Processo: TC- 3413/026/13

Processo: TC- 3413/026/13

Orgão contratante: Prefeitura Municipal de Barueri

Entidade contratada: Grêmio Recreativo Barueri

Objeto: Repasse ao Terceiro Setor – Termo Aditivo a contrato de gestão

Excelentíssimo Senhor Xxxxxxxxxxx, Excelentíssimo Senhor Auditor,

Trata-se de processo relativo ao Contrato de Gestão firmado entre a Prefeitura Municipal de Barueri e o Grêmio Recreativo Barueri (GRB), com a finalidade de desenvolver um núcleo de formação e aperfeiçoamento de atletas amadores, através de turmas de iniciação ao esporte e de equipes de rendimento em diversas modalidades, buscando fomentar a prática de atividades físicas e esportivas com crianças, adolescentes e jovens do município. O Contrato de Gestão n.º 732/12 foi celebrado em 06.12.2012 pelo valor de R$18.000.000,00 (dezoito milhões de reais), com vigência até o prazo máximo de 60 meses.

No caso, o exercício do controle externo pautou-se nos seguintes documentos: (i) Ofício n.º 464/2012 da Secretaria de Esportes, apontando o término do Contrato de Gestão anterior (fls. 1/2); Relatório da Comissão de Avaliação (de 23/10/12), não se opondo à continuidade dos serviços (fls. 3); (ii) Edital de

Convocação (de 10/11/12),1 divulgado no Jornal Oficial de Barueri, com a fixação do prazo de cinco dias para manifestar interesse no fomento (fls. 10 e 230); (iii) Ofício n.º 520/2012 (de 26/11/12), da Secretaria de Esportes (fls. 11), ratificando o parecer favorável da Comissão de Avaliação (de 23/11/12) (fls. 12/15), cujos membros foram nomeados em 12/11/12 pela Portaria n.º 27/2012, da Secretaria de Esportes (fls. 16); (iv) Parecer favorável da Secretaria de Negócios Jurídicos, seguindo-se à convocação do GRB através do diário oficial (fls. 17/18); (v) Estatuto Social do Grêmio Recreativo Barueri (fls. 19/46); (vi) Declaração do então Prefeito Xxxxxx Xxxxxx de que as despesas da contratação seriam compatíveis com as diretrizes da LRF (fls. 47); (vii) Certificado de qualificação do GRB como OS (fls. 48); (viii) Contrato de Gestão, celebrado em 06/12/2012 (fls 49/56); Termo de Ciência e de Notificação (fls. 57); Plano Operacional (fls. 59/209); Cadastro dos Responsáveis (fls. 210) e Publicação do extrato no Diário Oficial de 21/12/2012 (fls. 211).

Distribuído o feito (fls. 214), foram acostados novos documentos (fls. 216/230), dentre os quais: Lei Municipal das Organizações Sociais (fls. 216/222); comprovante de Inscrição do GRB na Receita Federal (fls. 223); nota de empenho global (fls. 224). Ato seguinte, a Fiscalização questionou a Prefeitura Municipal sobre os valores atribuídos às metas do Plano Operacional, devendo a Origem indicar a fonte usada na composição desses valores (fls. 225).2 Também solicitou esclarecimentos sobre o rol de entidades interessadas, sobre a despesa descrita como “Sportville” e sobre a data de publicação do edital de convocação (fls. 228). Em resposta, a Xxxxxx juntou o edital com data de 10/11/2012, informando que o GRB foi o único interessado na contratação e que a despesa descrita como

1 O edital de convocação acostado aos autos não permite identificar a data da publicação (fls. 10), mas o Ofício n.º 520/2012 (fls. 11) faz referência à publicação havida em 10/11/2012. Posteriormente, ao responder requisição do TCE/SP, a Origem encaminhou cópia legível do edital de convocação (fls. 230), confirmando a publicação havida em 10/11/2012.

2 Em resposta, a Xxxxxx apresentou novamente documentos que já haviam sido instruídos, estes, porém, insuficientes.

“Sportville” referir-se-ia ao aluguel de espaço onde seriam realizados treinamentos (fls. 229/230).

Em seu relatório, a Fiscalização indicou que as informações prestadas pela Origem não atendem de forma satisfatória aos questionamentos, fazendo a seguinte observação: “desde que relevada a falta de informações relativas à fonte de consulta para composição das metas constantes no Plano de Trabalho, não registramos apontamentos de irregularidades que comprometam a dispensa de licitação, o ato de qualificação e o contrato de gestão examinados” (g.n.) (fls. 231/237). Depois de o MPC se firmar pelo diferimento (fls. 239), com a concessão de vista ao procurador constituído (fls. 240/241), sobreveio a decisão que submeteu a matéria ao exame de conhecimento, sem o julgamento de mérito (fls. 250).

Ulteriormente, foram apresentados diversos termos aditivos ao Contrato de Gestão em exame. O 1º termo aditivo, assinado em 11/06/2013, modificou o Plano Operacional, com o objetivo de excluir os serviços relacionados ao “Espaço Criança

– Unidade Engenho Novo”, suprimindo o respectivo valor do projeto. O 2º termo aditivo, de 10/12/2013, alterou o Plano de Trabalho para introduzir duas novas modalidades (Ciclismo e Taekwondo), com o acréscimo do valor de R$ 719.000,00 (setecentos e dezenove mil reais). Por sua vez, o 3º termo aditivo, de 02/01/2014, prorrogou a vigência do contratual para o exercício de 2014, fixando o valor anual de R$16.000.000,00 (dezesseis milhões de reais). Ao analisar os termos aditivos, a Fiscalização não registrou apontamentos de irregularidades, propondo o diferimento da matéria (fls. 487/493), no que foi acompanhada pelo MPC (fls. 494), culminando na decisão que diferiu a apreciação da matéria, sem o julgamento de mérito.

Ato seguinte, o Município apresentou o 4º Termo Aditivo, de 14/08/2014, que acrescentou ao Plano Operacional o programa “Barueri – Rugby e Cidadania”, somando R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) ao valor do instrumento. Mais uma vez, a Fiscalização não apontou irregularidades, sendo tal entendimento seguido pelo

MPC e pelo i. Corpo de auditores, que proferiu decisão submetendo a matéria ao exame de conhecimento.

Na atual fase processual, foram juntados aos autos novos termos aditivos. O 5º termo, de 25/11/2014, alterou o contrato para se “utilizar no máximo 75% do total de recursos com despesas de remuneração, encargos trabalhistas e vantagens de qualquer natureza a serem percebidos pelos seus dirigentes, empregados, contratados como consultores ou prestadores se serviço”. Também acrescentou o montante de R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais) a título de equilíbrio econômico-financeiro, baseando-se em supostos reajustes salariais, criação de novos cargos, aumento da cesta básica, dentre outros motivos. Alega que teriam sido necessários R$ 19.200.000,00 (dezenove milhões e duzentos mil reais) para o adequado funcionamento das atividades prestadas naquele ano. Por sua vez, o 6º termo aditivo, de 30/12/2014, tratou de prorrogar a vigência do contrato para o ano de 2015 pelo valor de R$ 14.000.000,00 para tal. No exame destes 5º e 6º Termos Aditivos, a Fiscalização manteve seu posicionamento pretérito em relação ao diferimento da matéria. Após, vieram os autos ao Ministério Público de Contas.

Este é o breve relatório do que reputo necessário. Passo, então, ao pronunciamento de mérito.

Preliminarmente, cabe tecer uma observação de cunho processual. Qual seria a consequência processual que decorreria da superveniência de apontamento ministerial, quando a matéria principal já foi submetida ao diferimento e ao exame de conhecimento? Neste sentido, a resposta é dada pelo artigo 4º, § 2º, da Resolução n.º 01/2012 do Egrégio TCE/SP ao dispor que: “diferida a apreciação da matéria nos termos do parágrafo anterior, os autos poderão ser retomadas a qualquer tempo, caso haja representação, denúncia, iniciativa do Conselheiro Relator ou qualquer outra situação que seja considerada relevante e recomende a medida, seguindo, em qualquer essas hipóteses, ao Gabinete do Conselheiro a quem foi distribuído o feito,

para fins de instrução e julgamento”. Da leitura deste ato normativo infralegal, depreende-se que o fato de a Fiscalização ou o Ministério Público de Contas não terem apontado qualquer falha no Contrato de Gestão ou nos termos aditivos anteriores não significa que toda a matéria não possa ser ulteriormente submetida ao exame de julgamento. Ademais, não há de se falar em preclusão lógico- consumativa, pois o órgão ministerial tem atuado neste processo como custos legis, ainda mais por se tratar de matéria submetida ao exame de conhecimento. Desta feita, reconhecer tal hipótese de preclusão significaria negar toda a sistemática adotada por este Egrégio Tribunal de Contas.

Superadas tais observações preliminares de cunho processual, cumpre passar à análise de mérito, afastando os indícios de aparente regularidade formal. No caso, tem-se contrato de gestão destinado ao fomento de diferentes modalidades esportivas, por meio de turmas de iniciação e equipes de alto rendimento. Com base neste substrato fático, o incurso no mérito inicia-se pelo breve resgate do voto proferido pelo Ministro Xxxxx Xxxxxx na ADI 1923, como vetor jurisprudencial que orienta a promoção de um esforço hermenêutico que possa consagrar o diálogo das fontes com aquelas regras gerais da Lei n.º 8.666/93 que resguardam os princípios da isonomia e da impessoalidade. A partir deste diálogo das fontes, o contrato de gestão será analisado sob o prisma da complementariedade do fomento, verificando possível delegação da atividade fim, de modo a transformar a entidade beneficiária numa longa manus do aparato municipal. Superado tal obstáculo, a matéria será analisada sob o viés das formalidades legais, em atenção a três tópicos de análise: o objeto do fomento, o procedimento de seleção e a habilitação da entidade beneficiária, passando-se, então, aos termos aditivos que foram celebrados dentre 2014 e 2015.

Considerando a matéria em exame, cabe ressaltar inicialmente a relevância da conjugação de esforços entre o Poder Público e as entidades do Terceiro Setor que realizam, sem exclusividade e sem fins lucrativos, tarefas atreladas ao interesse público. Trata-se, senão, dos reflexos do atual processo de Reforma do Estado e da

consequente abertura às pressões exógenas do Mercado e da Sociedade Civil, principalmente na área do fomento, justificando, assim, o socorro à técnica da descentralização administrativa por colaboração. Isto não significa que seja dado ao Poder Público delegar as atividades fomentadas para o Terceiro Setor em sua totalidade, pois o que a Lex Mater estimula é a atuação destas entidades em caráter complementar. Tal advertência se faz necessária para refutar qualquer “relação de dependência entre os particulares e o Poder Público”. Ao abordar tal dependência, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx observa “situações em que a relação entre o Estado e o terceiro setor deixa de se enquadrar como atividade típica de fomento, passando a caracterizar transferência material de atribuições ligadas às áreas sociais”.3

Na ADI 1923/DF, o Ministro Xxxxx Xxxxxx ressaltou que a iniciativa privada não pode substituir o Estado nas atividades que asseguram os direitos a saúde, previdência, assistência social (art. 194, CF), educação (art. 205, CF), cultura (art. 215, CF), desenvolvimento tecnológico (art. 218, CF) e meio ambiente (art. 225, CF). Assim, o problema não está no repasse de verbas públicas, mas na abdicação de serviços dos quais o Estado não pode se demitir. Fixadas tais premissas, o Douto Ministro reconheceu a constitucionalidade do contrato de gestão no ponto em que viabiliza o repasse de verbas públicas, o uso de bens públicos e a cessão de servidores, tal como previsto na Lei n.º 9.637/98. Por outro lado, salientou que a desnecessidade de licitação não afasta a demonstração objetiva da vantajosidade, a qualificação criteriosa da organização social, a seleção devidamente motivada, bem como o controle interno e externo da atividade prestada. Neste contexto, também ressaltou que o princípio da igualdade faz com que o convênio só possa ser firmado com entidade escolhida através de chamamento público, vale dizer, por meio de processo público de deliberação, de padrões objetivos, com ampla publicidade, que

3 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Convênios administrativos: aspectos polêmicos e análise crítica de seu regime jurídico. São Paulo: Atlas, 2012, p.100

não se confunde com o procedimento licitatório, embora se inspire em princípios semelhantes (STF/627, ADI 1923/DF, rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, 19.5.2011). Desta forma, o próprio Ministro da Suprema Corte reconhece a possibilidade de se aplicar ao Terceiro Setor aqueles vetores axiológicos que nortearam a edição da Lei Federal n.º 8.666/93, tais como a isonomia e a impessoalidade.4

Por certo, a consagração destes vetores axiológicos no âmbito do Terceiro Setor requer um esforço hermenêutico que, ultima ratio, só vem a proteger a res publica contra os efeitos nefastos da “Fuga para o Direito Privado”, tal como denunciado na obra de Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx. Afinal, a práxis tem revelado que, em muitos casos, os vínculos de cooperação com o Terceiro Setor acabam por converter as entidades numa longa manus do Poder Público, em virtude da dependência econômica, delegando-lhes a prestação de atividades típicas sem observar o regime jurídico-administrativo, especialmente no que tange à admissão de pessoal e a contratação de bens ou serviços. Quiçá esse tenha sido um dos motivos que levaram, nos últimos anos, à difusão de uma miríade de entidades que passaram a atuar nas mais diversas atividades. E, nesse triste diagnóstico, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx evidencia “(...) a absorção, pelas organizações não governamentais, de parcela significativa do orçamento das pessoas políticas. Não se trata mais de pequenas subvenções destinadas a entidades centenárias e que custeavam grande parte de suas despesas com doações, mas há situações em que entidades são criadas com o propósito específico de obter repasses financeiros do Poder Público”.5

Nesse esforço hermenêutico que visa à proteção do interesse público, mostra-se legítimo o socorro à teoria do Diálogo das Fontes, tal como desenvolvida no direito alemão por Xxxxx Xxxxx e incorporada ao direito pátrio por Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx no âmbito do direito do consumidor. Como ferramenta hermenêutica que se

4 STF/627, ADI 1923/DF, rel. Min. Xxxxx Xxxxxx, 19.5.2011.

5 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Convênios Administrativos: aspectos polêmicos e análise crítica de seu regime jurídico. São Paulo: Atlas, 2012, p.104

presta à interpretação teleológica e sistemática, a teoria do diálogo das fontes surge como superação dos métodos clássicos de solução das antinomias (hierárquico, especialidade e cronológico), porque troca a exclusão a priori da norma conflitante pela lógica da harmonia, permitindo a aplicação simultânea, coerente e coordenada de várias fontes legislativas, com campos de aplicação convergentes, mas não iguais (eg. Código Civil e CDC). Na lição de Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, o diálogo das fontes busca “coerência derivada ou restaurada’ (cohérence dérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo”.6 Segundo a autora, fala-se em diálogo, pois duas normas são concomitantemente aplicadas no mesmo caso, complementando, subsidiando ou permitindo a prevalência de uma norma sobre a outra, seja numa solução flexível ou aberta, seja numa solução favorável ao polo mais fraco da relação jurídica, como o consumidor hipossuficiente (tratamento desigual aos desiguais).

Não há dúvidas de que o diálogo das fontes possa ser plenamente aplicado ao direito administrativo, principalmente na falta de um código compilador de normas gerais, despontando como uma importante ferramenta na aplicação sistematizada do emaranhado de leis, resoluções e portarias concomitantemente emitidas pela União, pelos Estados e pelos Municípios, no exercício do autogoverno, da autolegislação e da autoadministração. A aplicação desta ferramenta exegética mostra-se ainda mais vantajosa nas relações firmadas pelo Estado no âmbito do Terceiro Setor, porque a edição de leis específicas sobre os contratos de gestão (Lei n.º 9.637/98), os termos de parceria (Lei n.º 9.790/99), as parcerias público-privadas (Lei n.º 11.079/04) e outros institutos não foi acompanhada da promulgação de uma principiologia própria, capaz de conferir unicidade aos diferentes instrumentos jurídicos, remanescendo os convênios previstos no artigo 116 da Lei n.º 8.666/93 como cláusula genérica que

6 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. Xxxxxxx Xxxxxx X. Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 89-90.

instrumentaliza o repasse das verbas públicas. Este é o motivo por que Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx defende a aplicação subsidiária deste dispositivo legal para todos os acordos estatais na área do fomento, como se infere do seguinte trecho:

“O art. 116 da Lei nº 8.666/93 trata dos convênios celebrados com associações e fundações criadas na forma do art. 44 do Código Civil, sem a necessidade de qualificação específica (como OSs e OSCIPs). Já os acordos criados por leis específicas (como os contratos de gestão e termos de parceria) observarão, subsidiariamente, as regras gerais dispostas na Lei nº 8.666/93.

Dessa forma, adotar-se-á, no presente estudo, o termo convênio para fazer menção a todos os vínculos jurídicos celebrados entre a Administração Pública, no exercício da atividade de fomento, e os entes no exercício de atividades referentes ao terceiro setor. Afinal, segundo a doutrina especializada, todos esses vínculos jurídicos são acordos de vontade, em que os partícipes visam a um interesse comum, colaborando mutuamente para o desenvolvimento do projeto.

Portanto, todo o estudo realizado acerca dos convênios administrativos (principalmente quanto à natureza do regime jurídico) aplica-se também aos contratos de gestão, termos de parceria e eventuais outros institutos criados por leis específicas no intuito de regular os acordos celebrados entre entes públicos e instituições sem fins lucrativos, para atender a objetivos comuns”.7

Assim, embora o direito positivo disponha de uma gama de instrumentos jurídicos para viabilizar a cooperação com o Terceiro Setor, a exemplo dos contratos de gestão, dos termos de parceria, das parcerias público-privadas, cada qual com um regime jurídico próprio, não se pode negar a existência de uma ratio ordenadora de tais institutos, pois, no final das contas, todos eles implicam o repasse de verbas públicas e o consequente controle das atividades prestadas. Ao complementar o regime jurídico de cada legislação, a figura do convênio permite que se entabule uma “ponte interpretativa” entre os acordos de cooperação e as regras gerais do sistema protetivo das contratações e dos demais ajustes firmados pelo Poder Público. Isto porque o artigo 116, caput, da Lei n.º 8.666/93 prevê a aplicação subsidiária de seus dispositivos, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos

7 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Convênios Administrativos: aspectos polêmicos e análise crítica 0de seu regime jurídico. São Paulo: Atlas, 2012, p.117.

celebrados pela Administração. Muito mais do que disciplinar as licitações, a Lei nº 8.666/93 qualifica-se como eixo central de um sistema protetivo das contratações públicas, com regras gerais que poderiam ser aplicadas a quaisquer ajustes.

É neste ponto que se vale da teoria do diálogo das fontes para reforçar a aplicação de todos aqueles dispositivos da Lei n.º 8.666/93 que possam garantir a máxima proteção do interesse público nas relações estatais com o Terceiro Setor, excluindo-se, por óbvio, aquelas regras jurídicas específicas que tutelam a competitividade entre as empresas licitantes que atuam no mesmo setor do mercado. Superando a clássica distinção entre os “contratos com interesses contrapostos” e os “convênios com interesses convergentes”, a finalidade pública do vínculo obrigacional e a presença do Estado num dos polos da relação jurídica são fatores objetivo e subjetivo, respectivamente, que legitimam a observância de providências comuns, seja qual o for o tipo de ajuste firmado. Afinal, o Poder Público sempre deverá primar pela demonstração motivada da vantajosidade no socorro a terceiros, com a descrição pormenorizada do objeto, a individualização dos custos e a comprovação da compatibilidade financeira, dando ampla publicidade ao ato para se alcançar a seleção imparcial do melhor interessado na prestação obrigacional. Tal intelecção não se presta a defender o engessamento do aparato estatal, mas a estabelecer medidas protetivas que se inspiram em princípios semelhantes àqueles vigentes para as licitações, como frisou o Ministro Xxxxx Xxxxx em relação ao chamamento público das organizações sociais.

Não se olvida que muitas destas providências já são exigidas pelos órgãos de controle externo, mas o socorro ao diálogo das fontes pretende converter as formalidades inócuas que costumam preceder a celebração desses ajustes em ferramentas de gestão eficiente, aplicando-se, igualmente, o princípio processual da instrumentalidade para demonstrar que toda forma está imbuída de valor. Assim, nesta empreitada, a descrição da atividade a ser fomentada e a demonstração da

vantajosidade não podem se resumir a uma declaração desatrelada do planejamento estatal, principalmente no que tange aos programas e aos projetos que constem do PPA.8 Da mesma forma, a publicidade dada ao chamamento público não se compatibiliza com a publicação restrita ao diário oficial, nem com a fixação de exíguo prazo para a apresentação dos projetos, devendo prevalecer a convocação impessoal de todos os possíveis interessados no fomento estatal, bem como a concessão de prazo suficiente para o desenvolvimento de projetos comprometidos com a obtenção de resultados reais. E, tão importante quanto as providências anteriores, o fomento requer a individualização dos custos unitários de cada item do projeto, impondo-se, mutatis mutandis, o mesmo rigor usualmente exigido no detalhamento dos custos relacionados aos projetos básicos.9

8 A título ilustrativo, o controle externo não pode admitir qualquer tipo de fomento laconicamente definido, tendo por objeto a “promoção”, a “melhora” ou o “desenvolvimento de ações” na área da saúde, do ensino, da cultura, do desporto, sem especificar os objetivos e as ações específicas por meio das quais serão alcançadas metas pactuadas.

9 Vide a jurisprudência do TCU: A Administração está obrigada a adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço, com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se de utilizar grandes "grupos funcionais" para mão de obra ou outras unidades genéricas do tipo "quantia fixa" ou “verba”. Auditoria realizada nas obras das usinas nucleares de Angra I e II, de responsabilidade da Eletrobrás Termonuclear S.A., apontara possíveis irregularidades em contrato de prestação de serviços de natureza continuada, relacionados à área de engenharia e à manutenção de equipamentos e edificações. Dentre outros aspectos, foram evidenciadas (i) a ausência de discriminação dos quantitativos de mão de obra em nível de categoria profissional e (ii) a existência de item contratual, materialmente relevante, sem qualquer detalhamento e remunerado como verba. Em exame de mérito, anotou o relator que o orçamento aposto ao contrato “não foi detalhadamente discriminado, nos termos exigidos pelo art. 7º, § 2º, inciso II da Lei 8.666/1993 e pela jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada na Súmula 258. Limitou-se a quantificar relevante parcela de mão de obra em valores globais, discriminados por grupo funcional, sem estabelecer detalhamento de serviços e de categorias profissionais”. Embora afastada a hipótese de superfaturamento, “o agrupamento de variadas classes de profissionais em um mesmo item de orçamento, ou a adoção de parcela genérica como a denominada ‘quantia fixa’, não se apoiam em preceitos da boa engenharia de custos”. Eventuais empecilhos ao levantamento dos custos individuais, face a inexistência de paradigmas para comparação, ponderou o relator, “poderiam ter sido resolvidos pontualmente, com a adoção de valores de atividade similar em itens específicos, com a devida justificação”. Nesse sentido, a consolidação de numerosos itens em um só, concluiu o relator, “leva a uma simplificação que, muitas vezes, depõe contra a competitividade, a economicidade e transparência do certame”, razão pela qual

o “orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição dos custos unitários possui importância capital para escolha da proposta mais vantajosa”. Além disso, anotou, é firme a jurisprudência do TCU no sentido de “não ser admitida discriminação de quantitativos nas planilhas orçamentárias sob a unidade ‘verba’, ‘grupo’ ou similar sem que exista detalhamento da exata

Ao cotejar esses vetores axiológicos ao presente caso, constata-se que o vínculo com o Terceiro Setor pode ocorrer nas mais diversas áreas, sempre visando ao cumprimento de direitos e promessas constitucionais, principalmente quando se pretende dar concretude às prestações estatais positivas. Dentre elas, o fomento ao desporto exsurge como decorrência do artigo 217, inciso II, da Constituição Federal de 1988, ao prescrever que “é dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: (...) II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento”. Nesse sentido, o Poder Público não pode deixar de realizar as atribuições que lhe foram constitucionalmente conferidas, seja diretamente, através de ações desenvolvidas pelo próprio aparato administrativo, seja indiretamente, mediante cooperação com o Terceiro Setor. O que não se admite é a transferência integral dessa atribuição para o setor público não-estatal, como infelizmente ocorreu no presente caso. Isto porque a Prefeitura Municipal de Barueri se desincumbiu completamente do seu dever constitucional de promover o esporte, ao firmar contrato de gestão com objeto tão amplo a ponto de dispensar, praticamente, qualquer atuação da Secretaria Municipal do Esporte. Nesse sentido, é clara a terceirização procedida por meio do presente Contrato de Xxxxxx, sem falar na fuga do regime jurídico de direito público.

Sob o viés orgânico, a própria Secretaria Municipal de Esportes parece se confundir com o Grêmio Recreativo Xxxxxxx nas suas atribuições. Como se depreende do sítio eletrônico da Prefeitura de Barueri, “a principal missão da Secretaria de Esportes é garantir o acesso da população às práticas esportivas e ao

grandeza de cada item” (Súmula 258). Com tais premissas, e inexistindo superfaturamento, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria, cientificou a Eletrobrás Termonuclear S.A. “da obrigatoriedade de adotar, desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens de serviço com detalhamento suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se, por conseguinte, de utilizar-se de grandes ‘grupos funcionais’ para mão de obra ou de outras unidades genéricas do tipo ‘quantia fixa’”. TCU, Xxxxx, Xxxxxxx 2827/2014 Plenário, TC 009.182/2012-8, relator Ministro-Substituto Xxxxx xx Xxxxxxxx, 22/10/2014.

lazer. As Escolinhas de Esporte (com 16 modalidades), os campeonatos de futebol amador e demais eventos esportivos abertos à população são os exemplos mais simbólicos da ação da Secretaria. Todos os ginásios e praças esportivas da cidade são administradas pela Secretaria de Esportes, que disponibiliza toda sua estrutura em benefício do cidadão”. Vale dizer, a própria Secretaria Municipal expõe que sua principal missão é difundir o esporte por meio das escolinhas, porém, delega-as quase integralmente ao Grêmio Recreativo por meio do contrato de gestão.

Nesse site municipal, consta que compete à Secretaria de Esportes: “I - planejar e executar as políticas públicas, programas, planos, projetos, diretrizes, metas e eventos, objetivando o desenvolvimento e a prática do desporto; II - garantir à população o acesso ao esporte e lazer; III - administrar e executar os programas de educação física, lazer, recreação, promoção e assistência esportiva; IV - administrar e executar diretamente, por terceiro ou de forma associativa os espaços e próprios públicos de lazer e de esportes”. Convergindo esta análise orgânica para o campo financeiro-orçamentário, o portal da transparência de Xxxxxxx revela que as despesas realizadas pela Secretaria de Esportes no primeiro trimestre de 2012, ano anterior à contratação, concentraram-se na aquisição de bens e serviços atrelados à manutenção predial (eg. material elétrico, hidráulico, materiais de construção, pintura, vidraçaria, jardinagem), além das despesas fixas com salários, estágio, obrigações previdenciárias e aluguel, restando poucas despesas relacionadas à atividade-fim, a exemplo das premiações, do transporte dos atletas, da locação de som e mobília para os eventos esportivos. Ao analisar a LOA de 2013 (Lei n.º 2.167/12), nota-se que foi atribuída à Secretaria de Esportes a dotação de R$ 50.140.000,00, dos quais cerca de R$ 18.000.000,00 foram destinados ao GRB. Da análise por amostragem desses dois exercícios financeiros, concluiu-se que as atribuições da Secretaria estão usualmente reduzidas à manutenção do seu próprio aparato, à realização de eventos e, principalmente, à manutenção de ginásios e praças esportivas, cabendo ao Grêmio desenvolver quase integralmente a atividade-fim na área do esporte.

Com isso, fica evidente que o Grêmio Recreativo Xxxxxxx deixou de ter atuação complementar no fomento ao esporte para substituir a própria Secretaria Municipal na execução de sua atividade-fim, tornando-se uma longa manus da Administração. Recentemente, esse entrelaçamento orgânico entre ficou ainda mais evidente, quando o Jornal QG Notícias divulgou a seguinte notícia em 15.01.2016: “Quem gerencia todas as modalidades municipais é uma entidade que presta serviço à Secretaria de Esportes. O Grêmio Recreativo Xxxxxxx vem desde 1989 atuando dentro da secretaria. Por todos esses anos formou equipes profissionais de alto rendimento, e em 2000 lançou-se no futebol profissional – investimento que seguiria até 2007. A partir daquele ano o futebol, devidamente crescido, encorpado e musculoso, desligou-se do GRB e transformou-se em Grêmio Barueri Ltda. – evoluiu para clube-empresa. Mas o GRB continuou dentro da prefeitura e tocando as modalidades ditas amadoras, mas com suporte profissional. Quando Xxxxx Xxxxxx assumiu a secretaria, aconteceram mexidas administrativas e o GRB passava a não ter mais um presidente, mas um gestor. E quem assinava no comando da entidade era Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, também ex-jogador profissional. Com a saída de Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx deixa o cargo de gestor para ser guindado a secretário de Esportes. Para a cadeira no GRB a vaga fica para Xxxx Xxxxxxxxx, personagem histórico do grêmio e que vem atuando desde os anos 80.”

Não fossem os vícios atinentes ao objeto contratual, fazendo com que o fomento transbordasse os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a ensejar a completa delegação de atividade-fim na área do esporte, em detrimento da atuação complementar do Terceiro Setor, a matéria em exame também padece de diversas falhas no plano das formalidades legais. É o que se infere ao subsumir o presente caso àqueles vetores axiológicos anteriormente referidos, adotando-se o artigo 116 da Lei n.º 8.666/93 como “ponte interpretativa” que estimula o diálogo das fontes com as regras gerais da Lei de Licitações. Dessa subsunção, despontam os

três tópicos de análise: (i) OBJETO, com a demonstração da vantajosidade e do impacto financeiro-orçamentário, pressupondo a delimitação da atividade fomentada;

(ii) PROCEDIMENTO, com a prévia definição da comissão avaliadora dos projetos e do objeto do fomento, seguindo-se à convocação dos interessados, mediante ampla publicidade e prazo razoável para a apresentação dos projetos, sem prejuízo à divulgação do resultados das avaliações das entidades e dos projetos, justificando os critérios de escolha da organização social, de modo que eventuais inconformados possam interpor recurso na via administrativa antes da homologação e adjudicação;

(iii) HABILITAÇÃO DA ENTIDADE, com a avaliação jurídico-finalística das entidades e a avaliação técnico-econômica dos projetos (plano operacional).10

Depreendidos da doutrina e da jurisprudência, muitos tópicos coincidem com aqueles requisitos formais que já constam dos artigos 19 e 48 das Instruções Normativas n.º 02/2008, referindo-se, respectivamente, aos contratos de gestão e às transferências por Auxílios, Subvenções e Contribuições.11 Cabe ainda ressaltar a recente modificação desses dois dispositivos pelas Resoluções n.º 06/2014 e 02/2015 do Egrégio TCE/SP, denotando a evolução do controle externo, no ponto em que passou a exigir o detalhamento das quantidades e dos custos envolvidos, além da demonstração da compatibilidade com os preços de mercado:

Artigo 19 - Os contratos de gestão deverão vir acompanhados de cópia dos seguintes documentos:

I – legislação local reguladora dos procedimentos de qualificação de entidades como Organizações Sociais e dos Contratos de Gestão preceituados pela LF nº 9.637/98;

10 A análise objetiva corresponde aos incisos VII, VIII e IX das Instruções Normativas n.º 02/2008. A análise procedimental não tem correspondência direta. Por fim, a análise subjetiva encontra lastro nos incisos I, II, III, IV, V, VI, X, XI e XII das Instruções Normativas n.º 02/2008.

11 Conquanto o presente caso refira-se a contrato de gestão, o artigo 48 das Instruções Normativas n.º 02/2008 foi mencionado para demonstrar que muitos dos requisitos ali delineados coincidem com aqueles previstos para os contratos de gestão (artigo 19), confirmando a existência dessa ratio ordenadora que unifica, nos pontos comuns, os diferentes institutos dessa constelação normativa que rege as relações do Poder Público com o Terceiro Setor.

II - parecer favorável, quanto à conveniência e oportunidade de qualificação da entidade como Organização Social, exarado pelo Secretário ou Diretor da área correspondente;

III - proposta orçamentária e programa de investimentos, devidamente aprovados pelo Conselho de Administração da Organização Social;

III - proposta orçamentária detalhada, em meio eletrônico, contendo quantidades e custos que demonstrem a compatibilidade dos mesmos com os preços praticados no mercado ou com outros contratos da mesma natureza, bem como cronograma atualizado; e programa de investimentos devidamente aprovado pelo conselho de administração da organização social; (Redação dada pela Resolução nº 02/2015)

IV - estatuto registrado da entidade qualificada como Organização Social;

V - certificação governamental de qualificação da contratada como Organização Social;

VI - inscrição da Organização Social no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ);

VII - demonstrativo e parecer técnico evidenciando que o contrato de gestão representa vantagem econômica para a Administração, em detrimento da realização direta do seu objeto;

VIII - declaração quanto a compatibilização e a adequação da despesa contratual aos artigos 15 e 16 da LCF nº 101/00 (LRF);

IX – justificativa do Poder Público para firmar o contrato de gestão, com indicações sobre as atividades a serem executadas e entidades que manifestaram interesse na celebração do referido contrato;

X – justificativa sobre os critérios de escolha da organização social contratada;

XI - ato de aprovação do contrato de gestão pelo Conselho de Administração da Organização Social Contratante; e pelo

XI – ato de aprovação do ajuste pelo Conselho de Administração, pelo Secretário Municipal (se for o caso) e pelo Controle Interno do órgão; (Redação dada pela Resolução nº 06/2014)

XII - última ata de eleição e/ou indicação dos membros dos órgãos diretivos, consultivos e normativos da Organização Social;

XIII - nota(s) de empenho vinculada(s) ao contrato de gestão;

XIV - termo de Ciência e de Notificação, relativo à tramitação do processo perante o TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO, firmado pela contratante e pela contratada, conforme modelo contido no Anexo 12;

XV - cadastro da autoridade pública que assinou o contrato de gestão; o termo aditivo, modificativo ou complementar, ou, o distrato, conforme modelo contido no Anexo 11;

XVI - publicação do contrato de gestão na imprensa oficial, observados os termos dos artigos 6º e 7º da Lei Federal nº 9.637, de 15/05/98.

Artigo 48 – A formalização da transferência dos recursos indicados no artigo anterior deverá estar autuada em processo próprio em que conste, no mínimo:

I - programa de trabalho proposto pela beneficiária ou exposição das unidades de serviço objeto dos repasses concedidos;

II - lei autorizadora do repasse, contendo: entidade beneficiária; valor concedido e sua destinação;

III - demonstrativo e parecer técnico evidenciando que a transferência de recursos representa vantagem econômica para o órgão concessor, em detrimento de sua aplicação direta;

III - demonstrativo e declaração elaborada pelo Controle Interno do órgão, evidenciando que a transferência de recursos representa vantagem econômica para o órgão concessor, em detrimento de sua aplicação direta; (Redação dada pela Resolução nº 06/2014)

IV – justificativas quanto ao critério de escolha do beneficiário;

V - declaração quanto a compatibilização e a adequação das transferências aos artigos 15 e 16 da LCF nº 101/00 (LRF);

VI - empenhos e comprovantes das transferências de recursos, separados por fontes de financiamento;

VII - termo de Ciência e de Notificação, relativo à tramitação do processo perante o TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, firmado pelo órgão público e pelo beneficiário, conforme modelo contido no Anexo 5.

Na análise do Objeto (vantajosidade, impacto orçamentário-financeiro, delimitação do fomento), a Prefeitura de Xxxxxxx procurou demonstrar a vantajosidade através de parecer do Secretário de Esportes, frisando que a Administração Pública não teria pessoal qualificado, nem expertise para desenvolver aquelas atividades que foram prestadas na vigência do antigo contrato de gestão firmado com o GRB. Neste parecer, o Secretário comunicou o fim do contrato anterior, propondo a continuidade da avença com base no parecer conclusivo favorável, no pleito do GRB e em parecer jurídico incompleto (fls. 01/09). Com isso, enfocou-se mais a continuidade da avença anterior do que a demonstração do quanto o contrato de gestão poderia concretizar os programas e as ações constantes do PPA 2010-2013 (Lei Municipal n.º 1888/09, com

as alterações promovidas pela Lei n.º 2076/2011 e pela Lei n.º 2154/2012).12 Trata-se de requisito fundamental, pois o contrato de gestão implicaria o aperfeiçoamento da ação governamental, teria vigência superior ao exercício financeiro e buscaria atender aos programas de duração continuada que estão relacionados ao desporto comunitário e ao desporto de rendimento, nos termos do artigo 16 da LRF:

Art. 16, da LRF. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

Considerando que o artigo 15 da LRF alerta o gestor público quanto ao caráter lesivo e irregular das despesas que não atendam ao artigo 16 da mesma lei, o Senhor Prefeito Municipal declarou que as despesas relativas ao novo contrato de gestão seriam compatíveis e adequadas às diretrizes da LRF, especialmente no que diz respeito às cominações dos arts. 15 e 16 (fls. 47). Mas, por outro lado, não há no processo nenhuma referência à origem dos recursos orçamentários, o que certamente contraria as regras de contabilidade pública. Apesar da declaração formal de observância das diretrizes da LRF, ficou evidente a falta de adequação material com o

12 Artigo 165, § 1º, da CF/88: “A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada”.

PPA então vigente à época da contratação (PPA 2010-2013, Lei n.º 1888/09, com as alterações da Lei n.º 2.154/12).

Segundo a análise ministerial, o Plano Plurianual do período previa dois programas vinculados à Secretaria Municipal de Esportes. Por um lado, o programa “Educação Física e Desportos” (Programa 13) tinha a finalidade de “planejar e executar políticas e projetos, buscando o desenvolvimento e incremento da prática esportiva”, fixando a meta de 100% para a “otimização dos serviços/crescimento”, com valor total estimado de R$ 150.459.600,00 para todo o quadriênio. De outro, o programa “Assistência Financeira à entidades esportivas” (Programa 14) tinha o objetivo de “prestar assistência financeira a entidades que atuam na área esportiva do Município, prestando serviços à população”, fixando a meta de 100% para a “otimização dos serviços/crescimento”, com valor total estimado de R$ 1.562.000,00 para o quadriênio. Da leitura dos dois programas, fica evidente que o contrato de gestão estaria vinculado ao segundo programa (Código 14), de fomento às entidades esportivas, mas o valor inicial do contrato, apenas para o exercício de 2013, foi fixado em R$ 18.000.000,00, ultrapassando o custo global do programa. Ocorre que, da análise da nota global de xxxxxxx (fls. 224), nota-se que o contrato de gestão foi, no final das contas, atrelado ao Programa 13 (“planejar e executar políticas e projetos, buscando o desenvolvimento e incremento da prática esportiva”), indicando a falta de coerência com a própria lógica das peças orçamentárias, confirmando o caráter ilegal das despesas vinculadas ao Contrato de Gestão n.º 732/2012.

Além do descumprimento das regras de contabilidade pública (eg. indicação da fonte de custeio), a demonstração da vantajosidade deveria ter sido seguida da delimitação real e efetiva dos contornos da atividade a ser fomentada, para além da simples definição do objeto contratual, pautando-se em estudos técnicos preliminares. Longe de ser suficiente um plano hermético e desatrelado das políticas públicas municipais, mostra-se imprescindível a confecção de um projeto de fomento

sério e comprometido com as metas do governo municipal. Daí a sua semelhança teleológica com o projeto básico, no caso das obras púbicas, e com o Termo de Referência, no caso do fornecimento de bens e de serviços, pois todos estes instrumentos têm em comum o fato de servirem ao mapeamento das atividades a serem prestadas por terceiros alheios à Administração Pública, no lastro da descentralização por colaboração, seja pela empresa contratada após o desfecho da licitação travada no bojo do Mercado, seja pela entidade contratada em virtude de chamamento público realizado no âmbito do Terceiro Setor.

Desta forma, mais uma vez, socorre-se ao artigo 116 da Lei n.º 8.666/93 como “ponte interpretativa” que permite o diálogo das fontes entre os vínculos de cooperação com o Terceiro Setor e as regras gerais aplicáveis aos procedimentos licitatórios. Desta feita, vale-se da aplicação analógica do artigo 6º, inciso IX, da Lei n.º 8.666/93, no ponto em que conceitua o projeto básico como o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução (...)”.

No presente caso, embora o artigo 2º do edital de convocação tenha definido o objeto do contrato de gestão na forma de incisos que arrolam as atividades a serem desenvolvidas (fls. 230), o ato convocatório deveria ser acompanhado de anexo, contendo um termo de referência que permitisse aos interessados formularem seus respectivos Planos Operacionais. Ao invés de priorizar a confecção de um termo de referência, a Prefeitura Municipal restringiu-se a aprovar a prestação de contas relativa ao contrato de gestão anterior, lançando, desde logo, o ato de convocação no jornal oficial de Barueri. Assim, essa precipitação pela continuidade da avença anteriormente firmada com o Grêmio Recreativo de Xxxxxxx denota o direcionamento do novo

procedimento destinado ao fomento estatal, com o prejuízo ao princípio da impessoalidade, como exposto adiante.

Na análise do procedimento (comissão avaliadora e convocação dos interessados), o Município de Barueri deveria ter escolhido a entidade interessada através de um processo público, de padrões objetivos, a que se dê ampla publicidade, como ressaltou o voto do Ministro Xxxxx Xxxxxx na ADI 1923/DF. Embora o artigo 10, § 2º, da Lei Municipal 1.360/2003 tenha disposto que, “nos termos do artigo 24, XXIV, da Lei Nacional n.º 8.666/93, é dispensada a licitação para que seja celebrado contrato de gestão pela Administração Pública Municipal,” Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx interpreta o artigo 24, inciso XXIV, da Lei n.º 8.666/93 no sentido de restringir a dispensa de licitação para aqueles serviços que já derivam do contrato de gestão, submetido, por sua vez, a procedimento seletivo quando houver uma pluralidade de interessados.13 No caso concreto, diante da falta de lei municipal específica sobre o chamamento público, socorre-se ao diálogo das fontes para reforçar a observância das regras gerais da Lei n.º 8.666/93, daí se depreendendo não só a realização de providências preliminares na fase interna, mas também a convocação dos interessados, com a fixação de prazo razoável para a apresentação dos projetos a serem posteriormente avaliados.

Além da demonstração da vantajosidade, do impacto orçamentário-financeiro e dos contornos do fomento, anteriormente analisados, a fase interna também pressupõe a criação de comissão técnica responsável pelo trâmite procedimental e pela avaliação dos projetos, por ser medida que resguarda a impessoalidade, tal como ocorre na designação do pregoeiro (artigo 3º, IV, Lei n.º 10.520/02) ou na constituição da comissão de licitação (artigo 51, Lei n.º 8.666/93). O diálogo hermenêutico com esses

13 O artigo 24, inciso XXIV, da Lei n.º 8.666/93, prevê a dispensa de licitação “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”. Tal dispositivo serviu de subsídio para a interpretação do jurista paranaense (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. Ed. São Paulo: Dialética, 2010, pp. 345-346).

dois dispositivos legais revela, analogicamente, que o membro da comissão de avaliação deve ser servidor efetivo com expertise técnica na área. No caso em tela, o Secretário Municipal de Esportes editou a Portaria n.º 27/2012 na data de 12/11/2012, com o objetivo de designar três membros para a comissão de avaliação dos projetos a serem apresentados após a convocação que já tinha sido realizada, estranhamente, na data de 10/11/2012 (fls. 16). Dentre os membros designados, verifica-se que o Senhor Xxxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, portador do RG 52.025.790-X, tinha sido admitido pela Administração Pública após sua aprovação no concurso público n.º 02/2008 para o cargo de zelador, como se infere do processo de admissão de pessoal TC- 038628/026/10, referente ao exercício de 2009. Tratando-se de atividade avessa ao esporte, ressoa evidente a falta de critérios qualificativos na designação dos membros responsáveis pela avaliação do projeto, colocando em xeque a seriedade do procedimento de convocação dos interessados no fomento municipal. Demonstrada a gravidade do vício, impõe a nulidade de todo o procedimento, daí decorrendo a irregularidade do contrato principal e dos termos aditivos.

Além dos vícios atinentes à comissão avaliadora, o edital de convocação também padece de vício insanável. De início, verifica-se que a Origem enviou a cópia incompleta do edital publicado no Jornal Oficial de Barueri, sem trazer a data e o conteúdo dos artigos 1º e 2º do edital (fls. 10), sendo posteriormente juntada a cópia integral da publicação, em resposta à requisição do TCE/SP (fls. 230). Superada essa falha de natureza formal, não há indícios probatórios de que o ato convocatório tenha sido divulgado em outros meios, tais como os jornais de circulação local e regional, violando, de conseguinte, o princípio constitucional da publicidade, tal como previsto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Aliás, tal a força normativa do princípio da publicidade que seu comando vincula todos os órgãos e agentes da Administração Pública, inclusive no que diz respeito às relações jurídicas firmadas com as entidades do Terceiro Setor. Com isso, legitima-se, mais uma vez, o socorro ao artigo 116 da Lei n.º 8.666/93 como “ponte interpretativa” que permite o diálogo das fontes entre os

convênios, termos de parceria e contratos de gestão, de um lado, e as regras fixadas no artigo 21 da Lei n.º 8.666/93, no ponto em que fixam os padrões mínimos de publicidade para o ato ou instrumento convocatório.

Conquanto o artigo 21, da Lei de Licitações tenha se referido especificamente à publicação dos editais de concorrência, tomada de preços, concurso e leilão, sua ratio estende-se igualmente aos processos de chamamento público, sendo a publicidade menos rigorosa apenas em relação ao convite, porque a própria lógica do instituto autoriza a participação mínima de três interessados, dado o baixo valor da contratação. Da leitura desse dispositivo legal, constata-se ser imprescindível não só a publicação do ato convocatório no diário oficial, quiçá por ser condição de eficácia externa do ato administrativo, como também a sua divulgação em jornal de circulação, estadual e regional/local, a depender do local onde será realizada a obra ou prestado o serviço. O que se extrai do preceito é que a divulgação em jornal de grande circulação é providência obrigatória, cuja inobservância justifica a nulidade de todo o procedimento de licitação ou de chamamento público, pois, se a Administração Pública tivesse adotado as medidas prescritas no artigo 21, inciso III, da Lei Federal n.º 8.666/93, maior teria sido o raio de eficácia da publicidade e de transparência, aumentando a probabilidade de participação dos interessados e de controle social pelos cidadãos. Tal a relevância do tema que há muito tempo o Egrégio TCE/SP já se firmou como pronto guardião da publicidade, como se infere da histórica decisão desta Corte de Contas:

“O artigo 21 da Lei de Licitações regrou que os resumos dos editais de licitação, nas modalidades de concorrência e tomada de preços, devem ser publicados no Diário Oficial do Estado por três dias e uma vez em jornal de grande circulação no Estado ou no Município onde será realizada a obra ou serviço. De sua parte, a Medida Provisória nº 360, de 16-10-93 (que, rigorosamente, repete a mesma redação da MP 351, de 16-09-93, que perdeu a eficácia, ex vi‟ do parágrafo único do artigo 62 da CF) repete a exigência de publicação, reduzindo-a a uma só vez no Diário Oficial e em jornal de grande circulação do Estado ou Município. Destarte, qualquer

Município (administração direta, indireta ou fundacional) não tem como se escusar de publicar avisos de concorrências e tomadas de preços, desde que a legislação federal assim obriga.” (Pleno, TC 054858/026/90, sessão de 10.11.1993, publicação em 03.12.1993).

Confirmada a relevância da publicidade, cabe ainda ressaltar que a publicação traz consigo a ideia de ser igualmente necessária a fixação de prazo razoável para a elaboração do projeto de trabalho, como se depreende, analogicamente, da fixação legal de prazo mínimo para o recebimento das propostas, nos termos do artigo 21, § 2º, da Lei de Licitação. Assim, se a lei estabeleceu interstícios escalonados, de quarenta e cinco, trinta, quinze e cinco dias, conforme o vulto do certame, é porque a intenção do legislador foi conceder um prazo mínimo para que os interessados possam estudar seriamente o projeto básico, o termo de referência ou outros documentos constantes do procedimento, viabilizando a formulação de propostas sérias e exequíveis. Ao transpor tal intelecção para o caso, nota-se que o artigo 1º do edital resolveu convocar as entidades qualificadas como organização social “para que formalmente manifestem junto à Secretaria de Esportes, no prazo de 05 (cinco) dias contados a partir desta publicação, eventual interesse em celebrar contrato de gestão com o Município de Barueri” (fls. 230). Definidas de forma genérica as atividades fomentadas (artigo 2º), o artigo 3º previu que “as organizações sociais interessadas deverão apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias contados a partir da manifestação de sua intenção, Plano Operacional que contemple de modo detalhado a proposta de gestão das atividades a serem contratadas”, disponibilizando às entidades interessadas a planilha de execução orçamentária do contrato de gestão em vigência par fins de elaboração de seus respectivos planos (artigo 3º, § 2º) (fls. 230). De todo o exposto acima, fica evidente que o prazo de dez dias seria insuficiente para a elaboração de plano operacional por outras entidades interessadas no fomento, favorecendo, mais uma vez, o Grêmio Recreativo Barueri, na qualidade de antigo contratado, de forma a violar os princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.

Por fim, no âmbito da habilitação da entidade (avaliação jurídico-finalística e a avaliação técnico-econômica do plano operacional), a sistematização dos requisitos que constam dos artigos 19 e 48 das Instruções Normativas n.º 02/2008 conduz a dois tipos de avaliação que têm a finalidade de demonstrar se a entidade está habilitada para o desenvolvimento da atividade fomentada. Primo, a avaliação jurídico-finalística da entidade perpassa a sua constituição formal (averiguando a relação de pertinência temática entre o objeto do fomento e a finalidade estatutária da entidade, conforme o estatuto social e a ata da última eleição dos membros diretivos), sua inscrição no CNPJ (aqui se incluindo a certidão de regularidade fiscal, pois eventual isenção ou imunidade não dispensa o recolhimento das contribuições sociais devidas por seus empregados, no lastro da substituição tributária) e sua qualificação como Organização Social (pautando-se na legislação local e no parecer favorável da autoridade responsável pela área). Secondo, a avaliação técnico-econômica do plano operacional pressupõe ser imprescindível a exequibilidade técnica e econômica do projeto, por refletir a necessária simetria com a vantajosidade incialmente referida pelo Poder Público, desta feita sob o prisma da entidade, daí decorrendo o exame da proposta orçamentária, com a demonstração dos quantitativos, dos custos unitários, da compatibilidade com o mercado, do cronograma atualizado e do programa de investimento aprovado pelo conselho de administração.

Quanto à avaliação jurídico-finalística, o Grêmio Recreativo Xxxxxxx apresentou os documentos relativos à sua constituição formal, com a juntada do Estatuto Social Consolidado (fls. 19/40) e da Ata da Assembleia Geral Ordinária que elegeu a diretoria para o mandado de 2012 a 2015 (fls. 41/46). O artigo 2º do estatuto traz os objetivos da associação, denotando a pertinência temática com o fomento na área do desporto. O artigo 6º institui a cobrança de mensalidade aos sócios, o que não anula o caráter não lucrativo da entidade, pois o artigo 54 prevê a aplicação do saldo positivo em benefício da própria associação, sem a sua distribuição para os diretores ou sócios (artigo 59). Na ata de eleição, há apenas

uma irregularidade formal, consistente na falta de indicação do número de sócios presentes na assembleia geral ordinária, com o agravante de não ter havido efetiva disputa, porquanto a chapa única levou à reeleição do Presidente (fls. 41/46).

Além da constituição formal, o Estatuto Social Consolidado também permite a análise de outro tópico igualmente relevante, qual seja, a previsão de regra estatutária sobre a contratação de pessoal. O artigo 32, inciso X, do Estatuto atribui à diretoria a competência para contratar e demitir funcionários, mas omitiu-se em relação aos critérios objetivos de admissão, deixando de remeter o tema para o regulamento interno. Embora o GRB tenha regulamentado a compra de produtos e a contratação de serviços,14 a entidade não disponibiliza, em seu sitio eletrônico, os critérios objetivos para admissão de seus funcionários. Para o Ministério Público de Contas, trata-se de falha grave num contexto em que a Súmula Vinculante n.º 13 passou a proibir o nepotismo, impedindo a nomeação dos parentes das autoridades públicas para o exercício de cargo em comissão.15 Proibida a admissão de parentes na Administração Pública, surge o risco de se assistir ao alastramento desse tipo de favoritismo para as entidades do Terceiro Setor que recebem dinheiro público. A situação se agrava quando o repasse é permeado pela dependência financeira da entidade, pois, nestas circunstâncias, a associação ou a fundação converte-se numa longa manus do aparto estatal. Assim, numa linguagem direta, é possível afirmar que a ausência de definição dos critérios objetivos para a contratação de pessoal pode converter a entidade num “cabide de empregos”, fazendo com que a pecha do favoritismo obscureça a força normativa que irradia dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade. No presente caso, a situação é ainda mais grave, por

14 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/xxx/xxxxxxxx

15 Súmula Vinculante n. 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

conta de dois fatores: por um lado, o entrelaçamento gerencial entre a Secretaria de Esportes e o Grêmio Recreativo Barueri; de outro, a considerável percentagem das despesas vinculadas ao “departamento administrativo” (atividade-meio), sendo a quarta no raking de gastos previstos (fls. 203).

Além da constituição formal, a entidade comprovou, após requisição do TCE/SP, sua inscrição no CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (fls. 223), deixando, contudo, de acostar a Certidão Negativa de débitos trabalhistas e de débitos perante a Seguridade Social. Na visão ministerial, não basta a mera inscrição formal no CNPJ, sendo igualmente necessário comprovar a regularidade fiscal perante a Justiça do Trabalho e perante a Receita Federal do Brasil, no que tange à Seguridade Social. Mais uma vez mostra-se necessário estender a teoria do diálogo das fontes aos lindes do direito público, aplicando o artigo 29, incisos IV e V, da Lei n.º 8.666/963 no ponto em que exige, respectivamente, a “prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei” e a “prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da CLT”. Especificamente no que tange ao FGTS e à Seguridade Social, cabe lembrar que eventual isenção ou imunidade tributária que venha a ser concedida à entidade do Terceiro Setor não a dispensará do recolhimento das contribuições sociais, por conta de sua obrigação legal de reter, na folha de pagamento, os valores devidos pelos empregados contribuintes. Não fosse aplicação da teoria diálogo das fontes, a Administração também tem o dever de exigir a comprovação da regularidade nos convênios, termos de parceria, contratos de gestão e outros acordos congêneres em virtude da força normativa que decorre diretamente de dispositivo constitucional.

De acordo com o artigo 195, §3º da Constituição Federal de 1988, “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais

ou creditícios”. Cabe observar que, em momento algum o preceito constitucional faz uma diferenciação entre as sociedades empresariais que desenvolvem atividade econômica (artigo 981, CC) e as fundações ou associações sem fins lucrativos (artigos 53 e 62, CC), conferindo tratamento jurídico uniforme para todas as pessoas jurídicas. Ao disciplinar o custeio da seguridade social no plano infraconstitucional, o artigo 47 da Lei n.º 8.212/91 faz a mesma menção à regularidade, ao exigir Certidão Negativa de Débito nas contratações com o Poder Público. Quanto ao FGTS, o artigo 27, da Lei nº 8.036/90 prescreve que “a apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações: (...) a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município; c) obtenção de favores creditícios, isenções, subsídios, auxílios, outorga ou concessão de serviços ou quaisquer outros benefícios concedidos por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, salvo quando destinadas a saldar débitos para com o FGTS”. Na subsunção dessas normas às relações firmadas pelo Poder Público no âmbito do Terceiro Setor, a exigência de comprovar a regularidade perante o FGTS decorre, alternativamente, ou do conceito genérico de “habilitação” lançada pela Administração, num significado próximo àquele atualmente conferido ao chamamento público (artigo 27, “a”, da Lei nº 8.036/90), ou decorre dos subsídios, auxílios e outros benefícios concedidos pela Administração (artigo 27, “a”, da Lei nº 8.036/90), abrangendo, inclusive, os repasses decorrentes de convênios, termos de parceria, contratos de gestão e outros acordos de cooperação.

Longe de denotar o simples apego a formalidades inócuas, a necessidade de comprovação da regularidade perante a Justiça do Trabalho e a Seguridade Social tem a finalidade precípua de evitar prejuízo o erário, pois o inadimplemento das verbas trabalhistas e das contribuições sociais, por parte das entidades beneficiárias, pode acarretar a responsabilidade subsidiária do Poder Público, nos termos do Enunciado n.º 331, IV e V, do Egrégio TST, que teve sua redação recentemente alterada por conta

da evolução jurisprudencial sobre a matéria. Segundo o inciso IV, “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”. Por sua vez, o inciso V adverte que “os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora”, frisando que, “a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”. Da leitura do enunciado, depreende-se que, antes de firmar qualquer contrato, convênio ou acordo jurídico, seja com empresa que tenha participado de procedimento licitatório, seja com entidade do Terceiro Setor que esteja interessada no fomento, a Administração Pública sempre dever agir com cautela, averiguando, de antemão, se ambas estão em dia com suas obrigações trabalhistas, previdenciárias e sociais, pois, do contrário, poderá ficar configurada a conduta culposa dos órgãos e das entidades públicas (responsabilidade subjetiva por faute de service), por conta da imprudência e da negligência de seus agentes, sem prejuízo do direito de regresso. Caso o Poder Público soubesse, desde o início, que a entidade já era recalcitrante no cumprimento de suas obrigações, o vínculo de cooperação sequer se consumaria. Nessas circunstâncias, a Administração pode assumir a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas e dos encargos sociais que não forem pagos após a celebração do instrumento. Por fim, corroborando o dever de exigir e de comprovar a regularidade trabalhista, social e previdenciária, o próprio artigo 65 do Estatuto Social do Grêmio Recreativo Xxxxxxx fixou a obrigação da entidade em apresentar as certidões negativas referentes ao FGTS e às contribuições sociais devidas ao INS ao final de cada exercício. Assim, na ausência desses documentos, fica demonstrado o descumprimento de obrigação imposta pela própria

Constituição Cidadã de 1988, maculando não só a habilitação do Grêmio Recreativo Barueri, como também o contrato de gestão com ela firmado.

Superada a análise da constituição formal e da inscrição no CNPJ, a avaliação jurídico-finalística encerra-se com o juízo de conformidade do procedimento administrativo interno de qualificação da entidade como organização social, pautando- se na legislação local e no parecer favorável da autoridade responsável pela área. No Município de Barueri, a Lei Municipal n.º 1.360/2003 disciplinou a qualificação das entidades e os contratos de gestão (fls. 216/222). Seu artigo 2º previu que “somente poderá ser outorgada a qualidade de organização social a entidade cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde, à assistência social e ao esporte”. Com base nessa lei, o Prefeito Municipal Xxxxxx Xxxxxx emitiu, na data de 16/07/2007, o Certificado de Organização Social em favor do Grêmio Recreativo Barueri, habilitando-o à celebração de contrato de gestão (fls. 48). Mesmo depois de qualificada como organização social, a entidade deve manter os requisitos previstos na lei municipal. Neste sentido, dentre as condições para a manutenção da qualificação como organização social, o artigo 4º, inciso III, dessa lei impõe “a apresentação, ao final de cada exercício, das certidões negativas referentes ao FGTS bem como às contribuições sociais devidas ao INSS”. Nada obstante, como se viu no tópico anterior, a contratação do Grêmio Recreativo Xxxxxxx não precedida pela comprovação de sua regularidade perante a Justiça do Trabalho e a Seguridade Social, inclusive no que tange ao FGTS. Assim, descumprida a lei municipal, a entidade deveria ter perdido sua qualidade de Organização Social, colocando em xeque, também por este motivo, a legitimidade da contratação.

Quanto à avaliação técnico-econômica, o Plano Operacional (Programa de Trabalho) deve trazer informações claras sobre os quantitativos, os custos unitários, a demonstração de compatibilidade dos preços, os resultados a serem atingidos, o cronograma de execução das atividades e o programa de investimento aprovado pelo conselho de administração, em consonância com a atual redação dada ao artigo 19,

inciso III, das Instruções Normativas n.º 02/200º, do TCE/SP. Trata-se de documento imprescindível para o sucesso do fomento, na medida em que permite a definição dos contornos operacionais das atividades a serem executadas pela entidade beneficiária. Se, por um lado, cabe à Administração Pública elaborar um Projeto de Fomento que defina os contornos do futuro objeto contratual, pautando-se, analogicamente, nos projetos básicos e nos termos de referência, de outro lado, incumbe às entidades interessadas detalhar os quantitativos, os custos unitários, as metas visadas e o cronograma de execução, a partir daquele projeto de fomento.

Aqui também pode ser aplicada a mesma lógica que subsidia a elaboração do orçamento estimativo nas licitações, valendo-se do artigo 116 da Lei n.º 8.666/93 como “ponte interpretativa” que permite o diálogo das fontes entre os vínculos de cooperação e as regras gerais aplicáveis aos procedimentos licitatórios. Neste sentido, a Súmula n.º 258 do TCU preceitua que, “as composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão 'verba' ou de unidades genéricas”. Da mesma forma, o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também tem se posicionado pela irregularidade da matéria, quando não houver a estimativa dos custos individualizados, como se infere dos julgados abaixo:

“A Municipalidade não obteve êxito em esclarecer os apontamentos apresentados pela Fiscalização e confirmados posteriormente pelos Órgãos Técnicos, tendo em vista que restaram irregularidades graves que comprometeram a lisura da presente contratação.

De modo que a arguição de caráter emergencial para a contratação em epigrafe não restou comprovada, não se enquadrando no previsto do artigo 24, inciso IV da Lei das Licitações, haja vista que a Municipalidade teve tempo suficiente para adequação das novas regras trazidas pela inclusão de alunos de 06 (seis) anos no ensino fundamental, conforme determinou a Lei Federal nº 11.114 de 16/05/2005, e consequentemente, realizar o devido procedimento licitatório.

Restou ainda, a irregularidade quanto a ausência de estimativa dos custos individualizados, não demonstrando o detalhamento da composição de custos na contratação, falha que por si só tem o condão de contaminar toda a contratação em apreço.” (trecho do voto do relator, TCE/SP, 1ª Câmara, TC- 10004/026/06, Rel. Cons. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, x. 23.10.12, v.u.)

“EMENTA: CONCORRÊNCIA E CONTRATO. Ausência de comprovação da compatibilidade dos preços praticados com os de mercado. Falta de elaboração do orçamento com exposição dos custos inerentes aos serviços licitados. Ausência de demonstração da efetiva prestação da garantia contratual. Divulgação do edital datada de 29/02/08, para justificar os protocolos de retirada anteriores à data do edital que norteou a licitação, instrumento que foi publicado em 28/03/08. JULGADOS IRREGULARES. APLICADA MULTA.” (TCE/SP, 1ª Câmara,

TC 1384/007/08, Rel. Cons. Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx, x. 30.07.13, v.u.)

Cotejando tais considerações ao presente caso, nota-se que o GRB – Grêmio Recreativo Xxxxxxx apresentou seu XXXXX XXXXXXXXXXX XX 0000, com data de 21/11/12 (fls. 59/209), sendo posteriormente acostados, por força de requisição do TCE/SP, os seguintes documentos: cronograma de repasses (fls. 226), plano de aplicação dos recursos (fls. 227) e resposta aos questionamentos elaborados pela Fiscalização (fls. 228/229). Depois contextualizar o GRB na realidade municipal, o Plano Operacional expõe que o objetivo geral seria “fomentar a prática esportiva e cultural às crianças, adolescentes e jovens, ao oferecer uma ampla oferta de modalidades esportivas distribuídas em todo o município de Barueri, de modo a possibilitar a participação de todos os munícipes e promover a garantia de seu direito à prática esportiva” (fls. 65). Passa, então, a detalhar o programa de trabalho em relação a cada departamento: Departamento Técnico, Núcleo Pedagógico, Departamento de Treinamento e Alta Performance, Departamento Médico, Departamento de Marketing e Imprensa, Departamento Administrativo, Espaço Criança e Espaço Mulher.

O Departamento Técnico cinde suas atividades nas Turmas de Iniciação e nas Equipes de Rendimento, desenvolvendo ações complementares como educação ambiental, combate ao bullying, avaliação biométrica, divulgação do ECA, campanha do agasalho, etc. As turmas de iniciação esportiva seriam destinadas a crianças e adolescentes dentre 04 a 15 anos de idade, com o oferecimento de 15 modalidades esportivas em 11 bairros-sede, além do Espaço Mulher para mulheres acima de 18 anos, tudo sob orientação de profissionais da Educação Física. Firmadas tais premissas, o programa passa a delinear os contornos de cada modalidade para as turmas de iniciação e para as equipes de rendimento, definindo o número de alunos esperados, a faixa etária, o calendário anual, a periodicidade semanal, a duração de cada aula, os objetivos e propostas pedagógicas, as metas quantitativas e qualitativas.

Numa recorte analítico do Plano Operacional, constata-se que cada esporte tem uma relação de custo X benefício, que se traduz no investimento anual e no número de alunos e atletas: a) atletismo: R$ 479.021,33/ 300 (220 alunos e 80 atletas)

= custo de R$ 1.596,73 por beneficiado; b) basquete: R$ 1.250.219,17/ 1.320 (1.200 alunos e 120 atletas)= custo de R$ 947,13 por beneficiado; c) beisebol: R$ 121.871,52/ 440 (400 alunos e 40 atletas) = custo de R$ 276,98 por beneficiado; d) bocha: R$ 38.991,76/ 20 atletas de rendimento com mais de 20 anos = custo de R$ 1.949,58 por beneficiado; e) Espaço Criança: R$ 1.351.395,34/ 450 alunos = custo de R$ 3.003,10 por beneficiado, com atividades envolvendo contadores de histórias, informática, meio ambiente, dança, música, judô, recreação, capoeira, etc.; f) Espaço Mulher: R$ 630.268,13/ 4.410 alunas com mais de dezoito anos = custo de R$ 142,91 por beneficiada, com atividades envolvendo basquete, futsal, handebol, natação, voleibol, alongamento, atividade aeróbica, GAP (Glúteo Abdominal e Perna), ginástica geral, ginástica localizada, hidroginástica, musculação, step, yoga, axé, country, dança latina e contemporânea, jazz, ritmo e samba); g) Esporte Adaptado: R$ 387.287,89/400 alunos portadores de deficiência = custo de R$ 968,21 por beneficiado, envolvendo as atividades de natação, judô, ginástica, iniciação esportiva universal e atletismo

paraolímpico); h) Futebol escolinha: R$ 1.880.847,87/ 2890 (2800 alunos e 90 atletas)

= custo de R$ 650,81 por beneficiado; i) futsal: R$ 1.935.181,11/ 3460 (3300 alunos e 160 atletas) = custo de R$ 559,30 por beneficiado; j) ginástica artística: R$ 771.108,67/ 475 (450 alunos e 25 atletas) = custo de R$ 1.623,38 por beneficiado; k) handebol: R$ 543.870,81/ 940 (900 alunos e 40 atletas) = custo de R$ 1.144,99 por beneficiado; l) judô: R$ 761.954,37/ 692 (650 alunos e 42 atletas) = custo de R$ 1.101,09 por beneficiado; m) karatê: R$ 581.554,28/ 690 (650 alunos e 40 atletas)= custo de R$ 842,83; n) Kung-Fu: R$ 367.442,20/ 630 (600 alunos e 30 atletas) = custo de R$ 583,24 por beneficiado; o) Skate: R$ 293.219,00/ 345 (340 alunos e 05 atletas) = custo de R$ 849,91 por beneficiado; p) Tênis: R$ 69.404,38/ 135 alunos = custo de R$ 514,10 por beneficiado; q) Voleibol: R$ 1.175.900,92/ 1.115 (1.000 alunos e 115 atletas) = custo de R$ 1.054,61 por beneficiado.

A análise dos programas ofertados para cada modalidade esportiva revela o número de aulas semanais e de alunos/atletas, levando ao custo estimado por aluno/atleta. Contudo, a falta de individualização dos custos unitários não permite identificar como se chegou ao valor total previsto para cada esporte, pois não foram especificadas, por exemplo, as despesas previstas com a contratação de professores, com a aquisição de materiais esportivos, de consumo, de manutenção e outros equipamentos, nem com a promoção de eventos esportivos ou a participação nas competições. Além disso, a referência ao valor global de cada esporte sequer permite diferenciar os custos relativos às turmas de iniciação e os custos relacionados às equipes de alto rendimento, olvidando que estes costumam ser consideravelmente maiores do que aqueles. A situação se agrava quando se realiza o teste de nexo finalístico entre os objetivos de cada programa e o objetivo geral do Plano Operacional (atendimento de crianças, adolescentes e jovens), como proposto pelo próprio GRB. Várias atividades que compõem o espaço da mulher e o espaço da criança não estão diretamente relacionadas ao fomento da prática esportiva e cultural para crianças, adolescentes e jovens, como as aulas de yoga, step, (Glúteo, Abdômen e Perna), as

aulas de informática, educação ambiental e a atividade de se contar histórias. Não que tais atividades não sejam relevantes, mas elas não se coadunam diretamente com os objetivos do fomento estatal e com os próprios objetivos gerais do Plano Operacional.

Já o Núcleo Pedagógico seria responsável pelo esporte educacional, com a formação continuada dos professores, a pesquisa analítica, a sistematização de um modelo didático, a produção de artigos científicos, etc. prevendo o investimento anual de R$ 167.518,42, sem qualquer referência à individualização dos custos unitários. O Departamento de Treinamento e Alta Performance atua em sintonia com os departamentos técnico e médico, oferecendo serviço multidisciplinar aos atletas de alto rendimento através de preparadores físicos, nutricionistas e psicólogos (fls. 181), com investimento anual de R$ 590.001,79, quase a metade da verba destinada ao basquete (atividade-fim). Com exceção do apoio nutricional e psicológico, o programa não elucida as peculiaridades deste departamento em relação às atividades desenvolvidas pelos Departamentos Médico e Técnico (equipes de alto rendimento). Para agravar, seus custos unitários não foram individualizados e suas metas quantitativas são iguais às do núcleo pedagógico, porquanto envolvem as mesmas palestras e reuniões (fls. 177/180). O Departamento Médico busca a dar suporte médico e fisioterápico aos atletas lesionados, não havendo nenhuma referência os objetivos específicos, às metas quantitativas e qualitativas, prevendo o desembolso anual de R$ 780.087,30 sem que houvesse a individualização dos custos envolvidos. O Departamento de Marketing e Imprensa tem a finalidade de informar as atividades desenvolvidas pelo GRB através de seu site e das fotos tiradas nos eventos, prevendo o investimento anual de R$ 153.189,01, sem especificar o número de profissionais envolvidos e os demais custos unitários. O Departamento Administrativo envolve os setores de recursos humanos, contábil, informática, jurídico, financeiro, gestão de terceiros, prestadores de serviços, etc., estimando o gasto anual de R$ 1.551.506,87 sem especificar as despesas correntes com pessoal, materiais e serviços (fls. 188).

Após, o Plano Operacional expõe a abrangência espacial do programa, com o atendimento de 11 bairros-sede (34 jardins) e com a fixação da meta aproximada de

13.500 inscritos nas turmas de iniciação e de 800 atletas nas equipes de rendimento, valendo-se dos núcleos esportivos municipais para a realização de suas atividades, além da possibilidade de utilizar alojamentos para os atletas que foram aprovados na avaliação técnica e que comprovarem a dificuldade de deslocamento (fls. 189/199). No cronograma de execução, as principais frentes de atuação são temporalmente expostas (eg. disponibilização de estrutura administrativa, de recursos humanos, de materiais esportivos, de alojamentos), com a fixação de outras metas quantitativas e qualificando, desta vez prevendo o atendimento de 13.900 crianças e jovens nas turmas de iniciação e de rendimento, de 450 crianças no espaço criança e de 4.410 mulheres acima de 18 anos no Espaço Mulher (fls. 200), atingindo o número total de 18.760 beneficiados dentre crianças, adolescentes, jovens, adultos e mulheres. Essa divergência na exposição das metas quantitativas também foi constatada, intrinsicamente, dentro dos próprios programas, a exemplo do atletismo, que esperou atender 220 alunos nas Turmas de Iniciação, embora tenha fixado a meta quantitativa de 185 beneficiados. Para o Ministério Público de Contas, essas discrepâncias denotam que, muitas vezes, as metas referidas nos Programas de Trabalho são fixadas sem a prévia realização de um diagnóstico sério e aprofundado, convertendo- se numa peça meramente formal e desatrelada da realidade subjacente.

No trecho final, há um quadro com a Descrição das despesas, reunindo o investimento anual de cada modalidade esporte e de cada departamento (fls. 203). Neste quadro, as despesas também não foram detalhadas, confirmando a falta de individualização dos custos unitários, maculando a legitimidade e a economicidade do projeto. Longe de ser falha meramente formal, tal dubiedade dá vazão a práticas irregulares, como o “sobrepreço”, “jogo de planilhas”, “subsídio cruzado”, “cobrança em dobro pelo mesmo serviço prestado”, etc. A título ilustrativo, não é possível distinguir o custo das turmas de iniciação e das equipes de rendimento. Especificamente no que

tange às equipes de rendimento, não há como se saber se o investimento anual refere- se apenas ao salário dos treinadores e às eventuais bolsas concedidas aos atletas, lembrando que os gastos com o apoio médico, fisioterápico, nutricional e psicológico são suportados por verbas reservadas para outros departamentos. Também não é possível detalhar os serviços prestados pelo Departamento de Treinamento e Alta Performance, principalmente no que tange àqueles atividades que ficam na zona de intersecção entre o Núcleo Pedagógico e o Departamento Médico.

Poder-se-ia alegar que a prévia do cronograma de repasses teria realizado essa tarefa de estimar as despesas para o exercício de 2013, fixando os gastos com pessoal, alojamento, espaço criança, espaço mulher, transporte, bolsa-auxílio, viagens, material esportivo, eventos, alimentação, capacitação, assistência médica, suplemento, divulgação, materiais de informática e escritório e despesas administrativas (fls. 209). Ocorre que, na visão ministerial, cada modalidade esportiva e cada departamento deveriam ter procedido à individualização dos custos unitários em seus respectivos programas, como forma de permitir a apuração da eficácia dos gastos e do grau de desempenho. Vale dizer, não basta a indicação global das despesas com pessoal, materiais, serviços, etc., porque assim não é possível verificar a atenção despendida para cada departamento e, principalmente, para cada modalidade esportiva, separando as despesas com as atividades-meio das despesas com as atividades-fim.

Não fosse a falta de individualização dos custos unitários, esse quadro de Descrição das despesas incluiu a rubrica “Sportville”, até então não mencionada, prevendo o desembolso anual de R$ 2.118.157,86 sem especificar do que se trata. Tal montante equivale a 11,86% do total de gastos previstos, a maior dentre todas as rubricas, superando as despesas estimadas com o futsal (10,8%), o futebol (10,4%), o basquetebol (6,9%), o voleibol (6,6%) e todas as demais modalidades esportivas que corporificam a atividade-fim do fomento (fls. 203). Ao ser questionada sobre tal ponto pela Fiscalização (fls. 228), a Origem respondeu, através de documento apócrifo, que tal montante seria a “previsão de despesas com aluguel do espaço onde serão

realizados os treinamentos dos alunos matriculados nas modalidades esportivas, com a finalidade de participarem das competições oficias e extraoficiais” (fls. 229). Ao tratar da infraestrutura usada na execução do projeto, o plano operacional já tinha referido à possibilidade de utilizar alojamento para os atletas das equipes de rendimento (fls. 191), mas em momento algum foram detalhados os critérios objetivos que levaram à fixação do aluguel devido ao centro de treinamento. Além destes contornos dúbios do contrato de aluguel firmado entre o GRB e o Sportville Centro de Treinamento Ltda., nota-se que esse desembolso anual de R$ 2.118.157,86 (11,86% do total de gastos previstos) beneficiou tão somente os 120 atletas do basquete e os 160 atletas do futsal, conforme o Plano Operacional de 2013, do que se depreende a desproporcionalidade dos valores envolvidos e a consequente malservação do dinheiro público repassado. A título ilustrativo, cabe lembrar que, em 2014, ao Sportiville foi previsto o repasse de R$ 2.017.637,50 (12,6% do valor total), com o objetivo de acolher 380 atletas do basquete, do futsal e do voleibol, mantendo-se tal desproporcionalidade.

Assim, conjugando os três grandes vetores da análise ministerial (objeto, procedimento e habilitação da entidade), ressoa evidente a irregularidade da matéria principal (procedimento de seleção e contrato). Sob o prisma do objeto, não ficou demostrada a vantajosidade do fomento (diante da falta de adequação material aos programas de governo), não havendo qualquer referência à origem dos recursos orçamentários, isso sem falar na ausência de definição dos contornos do fomento por meio de um Termo de Referência que permitisse a elaboração dos Planos de Trabalho pelas entidades interessadas. Sob o viés do procedimento, a falta de expertise de um dos membros da comissão avaliadora, a publicação do edital de convocação apenas no diário oficial (sem qualquer divulgação nos jornais de circulação local e regional), a fixação de prazo exíguo para a apresentação dos projetos maculam a seleção. Sob o enfoque da habilitação da entidade, a avaliação jurídico-finalística demonstrou não só a falta de critérios objetivos para admissão dos funcionários, mas também a ausência de comprovação da regularidade fiscal perante a Justiça do Trabalho e a Seguridade

Social (INSS e FGTS); já a avaliação técnico-econômica do Plano Operacional revelou que a falta de individualização dos custos unitários não permitiu identificar como se chegou ao valor total previsto para cada esporte e para cada departamento, sem falar na ausência de nexo finalístico entre o objetivo geral proposto pelo GRB (atendimento de crianças, adolescentes e jovens) e algumas das atividades previstas para o Espaço Mulher e o Espaço Criança, além das despesas irregulares relativas ao “Sportville”.

Evidenciada a irregularidade da matéria principal, passa-se, então, à análise dos Termos Aditivos. Neste sentido, o 1º Termo Aditivo foi assinado na data de 11/06/2013, em decorrência de pedido formulado pelo próprio GRB, no sentido de excluir todas as atividades relativas ao “Espaço Criança – Unidade Engenho Novo”, suprimindo o valor de R$ 776.249,82 (fls. 252/265). Para o MPC, este aditamento veio a sanar vício que maculava originalmente o Plano Operacional, pois o Espaço Criança não tinha nexo finalístico direto com a promoção do esporte, como era o caso das aulas de informática, de educação ambiental e dos contadores de história, tornando irregulares as despesas afins que foram realizadas nos meses de janeiro, fevereiro, março e abril de 2013 (fls. 261). Apesar de ter saneado este vício, tal aditamento deve ser julgado irregular, porque não foi assinado pelo Prefeito Municipal, sendo firmado por Secretário de outra pasta, de modo a violar o artigo 11, § 1º, da Lei Municipal n.º 1.360/2003, que disciplinou a qualificação das organizações sociais e a celebração dos contratos de gestão (fls. 216/222),16 também aplicado aos termos aditivos por conta do princípio do paralelismo das formas. Além disso, não consta dos autos a publicação do extrato no diário oficial, reforçando a irregularidade do instrumento.

Já o 2º Termo Aditivo foi celebrado em 10/12/2013, com base no Plano Complementar de Trabalho, de 29/11/13, levando à inclusão de duas modalidades (Ciclismo e o Taekwondo) e à reorganização do pessoal (fls. 443/466). Quanto ao ciclismo, foi sugerida a criação de uma equipe de rendimento composta por 18

16 Artigo 11, § 1º. O contrato de gestão deve ser firmado pelo Prefeito Municipal ou pelo Superintende do órgão da Administração Indireta, caso seja com esta celebrado.

atletas maiores de dezoito anos de idade, com início em maio e término em dezembro, prevendo o desembolso de R$ 50.000,00 em dezembro de 2013. Em relação ao Taekwondo, estipulou-se o atendimento de 120 alunos nas turmas de iniciação, com início em maio e término em dezembro, prevendo gastar R$ 50.000,00 em dezembro de 2013. Quanto à reestruturação administrativa, alegou-se que a ampliação das modalidades e da quantidade de atendimentos teria feito com que o setor administrativo passasse a ocupar outro local, disponibilizando o espaço aos gestores e professores das modalidades esportivas, contando com toda a infraestrutura existente de móveis, utensílios e equipamentos; em contrapartida, argumentou-se que o setor administrativo teve que adquirir novos móveis e equipamentos, levando ao desembolso de R$ 300.000,00 no mês de dezembro de 2013. Por fim, alegou-se a necessidade de adequação dos recursos humanos, em virtude da disponibilização dos servidores cedidos e da consequente contratação dos substitutos pelo próprio GRB, implicando o desembolso adicional do valor de R$ 319.000,00 no mês de dezembro de 2013.

Apesar da reserva da dotação orçamentária (fls. 461) e da publicação do extrato no diário oficial de 20/12/2013 (fls. 464), o aditamento firmado em 10/12/2013 também deve ser julgado irregular por três motivos. Primeiro porque, estranhamente, a celebração desse 2º Termo Aditivo somente foi comunicada ao TCE/SP em 12/06/2014 (fls. 443/466), depois da remessa do 3º Termo Aditivo na data de 13/01/2014 (fls. 268/441). Segundo porque o instrumento foi assinado pelo Secretário de Suplementos, sendo que a lei municipal exige a firma do Senhor Prefeito Municipal. Terceiro porque o Plano Complementar de Trabalho padece de vícios que fulminaram seus três principais tópicos: a inclusão de dois esportes, a reorganização administrativa e o remanejamento dos recursos humanos. Quanto à inclusão de dois esportes, a comparação com o desembolso previsto para as demais modalidades esportivas denota a violação dos limites da razoabilidade. Se, num único mês (dezembro/2013), foi estimado o desembolso de R$ 50.000,00 (fls. 454),

ter-se-ia, proporcionalmente, o investimento anual de R$ 600.000,00, com a obtenção do seguinte custo anual médio: no ciclismo (R$ 600.000,00/18 atletas), R$ 33.333,33 para cada beneficiado, superando, e muito, o custo anual médio do atletismo (R$ 1.596,73 por beneficiado), do voleibol (R$ 1.054,61 por beneficiado) e do futsal (R$ 559,30 por beneficiado); no Taekwondo (R$ 600.000,00/120 alunos), R$ 5.000,00 para cada beneficiado, superando o custo anual médio do judô (R$ 1.101,09 por beneficiado), do karatê (R$ 842,83 por beneficiado) e do Kung-Fu (R$ 583,24 por beneficiado). Além desses fortes indícios de sobrepreço, também não houve a individualização dos custos unitários de cada esporte, não sendo possível identificar como seria despendido o valor repassado para o ciclismo e o Taekwondo

No que tange à reorganização administrativa, a mudança das instalações físicas teria decorrido do aumento das modalidades e dos atendimentos. Ocorre que a inclusão desses dois esportes teria implicado o aumento de apenas 0,69% do total de beneficiados (18 atletas de ciclismo e 120 alunos de Taekwondo), considerando que o Plano Operacional tinha fixado, em seu cronograma de execução, uma meta quantitativa de 18.760 beneficiados para o ano de 2013, dentre alunos e atletas, incluindo crianças, adolescentes, jovens, adultos e mulheres (fls. 200). Nesse contexto, o acréscimo de 0,69% de beneficiados não foi nada vantajoso aos cofres públicos, pois levou ao gasto de R$ 300.000,00 só no mês de dezembro de 2013, com a compra de novos móveis e equipamentos para o setor administrativo. E, neste ponto, reside outra falha gravíssima, pois o GRB confessou ter desembolsado o dinheiro público que lhe foi repassado com aquilo que pode ser classificado, analogicamente, como “despesa de capital”. Segundo o artigo 12, § 4º, da Lei n.º 4.320/64, as despesas de capital cindem-se em investimentos, inversões financeiras e transferências de capital, classificando-se como investimentos as verbas destinadas à aquisição de instalações, equipamentos e material permanente. E, de acordo com o artigo 15, § 2º, da mesma lei, “considera-se material permanente o de duração superior a dois anos”, a exemplo dos computadores, mesas, cadeiras,

escrivaninhas, impressoras e outros itens que costumam guarnecer um escritório. Para o MPC, tais despesas são irregulares, já que a compra desses bens leva à majoração permanente do patrimônio do GRB, sem a aplicação direta dos repasses na consecução daquela atividade-fim que legitimou a celebração do contrato de gestão, tudo para atender o aumento na demanda de 0,69%, apenas, do que se depreende a baixíssima vantajosidade na relação entre os custos e os benefícios.

Quanto ao remanejamento dos recursos humanos, o GRB afirmou que ter havido o aumento das despesas com pessoal, que teria dispensado os servidores que tinham sido cedidos pela Municipalidade, levando à necessidade de contratar novos funcionários, com o desembolso adicional do valor de R$ 319.000,00 no mês de dezembro de 2013. Embora o artigo 14 da Lei n.º 9.637/98 faculte ao Poder Público a cessão de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem, o Grêmio Recreativo deixou de comprovar os fatos geradores que legitimariam tais despesas, sem qualquer referência à relação dos servidores cedidos e restituídos. Por certo, o somatório de todas essas dubiedades tornam nebulosos os contornos do aditamento, dando a forte impressão de que o 2º Termo Aditivo teria servido senão para compensar o montante suprimido pelo aditamento anterior. Por tais motivos, o MPC também se manifesta pela irregularidade deste instrumento

Quanto ao 3º Termo Aditivo, firmado em 02/01/2014, tal instrumento levou à prorrogação da vigência contratual para o exercício de 2014, sendo fixado o valor anual de R$ 16.000.000,00 com base no novo Plano Operacional. Apesar do parecer favorável da Comissão avaliadora e do Secretário Municipal de Esportes (fls. 271/272), da declaração de adequação orçamentária com a LOA/2014 (fls. 273), da emissão da nota de empenho global (fls. 274) e da publicação do extrato no diário oficial de 11/01/2014 (fls. 433), esse aditamento também deve ser julgado irregular, por quatro motivos. Primo, o instrumento não foi assinado pelo Prefeito Municipal, sendo firmado pelo Secretário de Suplementos, de modo a violar expressamente o artigo 11, § 1º, da Lei Municipal n.º 1.360/2003. Secondo, o termo aditivo não fez

referência ao crédito pelo qual deveria correr a despesa, sem indicar a classificação funcional programática e categoria econômica, dispondo tão somente que “as despesas com execução do objeto deste contrato correrão por conta da seguinte dotação: dotação orçamentária específica para 2014”. Assim, o termo aditivo torna- se nulo diante da ausência daquela cláusula necessária prevista no artigo 55, inciso V, da Lei n.º 8.666/93, igualmente aplicado aos aditamentos, com base no princípio do paralelismo das formas. Tertio, o termo aditivo deveria ter sido precedido por duas providências que são exigidas pelo artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, quais sejam, a estimativa trienal do impacto orçamentário-financeiro e a declaração de compatibilidade com o PPA e com a LDO.

Quarto, a comparação entre os Planos Operacionais de 2013 e de 2014 revela que o atletismo, o basquetebol, o beisebol, o esporte adaptado, o futebol, o futsal, o handebol, o judô, o karatê, o kung-fu e o skate tiveram seus repasses diminuídos, sendo que, em várias modalidades, houve uma queda no número de alunos atendidos. Assim, mesmo com a consolidação e a inclusão de novos esportes, como o Ciclismo, o Taekwondo e a Natação, o desembolso anual na atividade-fim sofreu uma queda considerável. Por outro lado, o Departamento Administrativo teve sua despesa elevada de R$ 1.551.506,87 para R$ 1.851.918,47. Neste ponto, não se pode alegar que tal majoração teria decorrido da contratação de novos funcionários, em substituição àqueles servidores cedidos, pois a comparação entre os cronogramas de repasse dos exercícios de 2013 e de 2014 indica que, na realidade, o total das despesas de pessoal caiu de R$ 10.384.873,29 (já incluído o ajuste do segundo aditamento) para R$ 9.558.068,11 (fls. 456 e 429). Neste quadro, configuraram-se não só o aumento das despesas administrativas, mas também a diminuição do desembolso direto em vários esportes abrangidos pelo fomento (atividade-fim), principalmente no que tange às turmas de iniciação esportiva, daí decorrendo a falta de vantajosidade, a impedir a continuidade do ajuste e a

prorrogação da vigência contratual. É o que se infere da tabela comparativa que consta no final do presente parecer ministerial.

Em relação ao 4º Termo Aditivo, tal instrumento foi firmado em 14/08/2014, com a finalidade de acrescentar ao Plano Operacional o Programa “Barueri – Rugby e Cidadania”, correspondendo ao desembolso de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) dentre agosto de 2014 a maio de 2015 (fls. 502/563). Esse acréscimo decorreu do da inscrição do GRB num dos programas coordenados pelo CMDCA – Conselho Municipal da Criança e do Adolescente (fls. 503, 505/506, 535), sendo custeado por meio dos recursos doados ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente pela Concessionária de Rodovias do Oeste de São Paulo – Viaoeste S.A., mediante a condição de que 80% valor total doado fosse destinado ao GRB, na consecução do Programa Rugby e Cidadania (fls. 536/537).

Diferentemente dos Planos Operacionais anteriores, o Programa “Barueri – Rugby e Cidadania” não só detalhou as justificativas, os objetivos e as atividades a serem desenvolvidas, com também indicou a quantidade de materiais necessários (eg. bolas, protetores bucais, cones de marcação, camisetas e shorts de Rugby) e trouxe o calendário com o número de turmas e o horário das aulas (fls. 517), além de expor a carga horária dos profissionais da área (fls. 519). Além disso, tal programa especificou os custos unitários, envolvendo os salários, os encargos, as despesas com manutenção, material pedagógico, material de limpeza, etc. (fls. 523/534). Além deste programa de trabalho complementar, o termo aditivo também contou com o parecer favorável da comissão avaliadora, do Secretário de Esportes e da Secretaria de Negócios Jurídicos (fls. 538/555). Ainda na seara dos requisitos formais, também houve a reserva de dotação orçamentária (fls. 504), a emissão de nota global de empenho (fls. 556) e a publicação do extrato no diário oficial (fls. 563).

Apesar destes pontos favoráveis, o termo aditivo não foi assinado pelo Prefeito Municipal, como exige o artigo 11, § 1º, da Lei Municipal n.º 1.360/2003,

aplicando-se, ainda, o princípio jurídico da acessoriedade, de modo que os vícios do contrato original e dos aditamentos anteriores contaminam o 3º Termo Aditivo. Deste princípio extrai-se a norma jurídica que impõe o reconhecimento de uma relação de subordinação entre o ato principal (contrato de gestão) e o ato acessório (termo aditivo), de modo que o acessório segue a sorte do principal. É por isso que qualquer ajuste firmado no lastro do contrato de gestão estará inevitavelmente contaminado pela ilicitude inicial. Por tais motivos, o Ministério Público de Contas também se manifesta pela irregularidade deste 3º Termo Aditivo, pugnando, subsidiariamente, pelo seu conhecimento.

No que tange ao 5º Termo Aditivo (fls. 577/633) o instrumento foi celebrado na data de 25/11/2014 para fixar a possibilidade de se “utilizar no máximo 75% do total de recursos com despesas de remuneração, encargos trabalhistas e vantagens de qualquer natureza a serem percebidos pelos seus dirigentes, empregados, contratados como consultores ou prestadores se serviço”, além de acrescentar o valor de R$ 3.200.000,00, a título de equilíbrio econômico-financeiro. Segundo o Plano de Trabalho Complementar, seria necessário restaurar o equilíbrio econômico- financeiro em virtude da inserção de três esportes (ciclismo, Taekwondo e natação), da redução de 11,45% dos repasses, da elevação das despesas com pessoal. Na memória de cálculo, referiu-se ao reajuste salarial de 7,1%, à contratação de 22 monitores de esporte, à admissão de portadores de deficiência física, ao reajuste da cesta básica, à contratação de cinco funcionários administrativos (em substituição aos servidores cedidos), aos custos decorrentes da inserção das três modalidades e à contratação de pessoal para atendimento no parque da maturidade.

Para o Ministério Público de Contas, a irregularidade também se estende ao quinto termo aditivo. Sob o enfoque dos requisitos formais, o termo foi acompanhado da indicação da reserva orçamentária, da emissão da nota de empenho global e da publicação do extrato no diário oficial (fls. 626; 627; 631), mas, por outro lado, não constam dos autos o parecer jurídico referindo-se à observância do limite de 25%, tal

como previsto no artigo 65, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, aplicável aos aditamentos em geral, isso sem falar que o termo aditivo não foi assinado pelo Senhor Prefeito Municipal, como exige o artigo 11, § 1º, da Lei Municipal n.º 1.360/03. Sob o prisma material, o aditamento procedeu ao reequilíbrio econômico-financeiro, com base num rol de justificativas reputáveis ilegítimas pelo MPC (súmula das variações e elevação dos custos operacionais - fls. 589). Primeiro porque a redução de 11,45% foi acompanhada da redução do número de alunos beneficiados, o que aconteceu em várias modalidades, conforme demonstra a tabela comparativa dos exercícios. Além disso, o valor global do repasse também diminuiu em 2014 por conta da exclusão da verba então destinada ao Espaço Criança (R$ 1.351.395,34). Segundo, porque a substituição de funcionários encaminhados pela Prefeitura Municipal e a inclusão do ciclismo e do Taekwondo já tinham servido para legitimar o 2º Termo Aditivo. Ademais, o Plano Operacional de 2014 já previa despesas ordinárias com as novas modalidades e com os novos funcionários, havendo previsão expressa de repasse para o ciclismo, o Taekwondo e a natação, sem que tenha ocorrido nenhuma álea imprevisível que pudesse legitimar a revisão desses valores, tal como o aumento do número de alunos ou de atletas, tornando, assim, ilegal o acréscimo de R$ 544.872,16 e de R$ 193.818,54. Terceiro, porque a contratação de pessoal para atendimento de atividades esportivas no Parque da Maturidade não foi precedida de plano operacional complementar que especificasse os objetivos, as metas, os quantitativos e os custos unitários deste programa específico, tornando nebulosa a majoração do valor de R$ 762.960,66.

Por fim, em relação ao 6º Termo Aditivo (fls. 634/759), o aditamento foi celebrado em 30/12/2014, com o objetivo de prorrogar a vigência contratual para o exercício de 2005, mediante a fixação do valor de R$ 14.000.000,00, pautando-se em Plano Operacional Complementar. Apesar do parecer favorável do Secretário e da Comissão Avaliadora (fls. 635; 638), do Parecer Jurídico (fls. 752/753), da reserva de dotação orçamentária (fls. 637), da emissão da nota de empenho global

(fls. 762) e da publicação do extrato no diário oficial (fls. 757), esse aditamento também deve ser julgado irregular. Primo, o instrumento não foi assinado pelo Prefeito Municipal, sendo firmado pelo Secretário de Suplementos, de modo a violar expressamente o artigo 11, § 1º, da Lei Municipal n.º 1.360/2003. Secondo, o termo aditivo não fez referência ao crédito pelo qual deveria correr a despesa, sem indicar a classificação funcional programática e categoria econômica, dispondo tão somente que “as despesas com execução do objeto deste contrato correrão por conta da seguinte dotação: dotação orçamentária específica para 2015”. Assim, o termo aditivo torna-se nulo diante da ausência daquela cláusula necessária prevista no artigo 55, inciso V, da Lei n.º 8.666/93, igualmente aplicado aos aditamentos, com base no princípio do paralelismo das formas. Tertio, o termo aditivo deveria ter sido precedido por duas providências que são exigidas pelo artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, quais sejam, a estimativa trienal do impacto orçamentário- financeiro e a declaração de compatibilidade com o PPA e com a LDO.

Quarto, a comparação entre os Planos Operacionais de 2013, 2014 e 2015 revela que o atletismo, o basquetebol, o beisebol, o futebol, o futsal, a ginástica artística, o handebol, o karatê, o kung-fu, a natação, o skate, o Taekwondo e o tênis tiveram seus repasses majorados, o que poderia ser explicado, a princípio, pela simples atualização monetária em face da corrosão inflacionária havida no período. Contudo, houve substantiva queda no número de alunos atendidos pelo projeto, sem falar na exclusão do Espaço Mulher e do Espaço Adaptado, que eram programas responsáveis por número expresso de atendimentos. Assim, considerando que o Departamento Técnico representa o somatório das modalidades contempladas (atividade-fim), concluiu-se pela falta de vantajosidade na continuidade do fomento e na prorrogação da avença, pois, o Plano Operacional 2014 (de 10/12/2013) previu o desembolso de R$ 9.948.206,93 para atender 15.277 beneficiados, dentre alunos e atletas, com o custo médio de R$ 651,18 por beneficiado, ao passo que o Plano Operacional 2015 (de 10/12/2014) estipulou o repasse de R$ 10.445,427,80 para

8.730 alunos e atletas, com o custo médio de R$ 1.196,49 por beneficiado. Sob o prisma desse custo médio por beneficiado, o INPC sofreu variação de 6,33% dentre 10/12/2013 e 10/12/2014, de modo que o valor per capita resultaria em R$ 692,42, aproximadamente, do que se infere possível sobrepreço.

Transpondo a seara da atividade-fim (Departamento Técnico), o Plano Operacional Complementar de 2015 também apresenta falhas em relação aos demais departamentos. Embora o Departamento Pedagógico tenha sofrido queda substantiva no valor de seus repasses, de R$ 102.048,89 para R$ 35.729,27, fica evidente a falta de detalhamento de suas metas quantitativas, prevendo uma única publicação científica ao longo de todo o ano e o oferecimento de encontros com os profissionais do GRB, sem quantificar o número de profissionais envolvidos na consecução destes objetivos lacônicos. O mesmo ocorre em relação ao DTAP - Departamento de Treinamento e Alta Performance, para quem foi previsto o repasse de R$ 365.205,95 com a finalidade de oferecer suporte e direcionamento, viabilizar a participação em grupos de estudos, aumentar o acompanhamento das equipes e promover os já referidos “encontros com os profissionais do GRB”. Por óbvio, a falta de definição das metas quantitativas dificulta o controle de execução do programa, mostrando o quanto é imprescindível o detalhamento dos custos unitários. Por fim, o Departamento Administrativo teve sua despesa elevada de R$ R$ 1.851.918,47 para 2.045.742,59, deixando o GRB de alegar qualquer fato novo ou álea imprevisível que legitimasse tal acréscimo. Apenas como parâmetro de cálculo, vale lembrar que o INPC sofreu uma variação de 6,33% dentre 10/12/2013 e 10/12/2014, de modo que a correção monetária importaria na fixação das despesas administrativas em torno de R$ 1.969.216,08, daí se depreendendo possível sobrepreço. É o que se infere da seguinte tabela comparativa:

Tabela Comparativa da despesas estimadas
Categoria	2013 R$ 18.000,00	2014 – R$ 16.000,00	2015 – R$ 14.000,00
Atletismo	R$ 479.021,33 300 (220 alunos e 80	R$ 450.473,51 330 (220 alunos e 80	R$ 537.556,83 220 (140 alunos e 80

	atletas)	atletas)	atletas)
Basquete	R$ 1.250.219,17 Sport 1.320 (1.200 alunos e 120 atletas)	R$ 1.118.251,92 Sport 1.120 (1.000 alunos e 120 atletas)	R$ 1.197.480,15 920 (800 alunos e 120 atletas)
Beisebol	R$ 121.871,52 440 (400 alunos e 40 atletas)	R$ 98.446,67 300 alunos	R$ 104.013,86 220 alunos
Bocha	R$ 38.991,76 20 atletas	R$ 42.369,16 20 atletas	R$ 41.182,40 15 atletas
Espaço Criança	R$ 1.351.395,34 450 alunos
Ciclismo	R$ 50.000,00 18 atletas (dezembro/2013	R$ 50.000,00 20 atletas	R$ 33.000,00 15 atletas
Espaço Mulher	R$ 630.268,13 4.410 alunas	R$ 701.972,02 3.150 alunas
Esporte Adaptado	R$ 387.287,89 400 alunos	R$ 269.112,16 330 (300 alunos e 30 atletas)
Futebol escolinha	R$ 1.880.847,87 2.890 (2.800 alunos e 90 atletas)	R$ 1.569.997,70 1.920 (1800 alunos e 120 atletas)	R$ 1.660.278,38 1.402 (1.312 alunos e 90 atletas)
Futsal:	R$ 1.935.181,11 - sport 3.460 (3.300 alunos e 160 atletas)	R$ 1.823.463,29 - sport 3.460 ( 3330 alunos e 160 atletas)	R$ 1.950.806,97 2.540 (2420 alunos e 120 atletas)
Ginástica artística	R$ 771.108,67 475 (450 alunos e 25 atletas)	R$ 779.885,22 375 (350 alunos e 25 atletas)	R$ 876.629,97 275 (250 alunos e 25 atletas)
Handebol	R$ 543.870,81 940 (900 alunos e 40 atletas)	R$ 537.664,49 860 (800 alunos e 60 atletas)	R$ 555.108,38 620 (560 alunos e 60 atletas)
Judô	R$ 761.954,37 692 (650 alunos e 42 atletas)	R$ 666.965,35 642 (600 alunos e 42 atletas)	R$ 665.596,05 493 (450 alunos e 43 atletas)
Karatê	R$ 581.554,28 690 (650 alunos e 40 atletas)	R$ 447.198,08 635 (600 alunos e 35 atletas)	R$ 447.198,08 480 (450 alunos e 30 atletas)
Kung-Fu	R$ 367.442,20 630 (600 alunos e 30 atletas)	R$ 272.370,32 430 (400 alunos e 30 atletas)	R$ 303.620,89 330 (300 alunos e 30 atletas)
Natação		R$ 50.000,00 55 (30 alunos, 25 atletas)	R$ 73.750,00 15 atletas
Skate	R$ 293.219,00 345 (340 alunos e 05 atletas)	R$ 255.468,33 255 (250 alunos e 05 atletas)	R$ 308.480,28 185 (180 alunos e 05 atletas)
Taekwondo	R$ 50.000,00 120 alunos (dez/2013)	R$ 93.818,54 140 alunos	R$ 105.332,67 100 alunos
Tênis	R$ 69.404,38 135 alunos	R$ 73.659,90 135 alunos	R$ 77.654,71 100 alunos
Voleibol:	R$ 1.175.900,92 1.115 (1000 alunos e 115 atletas)	R$ 1.329.062,29 - Sport 1.100 (1000 alunos e 100 atletas)	R$ 1.325.809,15 800 (700 alunos e 100 atletas)

Dep. Técnico (Total modalidades)	R$ 11.415.395,50 18.850 beneficiados R$ 605,59/beneficiado	R$ 9.948.206,93 15.277 beneficiados R$ 651,18/beneficiado	R$ 10.445.427,80 8.730 beneficiados R$ 1196,49/beneficiad
Núcleo Pedagógico Dep. Pedagógico	R$ 167.518,42	R$ 102.048,89 13.000 alunos e 147 professores	R$ 35.729,27 Encontros indefinidos 01 publicação
Dep. Treinamento e Alta Performance	R$ 590.001,79	R$ 401.1369,82 400 atletas e 155 professores	R$ 365.205,95 01 encontro bimestral
Departamento Médico	R$ 780.087,30	R$ 790.362,98	R$ 948.148,57
Dep. Marketing e Imprensa	R$ 153.189,01	R$ 186.713,38	R$ 159.735,90
Departamento Administrativo	R$ 1.551.506,87	R$ 1.851.918,47	R$ 2.045.742,59
Sportvillle	R$ 2.118.157,86	R$ 2.017.637,50

Diante todo o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS, por meio de seu Procurador de Contas, manifesta-se, preliminarmente, pelo término do diferimento, em virtude das falhas ora apuradas na matéria principal e nos termos aditivos, com a remessa do feito para o Conselheiro Relator e com a consequente notificação dos interessados, mediante publicação no diário oficial, a fim de que possam apresentar suas justificativas dentro do prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do artigo 49, inciso XIII, do RITCE/SP, pugnando, no mérito, pelo julgamento de irregularidade do contrato principal e dos termos aditivos, firmados entre a Prefeitura Municipal de Barueri e o Grêmio Recreativo Barueri, sem prejuízo da aplicação de multa ao gestor, de condenação dos responsáveis a devolução dos valores indevidamente pagos em virtude de sobrepreço, da comunicação dos fatos à Câmara Municipal de Barueri e da remessa de cópia dos autos para o Ministério Público de Contas, a fim de que possa tomar as providências cabíveis.

É o parecer que cumpria ofertar como custos legis.

São Paulo, 25 de abril de 2016.

XXXXXX XXXXXXX XXXXX

Procurador do Ministério Público de Contas.