ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
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CÂMARA PERMANENTE DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CPLC
PARECER n. 00004/2019/CPLC/PGF/AGU
NUP: 00407.007719/2019-17
INTERESSADOS: DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA DA PGF ASSUNTOS: LICITAÇÕES
EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. REAJUSTAMENTO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS COM PRAZO DE DURAÇÃO INFERIOR A UM ANO. DIFERENÇA ENTRE INTERREGNO MÍNIMO DE UM ANO (ANUALIDADE) E PRAZO DE DURAÇÃO DO CONTRATO (VIGÊNCIA). EVOLUÇÃO DO SISTEMA DE REAJUSTAMENTO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA.
I. Entende-se ser juridicamente possível o deferimento de repactuação ou reajuste em contratos cujo objeto seja a contratação de serviços de natureza continuada, com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra, ainda que esse contrato tenha previsão de duração de vigência inicial inferior a um ano.
II. O mesmo raciocínio se aplica ao reajuste de contratos por escopo com previsão de duração de vigência inicial inferior a um ano, desde que ele esteja em execução depois de decorrido um ano da data limite de apresentação da proposta ou a data do orçamento ao qual a proposta se reporta.
III. A ausência de previsão editalícia ou contratual de cláusula de reajustamento, mesmo em função do prazo de execução ou vigência ser, originariamente, inferior a um ano, não tem o condão de afastar o direito ao reajustamento do contrato, se transcorrida a periodicidade anual determinada pela Lei nº 10.192, de 2001.
Senhora Diretora do Departamento de Consultoria da PGF,
1. Cuida-se de manifestação da Câmara Permanente de Licitações e Contratos Administrativos - CPLC, órgão integrante do Departamento de Consultoria, cujos objetivos e competências são estabelecidos pelo art. 36, § 1º, da Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016, nos seguintes termos:
Art. 36, § 1º As Câmaras Permanentes têm o objetivo de aperfeiçoar as teses jurídicas relacionadas às atividades de consultoria e assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, bem como discutir questões jurídicas relevantes afetas à referidas atividades, competindo- lhes, no âmbito de sua atuação temática, devendo para tanto:
I - identificar questões jurídicas relevantes que são comuns aos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal, nas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos às autarquias e fundações públicas federais;
II - promover a discussão das questões jurídicas identificadas, buscando solucioná-las e uniformizar o entendimento a ser seguido pelos órgãos de execução da Procuradoria-Geral Federal; e
III - submeter à consideração do Diretor do Departamento de Consultoria a conclusão dos
trabalhos, para posterior aprovação pelo Procurador-Geral Federal.
2. Após identificados os temas controversos e relevantes, foram realizados estudos e debates em reuniões mensais. Passou-se, então, à etapa de elaboração de Pareceres, cujo objetivo é o aclaramento das controvérsias identificadas, de forma a orientar a atuação de Procuradores Federais por todo o país, reduzindo a insegurança jurídica.
3. Trata-se de discussão acerca da possibilidade legal de se proceder ao reajustamento de contratos administrativos com previsão de duração inicial inferior a um ano.
4. O primeiro tipo de contrato a ser analisado será o de prestação de serviços de natureza continuada, com e sem dedicação exclusiva de mão de obra, com previsão de prazo inicial de vigência inferior a um ano, como, por exemplo, os casos de contratação de serviços de forma emergencial, com fundamento no art. 24, IV, da Lei nº 8.666, de 1993.
5. Em razão do contrato ter vigência inferior a 12 meses, alega-se que, em princípio, o reajustamento de preços em um contrato emergencial violaria os termos da Lei nº 10.192, de 2001, que dispõe ser admitida a estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano (art. 2º).
6. Em seguida serão analisados os contratos de escopo, para verificar se é possível aplicar o mesmo entendimento.
1. DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA.
7. Inicialmente, se faz necessário estabelecer que a anualidade, requisito essencial ao reajustamento, difere do prazo de vigência do contrato. A anualidade, nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, conta-se da data do orçamento ao qual a proposta se reporta, ou seja, da data dos efetivos efeitos financeiros do fato gerador do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, como, por exemplo, a data do reajuste do piso salarial da categoria envolvida na prestação do serviço e que é definida em Convenção Coletiva de Trabalho - CCT ou a data em que a passagem do modal for majorada. Cada evento desses terá a sua própria anualidade e a repactuação poderá ser feita ainda que não tenha decorrido um ano de execução do contrato (cf. arts. 55 e 58, da IN SEGES/MP n. 5, de 2017, e ON AGU nº 25).
8. Assim, não há qualquer dúvida de que a repactuação nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra pode ser feita antes de o contrato completar um ano de duração, desde que respeitada a anualidade, conforme estabelecido acima.
9. Todavia, o que se questiona é a possibilidade de repactuação de um contrato que sequer terá duração de um ano, muito embora a natureza jurídica dele seja de prestação continuada. Um contrato emergencial de vigilância, por exemplo, terá a duração máxima prevista na lei de 180 dias, muito embora tal serviço seja, por ordinário, de natureza continuada.
10. Com efeito, a Lei nº 10.192, de 2001, em seu art. 2º, dispõe que "é admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano" (grifo nosso).
11. É esse dispositivo que causa dúvidas a respeito do tema e que precisa ser muito bem interpretado em conjunto com os demais dispositivos da Lei nº 10.192 de 2001 e com a evolução do “sistema de reajustamento” de contratos administrativos.
12. São raras as manifestações que tratam especificamente do tema. Tem-se conhecimento do PARECER PGFN/CJU/COJLC Nº 1499/2013, o qual opinou favoravelmente pela possibilidade de repactuação em contratos emergenciais, pelo fato desse tipo de contratação (serviços de natureza continuada com dedicação exclusiva de mão de obra) possuir a repactuação como critério de reajustamento do contrato. Concluiu, assim, que a Lei nº 10.192, de 2001, se aplicaria apenas para os contratos que tivessem o reajuste em sentido estrito (aplicação de índice) como critério de reajustamento.
13. Apesar de concordarmos com a conclusão de que é possível a repactuação de contratos emergenciais, discordamos, data maxima venia, de sua fundamentação. O equívoco, a nosso ver, foi entender que a Lei nº 10.192, de 2001, se aplicaria apenas aos contratos que tivessem o reajuste stricto sensu como critério de reajustamento.
14. Na realidade, a repactuação é espécie de reajuste e, portanto, a Lei nº 10.192, de 2001, aplica-se sim aos contratos que possuem a repactuação como critério de reajustamento.
15. Ocorre que os contratos administrativos, além do art. 2º, também devem observar o art. 3º da Lei nº 10.192, de 2001. Vejamos:
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
§ 4o Nos contratos de prazo de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, e no seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no período.
§ 5o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos contratos celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de 1997.(Vide Medida Provisória nº 2.223, de 4.9.2001)
§ 6o O prazo a que alude o parágrafo anterior poderá ser prorrogado mediante ato do Poder Executivo.(Vide Medida Provisória nº 2.223, de 4.9.2001)
Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
§ 2o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (grifo nosso)
16. Observa-se que a anualidade é contada de forma diferente nos contratos privados e nos contratos administrativos. Isso por um motivo muito simples. Os contratos administrativos são, em geral, precedidos de licitação ou de um procedimento de instrução processual que se assemelha ao procedimento de licitação.
17. Assim, a contagem da anualidade deve ser diferente. Nos contratos privados, a contagem da anualidade se dá em regra a partir de sua assinatura. Por isso é que somente se pode reajustar contrato privado após a duração de um ano de sua vigência. Ou seja, a anualidade somente seria completada necessariamente depois de decorrido um ano de execução contratual.
18. Já no caso de contratos administrativos, a contagem da anualidade se dá a partir da data limite de apresentação da proposta ou da data do orçamento ao qual a proposta se refere. É por essa razão que se pode contar a anualidade em contratos administrativos com duração inferior a um ano, não havendo impedimento para o deferimento da repactuação nos contratos administrativos que tenham duração inferior a doze meses.
19. Não é outro o entendimento de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:
Feitas essas considerações, a questão posta em exame é a seguinte: poderia o reajuste incidir mesmo nos casos em que o contrato administrativo apresente prazo de duração inferior a uma ano?
A meu juízo, a resposta é positiva, ainda que, reconheça-se, a matéria comporte polêmica. Isto porque se a periodicidade anual conta-se a partir da data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir e decorridos doze meses desta data, o reajuste será devido, ainda que o contrato tenha prazo inferior a um ano.
[...] Ora, a Lei nº 10.192, de 14.02.200 trata de normas financeiras aplicáveis aos contratos em geral, sejam públicos ou privados. Sucede que os contratos públicos apresentam sistemática distinta dos contratos privados, já que são, como regra precedidos de licitação pública. E não se ignora que entre a data da apresentação da proposta no certame e da assinatura do contrato, pode decorrer tempo suficiente que desatualize o valor real originariamente ofertado.
Daí o legislador - frise-se inteligentemente - ter permitido o reajuste, observada a periodicidade anual, a partir da data da apresentação da proposta, pouco importando, nos casos dos contratos administrativos, que o seu prazo de duração seja inferior a um ano. (Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Aspectos Polêmicos da Cláusula de Reajuste nos Contratos Administrativos. R. Di. Proc. Geral, Rio de Janeiro, (61), 2006.p.129-130.)
20. Logo em seguida o referido doutrinador cita a abalizada doutrina de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
A disciplina ao reajuste foi objeto de modificações em virtude do Plano Real. Somente se admite reajuste após decorridos doze meses, com efeitos para o futuro. Segundo a nova sistemática, não se produz reajuste entre a data da proposta (ou do orçamento a que ela se refere) e a data da contratação. Computa-se sempre o prazo de doze meses. Logo, é possível reajuste antes de um ano da contratação, desde que decorrido um ano da formulação da proposta. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª edição. São Paulo: 2002, p.462. apud Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Aspectos Polêmicos da Cláusula de Reajuste nos Contratos Administrativos. R. Di. Proc. Geral, Rio de Janeiro, (61), 2006.p.129-130.)
21. Para não deixar dúvidas a respeito do seu entendimento sobre a matéria, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, na mesma obra acima citada, arremata da seguinte forma:
O que importa, pois, para os contratos públicos para fins de reajuste é a idéia de periodicidade anual e não de prazo de duração dos contratos, cuja noção é aplicável, ao meu ver, apenas para os contratos privados.
Assim, é razoável que os editais de licitação e as minutas dos contratos administrativos incluam a previsão de reajuste mesmo nos casos dos ajustes com prazo inferior a um ano, salvo nas hipóteses de compra para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, a teor do que dispõe expressamente o §4º, I, do art. 40 da Lei n.º 8.666/93.
22. Se não for dessa forma, voltaremos ao tempo em que a contratada tentava adivinhar qual seria a inflação do período e incluía em sua proposta a expectativa dessa inflação (“gordura”). Ora, alguém vai sair perdendo dessa forma: ou a contratada, caso o índice de reajuste do aumento do piso da categoria determinado por CCT seja maior do que ela previu em sua proposta; ou a Administração, que estará pagando por um valor superior ao que deveria, em razão do índice determinado em CCT ser inferior ao que a contratada previu em sua proposta.
23. Se a Administração e o particular firmaram contratação que previa determinada relação entre encargos e benefícios, a chamada equação econômico-financeira, essa equação deve ser mantida ao longo de toda a execução do contrato. Esse é um dos princípios mais caros no âmbito dos contratos administrativos. Tanto é assim que se firmou a doutrina e a jurisprudência da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo, cláusula sobre a qual não incide qualquer tipo de supremacia do interesse público. É direito da contratada manter o equilíbrio econômico- financeiro do contrato durante toda sua execução. Ela até pode abrir mão desse direito, pois se trata de direito disponível. Mas, ainda assim, é um direito intangível dela, não podendo ser afetado de forma unilateral pela Administração.
24. Essa forma evita a indexação da economia e, acima de tudo, promove uma contratação mais justa para ambas as partes envolvidas (particular contratado e Administração Pública), de sorte que essa é, no nosso entender, a melhor interpretação para os dispositivos citados da Lei nº 10.192, de 2001, pois contempla, ainda, a evolução do atual sistema de reajustamento dos contratos administrativos.
25. Nessa linha, cumpre destacar as disposições acerca do assunto constantes do Projeto da nova Lei Geral de Licitações, PL 1292/1995, a saber:
Art. 24. O edital deve conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
[...]
§ 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, é obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço com data-base vinculada à data do orçamento estimado, podendo ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
§ 8° Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será:
I – por reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II – por repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
Art. 90. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabelecem: [...]
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
[...]
§ 3° Independentemente do prazo de duração, deverá constar no contrato cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, podendo ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
§ 4o Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de um ano, o critério de reajustamento de preços será:
I - por reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II - por repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
Art. 133. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada:
I - à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado;
II - ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra.
[...]
§ 3o A repactuação deverá observar o interregno mínimo de um ano, a contar da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação.
§ 4º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes de mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços. (grifos nossos)
26. Nota-se que, em momento algum, referido Projeto de Lei restringe a possibilidade de reajustamento do contrato ao seu prazo de duração. Pelo contrário, está expresso que a previsão do reajustamento independe do prazo de duração do contrato, devendo sempre ser observado o interregno mínimo de um ano, ou seja, a anualidade a que se refere o art. 3º da Lei nº 10.192, de 2001. Trata-se de manifestação clara e expressa no sentido de que em todo o contrato, seja qual for o seu prazo de duração, será necessário prever o seu reajustamento, para que seja preservado o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sempre se respeitando a anualidade.
27. Qualquer outra interpretação levaria a uma desarrazoada e inadmissível situação de uma das partes enriquecer-se ilicitamente em detrimento da outra, afrontando os princípios da legalidade, da moralidade pública e da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, todos de envergadura constitucional.
28. O cuidado que se deve ter aqui é observar a planilha de composição dos custos, para verificar e eliminar qualquer rubrica que se refira a uma possível expectativa inflacionária. Com a previsão de reajustamento desses contratos, não se pode admitir tal rubrica na composição dos custos.
2. DOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE NATUREZA CONTINUADA SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA
29. Em relação aos contratos de prestação de serviço de natureza continuada sem dedicação exclusiva de mão de obra, aplica-se exatamente o mesmo entendimento, uma vez que a fundamentação é a mesma: a contratação é precedida de licitação ou procedimento semelhante a uma licitação; evita-se a inclusão de expectativa inflacionária na proposta; e assegura-se uma contratação mais justa para ambas as partes.
30. Ou seja, considerando que a anualidade dos contratos de prestação de serviços de natureza continuada sem dedicação exclusiva de mão de obra é contada da data limite de apresentação da proposta; e, considerando que pode haver um intervalo grande entre a apresentação da proposta e o efetivo início da prestação dos serviços, também é possível reajustar os contratos desse tipo com fundamento no art. 3º Lei nº 10.192, de 2001, mesmo que, por alguma circunstância qualquer, esse contrato não tenha duração igual ou superior a um ano.
31. Aqui também a preocupação é com a anualidade e não o prazo de duração do contrato. Caso tenha decorrido um ano da data limite de apresentação da proposta e o contrato ainda esteja em execução, passa a contratada a ter o direito ao reajustamento desse contrato, em atendimento ao princípio constitucional de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
3. DOS CONTRATOS DE ESCOPO
32. Indo além, entende-se que o raciocínio exposto acima também se coaduna com o reajuste de contratos por escopo, com previsão de vigência inicial inferior a um ano, como se dá, por exemplo, em diversas contratações de obras pela Administração Pública.
33. Não é incomum vermos instrumentos convocatórios para contratação de obra sem previsão de critério de reajustamento do contrato, em virtude da previsão de prazo de vigência inicial inferior a um ano. Há casos, porém, em que, apesar de o contrato prever um prazo de execução menor que um ano, o período compreendido entre a apresentação da proposta ou o orçamento ao qual a proposta se reporta e o término efetivo do contrato ultrapassa um ano. Mesmo nesses casos, há certa resistência em se deferir o reajustamento do contrato.
34. Todavia, também não é raro que esses mesmos contratos sejam objeto de aditivos de prazo, fazendo com que o prazo inicialmente previsto supere um ano de execução e vigência.
35. Aqui, temos duas questões a serem enfrentadas. Uma é a ausência inicial de previsão editalícia e contratual do reajustamento do contrato. Outra é a possibilidade ou não de fazer previsão de reajustamento em contrato com previsão inicial de duração inferior a um ano.
36. A relutância dos que não admitem a previsão de reajustamento em contratos com previsão de duração inicial inferior a um ano, bem como a relutância em proceder ao reajustamento desse tipo de contrato, caso ele venha a ter, em função de aditivos de prazo, duração superior a um ano, parece encontrar fundamentação tanto na literal disposição do art. 2º da Lei 10.192, de 2001, que só admite a estipulação de regras de reajuste nos contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano, quanto na regra prevista no caput do art. 41 da Lei 8.666, de 1993, que impõe à Administração o
princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
37. A verdade é que essas duas questões parecem já estar bem resolvidas, pelo menos em âmbito federal. A própria minuta padrão de Projeto Básico elaborado pela AGU para a contratação de obras e serviços de engenharia não comuns contém dispositivo cuja redação contempla a possibilidade de prever o reajustamento do contrato, caso ele venha a ter sua duração prorrogada para além de um ano de vigência (Brasil. Advocacia-Geral da União. projeto_basico_obras_servicos_engenharia_convite_tp_concorrencia. disponível em: <xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx
/page/content/detail/id_conteudo/714623>. Acesso em: 18 set. 2019). Vejamos:
17. REAJUSTE
17.1 Os preços são fixos e irreajustáveis no prazo de um ano contado da data limite para a apresentação das propostas.
17.1.1 Dentro do prazo de vigência do contrato e mediante solicitação da contratada, os preços contratados poderão sofrer reajuste após o interregno de um ano, aplicando-se o índice XXXX exclusivamente para as obrigações iniciadas e concluídas após a ocorrência da anualidade. (grifo nosso)
38. A Nota Explicativa desse item da minuta de projeto básico padrão da AGU afirma que
Nota Explicativa: Recomenda-se a previsão de critério de reajuste de preços inclusive em contratos com prazo de vigência inicial inferior a doze meses, como forma de contingência para o caso de, excepcionalmente, decorrer, ao longo da vigência do instrumento, o interregno de um ano contado a partir da data limite para a apresentação da proposta na respectiva licitação. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 7184/2018 - Segunda Câmara (Relator Min. Xxxxxxx Xxxxxx, Data da sessão: 07/08/2018), ratificou o entendimento da Corte acerca do assunto, invocando, para tanto, o Acórdão nº 2205/2016-TCU-Plenário, no qual restou assim assentado:
"66. Entretanto, o estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93. Assim, a sua ausência constitui irregularidade, tendo, inclusive, este Tribunal se manifestado acerca da matéria, por meio do Acórdão 2804/2010-Plenário, no qual julgou ilegal a ausência de cláusula neste sentido, por violar os dispositivos legais acima reproduzidos. Até em contratos com prazo de duração inferior a doze meses, o TCU determina que conste no edital cláusula que estabeleça o critério de reajustamento de preço (Acórdão 73/2010-Plenário, Xxxxxxx 597/2008- Plenário e Xxxxxxx 2715/2008-Plenário, entre outros)". (Acórdão nº 2205/2016-TCU-Plenário, Relatora: Min. Xxx Xxxxxx, Data da sessão: 24/08/2016) (grifo nosso)
39. Outro não é o entendimento da abalizada doutrina de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, que bem esclarece sobre a possibilidade de existência de cláusula de reajuste, em caráter preventivo, justamente para os casos de contratos que, a princípio, teriam prazo de duração menor do que um ano, mas que se estendem para além desse limite:
Não há impedimento constitucional à existência de regra proibindo reajustes em prazo inferior a doze meses. Quanto a isso, os dispositivos relacionados com o Plano Real não são inconstitucionais. O que não se admite, em face da Constituição, é a proibição de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Ou seja, as regras do Plano Real não excluem o cabimento de recomposição de preços, ainda que condicionem a aplicação do reajuste. Essas regras também não proíbem a inserção de cláusulas de reajuste preventivas para contratos que inicialmente são firmados para períodos inferiores a doze meses. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. - São Paulo: Dialética, 2009, p.532.)
40. Merece registro, inclusive, que o TCU, ao examinar situações em que não constava do edital ou contrato a previsão de reajustamento, já se posicionou no sentido de que não viola o princípio da vinculação ao instrumento
convocatório a realização de aditamento ao contrato, pra nele inserir cláusula de reajustamento, de modo a alcançar eventual hipótese na qual seja necessário prorrogar a vigência do ajuste para além de um ano de vigência. No caso, mais forte que o princípio da vinculação ao edital é o princípio constitucional da manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato, direito intangível da contratada, embora disponível. Vejamos:
As cláusulas de reajuste podem e devem ser revistas a qualquer tempo, em respeito a prevalência da garantia de manutenção da equação econômico-financeira do contrato. Princípios em aparente conflito devem ser sopesados, como manda a regra hermenêutica. No caso em exame, fetichismos, como o respeito cego ao princípio da vinculação ao ato convocatório, devem ser rejeitados de pronto a vista da preponderância do princípio do equilíbrio contratual, em conjunto com o princípio da vedação de enriquecimento sem causa. Ambos em benefício da Administração Pública e das próprias contratadas.
(...)
Entendo que o resultado de uma formula de reajuste inadequada representa um desequilíbrio da relação econômico-financeiro e uma desvirtuação da proposta original, logo, devem ser compensados em reajustamentos futuros, presumindo-se a boa-fé da contratada. A formula de reajuste deve servir unicamente como mecanismo garantidor do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e não deve pautar a elaboração da proposta, a vista de prováveis perdas e ganhos futuros. Caso uma licitante entenda que a formula consignada no edital não corresponde à realidade do objeto licitado ou do setor econômico a que pertence, deve impugna-la de imediato, sob pena de ter que ressarcir o dano sofrido pela Administração ou pleitear o reequilíbrio do contrato, caso logre ser a adjudicatária.
Acórdão 36/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU, Secretaria‑Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010, p. 711
41. Conforme a lição do Xxxx Xxxxxxxx, “[s]eja qual for o prazo nominal fixado no contrato, o reajuste será necessário sempre o que o período entre a oferta da proposta (na licitação), ou do orçamento a que essa proposta se referir, e o adimplemento da parcela exceder a 12 meses. E aqui não se terá apenas uma faculdade da Administração, mas um direito subjetivo público do contratado – que tem como contrapartida um dever jurídico imposto à Administração.” (Licitação Pública, 2012, p. 171)
42. A efetivação do reajuste é sempre obrigatória, mesmo que não haja previsão no edital ou no contrato, que é inclusive uma falha grave, por força do disposto no inc. XI do art. 40 e no inc. III do art. 55 ambos da Lei n.º 8.666/1993.
43. Neste ponto, vale mais uma vez adotar as lições de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
Nesse sentido, destaca-se que o art. 40, inc. XI desta lei, que determina a inclusão de critério de reajuste no edital, não pode ser interpretado como condição essencial para que o reajuste seja feito após doze meses da data da apresentação da proposta declarada vencedora. A omissão do edital quanto ao critério de reajuste que deverá ser adotado para o futuro contrato não impede a sua implementação. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. - São Paulo: Dialética, 2009, p.765.)
44. Tais disposições possuem natureza de regras injuntivas, que são aquelas que se aplicam haja ou não manifestação de vontade dos sujeitos neste sentido (cf. J. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, apud Xxxx Xxxxxxxx, 2012, p. 185).
45. Por força da legislação do Plano Real (art. 2º, Lei 10.192, de 2001), a periodicidade mínima para o reajustamento é de 12 meses, que deve ser contada a partir da data da proposta ou do orçamento a que ela se refere, conforme o § 1º do art. 3º, da Lei 10.192, de 2001.
46. Sobre o tema, o TCU, em sede de consulta, definiu a obrigatoriedade de efetuar o reajuste caso haja prazo
superior a 12 meses entre a proposta e a execução do contrato, confira-se:
9.1. conhecer da presente consulta e responder aos quesitos apresentados da seguinte forma:
9.1.1. a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93 indica que o marco inicial, a partir do qual se computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o previsto no edital.
9.1.2. na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo com a variação do índice previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial: haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da Lei 8.666/93); tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei 8.666/93); preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/93); manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93); interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta (art. 64, § 3o, da Lei 8.666/93);
9.1.3. não é cabível a correção monetária das propostas de licitação, vez que esse instituto visa a preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos arts. 7º, § 7º; 40, XIV, "c"; e 55, III, da Lei 8.666/93; (ACÓRDÃO Nº 474/2005-TCU-PLENÁRIO)
47. É importante registrar que, na leitura integral da decisão acima transcrita, percebe-se que em momento algum foi condicionado o reajuste do contrato ao seu prazo de duração.
48. Assim, mesmo que não haja cláusula de reajustamento, tendo passado doze meses da data da proposta, é cabível o reajustamento, que, segundo a orientação do TCU, deverá ser efetivado por termo aditivo.
49. Registre-se, por oportuno, que, em contratos de obra ou serviços de engenharia, o mais adequado é estipular que a anualidade será contada da data do orçamento ao qual a proposta se reporta, tendo em vista que, em princípio, o preço da obra/serviço de engenharia será formado a partir de referenciais das tabelas Sicro ou Sinapi, por determinação do Decreto nº 7.983, de 2013. Assim, a proposta sempre terá alguma defasagem em relação ao início efetivo de execução do objeto contratado, já que a correção das tabelas Sicro ou Sinapi é feita de tempos em tempos, ou, no mínimo, a empresa terá de adotar os referenciais das mencionadas tabelas relativos a determinada data. Tem-se, com isso, mais uma razão para aceitar o entendimento de que o reajuste dos contratos administrativos pode ser feito considerando tão somente a anualidade e não o prazo de duração do contrato.
50. Portanto, em relação a essas duas questões acima mencionadas (ausência inicial de previsão editalícia e contratual do reajustamento e possibilidade ou não de fazer previsão de reajustamento em contrato com previsão inicial de duração inferior a um ano), parece que já temos boas soluções.
51. No entanto, queremos ir além. Queremos, com este parecer, firmar o entendimento de que, mesmo que o contrato não venha a ter sua duração prorrogada para além de um ano de vigência, seja possível proceder ao seu reajustamento, caso seja completada a anualidade a que se refere o art. 3º da Lei nº 10.192, de 2001.
52. Ou seja, é possível o reajuste do contrato, caso ele esteja em execução depois de decorrido um ano da data limite de apresentação da proposta ou a data do orçamento ao qual a proposta se reporta, mesmo que não tenha sua duração igual ou superior a um ano.
53. Mais uma vez, é oportuno invocar o argumento de que o contrato administrativo tem uma cadência diferente do contrato particular. No contrato administrativo, não há livre disposição de vontades, como ocorre com o
contrato entre particulares. O contrato administrativo é precedido de procedimentos que muitas vezes geram a defasagem do preço da proposta até a efetiva execução do seu objeto.
54. É preciso relembrar que o reajustamento do contrato administrativo é, antes de tudo, um benefício para a própria Administração. Não é punição para a Administração. É um direito intangível da contratada, mas ao mesmo tempo é previsto em benefício da Administração, que se livra da inclusão de expectativas inflacionárias embutidas nas propostas e, com isso, tende a pagar um preço muito mais justo em suas contratações. Isso de fato não ocorre quando se tem, ao mesmo tempo, estabilidade na economia e quando se vislumbra a possibilidade de reajustamento do contrato.
55. Conforme bem explica Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, se não fosse possibilitado o reequilíbrio por força de reajustamento, as empresas participantes da licitação teriam incentivos para apresentarem propostas com expectativas inflacionárias estimadas a partir de parâmetros subjetivos. Ao saberem que não teriam como reajustar valores, teriam incentivos para, na licitação, apresentarem propostas com valores “inflados” com o objetivo de não sofrerem prejuízos com a perda do poder aquisitivo da moeda. Certamente, esse é um expediente pouco desejável (XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Terceirizações na Administração Pública e Equilíbrio Econômico dos Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 290).
56. Portanto, a melhor interpretação que se pode dar aos dispositivos da Lei nº 10.192, de 2001, é aquela que prevê a possibilidade de reajuste do contrato administrativo, caso a anualidade prevista na lei tenha se configurado, independentemente de o ajuste ter prazo de duração inicial igual ou superior a um ano. Mais uma vez, aqui a preocupação é com a anualidade e não com o prazo de duração do contrato.
4. CONCLUSÕES:
Pelo exposto, conclui-se:
a) é juridicamente possível o deferimento de repactuação ou reajuste em contrato cujo objeto seja a contratação de serviços de natureza continuada, com ou sem dedicação exclusiva de mão de obra, ainda que o instrumento contenha previsão de duração de vigência inicial inferior a um ano, conforme determinam o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, o art. 40, inciso XI x/x xxx. 0x, § 0x, xx Xxx xx 0.000, de 1993, e o art. 3º, § 1º, da Lei n.º 10.192, de 2001, desde que observada a anualidade (interregno mínimo de um ano da data da proposta ou do orçamento ao qual a proposta se reporta);
b) igualmente, é possível o reajuste de contrato por escopo com previsão de duração de vigência inicial inferior a um ano, caso o ajuste esteja em execução depois de decorrido um ano da data limite de apresentação da proposta ou da data do orçamento ao qual a proposta se reporta, pelos fatos e fundamentos expostos nesta manifestação, desde que os demais requisitos exigidos para o reajustamento do contrato estejam presentes;
c) a ausência de previsão editalícia ou contratual de cláusula de reajustamento, mesmo em função do prazo de execução ou vigência ser, originariamente, inferior a um ano, não tem o condão de afastar o direito ao reajustamento do contrato, caso transcorrida a periodicidade anual determinada pela Lei nº 10.192, de 2001.
À consideração superior.
Brasília, 23 de setembro de 2019.
(assinado eletronicamente)
XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXX PROCURADOR FEDERAL
RELATOR
De acordo, na forma da unanimidade consolidada no decorrer dos trabalhos (Portaria nº 338/PGF/AGU, de 12 de maio de 2016).
LOUREIRO
GUSMÃO
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXX PROCURADOR FEDERAL PROCURADOR FEDERAL
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente
XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX XXXXX XX XXXXXXX X. ORNELLAS DE PROCURADORA FEDERAL PROCURADOR FEDERAL
(assinado eletronicamente) (assinado eletronicamente)
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XX XXXXX PROCURADOR FEDERAL PROCURADORA FEDERAL
(assinado eletronicamente)
XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXXX
PROCURADORA FEDERAL
De acordo.
À consideração superior.
Brasília, de de 2019.
(assinado eletronicamente)
XXXXXX XXXXXXX XX XXXXX DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE CONSULTORIA
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