BOLETIM ORIENTATIVO | Nº 01/2020
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Contratação e execução de obras
e serviços de engenharia
Garantia Contratual
Garantia contratual é a reserva de bem realizada pelo contratado, com vistas a assegurar a plena exe- cução do contrato, podendo ser utilizada pelo Poder Público contratante para ressarcimento de prejuí- zos, no caso de inadimplemento contratual, ou pagamento de multa, quando for o caso.
Nos contratos de obras públicas e serviços de engenharia a Administração Pública pode exigir do con- tratado a garantia pela execução do contrato.
É prudente que a Administração preze, sempre que possível, pela segurança, e opte pela exigência da garantia contratual para execução de obras e serviços de engenharia.
Existem três modalidades de garantia, devendo o contratado decidir sobre uma delas:
I – caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, emitidos escrituralmente pelo Banco Central do Brasil e avaliados conforme Ministério da Fazenda;
II – Seguro Garantia (devidamente registrados e autorizados pela Superintendência de Seguros Priva- dos – SUSEP)1; ou
III – Fiança Bancária (devidamente registrados pelo Banco Central do Brasil)1. Não é possível a adoção de nova modalidade.
*Segurado é o beneficiário da apólice de Seguro, credor da obrigação, no caso, o órgão público contratante.
**Xxxxxxx é quem contrata o seguro garantia e também é o responsável pelo pagamento, no caso, a empresa contratada para executar a obra.
A garantia contratual deverá ser prestada no ato na data da assinatura do contrato e de seus respecti- vos termos aditivos de prazo e valor.
1 Boletim PGE/PE nº 05/2017.
VOCÊ
sabia?
O seguro garantia poderá conter cláusula de exclusão de cobertura de prejuízos relacionados a atos dolosos violadores de normas anti- corrupção, praticados pelo segurado*, com ou sem participação do tomador**.
Contudo, não poderá conter cláusula que exclua a cobertura de danos ocasionados por atos dolosos violadores de normas anticor- rupção, causados exclusivamente pelo tomador, sem participação do segurado.
(Acórdão TCU nº 1.216/2019 - Plenário e Carta Circular Eletrônica nº 01/2018, expedida pela SUSEP e publicada no Diário Oficial da União do dia 16/08/2018)
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Contratação e execução de obras
e serviços de engenharia
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A exigência da garantia contratual para a execução de obras e serviços de engenharia é facultativa nos contratos, apesar de ser cláusula necessária, quando exigida.
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Por isso, quando imposta, as regras da prestação da garantia devem constar no instrumento convoca- tório, no contrato e nos termos aditivos, quando houver.
A vigência da garantia contratual deverá abranger todo período da vigência contratual, a qual engloba o período do recebimento definitivo da obra.
Valor da Garantia:
O valor da garantia contratual corresponde a um percentual do valor do contrato, que será definido pela Administração Pública, de acordo com a obra, conforme estabelece a Lei de Licitações, sendo:
Valor da garantia | Regra |
Até 5% do valor do contrato | Regra geral |
Até 10% do valor do contrato | Obras de grande vulto que envolva alta complexidade e riscos financei- ros consideráveis. |
O edital poderá fixar prazo para a apresentação da garantia, respei- tado o período mínimo de cinco dias após a assinatura do contrato, prorrogável por igual prazo, tendo em vista a exigência das institui- ções seguradoras da apresentação do contrato assinado para emis- são da apólice/carta de fiança.
ALERTA
(Boletim PGE/PE nº 05/2017)
A não exigência de prestação das garantias contratuais, conforme disposto no art. 56 da Lei 8.666/1993, tanto quanto a aceitação de modalidades de garantia ali não previstas, podem levar à responsa- bilização do agente público por eventuais prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.443/1992.
ALERTA
(Acórdão TCU nº 2.467/2017 - Plenário)
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Contratação e execução de obras
e serviços de engenharia
Consideram-se obras, serviços e compras de grande vulto aquelas cujo valor estimado seja superior a R$ 82.500.000,002. Para comprovar a alta complexidade da obra, a Administração Pública deve acostar ao processo licitatório parecer técnico, aprovado pela autoridade competente.
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No caso de contrato executado por consórcio, a garantia pode ser oferecida por qualquer uma das empresas consorciadas, mesmo que tenha participação minoritária3.
Exemplo Prático:
Valor orçado pela Administração (a) | Valor das Propostas (b) | % do valor da proposta em relação (b) ao valor orçado pela Adminis- tração (a) (c) | Média aritmé- tica das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração (d) | % do valor da proposta vencedora em relação ao menor valor entre (b) e (d) | Diferença do menor valor entre (b) e (d) e a proposta vencedora |
R$ 500.000,00 | I - R$ 490.000,00 | 98,00% | R$ 448.750,00 | ||
II - R$ 480.000,00 | 96,00% | ||||
III - R$ 470.000,00 | 94,00% | ||||
I V- R$ 355.000,00 | 71,00% | 79,11% | R$ 93.750,00 |
2 Art. 6°, Inc. V da Lei nº 8.666/1993 e Art. 1°, Inc. I, alínea “c” do Decreto nº 9.412/2018.
3 Acórdão TCU nº 1.790/2014 – Plenário.
No caso em que o valor da proposta vencedora seja inferior a 80% do menor valor entre o valor orçado pela Administração e a média aritmética das propostas superiores a 50% do orçamento da Admi- nistração, deve ser exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional que será dado pela diferença entre o valor deste cálculo e o valor da proposta vencedora.
ALERTA
(Art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/1993)
BBOOLLEETTIMIMOORRIEIENNTTAATTIVIVOO | Nº 01/2020
NCºo0nt1r/a2ta0çã2o0e execução de obras
Coentsraetravçiãçooes edxeeceunçãgoednehoabriraas
e serviços de engenharia
No caso prático a média aritmética das propostas ofertadas em patamar acima de 50% do valor orçado pela Administração foi menor que o próprio valor orçado pela Administração, então, para efeitos de verificação da garantia adicional, a comparação do valor da proposta vencedora deverá ser realizada com a média aritmética das propostas ofertadas.
Como a Proposta IV foi a de menor valor e está abaixo dos 80% da média aritmética, impõe-se a presta- ção da Garantia Adicional entre o seu valor e a quantia correspondente à média aritmética. No caso exemplificativo, a quantia adicional a ser garantida deve ser de R$ 93.750,00.
Garantia Contratual x Alterações contratuais:
No caso de alterações contratuais de prorrogação de prazo, deve-se atentar para que o contratado apresente a renovação da garantia contratual, de forma que sua vigência coincida com a vigência final do contrato, caso a modalidade não seja caução em dinheiro.
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Já em relação aos aditivos de acréscimos contratuais, o valor da garantia contratual deverá ser atualiza- do de forma que seja mantido o percentual definido no Edital. Por exemplo, se o percentual da garantia contratual exigido no Edital seguir a regra geral de 5%, no caso da celebração de aditivo de valor ao contrato, a garantia contratual deverá ser renovada e seu novo valor deverá corresponder a 5% do valor total do contrato, isto é, valor inicial somado aos valores acrescidos.
Garantias contratuais insuficientes, com base apenas no valor final de saldo, são fatores de risco com relação à execução do contrato, isso porque o valor dessa garantia pode não ser suficiente para satisfa- zer eventuais multas aplicadas ao contratado ou viabilizar o ressarcimento de prejuízos causados à Administração.
Não confundir a garantia contratual com a garantia da proposta que é aquela exigida no processo licitatório, limitada a 1% em atendi- mento à qualificação econômico-financeira.
ATEN ÇÃO
(Art. 31, § 1º, da Lei nº 8.666/1993)
A garantia apresentada nas contratações de obras deve ter o seu valor atualizado nas mesmas condições do contrato.
(Art. 56, § 2º, da Lei nº 8.666/1993)
Não é possível a redução proporcional da garantia em função da evolução da fase da obra, mesmo que esteja perto de seu término. (Boletim PGE/PE nº 11/2018)
ALERTA
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Garantia x Paralisação da obra:
No caso de paralisação da execução da obra, por ordem da Administração, quando do retorno da exe- cução contratual, a Unidade Gestora contratante deverá convocar a contratada a renovar a validade da garantia contratual, a fim de não haver período de execução sem cobertura securitária. (Boletim PGE/PE nº 06/2020).
Execução da Garantia:
No caso de se fazer necessária a execução da garantia, a Administração deve atentar aos seguintes procedimentos:
Reunir toda documentação necessária para comprovar a falta cometida pelo contratado (fotos, notificações com a ciência dos fatos pela contratada e contrato com as penalidades explícitas no caso de inexecução de serviços, falhas provenientes de má execução ou atraso injustificado, além de descumprimento de outras obrigações contratuais);
Garantir à contratada o direito ao contraditório e ampla defesa (permitindo tempo hábil para o refazimento dos serviços no prazo estipulado pela Administração, ou ainda, justificativa para os atrasos) e;
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Caso não seja aceito pela Administração, finalmente, enviar à seguradora a documentação, após regular processo administrativo, para execução da garantia (nos casos em que não for adotada a modalidade caução em dinheiro).
Extinção da Garantia:
Caso o contrato seja executado regularmente, a garantia será liberada ou restituída após o recebimen- to definitivo da obra ou serviço de engenharia pela Administração.
O valor da garantia contratual prestada na modalidade caução em dinheiro, ao ser devolvido ao con- tratado, deve ser restituído com a incidência de correção monetária.
Para a execução da garantia contratual, a lei prevê algumas circuns- tâncias para ressarcimento da Administração, após o devido proce- dimento administrativo:
- Nos casos previstos para rescisão do contrato por ato unilateral, no montante do dano sofrido; e
- Nos casos de aplicação de multa e indenizações devidas.
ALERTA
(Art. 80, Inc. III, da Lei n° 8.666/1993)
Na hipótese de rescisão unilateral pela Administração, sem culpa ou dolo do contratado, este tem direi- to à devolução da garantia e, ainda, ao pagamento:
do que foi efetivamente executado até a data da rescisão; de possíveis prejuízos incorridos; e
do custo da desmobilização, se houver.
Eventuais riscos e sugestões de ações de controle para sua mitigação:
Tema | Eventuais riscos | Mitigação / ação de controle |
GARANTIA CONTRATUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA | Vigência de garantia incompatível com a vigência do contrato e seus termos aditivos. | a) Manter controle gerencial acerca dos termos aditivos de prazos celebrados no decorrer da execução contratual, conjunta- mente com o valor da garantia prestada vigente; b) Incluir cláusula no contrato exigindo a renovação/atualização da garantia contra- tual referente aos termos aditivos, condicio- nando os pagamentos seguintes a sua apresentação no prazo estabelecido; c) Adotar minuta padrão de edital e contra- tos de obras e serviços de engenharia; d) Adotar ferramenta de controle, como checklist, com os itens essenciais referentes às garantias contratuais para observação do fiscal e gestor de contratos antes da assina- tura do instrumento, o qual deve ser acosta- do ao processo. |
Valor de garantia incompatível com o valor do contrato e seus termos aditivos. | a) Manter controle gerencial acerca dos termos aditivos de valor celebrados no decorrer da execução contratual, conjunta- mente com o valor da garantia prestada vigente; b) Incluir cláusula no contrato exigindo a renovação/atualização da garantia contra- tual referente aos termos aditivos, condicio- nando os pagamentos seguintes a sua apresentação no prazo estabelecido; |
Tema | Eventuais riscos | Mitigação / ação de controle |
GARANTIA CONTRATUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA | c) Adotar minuta padrão de edital e contra- tos de obras e serviços de engenharia; d) Adotar ferramenta de controle, como checklist, com os itens essenciais referentes às garantias contratuais para observação do fiscal e gestor de contratos antes da assina- tura do instrumento, o qual deve ser acosta- do ao processo. | |
Ausência de prestação da garantia, quando conste tal previsão no edital e contrato. | a) Incluir cláusula no edital/TR/Contrato de penalidade pela ausência de prestação de garantia no prazo estabelecido; b) Incluir cláusula no edital/TR/Contrato de que a apresentação da prestação da garan- tia contratual é condicionante para o início dos pagamentos; c) Adotar ferramenta de controle, como checklist, com os itens essenciais referentes às garantias contratuais para observação do fiscal e gestor de contratos antes da assina- tura do instrumento, o qual deve ser acosta- do ao processo. | |
Ausência de prestação de garantia adicional no caso em que o valor da proposta vencedora seja infe- rior a 80% do menor valor entre: o valor orçado pela Administração e a média aritmética das propostas superiores a 50% do orçamento da Administração. | a) Adotar ferramenta de controle, como checklist, com os itens essenciais referentes às garantias contratuais para observação do fiscal e gestor de contratos antes da assina- tura do instrumento, o qual deve ser acosta- do ao processo; b) Adotar minuta padrão de edital e contra- tos de obras e serviços de engenharia. | |
Prestação de garantia contratual na modalidade fiança bancária emitida por empresa que não seja instituição financeira autorizada a operar pelo Banco Central do Brasil. | a) Promover consulta ao site institucional do Banco Central do Brasil, a fim de confirmar a autorização de operação da empresa emi- tente da garantia. |
Tema | Eventuais riscos | Mitigação / ação de controle |
GARANTIA CONTRATUAL DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA | Prestação de garantia contratual na modalidade seguro garantia que não esteja devidamente regis- trados e autorizados pela Superin- tendência de Seguros Privados – SUSEP. | a) Promover consulta ao site institucional da SUSEP, a fim de confirmar a autorização de operação da empresa emitente da garantia. |
Prestação de garantia em títulos da dívida pública, não emitidos escri- turalmente pelo Banco Central do Brasil e avaliados conforme Minis- tério da Fazenda. | a) Promover consulta ao Banco Central do Brasil, a fim de confirmar a emissão do título pelo referido órgão. | |
Documento de garantia contratual com dados (contratada, número do contrato ou objeto) em desconfor- midade com o contrato. | a) Adotar ferramenta de controle, como checklist, com os itens essenciais referentes às garantias contratuais para observação do fiscal e gestor de contratos, antes da assina- tura do instrumento, o qual deve ser acosta- do ao processo. | |
Devolução da garantia antes do término da obra. | a) Manter controle gerencial acerca dos termos aditivos celebrados no decorrer da execução contratual, conjuntamente com valor e vigência da garantia prestada. b) Solicitar a devolução da garantia contra- tual ao setor competente juntamente ao Termo de Recebimento Definitivo da obra. | |
Prestação de garantia contratual na modalidade seguro garantia contendo cláusula que exclua de cobertura prejuízos, e demais penalidades causados ou relacio- nados a atos ou fatos violadores de normas de anticorrupção, que tenham sido provocados exclusiva- mente pelo contratado ou seu representante, sem o concurso da Administração Pública ou seu representante. | a) Incluir cláusula no contrato de que apóli- ces que contenham tais exclusões não serão aceitas como garantia contratual; b) Adotar minuta padrão de edital e contra- tos de obras e serviços de engenharia; c) Adotar ferramenta de controle, como checklist, com os itens essenciais referentes às garantias contratuais para observação do fiscal e gestor de contratos, antes da assina- tura do instrumento, o qual deve ser acosta- do ao processo. |
BOLETIM ORIENTATIVO | Nº 01/2020
Contratação e execução de obras
e serviços de engenharia
Normativos:
- Lei Federal nº 8.666/1993, Art. 6, inc. V; Art. 31, inc. III, §2º; Art. 42, §3º; Art. 48 §2º; Art. 55; Art. 56; Art. 65, inc. III; Art. 79, §2º, inc. I; Art. 80, inc. III; Art. 86, §2º e §3º; e Art. 87 §1º;
- Decreto Federal nº 9.412/2018;
- Carta Circular Eletrônica nº 01/2018, expedida pela SUSEP, publicada no Diário Oficial da União de 16/08/2018;
- Boletins Informativos da Procuradoria Consultiva PGE/PE nºs 05/2017, 11/2018 e 06/2020.
- Acórdãos TCU nos 1.216/2019, 2.467/2017 e 1.790/2014 - Plenário.
Histórico de Versão:
Versão | Data da Versão | Tipo da Versão | Responsável |
00 | Nov / 2020 | Elaboração | COP |
Diretoria de Auditoria (DAUD) | Coordenação de Auditoria de Obras Públicas (COP)