AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES
AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES
VOTO DGS
RELATORIA: DGS TERMO: VOTO À DIRETORIA COLEGIADA NÚMERO: 127/2022
OBJETO: Requerimento de Relicitação do Contrato de Concessão da BR-101/ES/BA - ECO101. ORIGEM: SUROD
PROCESSO (S): 50500.120724/2022-20
PROPOSIÇÃO PRG: PARECER n. 00345/2022/PF-ANTT/PGF/AGU
ENCAMINHAMENTO: À VOTAÇÃO – DIRETORIA COLEGIADA
1. DAS PRELIMINARES
Trata-se de requerimento da CONCESSIONÁRIA ECO101 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A, para enquadramento da concessão da Rodovia BR-101/ES/BA, no procedimento de relicitação instituído pela Lei n. 13.448, de 05 de junho de 2017, e regulamentado pelo Decreto n. 9.957, de 06 de agosto de 2019.
2. DOS FATOS
Em 15/07/2022, a Concessionária ECO101 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A protocolou nesta Agência o Ofício ECO101 DS 1217 22 (SEI 12349538), requerendo, com base na Lei 13.448/2017
e no Decreto 9.957/2019 , a relicitação da BR-101/ES/BA.
Por meio do Despacho (SEI 12370739), a SUROD remeteu os autos às suas unidades técnicas subordinadas para análise da documentação protocolada, a fim de que fosse emitido juízo de admissibilidade quanto à instauração do processo de relicitação.
Em 17/08/2022, a COORDENAÇÃO REGIONAL DE FISCALIZACÃO DA INFRAESTRUTURA RODOVIÁRIA RJ - COROD, da Unidade Regional do Rio de Janeiro - URRJ, se manifestou, pelo Despacho (SEI 12649897), a respeito das obras e serviços de caráter obrigatório executados, dos parâmetros de desempenhos e dos investimentos essenciais que deveriam ser executados durante o período da relicitação.
No referido documento, a área técnica não concordou com a proposta da Concessionária, haja vista entender ser fundamental a manutenção de todos os parâmetros de desempenho contratuais e não somente os apontados pela concessionária em sua proposta, e, por consequência, todas as obras e serviços que venham a ser necessárias para sua manutenção, recuperação e conservação, quer seja em virtude de monitoração ou de inspeção de todos os elementos rodoviários (ex.: conservação, manutenção e recuperação de terraplenos, OAEs, sistema de drenagem, pavimento, iluminação, EPS, edificações, etc.).
Em 15/08/2022, a Gerência de Engenharia e Meio Ambiente de Rodovias - Geeng emitiu o Parecer 26/2022/GEENG/SUROD/DIR (SEI 12701544) que se restringiu aos aspectos relacionados à verificação de pendências relativas à Projetos de Interesse de Terceiros e desapropriações, sobretudo no que diz respeito à verificação do andamento das desapropriações e organização do acervo da faixa de domínio e entendeu que as pendências verificadas na análise não inviabilizam o aceito do requerimento de relicitação, uma vez que podem ser resolvidas no decorrer do procedimento relicitatório.
Por meio da NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644), foi apresentada análise preliminar, exclusivamente quanto aos aspectos concernentes à competência institucional desta Gerência de Gestão Contratual Rodoviária (GECON), da documentação encaminhada pela ECO101 Concessionária de Rodovias nos termos do requerimento de qualificação da relicitação do contrato de concessão referente ao trecho concedido da Rodovia BR-101/ES/BA, e entendeu-se que existem justificativas e elementos técnicos suficientes para justificar a necessidade e da conveniência da realização do processo de Relicitação, haja vista que tais aspectos atendem aos critérios trazidos no artigo 13º da lei nº 13.448/2017.
Do mesmo modo, por meio da NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718), foi apresentada análise preliminar, exclusivamente quanto aos aspectos concernentes à competência institucional desta Gerência de Gestão e Fiscalização Econômico-Financeira Rodoviária (GEGEF), da documentação encaminhada pela ECO101 Concessionária de Rodovias nos termos do requerimento de qualificação da relicitação do contrato de concessão referente ao trecho concedido da Rodovia BR-101/ES/BA, e entendeu-se que existem justificativas e elementos técnicos suficientes para justificar a necessidade e da conveniência da realização do processo de Relicitação, haja vista que tais aspectos atendem aos critérios trazidos no artigo 13º da lei nº 13.448/2017, com relação aos itens de sua competência.
Contudo, foram consideradas não atendidas as condições previstas no art. 14, §2º, inciso II e IV da Lei nº 13.448/2017 e art. 3º, inciso II, IV e V ('e') do Decreto nº 9.957/2019, conforme apresentado no DESPACHO CIPRO 13610827, o que ensejou a solicitação de complementações à Concessionária por meio do OFÍCIO SEI Nº 29845/2022/CIPRO/GERER/SUROD/DIR-ANTT (13611298), atendida pelos documentos SEI 13754220 13754501 13754570, 13754643 13754777 13754900 acostados aos autos.
Ato contínuo, a SUROD procedeu a análise das informações adicionais por meio da NOTA TÉCNICA SEI Nº 6823/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13933361), do PARECER 456/2022/COFAD/GEENG
/SUROD/DIR (14266967) e do DESPACHO CIPRO 14323484.
A NOTA TÉCNICA SEI Nº 6823/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13933361) apresentou análise sobre a real capacidade de a ECO101 adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente e ao longo da concessão, para verificação quanto ao prescrito no art. 13 da Lei nº 13.448/2017, bem como da avaliação da necessidade, pertinência e razoabilidade da instauração do processo de relicitação do objeto do contrato de parceria, tendo em vista os aspectos econômico-financeiros envolvidos, em observância ao art. 14, § 1º, Lei nº 13.448/2017.
O PARECER 456/2022/COFAD/GEENG/SUROD/DIR (14266967) apresentou análise dos aspectos relacionados à verificação de pendências relativas à Projetos de Interesse de Terceiros e desapropriações, sobretudo no que diz respeito à verificação do andamento das desapropriações e organização do acervo da faixa de domínio e concluiu pela existência de pendencias, mas que não inviabilizam o aceite do requerimento de relicitação.
Já o DESPACHO CIPRO 14323484 apresentou a verificação final quanto ao atendimento das condições previstas no art. 14, §2º da Lei nº 13.448/2017 e art. 3º do Decreto nº 9.957/2019 e concluiu pelo seu atendimento.
Em seguida, os autos foram encaminhados à Procuradoria Federal junto à ANTT - PF/ANTT para análise da viabilidade jurídica do pleito por meio do DESPACHO SUROD 14328269, que se manifestou favoravelmente quanto ao cumprimento dos dos requisitos de admissibilidade relativos à viabilidade técnica do requerimento de relicitação, haja vista o atendimento aos requisitos previstos na Lei nº 13.448/2017 e no Decreto nº 9.957/2019.
A Procuradoria Federal junto à ANTT - PF/ANTT se manifestou por meio do PARECER n. 00345/2022/PF-ANTT/PGF/AGU (14479833), aprovado pelo DESPACHO n. 03361/2022/PF-ANTT/PGF/AGU (14479850) e entendeu pela viabilidade jurídica da relicitação "desde que devidamente motivada a conclusão de viabilidade técnica de qualificação para fins de relicitação, com suporte, também, na análise do descumprimento dos serviços não obrigatórios ou justificada a suficiência da análise, para fins de comprovação do nível de inadimplemento da concessionária, alicerçada apenas no exame do descumprimento das obrigações contratuais concernentes aos serviços obrigatórios
Nesse contexto, a SUROD se manifestou, por meio do RELATÓRIO À DIRETORIA SEI Nº 653/2022 (14484185), pelo atendimento dos ditames legais necessários à qualificação da concessionária para a relicitação.
Não obstante, considerando os termos expostos pela Procuradoria Federal junto à ANTT - PF/ANTT, esta Diretoria considerou necessária a complementação das justificativas pela SUROD no que se refere a suficiência da análise para fins de comprovação do nível de inadimplemento da concessionária, alicerçada apenas no exame do descumprimento das obrigações contratuais concernentes aos serviços obrigatórios. A referida complementação foi solicitada por meio do DESPACHO DGS 14519409, e por meio da NOTA TÉCNICA SEI Nº 7827/2022/SUROD/DIR/ANTT (14523832), a SUROD apresentou as complementações necessárias.
O processo foi encaminhado para distribuição aos Diretores, de acordo com os Despachos SEI nº 14486754 e SEI nº 14486825.
A matéria foi sorteada a esta Diretoria, conforme Certidão de Distribuição REDIR-SEGER (SEI 14487371), de 25 de novembro de 2022. É o relatório. Passa-se à análise.
3. DA ANÁLISE PROCESSUAL
A Lei n. 13.448/2017, publicada no Diário Oficial da União em 6/6/2017, tem como objetivo, conforme sua própria exposição de motivos, facultar ao Poder Concedente, em comum acordo com a concessionária, adotar o procedimento de relicitação de contrato, em alternativa ao processo de caducidade, muitas vezes moroso e com longa disputa judicial, com impactos negativos diretos sobre os usuários dos serviços.
A relicitação, nos termos do art. 13, visa assegurar a continuidade da prestação dos serviços e poderá ser realizada quando as disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou quando os contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente.
Art. 13. Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, o órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas nesta Lei, a relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente.
O art. 14, caput, da Lei remete o detalhamento dos termos e prazos da relicitação a ato do Poder Executivo, que no caso é o Decreto n. 9.957/2019. Este então estabeleceu as diretrizes do processo de relicitação (art. 2º), os componentes obrigatórios do requerimento de relicitação (art. 3º) e que o requerimento deve ser processado e analisado preliminarmente pela agência reguladora, à qual caberá manifestar-se sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação (art. 4º). Posteriormente à análise desta Agência, os autos devem ser encaminhados ao Ministério da Infraestrutura e, ato contínuo, submetidos à deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, ao qual caberá opinar, previamente à deliberação do Presidente da República, quanto à compatibilidade do requerimento com o escopo da política pública formulada para o setor e quanto à conveniência e à oportunidade da relicitação.
Lei nº 13.448/2017
Art. 14. A relicitação de que trata o art. 13 desta Lei ocorrerá por meio de acordo entre as partes, nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo.
§ 1º Caberá ao órgão ou à entidade competente, em qualquer caso, avaliar a necessidade, a pertinência e a razoabilidade da instauração do processo de relicitação do objeto do contrato de parceria, tendo em vista os aspectos operacionais e econômico-financeiros e a continuidade dos serviços envolvidos.
§ 2º Sem prejuízo de outros requisitos definidos em ato do Poder Executivo, a instauração do processo de relicitação é condicionada à apresentação pelo contratado:
I - das justificativas e dos elementos técnicos que demonstrem a necessidade e a conveniência da adoção do processo de relicitação, com as eventuais propostas de solução para as questões enfrentadas;
II - da renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade;
III - de declaração formal quanto à intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, ao processo de relicitação do contrato de parceria, nos termos desta Lei; IV - da renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou no futuro contrato de parceria relicitado, nos termos do art. 16 desta Lei;
V - das informações necessárias à realização do processo de relicitação, em especial as demonstrações relacionadas aos investimentos em bens reversíveis vinculados ao empreendimento e aos eventuais instrumentos de
financiamento utilizados no contrato, bem como de todos os contratos em vigor de cessão de uso de áreas para fins comerciais e de prestação de serviços, nos espaços sob a titularidade do atual contratado.
§ 3º Qualificado o contrato de parceria para a relicitação, nos termos do art. 2º desta Lei, serão sobrestadas as medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade eventualmente em curso contra o contratado.
§ 4º Não se aplicam ao contrato de parceria especificamente qualificado para fins de relicitação, até sua conclusão, os regimes de recuperação judicial e extrajudicial previstos na Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 exceto na hipótese prevista no § 1º do art. 20 desta Lei.
Preliminarmente, portanto, cumpre esclarecer que cabe a esta Agência, neste momento, tão somente manifestar-se sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, deixando questões de política pública ou sobre conveniência do procedimento para o Ministério da Infraestrutura, o Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República e, em instância final, o Presidente da República.
Sendo confirmada a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, o processo deverá ser remetido ao Ministério de Infraestrutura para o devido prosseguimento dos trâmites.
Caso, ao final, seja o empreendimento qualificado para a relicitação, o processo deve retornar a esta ANTT para a adoção das medidas voltadas a dar efetividade à decisão, com a elaboração do termo aditivo contratual e a preparação dos procedimentos para nova licitação.
Enfim, evidencia-se que, enquanto não perpassadas todas as devidas fases do trâmite processual previsto e assinado o Termo Aditivo, as obrigações contratuais da concessionária não sofrem quaisquer alterações, cabendo à ANTT exigir seu cumprimento ordinariamente, e também aplicar as penalidades contratuais cabíveis em caso de inadimplemento, sem qualquer alteração nas atividades de fiscalização contratual. As penalidades eventualmente aplicadas por descumprimento contratual até a celebração do Termo Aditivo serão válidas mesmo após a assinatura do referido termo, inclusive para fins de compensação com eventual indenização devida, nos termos do art. 15, §2º, e art. 30 da Lei nº 13.448/17.
Art. 15. A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente:
[...]
§ 2º As multas e as demais somas de natureza não tributária devidas pelo anterior contratado ao órgão ou à entidade competente deverão ser abatidas dos valores de que trata o inciso I do § 1º deste artigo, inclusive o valor relacionado à outorga originalmente ofertada, calculado conforme ato do órgão ou da entidade competente.
[...]
Art. 30. São a União e os entes da administração pública federal indireta, em conjunto ou isoladamente, autorizados a compensar haveres e deveres de natureza não tributária, incluindo multas, com os respectivos contratados, no âmbito dos contratos nos setores rodoviário e ferroviário.
Posteriormente, o Presidente da República expediu o Decreto 9.957, de 6/8/2019, regulamentando o procedimento para relicitação dos referidos contratos. Neste momento, o processo está passando pela primeira etapa, a qual está prevista no art. 4º do Decreto 9.957/2019
Decreto nº 9.957/2019
Art. 3º O requerimento de relicitação, que será formulado por escrito pelo contratado originário à agência reguladora competente, conterá:
I - justificativas e elementos técnicos que viabilizem a análise da necessidade e da conveniência da realização da relicitação;
II - renúncia ao prazo para a correção de falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade;
III - declaração formal da intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, à relicitação do contrato de parceria, a partir da celebração do termo aditivo, observado o disposto na Lei nº 13.448, de 2017 ;
IV - renúncia expressa quanto à participação do contratado e de seus acionistas diretos ou indiretos no certame de relicitação ou no futuro contrato de parceria que contemple, integral ou parcialmente, o objeto do contrato de parceria a ser relicitado, observado o disposto no art. 16 da Lei nº 13.448, de 2017 ;
V - informações sobre:
a) os bens reversíveis vinculados ao empreendimento objeto da parceria e as demonstrações relacionadas aos investimentos neles realizados;
b) os instrumentos de financiamento utilizados no contrato de parceria;
c) os contratos vigentes com terceiros, decorrentes do contrato de parceria, com as especificações do atual estágio de sua execução físico-financeira e de eventuais inadimplementos;
d) a situação dominial das áreas afetadas pelo contrato de parceria, especialmente quanto aos procedimentos de desapropriação, desocupação e remoção;
e) as controvérsias entre o contratado e o poder concedente e entre aquele e terceiros, nos âmbitos administrativo, judicial e arbitral, com a indicação do número do processo, do objeto litigioso, das partes, do valor da causa e da fase processual; e
f) a existência de regime de recuperação judicial, recuperação extrajudicial ou falência relacionado à sociedade de propósito específico; e
VI - indicação, de maneira fundamentada, com vistas a garantir a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento objeto do contrato de parceria:
a) das condições propostas para a prestação dos serviços essenciais durante o trâmite do processo de relicitação; e
b) das obrigações de investimentos essenciais a serem mantidas, alteradas ou substituídas após a assinatura do termo aditivo.
§ 1º O disposto no caput não impede que a agência reguladora competente solicite ao contratado originário a apresentação de documentos adicionais indispensáveis à análise do requerimento.
§ 2º Para fins do disposto neste Decreto, são considerados essenciais os serviços relacionados à manutenção, à conservação e à operação do empreendimento, exceto se houver decisão motivada da agência reguladora competente.
§ 3º Os investimentos de ampliação de capacidade ou novos investimentos somente poderão ser considerados essenciais caso sejam relacionados à segurança ou sejam imprescindíveis à prestação do serviço.
Art. 4º O requerimento de relicitação será processado e analisado preliminarmente pela agência reguladora competente, à qual caberá manifestar-se sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, observado o disposto neste Decreto e no Capítulo III da Lei nº 13.448, de 2017.
Ressalta-se ainda, em caráter preliminar, que a deliberação favorável ao requerimento de relicitação não implica, nos termos do Decreto n. 9.957/2019, o reconhecimento pelo Poder Concedente da procedência de eventuais questões suscitadas pela concessionária, especialmente quanto a eventuais desequilíbrios econômicos financeiros.
Art. 6º O processo de relicitação, instruído com as manifestações da agência reguladora competente e do Ministério da Infraestrutura, será submetido à deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, ao qual caberá opinar, previamente à deliberação do Presidente da República, quanto à conveniência e à oportunidade da relicitação e sobre a qualificação do empreendimento no Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, nos termos do disposto no art. 2º da Lei nº 13.448, de 2017.
§ 1º A deliberação favorável quanto ao requerimento de relicitação não implica o reconhecimento pelo Poder Público da procedência de questões suscitadas pelo contratado originário no âmbito do contrato de parceria, especialmente quanto a eventuais desequilíbrios econômico-financeiros.
DA ANÁLISE DA VIABILIDADE TÉCNICA E JURÍDICA DO REQUERIMENTO PELA SUROD E PELA PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À XXXX
Conforme detalhado preliminarmente, a Lei estabelece duas hipóteses alternativas de relicitação: a) descumprimento contratual ou b) incapacidade de adimplir obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente. No mesmo sentido, estabelece o Decreto n. 9.957/2019 que o requerimento deve conter as justificativas e elementos técnicos que viabilizem a análise da necessidade e da conveniência da realização da relicitação e que compete à Agência, nessa fase processual, manifestar-se sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento.
No que diz respeito a viabilidade técnica, a SUROD, após análise do cumprimento dos requisitos legais, se manifestou pela viabilidade técnica da qualificação do contrato de concessão no âmbito do PPI para fins de relicitação, conforme exposto nas NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644), NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718), NOTA TÉCNICA SEI Nº 6823/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13933361), nos DESPACHO CIPRO 14323484 e, finalmente, no DESPACHO SUROD 14328269
A análise sobre a real capacidade de a ECO101 adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente e ao longo da concessão, para verificação quanto ao prescrito no art. 13 da Lei nº 13.448/2017, foi realizada por meio da NOTA TÉCNICA SEI Nº 6823/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13933361), e não logrou êxito em comprovar a incapacidade da concessionária de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas, restando, para fins de qualificação, nos termos do artigo 13 da Lei nº 13.448/2017, a comprovação de que as disposições contratuais não estão sendo atendidas, análise apresentada pela SUROD na NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644).
4.1 Diante do exposto, para fins de conclusão sobre a real capacidade de a ECO101 adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente e ao longo da concessão, conforme prescrito no art. 13 da Lei nº 13.448/2017, bem como da avaliação da necessidade, pertinência e razoabilidade da instauração do processo de relicitação do objeto do contrato de parceria, tendo em vista os aspectos econômico-financeiros envolvidos, em observância ao art. 14, § 1º, Lei nº 13.448/2017, deve-se levar em consideração o conjunto de todos os indicadores de liquidez, endividamento, resultado e risco financeiro acima apurados, inclusive a interrelação entre eles, para que se obtenha uma interpretação consistente da real situação econômico-financeira atual da Concessionária.
4.2 Os números apontam que a ECO101 mantém, desde o início da concessão no ano de 2014, capital de giro negativo e insatisfatórias condições de liquidez. Os Resultados financeiros desfavoráveis do último triênio (experimentou prejuízos financeiros entre 2019 a 2021) comprometeram a capacidade de pagamento dos juros das obrigações financeiras contraídas e elevaram o risco financeiro do empreendimento ao patamar de alavancado, o que, por certo, indicariam incertezas em relação à capacidade da Concessionária de liquidar os compromissos financeiros assumidos.
4.3 Não obstante, em que pese o quadro altamente comprometedor da continuidade das operações apontado pelos indicadores de liquidez, os recorrentes aportes anuais de capital dos acionistas resultaram em um índice de endividamento da ECO101 administrável a médio e longo prazos, conferindo algum conforto à análise de solvência financeira da concessão, conforme pode ser constatado por meio do Gráfico 7 acima, que mostra a redução do Grau de Endividamento Líquido a partir do ano de 2016.
Com relação a hipótese do descumprimento contratual, a NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644) apresentou, com relação ao desempenho do cumprimento da execução das obras e serviços obrigatórios nos prazos previstos no PER, os dados correspondentes à inexecução contratual apurados até o 9º ano de concessão, conforme tabelas transcritas a seguir:
Ano concessão | Previsto no ano (R$ - jan./2009) | Executado | Inexecução | Processo | ||
% | R$ | % | R$ | |||
1º ano concessão | R$ 9.240.101,77 | 77,37% | R$ 7.149.361,11 | 22,63% 54,31% 65,84% 91,85% 94,28% 89,64% 88,50% 84,01% | R$ 2.090.740,66 | 50505.065018/2014-58 |
2º ano concessão | R$ 19.262.241,62 | 45,69% | R$ 8.800.004,69 | R$ 10.462.236,93 | 50505.068168/2015-02 | |
3º ano concessão | R$ 17.269.191,34 | 34,16% | R$ 5.898.671,62 | R$ 11.370.519,72 | 50505.070765/2016-70 | |
4º ano concessão | R$ 220.223.567,93 | 8,15% | R$ 17.950.624,58 | R$ 202.272.943,34 | 50500.340314/2017-36 | |
5º ano concessão | R$ 355.966.128,73 | 5,72% | R$ 20.352.654,73 | R$ 335.613.474,00 | 50505.051622/2018-21 | |
6º ano concessão | R$ 525.098.322,04 | 10,36% | R$ 54.378.711,55 | R$ 470.719.610,48 | 50500.311508/2019-96 | |
7º ano concessão | R$ 468.953.120,11 | 11,50% | R$ 53.914.850,18 | R$ 415.038.269,93 | 50500.029593/2020-85 | |
8º ano concessão | R$ 415.057.797,91 | 15,99% | R$ 66.386.205,44 | R$ 348.671.592,47 | 50505.024901/2022-06 | |
9º ano concessão | R$ 348.681.352,63 | 5,45% | R$ 18.988.070,97 | 94,55% | R$ 329.693.281,66 | 50500.108313/2022-66 |
Tabela 1
Valor Executado até o 9º ano concessão (ECO101 Concessionária de Rodovias S.A.) | ||||
Fluxo de Caixa | Valor Previsto até o 9º ano | Valor Executado até o 9º ano | % Acumulado - Nível de Execução | |
Fluxo de Caixa Original (FCO) | R$ 689.724.995,46 | R$ 232.202.584,25 | 33,67% | Nível de Execução do FCO |
Fluxo de Caixa Marginal (FCM) | R$ 9.607.573,85 | R$ 9.607.573,85 | 100,00% | Nível de Execução do FCM |
FCO + FCM (Investimento Total) | R$ 699.332.569,31 | R$ 241.810.158,10 | 34,58% | Nível de Execução Contratual |
Tabela 2
Valor Executado até o 25º ano concessão (ECO101 Concessionária de Rodovias S.A.) | ||||
Fluxo de Caixa | Valor Previsto até o 25º ano | Valor Executado até o 25º ano | % Acumulado - Nível de Execução | |
Fluxo de Caixa Original (FCO) | R$ 894.769.469,33 | R$ 232.202.584,25 | 25,95% | Nível de Execução do FCO |
Fluxo de Caixa Marginal (FCM) | R$ 23.856.147,38 | R$ 9.607.573,85 | 40,27% | Nível de Execução do FCM |
FCO + FCM (Investimento Total) | R$ 918.625.616,71 | R$ 241.810.158,10 | 26,32% | Nível de Execução Contratual |
Tabela 3
Os referidos dados permitem observar, especialmente:
(ii) a execução anual média entre o 4º e 9º ano de concessão foi de, aproximadamente, 10% dos investimentos previstos (tabela 1);
(ii) o percentual de inexecução até o 9º ano de concessão é de 65%, correspondendo a uma inexecução em torno de R$ 457,52 milhões, a preços iniciais (tabela 2);
(ii) Ainda resta a ser executado 73,68% do total das obrigações previstas no Contrato de concessão até o 25º ano, o que corresponde ao valor de R$ 676,81 milhões (tabela 3).
Com base nos dados apresentados, a SUROD concluiu que o índice de inexecução apurado dos investimentos obrigatórios da Concessionária ECO101 é extremamente alto, perdura desde o início do contrato e apresenta uma evidente piora nos últimos anos, motivo pelo qual entende que existem justificativas e elementos técnicos suficientes para justificar a necessidade e a conveniência da realização do processo de Relicitação ora em epígrafe pela Agência, haja vista que tais aspectos atendem aos critérios trazidos no artigo 13º da lei nº 13.448/2017.
Conclusivamente, por meio do DESPACHO SUROD 14328269, a SUROD apresenta o seguinte quadro que sintetiza o cumprimento dos requisitos previstos na Lei nº 13.448/2017 e no Decreto nº
9.957/2019:
Lei nº 13.448/2017 | Decreto nº 9.957/2019 | Informação apresentada pela concessionária (nº SEI) | Documento de Análise da ANTT (nº SEI) | Atendimento à condição |
Art.13 Art.13 Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, o órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas nesta Lei, a relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente. | Requerimento para a adesão itens II e III (12349538) e seus anexos (12349541) | NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644) NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718) | SIM | |
Art. 14, §1º Art.14 A relicitação de que trata o art. 13 desta Lei ocorrerá por meio de acordo entre as partes, nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo. § 1º Caberá ao órgão ou à entidade competente, em qualquer caso, avaliar a necessidade, a pertinência e a razoabilidade da instauração do processo de relicitação do objeto do contrato de parceria, tendo em vista os aspectos operacionais e econômico-financeiros e a continuidade dos serviços envolvidos. | Requerimento para a adesão itens II e III (12349538) e seus anexos (12349541). | NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644) NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718) | SIM | |
Art. 14, §2º, I § 2º Sem prejuízo de outros requisitos definidos em ato do Poder Executivo, a instauração do processo de relicitação é condicionada à apresentação pelo contratado: I - das justificativas e dos elementos técnicos que demonstrem a necessidade e a conveniência da adoção do processo de relicitação, com as eventuais propostas de solução para as questões enfrentadas. | Art. 3º, I Art. 3º O requerimento de relicitação, que será formulado por escrito pelo contratado originário à agência reguladora competente, conterá: I - justificativas e elementos técnicos que viabilizem a análise da necessidade e da conveniência da realização da relicitação; | Requerimento para a adesão itens II e III (12349538) e seus anexos (12349541). | NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644) NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718) | SIM |
Art. 14, §2º, II II - da renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade; | Art. 3º, II II - Renúncia ao prazo para a correção de falhas e transgressões e para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de caducidade; | Carta Eco1010 DS 1770 (14023785) | Despacho CIPRO de 11/11/2022 (14323484) | SIM |
Art. 14, §2º, III III - de declaração formal quanto à intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, ao processo de relicitação do contrato de parceria, nos termos desta Lei; | Art. 3º, III III - declaração formal da intenção de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, à relicitação do contrato de parceria, a partir da celebração do termo aditivo, observado o disposto na Lei nº 13.448, de 2017; | Requerimento para a adesão (12349538) e seus anexos – Xxxxx XX (12349541). | Despacho CIPRO de 11/11/2022 (14323484) | SIM |
Art. 14, §2º, IV IV - da renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou no futuro contrato de parceria relicitado, nos termos do art. 16 desta Lei; | Art. 3º, IV IV - renúncia expressa quanto à participação do contratado e de seus acionistas diretos ou indiretos no certame de relicitação ou no futuro contrato de parceria que contemple, integral ou parcialmente, o objeto | Carta Eco1010 DS 1770 (14023785) | Despacho CIPRO de 11/11/2022 (14323484) | SIM |
do contrato de parceria a ser relicitado, observado o disposto no art. 16 da Lei nº 13.448, de 2017; | ||||
Art. 14, §2º, V V - das informações necessárias à realização do processo de relicitação, em especial as demonstrações relacionadas aos investimentos em bens reversíveis vinculados ao empreendimento e aos eventuais instrumentos de financiamento utilizados no contrato, bem como de todos os contratos em vigor de cessão de uso de áreas para fins comerciais e de prestação de serviços, nos espaços sob a titularidade do atual contratado. | Requerimento para a adesão Itens VII e VII.1 (12349538) e seus anexos – Anexos IV, IV.A, V, VI, VII e XI (12349541) Anexo VII - Lista de Contratos com Terceiros (13754777) e (13754900) | NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644) NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718) Parecer nº 26/2022/ GEENG/SUROD/DIR (12701544) Parecer nº 456/2022/COFAD/GEENG/SUROD/DIR (14266967) | SIM | |
Art. 3º, V, a) V - informações sobre: a) os bens reversíveis vinculados ao empreendimento objeto da parceria e as demonstrações relacionadas aos investimentos neles realizados; | Requerimento para a adesão Itens VII e VII.1 (12349538) e seus anexos – Anexos IV, IV.A, V, VI, VII e XI (12349541) | NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644) NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718) | SIM | |
Art. 3º, V, b) b) os instrumentos de financiamento utilizados no contrato de parceria | Requerimento para a adesão Item VII (12349538) e seus anexos – Anexos IV, V, VI, VII e XI (12349541) | NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718) | SIM | |
Art. 3º, V, c) c) os contratos vigentes com terceiros, decorrentes do contrato de parceria, com as especificações do atual estágio de sua execução físico- financeira e de eventuais inadimplementos; | Requerimento para a adesão (12349538) e seus anexos (12349541). Xxxxx XXX (13754777) e (13754900) | Parecer nº 26/2022/ GEENG/SUROD/DIR (12701544) Parecer nº 456/2022/COFAD/GEENG/SUROD/DIR (14266967) | SIM | |
Art. 3º, inciso V, d) d) a situação dominial das áreas afetadas pelo contrato de parceria, especialmente quanto aos procedimentos de desapropriação, desocupação e remoção | Anexo X (14023785) | Parecer nº 26/2022/ GEENG/SUROD/DIR (12701544) Parecer nº 456/2022/COFAD/GEENG/SUROD/DIR (14266967) | SIM Atendido parcialmente, entretanto tais pendências não inviabilizam o aceite do requerimento de relicitação em apreço. | |
Art. 3º, inciso V, e) e) as controvérsias entre o contratado e o poder concedente e entre aquele e terceiros, nos âmbitos administrativo, judicial e arbitral, com a indicação do número do processo, do objeto litigioso, das partes, do valor da causa e da fase processual; e | Requerimento para a adesão (12349538) e seus anexos – Anexo X (12349541) Carta Eco1010 DS 1770 (14023785) | Despacho CIPRO de 11/11/2022 (14323484) | SIM | |
Art. 3º, V, f) f) a existência de regime de recuperação judicial, recuperação extrajudicial ou falência relacionado à sociedade de propósito específico | Requerimento para a adesão Item VII (12349538) e seus anexos – Anexos IV, V, VI, VII e XI (12349541) | NOTA TÉCNICA SEI Nº 6301/2022/GEGEF/SUROD/DIR (13609718) | SIM | |
Art. 3º, VI, a) VI - indicação, de maneira fundamentada, com vistas a garantir a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento objeto do contrato de parceria: a) das condições propostas para a prestação dos serviços essenciais durante o trâmite do processo de relicitação; e | Requerimento para a adesão (12349538) e seus anexos (12349541). | NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644) | SIM | |
Art. 3º, VI, b) b) das obrigações de investimentos essenciais a serem mantidas, alteradas ou substituídas após a assinatura do termo aditivo. | Requerimento para a adesão Item IX (12349538) | NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022/GECON/SUROD/DIR (12879644) | SIM Entretanto, a definição das obras serão realizados posteriormente, quando das tratativas do TA. |
Tabela 4 -DESPACHO SUROD 14328269
Quanto à viabilidade jurídica do pleito, a Procuradoria Federal junto à ANTT - PF/ANTT se manifestou por meio do PARECER n. 00345/2022/PF-ANTT/PGF/AGU (14479833), aprovado pelo DESPACHO n. 03361/2022/PF-ANTT/PGF/AGU (14479850) e entendeu pela viabilidade jurídica da relicitação "desde que devidamente motivada a conclusão de viabilidade técnica de qualificação para fins de relicitação, com suporte, também, na análise do descumprimento dos serviços não obrigatórios ou justificada a suficiência da análise, para fins de comprovação do nível de inadimplemento da concessionária, alicerçada apenas no exame do descumprimento das obrigações contratuais concernentes aos serviços obrigatórios, nos seguintes termos:
(...)
Após manifestação da Procuradoria, a SUROD emitiu o Relatório à Diretoria 653/2022 (SEI 14484185) e concluiu que todos os ditames do artigo 3º do Decreto 9.957/19 foram examinados de forma pormenorizada e, ainda que levantada a necessidade de ajustes, não se identificaram óbices ao prosseguimento dos atos relativos à relicitação, desde que atendidas todas as condições discriminadas pelas áreas técnicas, no decurso do eventual período de relicitação pactuado. No mesmo documento, no que se referia à recomendação da PF/ANTT, ratificou os termos da da NOTA TÉCNICA SEI Nº 5304/2022
/GECON/SUROD/DIR (12879644), que contrapõe os serviços e obras obrigatórios já executados aos serviços essenciais.
Contudo, a referida Nota Técnica apresentou somente os descumprimentos dos serviços obrigatórios conforme já mencionado pela PF/ANTT. Deste modo, considerando os termos expostos pela Procuradoria Federal junto à ANTT - PF/ANTT, esta Diretoria considerou necessária a complementação das justificativas no que se refere à conclusão de viabilidade técnica de qualificação para fins de relicitação, com suporte, também, na análise do descumprimento dos serviços não obrigatórios ou à suficiência da análise para fins de comprovação do nível de inadimplemento da concessionária, alicerçada apenas no exame do descumprimento das obrigações contratuais concernentes aos serviços obrigatórios.
Deste modo, por meio da NOTA TÉCNICA SEI Nº 7827/2022/SUROD/DIR/ANTT (14523832), a SUROD apresentou dados complementares sobre os serviços não obrigatórios e concluiu que, também em relação às obras e serviços não obrigatórios, constata-se motivação para o instituto da relicitação, sob a égide da análise do descumprimento dos serviços, nos seguintes termos:
13.Em decorrência do descumprimento dos parâmetros a fiscalização da Agência atua no sentido de emitir inicialmente os Termos de Registros de Ocorrência (TRO) e, mantida a falta, lavrar o respectivo Auto de Infração (AI). Desta forma, um balizador razoável para se medir o nível de descumprimento dos parâmetros de investimentos decorrentes de obras não obrigatórias é a quantidade de AIs emitidos pela fiscalização da ANTT, medindo de forma indireta se a situação do trecho concedido está melhorando ou piorando, em relação aos parâmetros de qualidade previstos no PER, ao longo dos anos da concessão.
14.Sendo assim, analogamente a outros casos de relicitação já deliberados no âmbito da ANTT, apresentam-se como demonstrativo da inexecução de obras e serviços não obrigatórios as Tabelas 02 e 03 seguintes, atinentes aos Autos de Infração autuados em desfavor da concessionária ao longo do período da concessão.
TABELA 02: Indicativo de Inexecuções das obras e serviços não obrigatórios previstos no PER- AIs
TABELA 03: Indicativo de Inexecuções das obras e serviços não obrigatórios previstos no PER- TROs
15.Depreende-se dos dados acima a quantidade significativa de infrações, sem propensões a melhorias de desempenho, ao contrário, com indícios de baixo atendimento aos quesitos contratuais. Ademais, deve-se dizer, neste contexto, que frentes importantes ficaram impactadas. Neste mesmo sentido, são os apontamentos da fiscalização, decorrentes dos relatórios de monitoração, com recomendação de lavratura de multa, que apontam prejuízo aos elementos viários (...)
Deste modo, tendo em vista as justicativas apresentadas, manifesto minha concordância ao posicionamento da Superintendência de Infraestrutura Rodoviária da ANTT de que o nível de inadimplemento das obrigações contratuais assumidas permitem o enquadramento do pedido de extinção amigável do contrato para posterior relicitação ao previsto no art. 13 da Lei n. 13.448/2017.
No que se refere às divergências constantes nos autos quanto aos serviços essenciais a serem executados no período de relicitação, em consonância com a SUROD, a PF/ANTT entendeu que a ausência de especificação final quanto aos serviços essenciais a serem executados não obsta o processo na fase atual, sendo possível a realização dos ajustes posteriormente, visto que a instauração do processo de relicitação dar-se-á com a assinatura do Termo Aditivo específico, que ocorrerá em momento subsequente.
Sobre o tema, ressalta-se que a Lei condiciona a relicitação à celebração do Termo Aditivo, onde deve constar, necessariamente, as condições mínimas em que os serviços deverão ser prestados:
Lei 13.448/17
Art. 15. A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente:
[...]
II - a suspensão das obrigações de investimento vincendas a partir da celebração do termo aditivo e as condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo prestados pelo atual contratado até a assinatura do novo contrato de parceria, garantindo-se, em qualquer caso, a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento;
O Termo Aditivo, no entanto, somente será elaborado e celebrado, conforme a Lei, após: 1) aprovada a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação por esta Agência Reguladora, fase atual do processo; 2) aprovada a compatibilidade do requerimento com o escopo da política pública pelo Ministério da Infraestrutura; 3) aprovada a conveniência e oportunidade pelo Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos; e 4) aprovado pelo Presidente da República.
Somente depois de todo esse trâmite retornam os autos a esta ANTT para adotar as medidas necessárias à realização da relicitação, incluindo, dentre outras, a elaboração e celebração do Termo
Aditivo.
Decreto 9.957/19
Art. 4º O requerimento de relicitação será processado e analisado preliminarmente pela agência reguladora competente, à qual caberá manifestar-se sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, observado o disposto neste Decreto e no Capítulo III da Lei nº 13.448, de 2017.
Art. 5º Após a manifestação da agência reguladora competente, nos termos do disposto no art. 4º, o processo será remetido ao Ministério da Infraestrutura, ao qual caberá manifestar-se sobre a compatibilidade do requerimento de relicitação com o escopo da política pública formulada para o setor correspondente.
Art. 6º O processo de relicitação, instruído com as manifestações da agência reguladora competente e do Ministério da Infraestrutura, será submetido à deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, ao qual caberá opinar, previamente à deliberação do Presidente da República, quanto à conveniência e à oportunidade da relicitação e sobre a qualificação do empreendimento no Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, nos termos do disposto no art. 2º da Lei nº 13.448, de 2017.
[...]
Art. 7º Caberá à agência reguladora competente ou ao Ministério da Infraestrutura, quando for o caso, adotar as medidas necessárias à realização da relicitação do empreendimento qualificado nos termos do disposto no Capítulo II, em especial:
I - elaborar e celebrar o termo aditivo de que trata o art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017 ;
Nessa esteira, resta claro que, caso a concessionária seja qualificada como elegível à relicitação amigável pelo Presidente da República, serão discutidos os detalhes dos investimentos que efetivamente permanecerão como obrigação no contrato de concessão, em especial as obras consideradas essenciais identificadas e o nível dos parâmetros de desempenho que deverão ser atendidos durante o período de transição.
Nesses termos, constato que foram adequadamente avaliados e atendidos os requisitos estabelecidos pela Lei n. 13.448/2017, e pelo Decreto n. 9.957/2019 , conforme sintetizado no DESPACHO SUROD 14328269, evidenciando o cumprimento dos requisitos de admissibilidade de viabilidade técnica para o requerimento de relicitação apresentado pela Concessionária ECO101.
Do exposto, considerando as manifestações técnicas e jurídicas constantes dos autos, para os fim de deliberação sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, entendo que foram atendidos os requisitos de admissibilidade de viabilidade técnica e jurídica previstos na Lei n. 13.448/2017 e no Decreto n. 9.957/2019, para qualificação do empreendimento no âmbito do PPI, de modo que sujeito à apreciação do Colegiado desta Agência proposta contida na minuta de deliberação (SEI 14509780).
4. DA PROPOSIÇÃO FINAL
Por todo o exposto, considerando as manifestações técnicas e jurídicas constantes dos autos, VOTO por:
I - atestar o cumprimento dos requisitos de admissibilidade de viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação da concessão da Rodovia BR-101/ES/BA, apresentado pela Concessionária ECO101 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A., nos termos do art. 4º, caput, do Decreto n. 9.957, de 6 de agosto de 2019.
II - determinar o envio do referido processo, no qual consta o requerimento de relicitação da Concessionária ECO101 CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A., ao Ministério da Infraestrutura, em atendimento ao art. 5º do Decreto nº 9.957, de 2019.
Brasília, 28 de novembro de 2022.
XXXXXXXXX XXXX XXXXXXX
DIRETOR
Documento assinado eletronicamente por XXXXXXXXX XXXX XXXXXXXXX XX XXXXX XXXXXXX Xxxxxxx, em 01/12/2022, às 16:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015
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Referência: Processo nº 50500.120724/2022-20 SEI nº 14509707
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