Common use of Cfr Clause in Contracts

Cfr. Xxxxx Xxxx, Do Xxxxxxx Xxxxxxxx, cit., p. 128. O erro pode ainda ser qualificado por dolo quando for causado por conduta positiva ou omissiva do autor do dolo70. O dolo tem interferência no modo como a vontade se forma, determinando que o declarante exteriorize uma vontade que não quereria, se tivesse conhecimento que se encontraria em erro, provocado ou dissimulado pelo declaratário. O dolo para além da causa do erro do declarante, é, também, um vício da vontade71, à semelhança do erro-vício, contudo, no caso do dolo a vontade é deformada pela conduta de outrem que não permite que a vontade se forme convenientemente, sendo o fim deste a indução ou manutenção do erro do declarante. Entre a usura e a alteração das circunstâncias, as similitudes situam-se ape- nas no conteúdo do contrato, isto é, no plano de justiça que lhe é inerente72. Por definição, um negócio usurário é um negócio injusto, o mesmo se pas- sando com um negócio que sofreu uma alteração anormal da sua base negocial. Sucede que, no caso da usura essa injustiça remonta ao momento da celebra- ção, enquanto que, na alteração das circunstâncias esse desequilíbrio é posterior decorrente de um evento de gravidade anormal que altera o plano de justiça contratual. Para se perceber melhor, e tendo por base a hipótese supra, imagine-se que a cada período contratual, mediante o agravamento das condições de crédito a entidade bancária se reservava ao direito de aumentar o spread em 0,01 %, independentemente da subida ou descida da taxa de juro. Ora, a cada período o banco ganharia um pouco mais, com o aumento do spread, aumento esse que seria independente da descida da taxa de juro, e motivado pela degradação das condições de crédito da empresa, isto é, quanto pior estivesse o acesso ao crédito da empresa, maior seria o lucro da instituição financeira. Imagine-se, ainda que, para o investidor vigoraria apenas o floor natural do contrato de swap de taxa de juro, enquanto que para o intermediário financeiro existiria um cap de 7%. Objetivamente, a usura pode ser levantada a cada novo período contra- tual, uma vez que a cada novo período contratual se pode explorar a situação de dependência económica da empresa, sendo esta conjugada com o elemento subjetivo – que inexiste na alteração anormal das circunstâncias – da usura, isto é, a exploração pela instituição financeira da situação de dependência econó- 70 Cfr. Castro Mendes, cit., p. 158.

Cfr. Xxxxx XxxxPEdro Siza ViEira, Do Xxxxxxx Xxxxxxxx“Regime …”, cit.pág. 48. origem dos recursos - cobrados directamente ao utente da obra - seja um elemento sig- nificativo, p. 128é a presença do risco de exploração, ligada ao investimento realizado ou aos capitais investidos, que é determinante, especialmente quando a entidade concedente paga um preço”69. O erro legislador optou por consagrar no contrato de gestão de eficiência energética um modelo contratual assente no “shared savings”, em que a empresa de serviços ener- géticos garante um determinado objectivo de poupanças e em que assume o risco de exploração, cabendo-lhe compensar o co-contratante no caso de não conseguir atingir esse objectivo de poupança de energia. Esta transferência de riscos para a empresa de serviços energéticos é expressamente prevista no n.º 1 do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, onde se pode ainda ser qualificado por dolo quando for causado por conduta positiva ou omissiva respigar que “o contrato deve implicar um significativa e efectiva transferência do autor do dolo70risco para a empresa de serviços energéticos”70. O dolo tem interferência no modo como a vontade se De igual forma, determinando a alínea a) do n.º 1 do artigo 34.º deste diploma confere ao contraente público o direito a exigir do co-contratante o valor correspondente às economias de energia garantidas contratu- almente para o contraente público e não alcançadas, podendo para o efeito recorrer à caução prestada. Outro indício da natureza concessória do contrato de gestão de eficiência ener- gética resulta ainda da disposição constante do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 29/2011, que refere que o declarante exteriorize uma vontade prazo contratual deve ser “fixado em função do tempo necessário para a amortização e remuneração, em normais condições de rentabilidade da exploração, do capital investido pela empresa de serviços energéticos”71. Além destes aspectos podemos vislumbrar traços do regime do regime da con- cessão no n.º 8 do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 relativo ao regime de bens. Desta disposição consta que não quereria, se tivesse conhecimento os bens afectos pela empresa de serviços energéticos ao contrato de gestão de eficiência energética e que se encontraria em erro, provocado ou dissimulado pelo declaratário. O dolo sejam essenciais para além o futuro das melhorias da causa do erro do declarante, é, também, um vício da vontade71, à semelhança do erro-vício, contudo, no caso do dolo a vontade é deformada pela conduta de outrem que não permite que a vontade se forme convenientemente, sendo o fim deste a indução ou manutenção do erro do declarante. Entre a usura e a alteração das circunstâncias, as similitudes situameficiência energética tornam-se ape- nas propriedade do contraente público no conteúdo ter- mo do contrato, isto énão havendo, no plano na falta de justiça estipulação contratual em contrário, lugar ao pagamento de qualquer indemnização. A este propósito nota-se ainda a semelhança entre a redacção dos artigos 31.º e 33.º do Decreto-Lei n.º 29/2011 e os artigos 415.º e 414.º do Código dos Contratos Públicos, respectivamente, que lhe é inerente72configuram indícios adicionais do regime concessório. Por definição, um negócio usurário é um negócio injustofim, o mesmo se pas- sando com um negócio que sofreu uma alteração anormal da sua base negocial. Sucede quepróprio legislador entendeu ser de aplicar ao contrato de gestão de eficiência energética, no caso da usura essa injustiça remonta ao momento da celebra- çãosubsidiariamente, enquanto que, o disposto na alteração das circunstâncias esse desequilíbrio é posterior decorrente de um evento de gravidade anormal que altera o plano de justiça contratual. Para se perceber melhorparte III do Código dos Contratos Públicos (regime substantivo dos contratos administrativos), e tendo por base a hipótese supraem especial o respectivo capítulo II do título II, imaginerelativo aos contratos de concessão de obras públicas e de serviços (cfr. artigo 37.º do Decreto-se que a cada período Lei n.º 29/2011). Assim, estes aspectos (transferência do risco de exploração, o prazo contratual, mediante o agravamento das condições de crédito a entidade bancária se reservava ao direito de aumentar o spread em 0,01 %, independentemente da subida ou descida da taxa de juro. Ora, a cada período o banco ganharia um pouco mais, com o aumento do spread, aumento esse que seria independente da descida da taxa de juro, e motivado pela degradação das condições de crédito da empresa, isto é, quanto pior estivesse o acesso ao crédito da empresa, maior seria o lucro da instituição financeira. Imagine-se, ainda que, para o investidor vigoraria apenas o floor natural do contrato de swap de taxa de juro, enquanto que para o intermediário financeiro existiria um cap de 7%. Objetivamente, a usura pode ser levantada a cada novo período contra- tual, uma vez que a cada novo período contratual se pode explorar a situação de dependência económica da empresa, sendo esta conjugada com o elemento subjetivo – que inexiste na alteração anormal das circunstâncias – da usura, isto é, a exploração pela instituição financeira da situação de dependência econó- 70 Cfr. Castro Mendes, cit., p. 158.,

Cfr. Xxxxx XxxxRelatório Público da CIM Cávado, Do Xxxxxxx Xxxxxxxxdisponível em (xxxxx://xxx.xxx-xxxxxxxxxx.xx/xxxxx/0000/xxxxxx_0000.xxx). • O Município de Barcelos lançou um concurso próprio e também foi alvo de parecer favorável da AMT; 34. Tendo em conta a caracterização da oferta constituída 10 operadores, citacrescendo os que operam em Braga e Barcelos e a CP – Comboios Portugal, S.A. e o tipo de serviços prestados por aqueles operadores (municipal, intermunicipal e interegional), a CIM optou por constituir duas “unidades operacionais/territoriais”16 que correspondem aos Lotes Oeste e Este e que integram a rede submetida a concurso/concorrência e cuja produção quilométrica por cada lote e tipo de rede foi estimada em [CONFIDENCIAL – teor dos documentos do concurso], respetivamente. 35. Assim, p. 128estas “unidades operacionais/territoriais”, definidas de acordo com os critérios delineados, são: [CONFIDENCIAL – teor dos documentos do concurso] 36. O erro pode ainda ser qualificado Em sede de análise das peças do concurso público em apreço que foram objeto de parecer favorável por dolo quando for causado por conduta positiva ou omissiva parte desta Autoridade – Parecer n.º 69/2019 – de 19. 12.2019, a AMT considerou que [CONFIDENCIAL – teor do autor do dolo70parecer da AMT] 37. O dolo tem interferência no modo como a vontade se forma, determinando que o declarante exteriorize uma vontade que não quereria, se tivesse conhecimento No que se encontraria em errorefere ao cumprimento dos serviços mínimos, provocado ou dissimulado pelo declaratário. O dolo para além da causa do erro do declaranteprevisto no Anexo ao RJSPTP, éa CIM, também, um vício da vontade71, à semelhança do erro-vício, contudo, no caso do dolo a vontade é deformada pela conduta de outrem que não permite tendo presente que a vontade se forme convenientementeconstituição de uma rede regular implicaria um esforço financeiro muito considerável e não compatível com a baixa procura de transporte público de passageiros por parte da população, sendo o fim deste pelo que a indução ou manutenção satisfação da procura será assegurada através da contratualização de serviço de transporte público flexível nos termos do erro do declaranteDecreto-Lei n.º 60/2016, de 8 de setembro. 38. Entre a usura e a alteração das circunstâncias, as similitudes situam-se ape- nas no conteúdo do contrato, isto é, no plano de justiça que lhe é inerente72. Por definição, um negócio usurário é um negócio injusto, o mesmo se pas- sando com um negócio que sofreu uma alteração anormal da sua base negocial. Sucede que, no caso da usura essa injustiça remonta ao momento da celebra- ção, enquanto que, na alteração das circunstâncias esse desequilíbrio é posterior decorrente de um evento de gravidade anormal que altera o plano de justiça contratual. Para se perceber melhorAssim, e tendo por em relação ao serviço especializado de transporte escolar, 39. Nos termos do Programa de Concurso, [CONFIDENCIAL – teor dos documentos do concurso] 40. Em contrapartida, é exigido a existência de contabilidade analítica 41. Com fundamento no estudo económico que serviu de suporte para a estimativa de custos e receitas e consequentemente para a determinação do montante máximo de compensação financeira a atribuir à(s) Concessionária(s), foi determinado como preço base a hipótese suprapara cada um dos lotes [CONFIDENCIAL – teor dos documentos do concurso] 42. Nos termos do Programa de Concurso, imagine-se que a cada período contratual, mediante o agravamento das condições de crédito a entidade bancária se reservava ao direito de aumentar o spread em 0,01 %, independentemente [CONFIDENCIAL – teor dos documentos do concurso] 43. De acordo com as conclusões da subida ou descida AMT vertidas no já mencionado Parecer Vinculativo: [CONFIDENCIAL – teor do parecer da taxa de juroAMT] 44. OraEm 25.08.2020, a cada período CIM remeteu à AMT novas versões das peças procedimentais que foram retificadas na sequência de pedidos de esclarecimentos e da apresentação da lista de erros e omissões, tendo sido confirmado por esta Autoridade que tais retificações não alteravam o banco ganharia um pouco maissentido positivo do Parecer n.º 69/AMT/2019, com o aumento do spread, aumento esse que seria independente da descida da taxa de juro, e motivado pela degradação das condições 19 de crédito da empresa, isto é, quanto pior estivesse o acesso ao crédito da empresa, maior seria o lucro da instituição financeira. Imagine-se, ainda que, para o investidor vigoraria apenas o floor natural do contrato de swap de taxa de juro, enquanto que para o intermediário financeiro existiria um cap de 7%. Objetivamente, a usura pode ser levantada a cada novo período contra- tual, uma vez que a cada novo período contratual se pode explorar a situação de dependência económica da empresa, sendo esta conjugada com o elemento subjetivo – que inexiste na alteração anormal das circunstâncias – da usura, isto é, a exploração pela instituição financeira da situação de dependência econó- 70 Cfr. Castro Mendes, citdezembro., p. 158.

Cfr. Xxxxx Xxxx, Do Xxxxxxx Xxxxxxxx, cit.. p. 102-103. 942 Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxx ao julgador uma enorme margem de decisão, p. 128ainda assim as decisões de tribu- nais superiores são muito reduzidas56. O erro pode ainda ser qualificado por dolo quando for causado por conduta positiva ou omissiva Supremo Tribunal de Justiça57 aponta para o critério do autor dobro do dolo70valor como o limiar a partir do qual a ultrapassagem indicia a verificação dos requi- sitos objetivos e subjetivos do negócio usurário, para prosseguir entendendo que os negócios usurários pertencem aos negócios jurídicos com conteúdo desaprovado pelo ordenamento, fundamentado no desequilíbrio de prestações e na inferioridade de uma das partes. Considera o Tribunal, ainda, que a san- ção cominada da anulabilidade, diferente dos negócios abrangidos pelos artigos 280.º e 281.º do CC, se afigura desadequada. O dolo tem interferência no modo negócio usurário, como a vontade se formabem assenta o Tribunal, determinando ainda que limitando o declarante exteriorize uma vontade princípio da liberdade contratual na parte em que não quereria, se tivesse conhecimento que se encontraria em erro, provocado ou dissimulado pelo declaratário. O dolo para além da causa respeita à livre fixação do erro do declarante, é, também, um vício da vontade71, à semelhança do erro-vício, contudo, no caso do dolo a vontade é deformada pela conduta de outrem que não permite que a vontade se forme convenientemente, sendo o fim deste a indução ou manutenção do erro do declarante. Entre a usura e a alteração das circunstâncias, as similitudes situam-se ape- nas no conteúdo do contrato, isto éé socialmente positivo, no plano de justiça que lhe é inerente72. Por definição, um negócio usurário é um negócio injusto, o mesmo se pas- sando com um negócio que sofreu uma alteração anormal da sua base negocial. Sucede que, no caso da usura essa injustiça remonta ao momento da celebra- ção, enquanto que, na alteração das circunstâncias esse desequilíbrio é posterior decorrente de um evento de gravidade anormal que altera o plano de justiça contratual. Para se perceber melhor, e tendo por base a hipótese supra, imagine-se que a cada período contratual, mediante o agravamento das condições de crédito a entidade bancária se reservava ao direito de aumentar o spread em 0,01 %, independentemente da subida ou descida da taxa de juro. Ora, a cada período o banco ganharia um pouco mais, com o aumento do spread, aumento esse que seria independente da descida da taxa de juro, e motivado pela degradação das condições de crédito da empresa, isto é, quanto pior estivesse o acesso ao crédito da empresa, maior seria o lucro da instituição financeira. Imagine-se, ainda que, para o investidor vigoraria apenas o floor natural do contrato de swap de taxa de juro, enquanto dado que para o intermediário financeiro existiria direito privado a justiça é também um cap princípio social. Por último, o Tribunal entende que satisfazendo-se o legislador com a consciência do usurário de 7%. Objetivamente, a usura pode ser levantada a cada novo período contra- tual, uma vez que a cada novo período contratual se pode explorar a situação de dependência económica da empresainferioridade, sendo esta conjugada com o elemento subjetivo – que inexiste na alteração anormal das circunstâncias – da significa não ser necessário, para se verificar a usura, isto éque caiba ao usurário a iniciativa do negócio, basta a exploração pela instituição financeira consciência de se encontrar a tirar partido da situação de dependência econó- 70 infe- rioridade do declarante. Por seu turno o Tribunal da Relação para além de assentar na limitação da liberdade contratual em que o instituto assenta, relaciona esta com consi- derações sociais que visam a proteção dos contraentes mais fracos, protegendo aqueles que sejam afetados por uma situação de inferioridade58. Num outro aresto59, o Tribunal entende que a usura visa castigar o ilegítimo aproveita- mento de uma situação de inferioridade de uma das partes, conhecida pela con- traparte, celebrando um negócio desproporcional e excessivamente vantajoso para o usurário. O Tribunal, em outro aresto, relaciona de forma interessante a liberdade contratual com a sujeição aos artigos 280.º e ss. do CC, enten- dendo dever intervir a lei para repor o equilíbrio contratual sempre que existam abusos, do mesmo modo que, entende dever ser de articular a exploração da situação de inferioridade – necessidade no dizer do acórdão – do declarante 56 Xxxxx Xxxx aponta como causas para uma reduzida aplicação do instituto o facto de “os juí- zes serem demasiadamente rígidos na apreciação da prova dos requisitos da usura. Em especial quando se trata de demonstrar a «exploração» de que o lesado foi vítima”, e “os juristas não pos- suírem um profundo conhecimento da matéria do negócio usurário e das suas potencialidades”. Cfr. Castro MendesDo Negócio Usurário, cit., p. 158137 57 Cfr. Ac. do STJ de 12-09-2006, Proc. n.º 06A1988 (Xxxxxx Xxxxxxx).

Cfr. Ac. do TRL de 15-03-2012, Proc. n.º 131/07.6 TCFUN-6 (Xxxxxx Xxxxxx). 944 Xxxxx XxxxXxxxxx xx Xxxxx equidade nos termos do disposto no artigo 283.º, Do Xxxxxxx Xxxxxxxxn.º 3 do CC, citem condições análogas à da modificação do negócio por alteração anormal das circunstâncias. IV. A Usura e o Contrato de Swap de Taxa de Juro I. Vistos, p. 128tanto o contrato de swap de taxa de juro, como o negócio usu- rário é tempo de descobrir em que medida ambos se cruzam no momento imediatamente anterior à crise financeira mundial. O erro pode ainda ser qualificado por dolo quando for causado por conduta positiva ou omissiva do autor do dolo70. O dolo tem interferência no modo como a vontade Importará uma referência prévia relativamente à aplicação dos mecanismos de direito civil ao contrato de swap de taxa de juro, para estabelecer que este último se forma, determinando que o declarante exteriorize uma vontade que não quereria, se tivesse conhecimento que se encontraria em erro, provocado ou dissimulado pelo declaratário. O dolo para além da causa do erro do declarante, é, também, trata de um vício da vontade71, à semelhança do erro-vício, contudo, no caso do dolo a vontade é deformada pela conduta de outrem que não permite que a vontade se forme convenientementecontrato comercial, sendo o fim Código Civil apenas aplicável pela remissão do artigo 3.º do Código Comercial62. II. Reflita-se, para melhor perceção das problemáticas em apreço, a seguinte hipótese prática. A Empresa AA que operava na indústria têxtil e tinha um quadro de pes- soal de 10 pessoas, celebrou, no primeiro semestre de 2007, com o Banco BB um mútuo bancário com abertura de crédito até ao montante máximo de € 2.000.000,00. Na pendência deste a indução ou manutenção do erro do declarante. Entre a usura e a alteração das circunstânciascontrato, as similitudes situam-se ape- nas no conteúdo do contrato, isto é, no plano de justiça partes acordaram entre si que lhe é inerente72. Por definição, um negócio usurário é um negócio injusto, o mesmo se pas- sando com um negócio que sofreu uma alteração anormal da sua base negocial. Sucede que, no caso da usura essa injustiça remonta ao momento da celebra- ção, enquanto que, na alteração das circunstâncias esse desequilíbrio é posterior decorrente de um evento de gravidade anormal que altera o plano de justiça contratual. Para se perceber melhor, e os juros seriam calculados tendo por base a hipótese supraTaxa Euribor a 3 Meses, imaginearredon- dada para cima em ¼ do ponto percentual imediatamente superior, acrescida de um spread de 1%. Chegados ao primeiro semestre de 2008, e com o mon- tante máximo de € 2.000.000,00 esgotado, sofrendo com uma forte pressão financeira motivada pela escalada de taxas de juro, pela dificuldade de acesso ao crédito e pela complicada situação de tesouraria que vivia, decide celebrar, a conselho e iniciativa do seu Gestor de Conta em quem confiava e lhe havia referido como muito provável a possibilidade de ganhos de gestão com a fixa- ção da taxa de juro, um contrato de swap de taxa de juro, com o intuito de fixar os pagamentos a efetuar ao banco numa taxa de juro de 4% acrescida de um spread de 1%. A expectativa de ambas as partes era a de que as taxas de juro iriam continuar a subir, motivo pelo qual, seria mais prudente fixar a taxa de juro num determinado valor. Do contrato estabelecia-se que ainda um cap – ou limite máximo – de manutenção da taxa de juro fixa a 4%, cifrado em 7%, libertando-se o Banco BB do contrato de swap de taxa juro mediante a ultrapas- sagem deste valor. A entidade bancária reservava-se, ainda, ao direito de a cada período contratual62 Como bem nota o Ac. do STJ de 11-02-2015, Proc. n.º 309/11.8 TVLSB.L1.S1 (Xxxxxxxxx Xxxxxx). período, mediante o agravamento das condições de crédito a entidade bancária se reservava ao direito de crédito, aumentar o spread em 0,01 %0,005% para o período seguinte. III. Para que possamos afirmar a existência de um negócio usurário é neces- sário que se avaliem os requisitos do negócio usurário, independentemente relacionando-os com o quadro factual que ensaiámos. Importa analisar em que medida, e tendo por base o quadro factual apon- tado, é que se verifica o elemento subjetivo da subida ou descida da usura. Melhor dito, qual a situação que devemos encontrar para que possamos preencher a situação de inferioridade sem a qual não celebraria sem compreender o alcance do negócio. Assentámos no quadro factual apontado que, uma vez esgotado o mútuo ban- cário com abertura de crédito, o gestor de conta toma a iniciativa de propor a celebração de um swap de taxa de juro. Ora, a cada período o banco ganharia um pouco mais, juro com o aumento do spread, aumento esse que seria independente da descida vista à fixação da taxa de juro, e motivado pela redu- zindo a exposição à volatilidade da Euribor. Imagine-se que o gestor de conta ao propor a celebração do swap de taxa de juro, procede ao aumento do limite do montante máximo do mútuo bancário com abertura de crédito, permitindo o aumento do passivo e, no limite, a degradação das condições financeiras da empresa – ainda que lhe permita uma momentânea liquidez adicional – dese- nhando um instrumento financeiro, onde obtém ganhos desproporcionados, nomeadamente, em função do aumento gradativo do spread a cada período contratual. Seria o caso daquele contrato que nos primeiros períodos o investi- dor efetivamente ganha alguma coisa, mas que nos períodos subsequentes perde muito mais do que aquilo que ganhou previamente. O que se pergunta é se há um aproveitamento da situação de inferioridade do investidor, consubstanciada nas situações de necessidade, dependência e inexperiência. No caso das pessoas coletivas a situação de necessidade será sempre eco- nómica, sendo essa necessidade económica que lhe debilita a posição nego- cial levando a que esta celebre o contrato. A pressão financeira típica de uma empresa com carências económicas leva, tendencialmente, a medidas de gestão arriscadas e tomadas em face dessas necessidades. No caso apresentado, se a empresa tinha dificuldades de liquidez e de acesso ao crédito, é natural a cele- bração de um contrato de swap de taxa de juro que lhe permitisse aumentar o limite do mútuo bancário com abertura de crédito e lhe apresentasse possíveis ganhos de gestão pela fixação da taxa de juro que, no limite, lhe libertaria capi- tal. Do mesmo modo, a iniciativa do gestor de conta na apresentação da pro- posta contratual e, sobretudo, do aumento do limite do mútuo bancário com abertura de crédito sugerem que este se aproveitou da situação de inferioridade da empresa. A situação de necessidade económica da empresa conexiona-se, quase sem- pre, com a situação de dependência económica. Conforme vimos, uma empresa 946 Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxx economicamente dependente, é aquela que tem uma estrutura de capitais defi- citária, ou aquela que tenha pouca liquidez ou, ainda, aquela que se encontre estrangulada pelos juros cobrados pela sua elevada exposição ao crédito. O lesado pode ainda ser inexperiente. Nesse caso, o que importa provar é que o usurário sabendo dessa inexperiência – ou, acreditando nessa inexperiên- cia – apresenta condições contratuais que lhe concedem benefícios excessivos ou injustificados que em condições normais, isto é, quanto pior estivesse em que o acesso ao crédito da empresalesado não se encontrasse numa situação de inferioridade motivada pela sua inexperiência não celebraria o negócio com aquele conteúdo. Para o preenchimento do elemento subjetivo, maior seria sempre se deve avaliar, ainda, o lucro da instituição financeirausurário. ImagineEm termos simples, dir-se-á que se exige a comprovação da exploração da situação de necessidade. Na hipótese teórica que elaborámos, ainda é simples a comprovação dessa exploração, uma vez que, para o investidor vigoraria apenas o floor natural a celebração do contrato de swap de taxa de juro, enquanto que para o intermediário financeiro existiria financeiro, garante à empresa um cap aumento do limite máximo do mútuo bancário e um consequente agra- vamento do spread a cada período contratual. O que o usurário faz, ou deve fazer para a existência de 7%um negócio usurário, é a exploração da inferioridade, sendo essa exploração que dá relevância à situação de inferioridade por parte do lesado. ObjetivamenteDemonstrando as situações concretas, as negociações, as propostas do intermediário financeiro, a usura pode ser levantada conduta que levou à celebração e que permite esse benefício – ou pelo menos a cada novo período contra- tual, uma vez promessa de um benefício excessivo – que a cada novo período contratual se pode explorar a dá relevância à situação de dependência económica inferioridade. Importa ainda referir que é precisamente aqui que se limita a autonomia privada. Desde sempre se garantiu que, os mais astutos comercialmente garan- tiriam os melhores negócios. Essas tentativas de garantir o melhor negócio, não têm qualquer tipo de reprovação por parte do direito, o que o direito reprova é o excessivo desequilíbrio das prestações das partes. A conduta do usurário, na exploração da empresaparte mais fraca em situação de inferioridade, sendo esta conjugada com é que merece o desvalor que o ordenamento lhe concede. Com vista ao preenchimento do elemento subjetivo – que inexiste na alteração anormal das circunstâncias – objetivo da usura, isto éolhamos para o conteúdo exato do negócio. O conteúdo reflete a desproporção das presta- ções entre as partes motivada pela usura. É a lesão “manifestamente excessiva” decorrente do conteúdo do negócio que permite a verificação do elemento objetivo da usura. É ao julgador que cumpre considerar o benefício que o usurário retira, como excessivo ou não. O julgador ao avaliar o contrato não pode deixar de avaliar a equação económica do negócio. A grave desproporção e o plano de risco encetado pelas partes na equação económica do contrato fornecem ao julgador os dados necessários para que se consiga decidir pela veri- ficação ou não do elemento objetivo. Dir-se-á que, com a avaliação objetiva do negócio, da sua equação, do estabelecido pelas partes, do plano de risco assu- xxxx, das possíveis vantagens e desvantagens ao longo do contrato, da iniciativa do negócio, da margem de negociação das cláusulas previamente apresentadas pelo usurário, se perceberá se existiu ou não a exploração pela instituição financeira do estado de inferio- ridade do lesado por parte do usurário, retirando este do conteúdo objetivo do negócio, especiais benefícios. Pode-se questionar se, nos casos em que o investidor – lesado – não tenha capacidade de colocar ao intermediário financeiro – usurário – as questões cer- tas que eliminem a inferioridade em que se encontrem e que mitiguem a assi- metria informacional existente63 que decorre da especial capacidade técnica do profissional de intermediação financeira, e a especial vulnerabilidade do investidor, se deve restringir a possibilidade de investimento neste tipo de ins- trumentos aos investidores menos preparados. Salvo melhor opinião, estamos em crer que não. E discordamos, sobretudo, porque são instrumentos celebra- dos de forma livre, onde as partes decidem celebrar daquela maneira e não de outra no exercício da sua autonomia contratual. Se no período de formação da sua vontade – por exemplo, por erro-vício ou usura – há uma celebração que não ocorreria de outro modo, ou se por exploração da inferioridade do lesado, há uma situação de dependência econó- 70 usura, é matéria que se avaliará no momento próprio, não sendo crível que se restrinja a possibilidade de celebração ab initio. V. Reveste interesse o relacionamento entre a usura, o erro sobre a base do negócio e a alteração das circunstâncias64, sobretudo, por ambos mexerem com a base negocial do contrato. Sem grande detalhe, importa salientar que, as circunstâncias em que as partes fundam a sua decisão de contratar são, funda- mentalmente, as mesmas para o erro sobre a base do negócio e para a alteração das circunstâncias. Sendo estas, aquelas segundo as quais as partes alicerçam o conteúdo contratual, de modo a que sendo outras as circunstâncias, estas não teriam celebrado ou, pelo menos, tê-lo-iam feito de maneira e em termos diferentes, tomando-as como realidades concretas que conscientemente toma- ram como garantidas, convencendo-se que não sofreriam alteração significativa no decurso do contrato, sendo esse o fundamento do negócio em si mesmo 63 Sendo essa a verdadeira ratio do esclarecimento, “a de compensar o desnível de informação existente entre as partes”. Itálicos nossos. Cfr. Castro MendesXxxxxx xx Xx, cit.Responsabilidade Bancária: Dever de Informação e Xxxxx xx Xxxxxxx, 0000, Xxxxxxx, Xxxxxxx Editora, p. 15855.