SEGUNDA CÂMARA - SESSÃO: 20/03/2018 ITENS: 014, 015 E 016 – EM CONJUNTO
SEGUNDA CÂMARA - SESSÃO: 20/03/2018 ITENS: 014, 015 E 016 – EM CONJUNTO
14 TC-009248/989/15
Contratante: Secretaria da Cultura.
Organização Social: Fundação Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo. Autoridade(s) que firmou(aram) o(s) Instrumento(s): Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (Secretário da Cultura) e Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx (Diretor Executivo).
Objeto: Fomento, operacionalização da gestão e execução das atividades na área cultural referentes à Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo, do Complexo Cultural Xxxxx Xxxxxxx (Sala São Paulo) e para a produção e realização do Festival de Inverno de Campos do Jordão.
Em Julgamento: Dispensa de Licitação (artigo 24, inciso XXIV, c.c. artigo 26, “caput”, da Lei Federal nº 8.666/93 e posteriores atualizações). Contrato de Gestão celebrado em 29-10-15. Valor – R$256.587.108,00. Justificativas apresentadas em decorrência de assinatura(s) de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx e Conselheiro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, publicada(s) no D.O.E. de 24-06-16 e 07-04-17.
Advogado(s): Frederico da Silveira Barbosa (OAB/SP n° 156.389), Xxxxx Xxxxxxxx (OAB/SP n° 184.964) e Pétrick Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (OAB/SP n° 292.306).
Procurador(es) da Fazenda: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxx e Xxxx Xxxxxxx Xxxx.
Fiscalizada por: GDF-10 – DSF-II.
Fiscalização atual: GDF-9 – DSF-I.
15 TC-004955/989/17
Contratante: Secretaria da Cultura.
Organização Social: Fundação Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo. Autoridade(s) que firmou(aram) o(s) Instrumento(s): Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx (Secretário da Cultura) e Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx (Diretor Executivo). Objeto: Fomento, operacionalização da gestão e execução das atividades na área cultural referentes à Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo, do Complexo Cultural Xxxxx Xxxxxxx (Sala São Paulo) e para a produção e realização do Festival de Inverno de Campos do Jordão.
Em Julgamento: Termo de Aditamento celebrado em 21-02-17. Advogado(s): Frederico da Silveira Barbosa (OAB/SP n° 156.389), Xxxxx Xxxxxxxx (OAB/SP n° 184.964) e Pétrick Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (OAB/SP n° 292.306).
Procurador(es) da Fazenda: Xxxxx Xxxx Xxxxx. Fiscalizada por: GDF-10 – DSF-II. Fiscalização atual: GDF-9 – DSF-I.
16 TC-005338/989/17
Contratante: Secretaria da Cultura.
Organização Social: Fundação Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo. Autoridade(s) que firmou(aram) o(s) Instrumento(s): Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (Secretário da Cultura) e Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx (Diretor Executivo).
Objeto: Fomento, operacionalização da gestão e execução das atividades na área cultural referentes à Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo, do Complexo Cultural Xxxxx Xxxxxxx (Sala São Paulo) e para a produção e realização do Festival de Inverno de Campos do Jordão.
Em Julgamento: Termo de Aditamento celebrado em 29-06-16. Advogado(s): Frederico da Silveira Barbosa (OAB/SP n° 156.389), Xxxxx Xxxxxxxx (OAB/SP n° 184.964) e Pétrick Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (OAB/SP n° 292.306). Procurador(es) da Fazenda: Xxxxx Xxxx Xxxxx.
Fiscalizada por: GDF-10 – DSF-II.
Fiscalização atual: GDF-9 – DSF-I.
1. RELATÓRIO
1.1. Em exame, Contrato de Gestão nº 01/2015, firmado entre a SECRETARIA DE ESTADO DA CULTURA e a FUNDAÇÃO ORQUESTRA SINFÔNICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, tendo como objeto a gestão da Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo, do Complexo Cultural Xxxxx Xxxxxxx (Sala São Paulo) e a produção e realização do Festival de Inverno de Campos do Jordão, e a Convocação Pública que o antecedeu.
1.2. Em apreciação, ainda, o 1º e o 2º Termos de Aditamento, celebrados, respectivamente, em 29/06/16 e 21/02/17.
1.3. No tocante ao ajuste, este foi assinado em 29/10/2015, no valor inicial de R$ 256.587.108,00 (duzentos e cinquenta e seis milhões, quinhentos e oitenta e sete mil, cento e oito reais), com vigência até 31/12/2019, após Convocação Pública publicada no Diário Oficial do Estado em 04/07/2015.
A 10ª Diretoria de Fiscalização (DF-10) entendeu comprometida a dispensa de licitação e o contrato de gestão, em razão da falta de evidências de que a contratação representa vantagem econômica para a Administração.
1.4. Quantos aos aditamentos, a Fiscalização não registrou apontamentos de irregularidades, sendo que o primeiro termo visava à redução do valor do repasse previsto para o Festival de Inverno de Campos do Jordão no ano de 2016, de R$ 2.400.000,00 para R$ 1.758.588,00, bem como a redução do fundo de reserva, de 6% para 1%, calculado sobre o valor de R$ 46.600.000,00.
O segundo termo, por sua vez, tinha como finalidades:
a) A regularização da redução do valor do repasse previsto para o ano de 2016 de R$ 48.358.588,00 para RS 39.201.659.00;
b) O reconhecimento por parte da Secretaria de Estado da Cultura da utilização pela Fundação Osesp dos recursos/saldos dos contratos 05/2005 e 41/2010 para complementação dos valores não aportados;
c) A redução do repasse previsto para o ano de 2017 de R$ 64.020.279.00 para 39.000.000,00, bem como a alteração consequente do Plano de Trabalho de 2017;
d) O reconhecimento, por parte da Secretaria de Estado da Cultura da utilização pela Fundação OSESP dos recursos/saldos dos contratos 05/2005 e 41/2010 para cobrir os custos das atividades do exercício de 2017.
1.5. Instadas as Partes, foram apresentados justificativas e documentos, anexados aos eventos 39, 47, 75 e 86 do eTC-9248.989.15-4.
1.6. A Assessoria Técnica e a Procuradoria da Fazenda do Estado, conclusivamente, manifestaram-se pela regularidade das matérias, com recomendações.
1.7. Em todos os processos, foi facultada a vista ao Ministério Público de Contas, nos termos do artigo 69, II do Regimento Interno deste Tribunal.
É o relatório.
2. VOTO
2.1. Com relação à falta de evidenciação da vantagem econômica do ajuste para a Administração em detrimento da realização direta do objeto, anoto que não foram juntados documentos, demonstrativos e pareceres técnicos mostrando que os repasses, mediante Contrato de Gestão, representariam a forma mais vantajosa para a Contratante no atendimento do interesse público preposto.
Tratando-se de recursos públicos destinados à área da cultura é certo que o estabelecimento de um plano de trabalho implica prévios estudos, orientados com dados qualitativos e quantitativos a serem perseguidos e da composição dos custos unitários e globais das atividades atinentes à Unidade, de modo que se possa demonstrar a vantagem econômica da opção pela transferência da gestão da Orquestra Sinfônica do Estado e da produção e realização do Festival de Inverno de Campos do Jordão para entidade privada, por meio do Contrato de Gestão, como no presente caso.
Lembro que a Lei nº 9.637/98, ao tratar do Contrato de Gestão, estabelece:
Art. 7º “Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:” (g.n.)
Assim, não pode o Poder Público simplesmente delegar a prestação de serviços na área da Cultura ao particular, cobrando somente aquilo que ele próprio teria condições de oferecer, pois estaria apenas se desincumbindo de suas obrigações típicas, e, eventualmente, se eximindo da admissão de pessoal por concurso público, da observância ao limite de gasto com pessoal e do pagamento de encargos sobre tais atividades, em prejuízo dos cofres da Fazenda Pública e do Instituto de Previdência.
O comparativo de realizações entre a Fundação OSESP e a Fundação OSB1, apresentado pela Contratada (TC-9248.989.15, evento 39.2), exemplifica a falta de prévia análise, pois, além de não avaliar os custos, foi
1 Fundação Orquestra Sinfônica Brasileira, responsável pela administração das atividades da Orquestra Sinfônica Brasileira.
realizado em momento muito posterior entre entidades e, como alega o defendente, sob realidades distintas.
Por fim, evidencia, ainda mais, a falta de planejamento de custos o fato de o ajuste em tela prever a possibilidade de aferição de receitas financeiras por outras fontes2, além das transferências do Poder Público, para a consecução da avença, sem que os contratantes apresentassem o montante previsto e seu impacto no custeio da gestão em tela.
2.2. Outro ponto de grande relevância diz respeito à falta de efetiva observância da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/11).
No despacho constante do evento 61 do TC-9248.989.153, mencionei que, na composição das despesas do contrato de gestão, estão incluídos, fundamentalmente, despesas de pessoal, e que, para a consecução do objeto do objeto, exige-se constante pesquisa salarial de mercado e a divulgação de desses gastos, em observância ao princípio da transparência.
A defesa da Organização Social argumentou que o Decreto 7.724/12 que regulamentou a Lei nº 12.527/11, em seu art. 63, previu numerus clausus de informações que deveriam dar publicidade as entidades privadas sem fins lucrativos (cópia do estatuto social atualizado da entidade, a relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade e a cópia integral dos “convênios, contratos, termos de parcerias, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres realizados
2 “As fontes de recursos financeiros para a execução do objeto do presente CONTRATO DE GESTÃO poderão ser:
1 - Repasses de recursos provenientes da CONTRATANTE e os rendimentos de suas aplicações.
2 - Receitas operacionais oriundas da execução contratual (e o rendimento de suas aplicações) provenientes de: a) realização de atividades relacionadas ao objeto contratual, tais como: venda de ingressos e de assinaturas; b) utilização de seus espaços físicos, para oferecer ao publico serviços de café, restaurante, loja, livraria, estacionamento e afins, em conformidade com o Anexo VI - Termo de Permissão de Uso de Bens Im6veis; c) outras formas as de cessão remunerada de uso dos espaços físicos, previamente autorizadas no Anexo VI ou pontualmente autorizadas, mediante solicitação pela CONTRATADA; d) rendas diversas, inclusive de venda ou cessão de produtos, tais como direitos autorais e conexos; e) outros ingressos dessa natureza.
3 - Receitas Diversas: oriundas de patrocínios, fomentos e incentivos, tais como doações, legados, apoios e contribuições de pessoas físicas e jurídicas nacionais e estrangeiras com ou sem uso de leis de incentivo, destinados à execução dos objetivos deste CONTRATO DE GESTÃO..” (Cláusula sétima do Contrato de Gestão )
3 Dentre outros, informar se todos os gastos, inclusive com pessoal, encontravam-se disponibilizados na internet.
com o Poder Executivo federal, respectivos aditivos, e relatórios finais de prestação de contas).
Em sede Estadual, por sua vez, alegou que o Decreto nº 62.568/17, que prevê que “a organização social disponibilizará, em seu sítio na rede mundial de computadores, a remuneração bruta e individual, paga com recursos do contrato de gestão, de todos os seus empregados e diretores”, não poderia retroagir em prejuízo da Fundação.
Esses dois argumentos não se sustentam, pois o Decreto nº 7.724/12 vincula apenas o Poder Executivo Federal4 e o Decreto Estadual nº 62.528/175 estabelece diretrizes alusivas à celebração de contratos de gestão com organizações sociais de que trata a Lei Complementar nº 846, de 04 de junho de 1998.
Além disso, a regulamentação da Lei de Acesso à Informação, no âmbito do Estado de São Paulo, efetivou-se por meio do Decreto nº 58.052/12, obrigando todos os órgãos e entidades da Administração Pública Estadual, e as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos estaduais.
O artigo 23, § 1º, da sobredita norma regulamentadora, estabelece as informações mínimas a serem divulgadas, como segue:
Artigo 23 - É dever dos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de documentos, dados e informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.
§ 1º - Na divulgação das informações a que se refere o "caput" deste artigo, deverão constar, no mínimo:
1. registro das competências e estrutura organizacional, endereços e telefones das respectivas unidades e horários de atendimento ao público;
4 Literalmente delimitado em seu art. 1º.
5 Exige que haja cláusula expressa no contrato de gestão de que a organização social disponibilizará na internet a remuneração bruta e individual, paga com recursos do contrato de gestão, de todos os seus empregados e diretores, conferindo maior precisão e clareza aos dados que se refiram às despesas de pessoal, quando de sua divulgação.
2. registros de quaisquer repasses ou transferências de recursos financeiros;
3. registros de receitas e despesas;
4. informações concernentes a procedimentos licitatórios, inclusive os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;
5. relatórios, estudos e pesquisas;
6. dados gerais para o acompanhamento da execução orçamentária, de programas, ações, projetos e obras de órgãos e entidades;
7. respostas a perguntas mais frequentes da sociedade. (g.n.)
Portanto, a Organização Social deveria disponibilizar, na rede mundial de computadores, desde 2012 todas as informações previstas no art. 23, § 1º, do Decreto nº 58.052/12.
Destaco, por fim, o fato de que este Relator concedeu oportunidade à Beneficiária para a regularização da divulgação das despesas com pessoal de modo detalhado (contendo relação nominal de seus dirigentes e empregados e respectivas a prestação remunerações), sendo, pois, inaceitável a negativa da disponibilização dessas informações, sob o argumento de que o princípio da transparência é respeitado com a subsunção de suas contas à auditoria externa, à Secretaria de Estado da Cultura e a este Tribunal, os quais possuem acesso às informações sobre a remuneração e gastos com pessoal e outras despesas.
2.3. Ante o exposto, VOTO pela IRREGULARIDADE do Contrato de Gestão e dos Termos de aditamento subsequentes, estes em razão do caráter acessório, com acionamento do disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar estadual nº 709/1993.
2.4. Aplico ao Sr. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Secretário da Cultura à época, e ao Sr. Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx - Diretor Executivo da Fundação OSESP, signatários do ajuste, multa, com fundamento no art. 104, II, da supracitada Lei Complementar, no importe de 160 (CENTO E SESSENTA) UFESPs, em vista das irregularidades especificadas na fundamentação deste Voto.
2.5. Fixo ao atual Secretário de Estado da Cultura, Sr. Xxxx Xxxx Xxxxx, o xxxxx xxxxxx xx 00 (xxxxxx) dias para que informe a esta E. Xxxxx as providências adotadas em relação a presente decisão.
2.6. Por fim, considerando-se que os princípios da transparência e da publicidade devem ser observados pelas entidades do Terceiro Setor, DETERMINO à Fundação em destaque que promova adequação em seu site, de modo a conferir ampla publicidade, com link direto e ostensivo, à aplicação dos recursos públicos recebidos e a suas respectivas destinações, no mínimo, por categorias de despesas, sem prejuízo das prestações de contas a que esteja legalmente obrigada, nos moldes da Lei nº 12.527/2011, Lei de Acesso a Informações, notadamente em seu artigo 2º.
Alerto que o não atendimento da determinação supra poderá ensejar a aplicação das sanções previstas na Lei Complementar Estadual nº 709/93.
Transitado em julgado, expeçam-se as notificações e ofícios necessários, inclusive ao Ministério Público do Estado de São Paulo.
Oficie-se, ainda, o Sr. Ouvidor Geral do Estado para ciência e adoção das providências que bem entender.
É como voto.
GCDER-42