NOTA TÉCNICA

NOTA TÉCNICA

Dispõe sobre a aplicação das sanções administrativas previstas em Contratos, legislação e normas que tenham por objeto a prestação de serviços locais de gás canalizado regulados pela ARSESP, e revogação da Portaria CSPE nº 24, de 29 de dezembro de 1999.

Setembro/2021

Sumário

Sumário 2

1. OBJETIVO 3

2. HISTÓRICO 3

3. INTRODUÇÃO 4

4. ANÁLISE TÉCNICA 5

4.1. Do Objeto 6

4.2. Das Definições 7

4.3. Das Infrações Administrativas e sua Classificação 10

4.3.1. Sanções Administrativas 10

4.3.2. Classificação das Infrações 11

4.4. Da Ação Fiscalizadora 26

4.5. Do Processo Sancionador 28

4.6. Dos Critérios para Fixação e Pagamento da Multa 29

4.6.1. Critérios para Fixação da Multa 30

4.6.2. Pagamento da Multa 38

4.7. Do Termo de Ajustamento de Conduta TAC 41

4.8. Das Disposições Finais 46

5. CONCLUSÃO 47

6. EQUIPE TÉCNICA 48

1. OBJETIVO

A ação DG51 constante da Agenda Regulatória, para o biênio 2021-2022, prevista para aperfeiçoar a Portaria CSPE nº 24, de 29 de dezembro de 1999, incluindo o Processo Administrativo Sancionatório, tem por objetivo atualizar e aprimorar os procedimentos sobre a aplicação das sanções administrativas dispostas em Contratos, legislação e normas que tenham por objeto a prestação de serviços locais de gás canalizado regulados pela Arsesp, mediante a realização de Consulta Pública.

Destaque-se que o Processo Administrativo Sancionatório foi objeto da Consulta Pública nº 11/2021, que tratou da adequação legal e aprimoramento da Deliberação ARSESP nº 053/2009, no Capítulo V Do Processo Sancionatório, do Título III, regimento interno da Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo ARSESP, e, portanto, não constitui objeto da presente Nota Técnica e respectiva Consulta Pública.

2. HISTÓRICO

Como é cediço, o § 2º, do art. 25, da Constituição Federal de 1988, dispõe que Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a regulamentação

agosto de 1995.

Assim, a transferência das atividades de exploração dos serviços de distribuição de gás canalizado para a iniciativa privada teve início com o Programa Estadual de Desestatização PED (Lei Estadual nº. 9.361/96), que buscou a reestruturação societária e patrimonial do setor energético do estado de São Paulo.

Isso porque, a Administração Pública pode repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada mediante autorização, permissão ou concessão (art. 21, XII2 e art. 1753 Constituição Federal).

1 DG16 AR - 2020/2021

2 Art. 21. Compete à União:

XI ­ explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95).

Nesse passo, o Programa de Desestatização do Estado de São Paulo, implementado a partir da década de noventa, deu início ao processo de concessão dos serviços de distribuição de gás canalizado. O Decreto nº 43.889/1999 aprovou o Regulamento da Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos de Distribuição de Gás Canalizado no Estado de São Paulo.

Para tanto, a Comissão de Serviços Públicos de Energia (CSPE) foi criada pela Lei Complementar nº 833, de 17 de outubro de 1997, com a finalidade de regular, controlar e fiscalizar, no âmbito do estado de São Paulo, os serviços de energia, posteriormente transformada em Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (Arsesp), por meio da Lei Complementar nº 1.025, de 07 de dezembro de 2007, e regulamentada pelo Decreto nº 52.455, de mesma data.

Seguindo estes princípios legais, foi concedida a exploração dos serviços de distribuição e de comercialização de gás canalizado, mediante a celebração de Contratos de Concessão distribuídos por três regiões geográficas distintas do Estado, a saber: a região leste foi concedida em 31/05/19994 à Companhia de Gás de São Paulo (Comgás); a região noroeste do Estado, em 10/12/19995, à Gás Brasiliano Distribuidora Ltda. (GasBrasiliano); e, em 31/05/20006, a região sul foi concedida à Gás Natural São Paulo Sul S/A (Naturgy).

Com a finalidade de estabelecer procedimentos para regulamentação de penalidades aos agentes permissionários e concessionários e serviços públicos de distribuição de gás canalizado, em 29 de dezembro de 1999, foi publicada a Portaria CSPE nº 24, cuja redação passa a ser revista.

3. INTRODUÇÃO

Com o aumento da complexidade no desenvolvimento do mercado de gás canalizado do estado de São Paulo, principalmente em decorrência dos avanços tecnológicos, da maturidade da concessão e dos movimentos de abertura do mercado, com a introdução de novos agentes, sobretudo dos Usuários Livres, Parcialmente Livres e Comercializadores, bem como, ante os novos serviços locais disponibilizados pelas

3 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

4 Contrato de Concessão CSPE/01/99 5 Contrato de Concessão CSPE/02/99 6 Contrato de Concessão CSPE/03/00

concessionárias, faz-se necessária a atualização e aprimoramento da Portaria CSPE nº 24, de 29 de dezembro de 1999.

A presente Nota Técnica apresenta uma proposta de atualização e reformulação da Portaria CSPE nº 24/1999, visando agregar infrações não previstas anteriormente, novos e importantes princípios do Direito Administrativo Sancionatório, e, especialmente, dar maior transparência à sociedade, sobre os critérios utilizados para a aplicação das penalidades aos agentes que prestam os serviços locais de gás canalizado.

Parte-se de uma sugestão de aprimoramento das regras que conduzem a aplicação de penalidades pela Arsesp, alinhando tal sistemática, ainda mais, aos princípios constitucionais e legais que orientam a atuação punitiva do Estado.

Neste sentido, um ponto de suma importância, que é objeto desta Nota Técnica, é a proposta de alteração dos critérios de aplicação da dosimetria.

Assim, a Nota Técnica, imbuída das principais discussões levadas a cabo pelos doutrinadores do Direito Administrativo Sancionatório, propõe a adoção do critério trifásico para apuração das penalidades a serem aplicadas pela Arsesp.

Este método de aplicação de penalidades, amplamente utilizado no Direito Penal, tem-se mostrado o mais seguro para a aplicação de penalidades também no âmbito do direito administrativo, eis que torna mais previsível a penalidade a ser aplicada pelo eventual descumprimento da norma.

Nesta linha de raciocínio, observa-se que a metodologia do critério trifásico permite o desenvolvimento adequado da individualização da pena, eis que a aplicação levará em conta as características da ocorrência, aumentando a segurança jurídica, na medida em que traz transparência sobre os fatos que ensejam a penalidade e os critérios de valorização de sua dosimetria. Além disso, enseja maior assertividade e mais efetividade na aplicação da penalidade, reduzindo as discussões sobre a correta aplicação da proporcionalidade aos fatos constatados.

4. ANÁLISE TÉCNICA

A Portaria CSPE nº. 24, a qual dispõe sobre os procedimentos para regulamentação de penalidades aos agentes permissionários e concessionários de instalações e serviços de distribuição de gás canalizado, é de 29 de dezembro de 1999, sendo, portanto, anterior à Lei Complementar nº 1.025/2007, que transforma a CSPE em Arsesp, ao Decreto Estadual nº 52.455/2007, o qual aprova o regulamento da Arsesp e, portanto, ao Decreto Estadual nº 65.889/2021.

O Decreto nº. 58.635, de 30 de novembro de 2012, ao revogar o parágrafo único, do art. 13, do Regulamento da Agência aprovado pelo Decreto nº. 52.455/2007, retirou do Conselho de Orientação de Energia a competência para apreciar os recursos administrativos oriundos de processo sancionatório.

A presente proposta justifica-se devido à necessidade de conferir cada vez mais transparência e segurança jurídica no procedimento sancionador ao infrator, somada à atribuição da Arsesp, que, além de punir infrações já ocorridas, atua de forma preventiva ao incentivar a prestação dos serviços locais de gás canalizado com qualidade, regularidade e continuidade.

A Arsesp, com lastro em seu poder normativo, elaborou novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, em substituição ao regulamento anterior, buscando aprimorar os critérios e parâmetros a serem utilizados pelo administrador público quando da ocorrência de infrações aos textos legais, contratuais ou de atos administrativos de efeitos concretos editados pela Agência.

Além disso, a proposta busca abranger as adequações oriundas da Lei Complementar nº 1.025/2007, que alterou a estrutura da Agência, do Decreto nº 58.635/2012, que veta a apreciação de recursos pelos Conselhos de Orientação de Energia e do Decreto Estadual nº 65.889/2021, que dispõe sobre critérios de classificação de gasodutos de distribuição de gás canalizado no âmbito do Estado de São Paulo

Assim, o Novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas estabelece as penalidades aos concessionários, permissionários e autorizados, no que tange à prestação dos serviços de distribuição e serviços locais de gás canalizado no estado de São Paulo.

Dessa forma, a Arsesp passa a apresentar sua análise técnica e proposta de deliberação.

No que concerne à estrutura da deliberação, esta possui 36 artigos divididos em VIII Capítulos, conforme proposta abaixo.

4.1. Do Objeto

Propõe-se, no Capítulo I da Deliberação, a definição do objeto:

Art. 1º. Estabelecer parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações aos Contrato de Concessão, à legislação e demais normas, aplicáveis aos serviços locais de gás canalizado.

Parágrafo único. Esta Deliberação também se aplicará:

I - às sanções administrativas por infrações praticadas durante o exercício de atividades correlatas, acessórias e atípicas, previstas na Deliberação ARSESP nº 1.148, de 25 de março de 2021;

II - aos comercializadores autorizados pela ARSESP para atuar no Mercado Livre de gás canalizado no Estado de São Paulo, de acordo com a Deliberação ARSESP nº 1.061, de 06 de novembro de 2020; e

III - às infrações que tenham por objeto as definições de gasodutos de distribuição, classificados pela ARSESP nos termos do Decreto Estadual nº 65.889, de 27 de julho de 2021.

O objeto proposto na presente Nota Técnica e minuta de Deliberação é o aprimoramento e atualização da Portaria CSPE nº 24/1999, de forma a torná-la mais transparente e assertiva, quanto às infrações e penalidades aplicadas aos prestadores dos serviços locais de gás canalizado, de acordo com o que estabelece o §2º, do art. 25, da Constituição Federal7.

Além disso, a proposta visa adequação à legislação, normas e contratos posteriores à publicação da Portaria CSPE nº 24/1999, sobretudo com relação à Lei Complementar nº. 1.025/2007 (Lei de Criação da Arsesp), Deliberação Arsesp nº 53/2009 (Regimento Interno), Deliberação Arsesp nº 1.061/2020, Deliberação Arsesp nº 1.148/2021, e ao Decreto Estadual nº 65.889/2021.

4.2. Das Definições

Sugere-se, no Capítulo II, a inclusão das Definições no art. 2º, a fim de facilitar o entendimento e a interpretação da norma, alinhada às demais deliberações da Arsesp, conforme proposta abaixo:

7 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995).

Art. 2º. Para fins desta deliberação adotam-se as seguintes definições:

I - Agente: agentes autorizados, permissionários e concessionários de instalações e serviços de distribuição ou quaisquer outros serviços locais de gás canalizado;

II Antecedente: registro de qualquer penalidade imposta pela ARSESP, no período de vinte e quatro meses anteriores à data de constatação da infração, considerando apenas a decisão irrecorrível na esfera administrativa, excluído o caso de Reincidência;

III Bons Antecedentes: ausência de registro de qualquer penalidade imposta pela ARSESP, no período de vinte e quatro meses anteriores a data de constatação da infração, considerando apenas a decisão irrecorrível na esfera administrativa;

IV Comercializador: Xxxxxx Xxxxxxxx autorizada pela ARSESP, por prazo indeterminado e em caráter precário, a adquirir e vender Gás Canalizado, de acordo com a legislação vigente, a Usuários Livres ou Usuários Parcialmente Livres, conforme o que dispõe a Deliberação ARSESP nº 1.061, de 06 de novembro de 2020;

V Constatação: o registro de aspecto verificado na ação fiscalizadora;

VI - Contrato: Contrato de Concessão, Autorização ou Permissão, conforme o caso, ou ainda, Termo de Compromisso do Comercializador ou eventual Termo de Cessação de Conduta;

VII - Determinação: a obrigação que deverá ser cumprida pelo Agente, no prazo estabelecido pela ARSESP;

VIII Gasoduto de Distribuição: são aqueles classificados como instalações destinadas à prestação de serviços locais de gás canalizado que se destinem ao atendimento das necessidades de usuários, cativos ou livres, de quaisquer segmentos, localizados no território estadual, nos termos do Decreto Estadual nº 65.889, de 27 de julho de 2021;

IX Infrator: Agente que não cumpre com as suas obrigações legislativas, normativas e/ou contratuais;

X Má-Fé: agir de forma voluntária e consciente, de modo desleal, impondo riscos demasiados aos usuários; criando empecilhos com o intuito de contrariar texto expresso de leis, normas e Contratos; deduzir

pretensão contrária a fatos incontroversos com intuito manifestamente protelatório;

XI Não Conformidade: a falta de adequação da conduta do Agente ao previsto no Contrato, nas normas ou na legislação;

XII Norma: todo e qualquer regulamento expedido pela ARSESP e demais órgãos competentes;

XIII - Recomendação: medida adicional a ser tomada pelo Agente, quando forem verificados aspectos relevantes, mas que não se enquadrem como Determinação, na medida em que não se caracteriza em descumprimento do previsto no Contrato, no regulamento ou na legislação;

XIV Reincidência: repetição, em até vinte e quatro meses da data de constatação da infração, de falta enquadrada no mesmo tipo infracional de decisão condenatória definitiva na esfera administrativa, e desde que não haja norma contrária;

XV - Serviços de Distribuição de Gás Canalizado ou Serviços de Distribuição: são todos os serviços que, nos termos do Contrato de Concessão e da legislação superveniente da ARSESP, a Concessionária está obrigada a prestar a Usuários e Interessados;

XVI - Sistema de Distribuição de Gás Canalizado ou Sistema de Distribuição: é a infraestrutura total de distribuição de Gás, construída, operada e mantida por uma Concessionária, que contempla todos os Subsistemas existentes na correspondente área de Concessão;

XVII Serviços Locais de Gás Canalizado qualquer serviço posto à disposição, relacionado ao abastecimento local de gás natural ou de biometano, por meio de dutos, envolvendo, em conjunto ou separadamente, a distribuição, a estocagem, a comercialização de gás e a rede local, dentre outros, a qualquer usuário estabelecido no Estado de São Paulo.

Ressalte-se que a Portaria CSPE nº 24/1999 trazia algumas definições dispersas pela referida Portaria, sendo elas: Constatação; Não Conformidade; Determinação e Recomendação, previstas no §1º, do art. 18, da Portaria em referência. Tais definições

foram aprimoradas e agrupadas no art. 2º, conforme proposta apresentada, que traz, ainda, novas definições, tais como Antecedente, Gasoduto de distribuição e Má-fé.

4.3. Das Infrações Administrativas e sua Classificação

Para o Capítulo III - Das Infrações Administrativas e sua Classificação, sugere-se a divisão em 02 seções:

a. Das Infrações Administrativas (Seção I); e

b. Da Classificação das Infrações Administrativas (Seção II)

4.3.1. Sanções Administrativas

A Seção I (Infrações Administrativas), refere-se ao art. 2º, da Portaria CSPE nº 24/1999, o qual estabelece as infrações legais e contratuais, relativas à prestação de serviços, implantação e operação de instalações de distribuição de gás canalizado ou serviços autorizados.

A proposta apresenta um aprimoramento da redação e atualização de seus termos com acréscimo dos parágrafos 3º ao 6º:

Art. 3º. As infrações legais, contratuais e normativas, relativas à prestação de serviços locais de gás canalizado, sujeitarão o infrator às penalidades de:

I Advertência; II - Multa;

III - Embargo de obras;

IV - Interdição de instalações;

V - Suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões ou permissões, bem como de impedimento de recebimento de autorização para serviços locais de gás canalizado;

VI - Revogação da autorização; VII - Intervenção administrativa;

VIII - Caducidade da concessão ou permissão.

§ 1º. A aplicação de penalidade pela ARSESP não exime o Agente de efetuar as ações de regularização das Não Conformidades constatadas, bem como a reparação dos efeitos sobrevindos das infrações.

§ 2º. Além das penalidades previstas neste artigo, o Agente fica sujeito à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, nos termos do inciso IV do art. 156, da Lei Federal nº 14.133/21 e alterações posteriores, mediante representação da ARSESP junto ao Governador do Estado.

§ 3º. As penalidades de multa, dos Tipos I a III, para as distribuidoras de gás canalizado, serão calculadas com base na VUP (Valor Unitário de Penalidade), conforme disposto nos respectivos Contratos de Concessão e seus aditivos.

§ 4º. As penalidades de multa dos Tipos I a III para os prestadores de serviços locais de gás canalizado, com exceção das distribuidoras, serão calculadas com base na VUP (Valor Unitário de Penalidade), que será atualizado mensalmente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo IPCA, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE ou outro índice que venha a substitui-lo.

§ 5º. O valor da VUP (Valor Unitário de Penalidade) considerado no mês de julho de 2021 é de R$ 6,76 (seis reais e setenta e seis centavos).

§ 6º. As penalidades de multa, dos Tipos IV a VII, para os prestadores dos serviços locais de gás canalizado, serão calculadas conforme o Capítulo VI desta deliberação.

O caput e §§ 1º e 2º foram atualizados, mantendo as infrações previstas no caput da Portaria CSPE nº 24/99. Os §§ 3º ao 6º foram acrescidos na proposta, a fim de incluir o Valor Unitário de Penalidade (VUP) para as infrações cometidas pelas distribuidoras e prestadores de serviços locais de gás canalizado, bem como a definição do valor de referência da VUP, com base no que dispõe os Contratos de Concessão paulistas8.

4.3.2. Classificação das Infrações

8 (VUP = 1R$, corrigido pelo IGPM a partir de 31/05/1999)

A Seção II (Da Classificação das Infrações Administrativas) prevê a classificação das infrações que, assim como na Portaria nº 24/1999, foram agrupadas de acordo com seu potencial ofensivo, sendo divididas em Advertência e Tipo (I a VII).

Como mencionado, uma novidade introduzida na proposta de deliberação são as penalidades, cujo valor de multa é estabelecido por unidades de VUP (Valor Unitário de Penalidade), sem relação direta com as receitas das companhias.

A proposta de aplicação de penalidades objetivas, calculadas por meio de Valor Unitário de Penalidade (VUP), visa tornar o processo sancionatório simplificado para as infrações relacionadas, principalmente, às formalidades administrativas e para infrações pontuais em que se pode evitar a discussão da aplicação de dosimetria (infrações de menor potencial ofensivo), com unificação para as três concessionárias na mesma base, desvinculada de suas receitas. Busca-se, assim, tornar o processo sancionatório menos complexo, além de minimizar a subjetividade nos cálculos das multas aplicadas.

Além disso, frise-se ser prática já prevista no Contrato de Concessão a aplicação de penalidade por meio de VUP para alguns indicadores, seja por meio de fórmula de cálculo da penalidade, onde ele entra como multiplicador, seja por meio da simples definição de quantidade a ser aplicada diretamente à infração.

As sanções administrativas, cuja penalidade correspondem à determinação de pagamento em número de VUP, estão descritas nos Tipos de I a III. As infrações cujo pagamento depende de apuração sobre a receita estão descritas nos Tipos de IV a VII. Além de aprimoramento e atualização do texto, foram inseridas novas sanções e algumas realocadas conforme potencial ofensivo, tendo em vista a necessidade de adequá-las ao que dispõe a Lei de Criação da Arsesp, leis e deliberações posteriores à Portaria CSPE nº 24/1999.

Importante destacar que, para classificação das penalidades, a Arsesp considerou o potencial ofensivo da infração, levando-se em conta a experiência adquirida pela Agência e Agentes nos mais de 20 (vinte) anos de concessão dos serviços locais de gás canalizado no Estado de São Paulo.

Dessa forma, segue a proposta.

Para as infrações sujeitas à Advertência, sugere-se:

Art. 4º. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de advertência, o fato de:

I - Não manter à disposição dos usuários, em locais visíveis e de fácil acesso, nas lojas, postos ou agências de atendimento presencial ao público, ou em sua página na internet, a legislação pertinente às Condições Gerais de Fornecimento de Gás Canalizado no Estado de São Paulo;

II - Não divulgar, mediante publicação na imprensa de grande circulação, e não colocar à disposição dos usuários as tabelas de tarifas fixadas pela ARSESP;

III - Não fornecer informações aos usuários sobre os serviços prestados, quando solicitado;

IV - Não manter atualizado junto à ARSESP o endereço completo, inclusive os respectivos sistemas e comunicação que possibilitem fácil acesso à empresa;

V - Não encaminhar à ARSESP, nos prazos estabelecidos no Contrato, legislação específica ou nas normas, os dados e informações sobre a distribuição, comercialização e consumo próprio de gás canalizado, ou os documentos solicitados para a solução de divergências entre Agentes e entre os usuários e o respectivo Agente;

VI - Não prestar informações à ARSESP, previstas no Contrato, na legislação, na norma, ou que venham a ser solicitadas adicionalmente, observando os prazos estabelecidos;

VII - Não manter atualizado o sistema de comunicação que possibilite fácil acesso dos usuários ao Agente, observadas as peculiaridades regionais;

VIII - Não notificar o usuário inadimplente sobre faturas ou contas de gás, nos termos do Contrato ou normas específicas;

IX - Não manter registro de controle para supervisão, operação e manutenção de obras e instalações, que deverá estar à disposição da ARSESP;

X - Não enviar à ARSESP, quando solicitadas, informações empresariais relativas à composição acionária da empresa e de seus acionistas, em todos os níveis;

XI - Não encaminhar aos usuários, que quitaram todos os seus débitos durante o ano civil, a declaração de quitação de débito anual dos serviços prestados pelo Agente;

XII - Não manter em perfeita condição de uso os aparelhos, equipamentos ou instrumentos utilizados para serviços em campo;

XIII - Não manter o padrão de qualidade para os Indicadores Coletivos de Qualidade do Atendimento Comercial, ou ultrapassar os limites dos padrões estabelecidos no Contrato de Concessão, desde que não haja penalidade específica;

XIV - Não atender aos prazos de entrega de relatórios e demais documentos exigidos nos regulamentos dos Programas Anuais de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico e de Conservação e Racionalização do Uso do Gás Natural.

O inciso I, do Art. 3º, da Portaria CSPE nº 24/99, teve a redação aprimorada, tendo

já no inciso III não houve alteração de texto. Os incisos II, IV, V e X foram atualizados para constar Arsesp ao invés de CSPE, o XI, além de atualizado, foi deslocado da penalidade do Tipo I (art. 4º, da Portaria CSPE nº 24/99) para Advertência, e nos incisos VII, VIII e IX foi realizada a revisão e aprimoramento da redação.

O inciso XII refere-se ao inciso V, do art. 4º, da Portaria CSPE nº 24/99, passando a ser infração punível com advertência. No inciso VI foi realizada a inclusão da determinação para que os prazos estabelecidos pela Arsesp sejam cumpridos, não somente aqueles estabelecidos em normas, contratos e legislação. Os incisos XIII e XIV foram acrescidos na proposta, a fim de adequá-la às normas vigentes, sendo que o inciso XIV se refere à Tabela VII do item VII.2, acrescida da Tabela IX do item IX.3.2, do Anexo II, do Contrato de Concessão.

Houve acréscimo do inciso XV, relativo à regulamentação do Programa Anual de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico e de Conservação e Racionalização do Uso do Gás Natural, que foi editada após a publicação da Portaria CSPE nº 24/1999.

Para as infrações do Tipo I, aplica-se o valor de 2.000 VUPs (dois mil valores unitários de penalidade):

Art. 5º. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Tipo I, o fato de:

I - Não manter organizado e atualizado o cadastro relativo a cada unidade usuária, com informações que permitam a identificação do usuário, sua localização, valores faturados, histórico de consumo, bem como

quaisquer outros dados exigidos por lei, pelos regulamentos dos serviços delegados, pelo Contrato ou por requisição da ARSESP;

II - Não manter organizado e atualizado o cadastro relativo a cada Estação de Transferência de Custódia - ETC e de Estação de Controle de Pressão - ECP, com informações que permitam a identificação dos volumes transferidos do sistema de transporte para o de distribuição, bem como a localização e características técnicas, paralisação ou desativação e quaisquer outros dados exigidos por lei ou pelos regulamentos dos serviços;

III - Não manter organizado, atualizado e digitalizado o cadastro relativo ao Sistema de Distribuição de Gás Canalizado que permita refletir exatamente a rede física instalada, inclusive as válvulas de bloqueio, vinculada à base de dados geográfica da concessão;

IV - Não manter registro e não produzir anualmente relatórios relativos ao meio ambiente, nos termos do Contrato, da legislação e normas;

V - Não manter organizado, atualizado e digitalizado o cadastro relativo a cada Ponto de Teste e Retificadores de Proteção Catódica;

VI - Não realizar a verificação de medidor de gás, e demais equipamentos de medição, instalados na unidade consumidora, conforme prazos estabelecidos nas normas, no Contrato, ou legislação.

Nos incisos I, II, III e IV a redação foi aprimorada do art. 3º, da Portaria CSPE nº 24/99. Já os incisos V e VI foram inseridos na proposta, para que guardem pertinência com as normas vigentes e posteriores à Portaria CSPE nº 24/99.

Para as infrações do Tipo II, aplica-se o valor de 5.000 VUPs (cinco mil valores unitários de penalidade):

Art. 6º. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Tipo II, o fato de:

I - Não encaminhar à ARSESP, anualmente, o programa de manutenção do Sistema de Distribuição de Gás Canalizado;

II - Não encaminhar à ARSESP, ou apresentar de forma incompleta, nos prazos estabelecidos e conforme previsto no Contrato e nas normas específicas, os relatórios ou os dados dos indicadores de segurança e qualidade dos serviços de distribuição de gás canalizado e de outras

obrigações contratuais, bem como documentos, esclarecimentos e informações complementares explicitados ou requisitados pela ARSESP. A infração prevista neste inciso somente será enquadrada nesta Deliberação quando não houver sanção específica prevista no Contrato;

III - Não apresentar, nos prazos previstos e segundo as diretrizes da ARSESP, projetos e demais medidas que tenham por objetivo a Pesquisa e o Desenvolvimento Tecnológico do setor de gás canalizado, bem como programas de treinamento, enfocando a eficiência e segurança na construção, operação e manutenção do Sistema de Distribuição e do uso do gás, nos termos estabelecidos em regulamentação expedida pela ARSESP;

IV - Não elaborar pesquisas de satisfação de usuários, nos termos das disposições legais, contratuais e normativas, bem como não encaminhar o relatório decorrente à ARSESP;

V - Não encaminhar à ARSESP relatórios e planos sobre situações de emergência, nos prazos fixados no Contrato, legislação ou norma;

VI - Não aplicar fator de correção relativo ao Poder Calorífico, Pressão e Temperatura, em todas as Contas de Gás, ou ainda fazê-lo inadequadamente, nos termos do Contrato, legislação ou normas;

VII - Não encaminhar à ARSESP, nos prazos estabelecidos, informações econômicas, contábeis e financeiras, definidas nas disposições legais, nas normas, no Contrato ou por requisição da ARSESP;

VIII Alegar não ter disponibilidade de medidores ou usar como justificativa para negar ou retardar a ligação e o início de fornecimento de gás;

IX - Não encaminhar à ARSESP, ou apresentar de forma incompleta, nos prazos estabelecidos nas normas, disposições legais e no Contrato, as informações sobre a programação ou plano de monitoramento e/ou outros documentos associados e correlacionados com a avaliação e análise de indicadores de qualidade dos serviços de distribuição;

X Deixar de informar ao Usuário Livre, ao Usuário Parcialmente Livre, ao Autoprodutor ou ao Autoimportador, dentro do prazo regulamentar, sobre a possibilidade da suspensão por falta de pagamento do serviço de distribuição ou de comercialização;

XI Não cumprir as determinações do Serviço de Atendimento ao Usuário SAU/ARSESP para resolução de conflitos e reclamações recebidas dos usuários pelos canais de atendimento da ARSESP, após constatação de que não houve engano justificável por parte do Agente.

XII Não dispor de programa de capacitação e treinamento para qualificação de empresas terceirizadas, de forma permanente.

O inciso I foi realocado do inciso XIII, do art. 3º, da Portaria CSPE nº 24/99, tendo sido substituído CSPE por Arsesp. Os incisos II, III e IV foram realocados do art. 4º, da Portaria CSPE nº 24/99, e tiveram suas redações atualizadas. O inciso V foi atualizado e realocado do art. 5º, da Portaria CSPE nº 24/99. Os incisos VI e VII foram aprimorados e realocados do art. 6º, da Portaria CSPE nº 24/99.

Os incisos de VIII a XII foram acrescidos na proposta, de modo a adequá-los à legislação e normas vigentes.

Para as infrações do Tipo III, aplica-se o valor de 10.000 VUPs (dez mil valores unitários de penalidade):

Art. 7º. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Tipo III, o fato de:

I - Não atender os requisitos e prazos estabelecidos referente a procedimentos para comunicação de incidentes, conforme estabelecido na Deliberação ARSESP n° 854, de 08 de março de 2019, ou outra que vier a substitui-la;

II - Não instalar medidores de gás canalizado e demais equipamentos de medição nas unidades consumidoras, devidamente calibrados, conforme legislação ou norma;

III - Não encaminhar à ARSESP, nos prazos previstos, relatório preliminar e definitivo sobre inspeções de segurança e de acidentes, quando houver danos pessoais e/ou materiais, irreparáveis ou graves;

IV - Não informar à ARSESP, de forma imediata, alterações nos contratos para atendimento de Rede Local;

V- Não atender ao prazo para a execução dos projetos integrantes dos Programas Anuais de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico e de Conservação e Racionalização do Uso do Gás Natural, ou alterar

características dos projetos aprovados, tal como cronogramas, entidade executora ou membros da equipe, sem prévia autorização da ARSESP.

O inciso I foi inserido na proposta, tendo em vista a obrigatoriedade descrita na Deliberação Arsesp nº. 854/2019, quanto aos procedimentos que deverão ser adotados em caso de incidentes, e os incisos II e III foram aprimorados e realocados dos art. 5º, VII e 6º, VII, da Portaria CSPE nº 24/99, respectivamente.

Houve acréscimo do inciso IV, uma vez que as deliberações sobre Projetos de Rede Local são posteriores à publicação da Portaria CSPE nº 24/1999; e do inciso V, uma vez que a regulamentação do Programa Anual de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico e de Conservação e Racionalização do Uso do Gás Natural foi editada após a publicação da Portaria CSPE nº 24/1999.

Para as infrações do Tipo IV, aplica-se multa no valor de até 0,01% (um centésimo por cento) da Receita Líquida Anual, conforme dosimetria a ser avaliada caso a caso:

Art. 8º. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Tipo IV, o fato de:

I - Suspender indevidamente o fornecimento de gás canalizado na unidade usuária, sem prejuízo da aplicação da penalidade pelo descumprimento do prazo de religação, prevista no Contrato de Concessão, legislação ou norma vigente, quando for o caso;

II - Não informar aos usuários por meio de comunicação específica, de forma clara e objetiva, sobre os riscos existentes e os cuidados especiais que o gás canalizado requer na sua utilização, em caráter permanente, na forma definida pela ARSESP, salvo quando houver sanção específica prevista no Contrato, legislação ou norma;

III - Não executar os programas de incremento à oferta de gás canalizado e a eficiência do seu uso;

IV - Não dispor de pessoal técnico habilitado para assegurar a qualidade e a eficiência na prestação dos serviços;

V - Dificultar, de qualquer forma, a fiscalização da ARSESP;

VI - Não cumprir com as obrigações de natureza fiscal, previdenciárias e trabalhistas;

VII - Não realizar leitura e faturamento do consumo de gás nos termos das normas, disposições legais e do Contrato;

VIII - Não criar ou não manter programas/atendimentos sociais, quando estabelecido no Contrato, legislação ou normas vigentes;

IX - Não apresentar à ARSESP, programa de enfrentamento de restrição ou modificação das características de prestação dos serviços, quando a suspensão tiver previsão de se prolongar por mais de cinco dias;

X - Não manter registro atualizado das reclamações e solicitações dos Usuários, com anotação da data e do motivo, bem como não informar ao interessado, no prazo definido na legislação, normas e no Contrato, as providências adotadas;

XI - Não incluir nos contratos de fornecimento e nos contratos de adesão as condições fixadas no Contrato de Concessão e nas Condições Gerais de Fornecimento de Gás Canalizado no Estado de São Paulo, previstas na Deliberação ARSESP nº 732, de 06 de julho de 2017, ou outra que vier a substitui-la;

XII - Não classificar a unidade usuária de acordo com o segmento de usuários correspondente à atividade econômica e à finalidade de uso do gás, nos termos definidos pela ARSESP.

XIII - Não cumprir as obrigações adicionais relativas à qualidade dos serviços, nos termos das normas, do Contrato e da legislação;

XIV - Não manter controle, registro e inventário físico dos bens e instalações vinculados a atividade desenvolvida;

XV - Não suspender o serviço de distribuição, no prazo regulamentar, quando comprovado inadimplemento no âmbito do Mercado Livre, a partir da solicitação do Comercializador.

O inciso I da proposta foi acrescido, a fim de guardar pertinência com o que dispõe os Contratos e normas vigentes. Dos incisos II a X, e os incisos XIII e IX foram aprimorados e realocados do art. 4º, da Portaria CSPE nº 24/99.

Os incisos XI e XII foram acrescentados para guardar pertinência com a Deliberação Arsesp nº 732/2017, que dispõe das Condições Gerais de Fornecimento de Gás Canalizado, sendo o inciso XII relacionado ao art. 16, da Deliberação referida.

Houve acréscimo do inciso XV, haja vista que a Deliberação Arsesp nº 1.061/2020, versando sobre o Mercado Livre de gás canalizado, é posterior à publicação da Portaria CSPE nº 24/1999.

Para as infrações do Tipo V, aplica-se multa no valor de até 0,1% (um décimo por cento) da Receita Líquida Anual, conforme dosimetria a ser avaliada caso a caso:

Art. 9º. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Tipo V, o fato de:

I - Não submeter à ARSESP, para homologação, os contratos de fornecimento de gás canalizado, e os contratos de uso do sistema de distribuição, no prazo máximo de trinta dias após a celebração;

II Não submeter para autorização prévia da ARSESP os contratos de suprimento de gás natural ou biometano, conforme previsto no Contrato, legislação ou normas;

III - Não manter registro atualizado dos dados utilizados para apuração dos indicadores de qualidade dos serviços de distribuição de gás canalizado, conforme definido nos Contratos, legislação e regulamentos específicos, com a anotação, quando for o caso, das causas, dos períodos de duração e das providências adotadas para a solução do problema;

IV - Não efetuar, nos prazos estabelecidos, reparos, melhoramentos, substituições e modificações, de caráter urgente, nas instalações;

V - Não comunicar, imediatamente, aos órgãos competentes, a descoberta de materiais ou objetos estranhos às obras, que possam ser de interesse geológico ou arqueológico;

VI - Não acatar as normas técnicas e recomendações estabelecidas para projetos, construção, operação e manutenção das instalações de distribuição de gás canalizado, nos termos do Contrato, dos regulamentos e da legislação;

VII - Não manter arquivo de toda a documentação de interesse ou fornecida à ARSESP, pelo prazo mínimo de cinco anos ou outro que venha a ser estabelecido pela Agência;

VIII - Reestabelecer ou fornecer gás enquanto as instalações do usuário não estiverem em plena condição de uso, nos termos do Contrato, das normas e da legislação;

IX - Não cumprir o tempo máximo de interrupção do fornecimento de gás, em decorrência da realização dos serviços programados de manutenção ou manobras operacionais no Sistema de Distribuição de Gás Canalizado;

X Não encaminhar à ARSESP, nos casos exigidos pelas normas, legislação ou pelo Contrato, projetos de obras e instalações de distribuição de gás canalizado e suas eventuais modificações, assim como não proceder à sua execução em conformidade com o projeto e nos prazos estabelecidos;

XI - Violar direitos dos usuários dos seus serviços, desrespeitando os deveres de isonomia, cordialidade, lealdade, atualidade e modicidade tarifária ou adotando práticas anticompetitivas;

XII - Tratar de forma discriminatória, inclusive tarifária, usuários que estejam em situações similares.

XIII - Cobrar ou oferecer preço diverso do estabelecido em tabela específica aprovada pela ARSESP, na execução de atividades correlatas aos serviços de distribuição de gás canalizado;

XIV - Cobrar por atividades atípicas e acessórias de forma diversa da aprovada pela ARSESP;

XV - Não compartilhar com o Comercializador, em tempo hábil, os dados de consumo e medição necessários para faturamento do Usuário Livre.

O inciso I da proposta refere-se ao inciso XIII, do art. 5º, da Portaria CSPE nº 24/99, cujo texto foi aprimorado para ficar mais claro e assertivo. Dos incisos III a IX, os textos foram atualizados e realocados do art. 5º, da Portaria CSPE nº 24/99.

Importante destacar que o inciso XI, do art. 5º, da Portaria CSPE nº 24/99, foi excluído, tendo em vista que se refere à remessa do Plano Quinquenal de Investimentos e Obras, que foi revogado pela Deliberação Arsesp nº 1.097, de 17 de dezembro de 2020.

O inciso X foi acrescido para alinhamento com o que dispõe o § 5º, do art. 67, da Deliberação Arsesp nº 732/2017. O inciso XII da proposta foi realocado do art. 4º, inciso XIV, devido à gravidade de sua conduta. Os incisos de XIII a XVIII foram acrescidos à proposta, sendo que os incisos XIV e XV são relativos à Deliberação Arsesp nº 1.148/2021, e os incisos XVI, XVII e XVIII são relativos à Deliberação Arsesp nº 1.061/2020, que trata do Mercado Livre de gás canalizado no Estado de São Paulo.

Para as infrações do Tipo VI, aplica-se multa no valor de até 1% (um por cento) da Receita Líquida Anual, conforme dosimetria a ser avaliada caso a caso:

Art. 10. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Tipo VI, o fato de:

I - Não manter adequadamente segurados os bens e as instalações que, por razões de ordem técnica, sejam essenciais à garantia e confiabilidade do Sistema de Distribuição de Gás Canalizado;

II - Não zelar pela integridade dos bens e instalações relacionados à atividade desenvolvida, inclusive aqueles de propriedade do Estado em regime especial de uso;

III - Executar atividades de distribuição de gás canalizado não previstas em Contrato;

IV - Executar atividades correlatas, acessórias ou atípicas aos serviços de distribuição de gás canalizado sem autorização da ARSESP, conforme previsto em normas, legislação e Contrato;

V - Não implementar os investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico do setor de distribuição de gás canalizado, como estipulado contratualmente, nas normas e na legislação pertinente;

VI - Não fazer a contabilidade em conformidade com as normas, procedimentos e instruções específicas constantes do Plano de Contas do Serviço Público de Distribuição de Gás Canalizado;

VII - Efetuar cessão ou transferência de bens vinculados ao serviço, a qualquer título, bem como dar em garantia estes bens ou a receita dos serviços de distribuição de gás canalizado, sem prévia e expressa autorização da ARSESP, observado o disposto no Contrato, normas ou na legislação;

VIII - Não ressarcir o usuário, nos termos do Contrato, legislação ou normas vigentes;

IX - Não avisar previamente à ARSESP quaisquer circunstâncias que afetem a qualidade, continuidade, eficiência, segurança ou modicidade tarifária que atinjam os usuários ou impliquem na modificação das condições de prestação dos serviços;

X - Não utilizar apropriados equipamentos, instalações e métodos operativos e de meios de supervisão que garantam a prestação de serviço adequado;

XI - Não atender aos requisitos relativos ao sistema de aquisição e análise de dados correspondentes à proteção catódica;

XII - Não realizar pesquisa de vazamentos, bem como patrulhamento e inspeção do sistema de distribuição, nos termos do Contrato, das normas e da legislação;

XIII - Não utilizar instruções de segurança para operação e manutenção do Sistema de Distribuição de Gás Canalizado;

XIV Não auxiliar as autoridades competentes, em caso de emergência ou sinistro quando solicitado;

XV - Não prestar contas da gestão dos serviços concedidos, na forma e nos prazos legais, contratuais ou estabelecidos pela ARSESP;

XVI - Realizar programas comerciais e promoções, assim como dar publicidade sem prévia anuência da ARSESP ou em desacordo com a respectiva aprovação;

XVII - Dar publicidade a projetos estruturantes ou outros programas de expansão, sem prévia anuência da ARSESP;

XVIII - Construir e operar projeto estruturante de Rede Local sem anuência prévia da ARSESP, ou em desacordo com a respectiva aprovação e condições estabelecidas por regulamentos e/ou critérios aprovados pela ARSESP, inclusive quanto aos custos das atividades contratadas para o seu atendimento da Rede Local;

XIX - Não cessar o repasse dos custos de atendimento da Rede Local por ocasião da interligação ao Sistema Principal de Distribuição de Gás, ou ainda por determinação da ARSESP;

XX- Interromper o fornecimento de gás a usuários conectados a Redes Locais ou sistemas de distribuição isolados do sistema principal, por falta de gás ou por falhas nos equipamentos de controle e operação desses sistemas, mesmo que estejam sob a responsabilidade de terceiros;

XXI - Negar ou dificultar o acesso ao Sistema de Distribuição de Gás Canalizado a qualquer usuário, inclusive no âmbito do Mercado Livre, ou a supridor de gás natural ou biometano, estando demonstrada a

viabilidade técnica e econômica para a ligação e a capacidade do sistema de distribuição;

XXII - Firmar Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), no âmbito do Mercado Livre do Estado de São Paulo, fora do padrão aprovado pela ARSESP, ou em desacordo com autorização prévia da Agência para alteração do Contrato de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD;

XXIII - Deixar de apresentar à ARSESP, quando solicitado, informações sobre a participação da empresa no mercado de comercialização de gás canalizado.

Os incisos de I a XIV foram aprimorados e realocados do art. 6º, da Portaria CSPE nº 24/99. Os incisos XV, XVI e XVII foram acrescidos à proposta para alinhamento com as normas vigentes.

Os incisos de XVIII a XX foram inseridos na proposta, tendo em vista que a Deliberação Arsesp nº 1.055/2020, versando sobre Rede Local, é posterior à publicação da Portaria CSPE nº 24/1999. Os incisos de XXI a XXVI dizem respeito à Deliberação Arsesp nº 1.061/2020, a qual dispõe sobre o Mercado Livre de gás canalizado no estado de São Paulo.

Para as infrações do Tipo VII, aplica-se multa no valor de até 2% (dois por cento) da Receita Líquida Anual, conforme dosimetria a ser avaliada caso a caso, para as seguintes infrações:

Art. 11. Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Tipo VII, o fato de:

I - Cobrar dos usuários taxas de serviços não previstas no Contrato, nas normas, na legislação, ou cobrar valores superiores aos autorizados em regulamentos, autorizações e deliberações;

II - Praticar valores de tarifas de gás canalizado superiores aos tetos ou em desacordo com o estabelecido em Deliberações da ARSESP ou no Contrato;

III - Não instituir a Ouvidoria ou a Comissão de Ética, nos termos da Lei Estadual nº 10.294, de 20 de abril de 1999, ou não lhes dar condições de funcionamento adequado;

IV - Estabelecer medidas e procedimentos de racionamento de gás canalizado sem a prévia autorização da Agência ou praticar suspensão de fornecimento não prevista no Contrato, nas normas ou na legislação;

V - Praticar descontos tarifários em desacordo com o estabelecido no Contrato, nas normas e na legislação;

VI - Não implantar novas instalações e ampliar ou modificar as existentes, de modo a garantir o atendimento da atual demanda de seu mercado de gás canalizado, sempre que o serviço seja economicamente viável;

VII Dificultar instituição de servidão permanente e gratuita de acesso, a partir do gasoduto de transporte e de dutos de Sistema de Distribuição de Gás Canalizado, em favor de outras distribuidoras de gás canalizado do Estado de São Paulo, por solicitação destas e mediante homologação da ARSESP, nos termos do Contrato, normas e legislação vigente;

VIII - Não implementar as medidas objetivando o incremento da eficiência no uso e na oferta de gás canalizado, como estipulado no Contrato, nas normas e na legislação;

IX - Não submeter à prévia aprovação da ARSESP alteração do estatuto social, transferência de ações que implique mudança de seu controle acionário, bem como reestruturação societária da empresa;

X - Fornecer informação falsa à ARSESP;

XI - Não submeter, previamente, ao exame e aprovação da ARSESP, os contratos, acordos ou ajustes celebrados com acionistas controladores, diretos ou indiretos, e empresas controladas ou coligadas, em especial os que versem sobre direção, gerência, engenharia, contabilidade, consultoria, compras, construções, empréstimos, venda de ações, bem como com pessoas físicas ou jurídicas que façam parte, direta ou indiretamente, de uma mesma empresa controlada ou que tenham diretores ou administradores comuns ao agente delegado;

XII - Fornecer à empresa vinculada (controlada, controladora ou coligada) volume de gás canalizado superior ao admitido, nos termos do Contrato, das normas e da legislação, ou em condições mais vantajosas às concedidas a outros usuários em situações similares;

XIII - Compartilhar membros da diretoria, empregados, colaboradores, instalações, ativos tangíveis e intangíveis, sistemas operacionais,

sistemas digitais, empresas contratadas, e qualquer tipo de informação relativa à sua atividade, com empresa pertencente a seu grupo econômico;

XIV Compartilhar, entre empresas do mesmo grupo econômico, informação concorrencialmente sensível, ainda que agregada ou de forma histórica, e/ou confidencial a que tiveram acesso no curso da prestação de suas referidas atividades;

XV - Provocar ou colaborar para a ocorrência de incidente em virtude de não manter organizado ou atualizado o cadastro relativo ao Sistema de Distribuição de Gás Canalizado;

XVI - Não cumprir diretrizes de procedimento ou não suspender ações consideradas incompatíveis com as exigências da atividade, quando estabelecidas pela ARSESP;

XVII Prestar serviços locais de gás canalizado sem autorização da ARSESP ou concessão do Poder Concedente.

Os incisos de I a XII foram atualizados e realocados do art. 7º, da Portaria CSPE nº 24/99. Os incisos XIII ao XVII foram inseridos na proposta, para alinhamento com as demais normas da Arsesp.

4.4. Da Ação Fiscalizadora

O Capítulo IV da proposta dispõe sobre à Ação Fiscalizadora da Arsesp. Esta não sofreu grandes alterações em relação à redação da Portaria CSPE nº 24/99 (art. 18 a 20), mas ainda assim enxergou-se uma necessidade de atualização e aprimoramento de texto.

Nesse passo, o art. 29, § 1º, XVI e §2º, X, da Deliberação Arsesp nº 053/2009, atualizada pela Deliberação Arsesp nº 916/2019, dispõe que o Termo de Notificação TN é de competência do Superintendente.

da CSPE, faz-se necessário atualizar o artigo para alinhá-lo ao que estabelece as normas vigentes.

Art. 12. Das Não Conformidades constatadas em ação fiscalizadora se fará Termo de Notificação de Gás - TNG, emitido em duas vias, contendo:

I - nome, endereço e qualificação do Agente notificado;

II - descrição dos fatos levantados, as respectivas Não Conformidades constatadas e, quando couber, os prazos para regularização;

III - requisição de informações e Determinação de ações a serem empreendidas pelo Agente notificado, quando for o caso, com os respectivos prazos de implementação;

IV - recomendações, quando for o caso; e

V identificação e assinatura do Superintendente, com o local e a data da sua instauração.

§ 1º. Uma via do Termo de Notificação de Gás - TNG será entregue, por meio do endereço eletrônico indicado pelo Agente ou registro postal com Aviso de Recebimento - AR, ou outro documento que comprove o seu recebimento, ao representante legal do Agente notificado ou seu procurador habilitado, para conhecimento, acompanhado, quando for o caso, do respectivo relatório de fiscalização.

§ 2º. A segunda via do termo de Notificação de Gás - TNG deverá instruir o processo administrativo.

§ 3º. O Agente notificado deverá se pronunciar sobre as medidas que adotará em razão das recomendações da ARSESP.

Art. 13. O Agente notificado terá o prazo de quinze dias, contados do recebimento do Termo de Notificação de Gás - TNG, para manifestar-se sobre o objeto, inclusive juntando os documentos que julgar conveniente.

Parágrafo único. Quando da análise da manifestação do Agente notificado, poderão ser solicitadas outras informações e diligências julgadas necessárias ao melhor esclarecimento dos fatos relatados.

Art. 14. A Superintendência responsável pela ação fiscalizadora proferirá decisão sobre o Termo de Notificação de Gás - TNG, no sentido de:

I - arquivar o Termo de Notificação de Gás - TNG, nos seguintes casos:

a) não confirmada a Não Conformidade;

b) procedência das alegações do Agente;

c) atendidas as determinações estabelecidas pela ARSESP.

II - instruir e encaminhar à Diretoria de Regulação Técnica e Fiscalização dos Serviços de Distribuição de Gás Canalizado os processos para a decisão de lavratura do Auto de Infração - AI, nos seguintes casos:

a) confirmada a Não Conformidade;

b) inexistência de manifestação do Agente no prazo estabelecido;

c) manifestação insatisfatória por parte do Agente;

d) descumprimento das determinações da ARSESP.

4.5. Do Processo Sancionador

Com relação ao Capítulo V - Do Processo Administrativo Sancionador, este deverá ser revisto para alinhá-lo ao que dispõe o resultado da Consulta Pública nº 11/2021, visando a adequação legal e aprimoramento da Deliberação Arsesp nº 53, de 27 de abril de 2009, no Capítulo V Do Processo Sancionatório, do Título III (Regimento Interno).

No mais, com relação ao Auto de Infração (AI), o art. 21 da Portaria CSPE nº 24/99 será atualizado para guardar pertinência com as alterações previstas na Deliberação Arsesp nº 1.217, de 31 de agosto de 2021, resultante da Consulta Pública nº 11/2021, conforme proposta:

Art. 15. No processo administrativo sancionador será observado o que dispõe a Deliberação ARSESP nº 53, de 27 de abril de 2009, e alterações dispostas na Deliberação ARSESP nº 1.217, de 31 de agosto de 2021, bem como a Lei nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, no que couber.

§ 1º. O Auto de Infração AI conterá:

I - nome e endereço do Agente autuado; II - fato constitutivo da infração;

III indicação dos dispositivos legais, contratuais ou regulamentares em que se fundamenta a autuação;

IV - penalidade aplicada e, quando for o caso, prazo para correção da infração;

V a indicação do prazo de quinze dias para apresentação de defesa à ARSESP e de trinta dias para recolhimento da multa, ou, no caso de Advertência, do prazo para a correção da(s) Não Conformidade(s);

VI - identificação e assinatura do Diretor, ou servidor pertencente ao Subquadro de Empregos Públicos Permanentes da ARSESP disposto na Lei Complementar n° 1.322/2018 por ele designado, com indicação do local e a data da sua instauração; e

VII desconto para pagamento imediato, mediante expressa renúncia integral ao direito de recorrer.

§ 2º. Para a mesma ação fiscalizadora será lavrado um só Auto de infração - AI, apontando quantas forem as infrações cometidas.

§ 3º. O Auto de infração - AI poderá ser retificado de ofício pelo Diretor ou servidor por ele designado, desde que constatado vício, oportunidade em que se abrirá novo prazo ao Agente autuado para o exercício da defesa.

§ 4º. O autuado tomará ciência do Auto de infração - AI, por meio do endereço eletrônico indicado pelo Agente ou registro postal com Aviso de Recebimento - AR, ou outro documento que comprove o seu recebimento, ao seu representante legal ou procurador habilitado, para conhecimento, seguindo o instrumento como notificação para cumprimento de suas exigências ou apresentação de defesa.

§ 5º. A instrução probatória e defesa do Auto de Infração - AI serão regidas pela Deliberação ARSESP nº 1.217, de 31 de agosto de 2021, e Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, no que couber.

Os §§ de 1º ao 4º foram atualizados para alinhamento às normas vigentes. Saliente-se que o inciso VII do § 1º foi incluído em razão do art. 28 apresentado na proposta, o qual prevê um desconto de 30% (trinta por cento) para o Agente que efetuar o pagamento da multa no prazo de 15 (quinze) dias do recebimento do Auto de Infração AI e renunciar ao direito de recurso.

No mais, a Deliberação ARSESP nº 1.217/2021 aplica-se, no que couber, à Lei Estadual nº 10.177/1998, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual.

4.6. Dos Critérios para Fixação e Pagamento da Multa

O Capítulo VI da proposta prevê os critérios para fixação e pagamento da multa.

Para tanto, foi dividido em duas seções:

a. Critérios para Fixação da Multa (Seção I); e

b. Pagamento da Multa (Seção II)

4.6.1. Critérios para Fixação da Multa

Como é de amplo conhecimento, a dosimetria envolve a aplicação de critérios pela autoridade julgadora, a fim de se chegar a uma penalidade final a ser aplicada ao infrator. Entretanto, critérios extremamente amplos aumentam a discricionariedade quando da aplicação da pena pela autoridade julgadora.

A fim de reduzir tais amplitudes, tem-se utilizado a sistemática de fundamentação adequada, levando-se em conta as características do caso concreto. Isto porque, a Portaria CSPE nº 24/1999 não traduz critérios específicos de dosimetria a serem aplicados para apuração das penalidades.

A descrição das infrações sujeitas às penalidades, a serem aplicadas pela Arsesp, está prevista nos artigos 3º a 7º da referida Portaria. A Portaria não estabelece, contudo, punições individualizadas para cada uma das infrações que estabelece.

A diversificação das condutas em artigos se dá em relação ao tipo de infração considerado. Ou seja, no artigo 3º estão as condutas sujeitas à advertência, a partir do artigo 4º aquelas sujeitas à multa, partindo-se das consideradas menos graves (nominadas de tipo I), e no artigo 7º as condutas mais graves (nominadas de Tipo IV).

A partir desta divisão, em razão ao potencial de gravidade, a Portaria CSPE nº. 24/1999 traz, no artigo 8º, apenas o valor teto das penalidades a serem aplicadas, ou seja, são percentuais a incidirem sobre a Receita Bruta Anual (cuja definição no § 1º, também, merece reforma).

Sugere-se, na proposta de deliberação, a inclusão de infrações cuja penalidade seja convertida em VUP (valor unitário por penalidade). Tais infrações estão descritas no Tipo I, Tipo II e Tipo III e correspondem a 2.000 VUPs, 5.000 VUPs e 10.000 VUPs respectivamente, de acordo com o potencial ofensivo da infração.

A quantidade de 2.000, 5.000 e 10.000 VUPs são valores intermediários para sanções de menor gravidade, e possuem valor inferior ao limite da multa imposta à infração do Tipo I. Para simplificar e uniformizar as penalidades de igual poder ofensivo,

optou-se pela aplicação da penalidade em valores unificados e com correção automática de seus valores, conforme variação da inflação.

Art. 16. Os valores das penalidades de multas de Tipo I a III serão determinados da seguinte forma:

a) Tipo I: 2.000 VUPs (dois mil valores unitários de penalidade);

b) Tipo II: 5.000 VUPs (cinco mil valores unitários de penalidade);

c) Tipo III: 10.000 VUPs (dez mil valores unitários de penalidade)

Com relação às infrações do Tipo IV, Tipo V, Tipo VI e Tipo VII, nestas permanecem os percentuais previstos na Portaria nº 24/99, de até 0,01%, até 0,1%, até 1% e até 2%, respectivamente, com a substituição da Receita Bruta Anual por Receita Líquida Anual, sendo calculadas caso a caso, conforme proposta apresentada.

Art. 17. Os valores das penalidades de multas de Tipo IV a VII serão determinados mediante aplicação de percentuais sobre a Receita Líquida anual do Agente, conforme sua gravidade, às quais aplicam-se:

a) Tipo IV: até 0,01% (um centésimo por cento);

b) Tipo V: até 0,1% (um décimo por cento);

c) Tipo VI: até 1% (um por cento);

d) Tipo VII: até 2% (dois por cento)

§ 1º. Considera-se Receita Líquida anual, para fins de aplicação desta deliberação, as Receitas Brutas do último exercício fiscal, oriundas da prestação de serviços locais de gás canalizado, deduzidos os tributos incidentes. Caso a multa ocorra no período em que não foi publicado oficialmente o faturamento no ano corrente, será adotado o faturamento do ano anterior.

§ 2º. No caso de o tempo de operação dos serviços locais de gás canalizado ser inferior a doze meses, ou de não funcionamento, ou ainda operação das instalações do infrator, o valor a ser aplicado, nos termos deste artigo, será determinado com base no valor projetado para o ano corrente. A partir do segundo ano, a diferença entre o valor realizado e o valor projetado no ano anterior será compensada nos valores pertinentes ao faturamento do ano vigente.

§ 3º. O valor das multas constituirá receita da ARSESP, ressalvadas aquelas que, por força de lei ou acordo, pertençam a outras entidades públicas.

Importante destacar que o critério de Receita Líquida Anual já é utilizado pela Agência, na Deliberação Arsesp nº 031/2008, aplicada ao Saneamento, bem como na Deliberação Arsesp nº 1.061/2020, relativa ao Mercado Livre de Gás Canalizado.

No que diz respeito à aplicação da dosimetria, a Portaria CSPE nº 24/1999 estabelece, no artigo 9º, que para aplicação da penalidade, a Autoridade julgadora deverá considerar ra o

serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, e a existência de sanção

Art. 9º - na fixação do valor das multas serão consideradas a abrangência e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, e a existência de sanção anterior.

Além disso, prevê o artigo 10 que, em casos de reincidência, a elevação da pena de advertência à categoria de Tipo I e para as demais, um acréscimo de 50%, limitado o valor da penalidade aos 2% da Receita Líquida Anual.

Art. 10 - Ocorrendo a reincidência, dentro do período de 12 (doze) meses subsequentes à lavratura do Auto de Infração, proceder-se-á da seguinte forma:

I - aplicação da multa correspondente ao Tipo I, para os casos punidos com advertência;

II - aplicação de acréscimo de cinquenta por cento, limitado ao percentual de dois por cento, conforme estabelecido no art. 8º desta Portaria, para os casos punidos com multa.

Assim, a dosimetria e a consequente definição do montante pecuniário devido a título de multa e/ou o tempo de cumprimento, nas penalidades de caráter temporal, pelo agente infrator, é feita pela autoridade julgadora, quando da lavratura do Auto de Infração, após a defesa inicial apresentada por ocasião do Termo de Notificação.

Reitera-se que o critério trifásico para aplicação de penalidade é o critério utilizado pelo Direito Penal, permitindo a correta individualização da pena, dado que os critérios são aplicados a cada caso concreto.

A aplicação de alguns dos fundamentos de Direito Penal ao Direito Administrativo Sancionatório faz-se necessária, eis que ambos são derivados do poder sancionatório geral detido pelo Estado. Assim, desde logo, devem ser resguardadas a ampla defesa e os seus consignatários legais.

Por certo, princípios e garantias constitucionais não devem ser aplicados apenas a uma esfera do Direito, qual seja o Direito Penal. Isto porque, as normas constitucionais são de aplicação cogente a todos os fatos jurídicos. Os princípios constitucionais da individualização da pena, da segurança jurídica, da vedação a inquisição, perpassam todo o ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser resguardados no âmbito do Direito Administrativo.

Assim, em que pese toda a fundamentação e motivação realizada pela Arsesp, no histórico de suas aplicações de penalidades, ainda assim, entende-se que a Portaria CSPE nº 24 necessita de um aprimoramento regulatório e atualização, haja vista que foi publicada em 29 de dezembro de 1999 e, desde então não sofreu qualquer alteração.

Sendo assim, a menção ao dever do intérprete de considerar, por ocasião do estabelecimento da penalidade ao infrator, da danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo

devem ser aprimorados, com o intuito de garantir a necessária individualização da pena, levando a um aumento na carga de motivação e de fundamentação do intérprete, a fim de comprovar a regular aplicação da penalidade ao fato concreto.

Segundo se extrai da doutrina de Xxxxxxxx Xxxxxx (2020), o princípio da individualização da pena possui corolário no fato de que o fato sob julgamento e com o sujeito que o praticou, ou seja, deve-se impor a penalidade com base nas circunstâncias ou particularidades de cada caso concreto, de modo a evitar

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, também compartilha o entendimento da necessária aplicabilidade dos princípios constitucionais ao Direito Administrativo Sancionatório. Verbis:

-se, na Carta Constitucional de 1988, os princípios de pessoalidade e da individualização da pena, ambos inscritos como direitos fundamentais da pessoa humana,18 disso derivando, por evidente, vedação absoluta a qualquer pretensão estatal de responsabilidade penal objetiva e também responsabilidade que atinge direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, outras modalidades de atividades

Portanto, necessário se faz a avaliação correta do caso concreto, aplicando-se a dosimetria de forma simétrica para todos os casos.

Além disso, a ausência de uma definição metodológica com critérios técnicos objetivos a serem utilizados para a aplicação da dosimetria, afeta o devido processo legal administrativo. Isto porque, reduz a possibilidade de contestação, ainda que por recurso administrativo, dos parâmetros utilizados pela autoridade julgadora.

A proposta que ora se faz pela adoção do critério trifásico possibilitará superar as referidas barreiras, trazendo maior grau de segurança jurídica às decisões da Agência, bem como reduzindo eventuais descompassos quanto aos valores atribuídos a título de penalidade.

A primeira modificação que se sugere é a agregação de alguns parâmetros a serem utilizados na aplicação das penalidades, aumentando o leque a ser considerado pelo julgador, de forma a se ir além das balizas já estabelecidas no artigo 9º, quais sejam,

ntes para o serviço e para

Assim, após a classificação da infração (conforme a gravidade), sugere-se agregar aos parâmetros iniciais a serem considerados pelo julgador, quando da primeira fase de aplicação da pena, a abrangência e a gravidade da infração; os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários; a vantagem auferida (direta ou indireta) pelo infrator; os antecedentes; e a duração da infração.

Art. 18. Na aplicação das penalidades estabelecidas neste Capítulo, serão considerados, na medida em que possam ser determinados:

I - a abrangência e a gravidade da infração;

II - os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários;

IV a vantagem auferida pelo infrator; V os antecedentes;

VI a duração da infração

Parágrafo único: Os critérios estabelecidos neste artigo não se aplicam às infrações do Tipo I a III.

Embora seja claro que o art. 18 da proposta se refere às infrações cuja multa dependem de dosimetria, o Parágrafo único foi acrescido ao texto para que não haja dúvidas de que tal artigo não se aplica as infrações do Tipo I ao III.

Após definido o valor-base da multa, de acordo com os critérios acima citados, passa-se para à segunda fase: aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes.

Para tanto, sugere-se que haja a descrição detalhada das circunstâncias fáticas e jurídicas a serem analisadas pela autoridade julgadora da Arsesp, quando da aplicação da dosimetria, bem como o momento adequado de fazê-lo. Assim, em relação às circunstâncias que tenham o condão de agravar as penalidades, sugere-se:

Art. 19. Serão consideradas circunstâncias que agravam as penalidades de multa do Tipo IV ao Tipo VII:

I - a reincidência;

II a quantidade de usuários afetados;

III - o impacto sobre atividade ou serviço essencial à população;

IV - a ocorrência de danos à imagem da instituição ou do segmento em que atua;

V a má-fé na conduta do infrator

§ 1º. A penalidade de multa será acrescida em 20% (vinte por cento) para cada agravante verificada.

§ 2º. Em caso de reincidência de infrações penalizadas com advertência, será aplicada a pena de multa do Tipo III.

§ 3º. Em caso de reincidência de infrações do Tipo I a III, será acrescido 50% (cinquenta por cento) do valor da multa correspondente para cada Tipo.

Ao aplicar a reincidência nas agravantes, a Agência procura desestimular que o agente reincida no cometimento de infração de falta de igual natureza, após a decisão irrecorrível na esfera administrativa. De igual modo, foram acrescidos os §§ 2º e 3º.

Com o mesmo propósito da reincidência (desestimular o cometimento de infrações), foram inseridos, como circunstância agravante, os antecedentes, ou seja, registro de sanção administrativa imposta pela Agência, após decisão irrecorrível na esfera administrativa, excluído o caso de reincidência específica.

No que se refere à inclusão da má-fé como circunstância agravante, tal dispositivo visa rechaçar comportamentos do agente caracterizados por fraude ou dolo, por exemplo, no caso de a empresa alterar a verdade dos fatos, bem como juntar documentos falsos, ou de descumprir deliberadamente as disposições de leis, regulamentos e contratos.

Art. 20. Serão consideradas circunstâncias que atenuam as penalidades de multa do Tipo IV ao Tipo VII:

I - a colaboração do infrator que resulte na identificação dos demais envolvidos na infração, se for o caso, e na obtenção de informações e de documentos que comprovem o cometimento de infração punível com base na legislação em vigor, desde que não sejam de conhecimento prévio da ARSESP;

II - os bons antecedentes do infrator;

III - a cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à emissão do Termo de Notificação de Gás TNG;

IV a cessação da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, imediatamente ou em prazo fixado pela ARSESP, após a ação da Agência.

§ 1º. A incidência de circunstâncias atenuantes não resulta na descaracterização da gravidade da conduta.

§ 2º. A penalidade de multa será reduzida em 20% (vinte por cento) a cada circunstância atenuante verificada.

§ 3º. A circunstância atenuante prevista no inciso I do caput não será aplicada na dosimetria da penalidade a infrator que tenha celebrado acordo administrativo em processo de fiscalização quanto aos fatos tratados.

Com relação aos incisos III e IV, a intenção da ARSESP é não apenas aplicar multas se constatado o descumprimento às normas regentes do setor, mas também de incentivar que as falhas na prestação do serviço sejam corrigidas o mais rápido possível, beneficiando-se os usuários. Vale ressaltar que tais atenuantes são adotadas por outras agências reguladoras.

Assim, para o prestador ter direito às atenuantes previstas nesse artigo, além da cessão total da infração, este deve efetuar a reparação total do dano aos usuários.

Cumpre frisar que a Arsesp exerce importante função no sistema brasileiro de defesa do consumidor. A Agência, em suas ações regulatórias, busca a harmonização das relações que se estabelecem entre concessionários e usuários.

Art. 21. No cálculo da penalidade de multa a ser aplicada, incidirão, nesta ordem:

I - as circunstâncias agravantes; e II - as circunstâncias atenuantes

O art. 21 da proposta traz regra para aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes, que deverão seguir a ordem apresentada.

Por fim, frise-se que tais critérios servem aos propósitos do princípio da individualização da pena.

Com relação aos artigos de 11 a 16, da Portaria CSPE nº 24/1999, eles serão atualizados para substituição da CSPE pela ARSESP e adequação às normas vigentes, conforme abaixo:

Art. 22. Na hipótese da ocorrência concomitante de mais de uma infração serão aplicadas, simultânea e cumulativamente, as penalidades correspondentes a cada uma delas.

Art. 23. Sem prejuízo das penalidades de advertência e multa, constitui infração, sujeita às penalidades de embargo ou interdição, respectivamente, a realização de obras ou a posse de instalações, sem a necessária autorização ou concessão, conforme o caso, da ARSESP ou do Poder Concedente, ou que ponham em risco a integridade física ou patrimonial de terceiros.

Art. 24. Sem prejuízo das penalidades de advertência e multa, constitui infração, sujeita a penalidade prevista no inciso V, do art. 3º desta Deliberação, a inexecução parcial ou total de obrigações legais e contratuais, caracterizada, entre outras, por violação dos padrões de qualidade dos serviços e descumprimento de determinações e regularizações de não conformidades estabelecidas pela ARSESP.

Art. 25. Sem prejuízo das penalidades de advertência e multa, constituem infrações, sujeitas à penalidade de revogação da autorização, aquelas previstas na legislação e nos atos autorizativos.

Art. 26. A aplicação das penalidades de que trata esta deliberação obedecerá ao rito do processo administrativo sancionatório de que trata a Deliberação ARSESP nº 53, de 27 de abril de 2009, alterada pela Deliberação ARSESP nº 1.217, de 31 de agosto de 2021, ou outra que venha substitui-la, sendo iniciado com a lavratura do Auto de infração - AI, devidamente instruído com o Termo de Notificação de Gás - TNG de que tratam os arts. 12 a 14 desta deliberação, observando-se, no que couber, a Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998.

Parágrafo único - Na hipótese da aplicação das penalidades de embargo de obras ou de interdição de instalações, a defesa ou o recurso serão recebidos sem efeito suspensivo.

Art. 27. Independentemente da aplicação das penalidades de advertência e multa, a concessão e a permissão estarão sujeitas à intervenção administrativa e à declaração de caducidade nos termos da legislação, em especial da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do Decreto Estadual nº 43.889, de 11 de março de 1999.

4.6.2. Pagamento da Multa

A presente proposta traz no § 1º, do art. 28, a previsão de que a interposição de recurso administrativo ou pedido de reconsideração suspende, automaticamente, a exigibilidade da multa, a qual deverá ser paga 30 (trinta) dias após decisão final, caso a infração seja mantida.

Outrossim, a proposta prevê um desconto de 30% (trinta por cento) no pagamento da sanção de multa, que deverá se dar em 15 (quinze) dias, contados da intimação de decisão condenatória, vejamos:

Art. 28. A multa deverá ser paga pelo infrator à ARSESP em trinta dias, contados a partir do recebimento do Auto de Infração - AI.

§ 1º. A interposição de recurso administrativo ou pedido de reconsideração suspende a exigibilidade da multa aplicada, devendo esta ser recolhida no prazo de trinta dias, após a decisão final, no caso de manutenção da infração.

§ 2º. O infrator que renunciar expressamente, no prazo de quinze dias, ao direito de recorrer da decisão contida no Auto de infração, fará jus a um fator de redução de 30% (trinta por cento) no valor da multa aplicada, caso faça o recolhimento no prazo para pagamento definido no caput.

§ 3º. A renúncia ao direito de interpor recurso administrativo constitui confissão de dívida.

§ 4º. Após o recolhimento da multa, o autuado deverá encaminhar uma via do respectivo comprovante, devidamente autenticado e sem rasuras, à ARSESP, que promoverá a juntada e encerramento do processo administrativo sancionatório.

§ 5º. O não recolhimento da multa no prazo estipulado acarretará a imediata inscrição em Dívida Ativa do Estado, conforme Decreto nº 61.141, de 27 de fevereiro de 2015, e o encaminhamento dos autos à Procuradoria Geral do Estado para cobrança, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

§ 6º. Toda multa deverá ser paga em dinheiro, em conformidade com as condições estabelecidas no Auto de Infração - AI, sendo, a critério da ARSESP, admitidas compensações.

§ 7º. Os valores pagos a título de multa serão contabilizados pelo autuado em separado, sendo vedada sua contabilização como custos para efeito de cálculo tarifário.

§ 8º. Eventual contestação judicial da multa aplicada, após a utilização do desconto previsto no § 2º, acarretará a reversão do referido direito e a constituição do direito de cobrança pela ARSESP, da parcela referente ao desconto ofertado, atualizado pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo IPCA, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE ou outro índice que venha a substitui-lo.

Ressalte-se, o débito somente se considera constituído após o curso do processo sancionador respectivo, com a ocorrência do trânsito em julgado administrativo.

Importante destacar que, no art. 23, da Portaria CSPE nº 24/1999, ainda está prevista a necessidade de pagamento de multa para recorrer, o que já não é mais aplicado pela Agência com base na Súmula Vinculante nº 21, do STF. Todavia, no novo regulamento houve a adequação, com a previsão expressa que o regulado poderá exercer o seu direito ao recurso, sem a necessidade de recolhimento da multa.

O § 2º do artigo proposto confere ao infrator que renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância da Agência, desconto de 30% (trinta por cento) do valor da multa aplicada, caso faça o recolhimento no prazo consignado no caput. Importante destacar que essa possibilidade de pagamento com desconto antes da apresentação de recurso vem sendo aplicada por outros órgãos reguladores.

No estado de São Paulo, há o precedente do PROCON/SP, que, por meio da Portaria Normativa nº 45, de 12 de maio de 2015, estabelece desconto.

Além disso, o STF, no julgamento das ADINs nº 295-DF, 1.516-RO e 1.617-MS, decidiu que a redução da multa está condicionada à renúncia ao recurso, visto que constitui estratégia legal, ditada pelo interesse da Administração Pública, como forma de incentivar a imediata satisfação das multas aplicadas e a redução de seu valor, não violando o princípio da ampla defesa.

Com isso, a Arsesp objetiva evitar lides, renunciando a um percentual da multa aplicada em troca do término do processo administrativo e não ajuizamento de demandas judiciais.

Trata-se de uma prerrogativa dos regulados que não prejudica o direito à ampla defesa e ao contraditório, mas que busca favorecer a celeridade dos processos

administrativos, removendo incentivos econômicos associados unicamente à procrastinação do trânsito em julgado e à dilação do prazo de pagamento.

Os §§ 3º e 4º dizem respeito à renúncia ao direito de interpor recurso, bem como os requisitos para encerramento do processo administrativo.

O § 5º dispõe que o não pagamento do acordado implicará em imediata inscrição de Dívida Ativa e cobrança, de acordo com o que estabelece a Lei nº 6.830/1980, bem como a inscrição no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Estaduais - Cadin Estadual, nos termos da Lei nº 12.799/2008, regulamentada pelo Decreto nº 53.455/2008.

Os §§ 6º e 7º referem-se à forma de pagamento da multa, que deverá ser realizada em dinheiro e no banco e conta bancária indicados no Auto de Infração, bem como a vedação de contabilização do valor da multa para fins de cálculo tarifário.

O § 8º, por sua vez, prevê a possibilidade de que, após o pagamento da multa com o desconto de 30% (trinta por cento), previsto no § 2º, o Agente ingresse com ação judicial para discussão da sanção aplicada. Nesse caso, o Agente perderá o direito ao desconto, o qual será atualizado pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo IPCA, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE ou outro que o substitua.

4.7. Do Termo de Ajustamento de Conduta TAC

Com relação ao Capítulo VII - Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), cabe aqui alguns ajustes e aprimoramento ao texto original.

Vale lembrar que a Lei Federal nº 7.345/859 constitui fundamento jurídico apto a autorizar as agências reguladoras a celebrar TAC, entendimento reforçado pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro 13.655/2018 Lei Federal nº (LINDB), a qual prevê uma autorização genérica para a celebração de acordos substitutivos.

9 Art. 5°, § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta as exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído p .

No âmbito estadual, saliente-se que o Decreto Estadual nº 52.201/2007, nos artigos 1º e 2º, II10, autoriza a celebração de TAC por parte das autarquias, inclusive as autarquias de regime especial, sendo certo que, de acordo com o que dispõe o art. 1º, caput11, da Lei Complementar nº 1.025/2007, a Arsesp é uma autarquia de regime especial.

Nesse passo, a Portaria CSPE nº 24/99, no art. 17, prevê a possibilidade de celebração de TAC e seus requisitos:

Art. 17 - a critério exclusivo da CSPE, o processo administrativo sancionatório poderá ser suspenso pela imposição ao Agente de Distribuição do cumprimento de condições apresentadas pela CSPE e assumidas no âmbito de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, e visando o interesse público primário de aprimorar a qualidade dos serviços oferecidos aos usuários.

§ 1º - o não cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC implicará, além da sanção nele prevista, na imediata reabertura do processo administrativo punitivo, com a aplicação das penalidades previstas nesta Portaria.

§ 2º - para os fins desta Portaria, entende-se por Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, o instrumento que estabelece compromissos a serem cumpridos pelos Agentes de Distribuição no sentido de elidir as não conformidades constatadas nas ações de fiscalização.

§ 3º - do Termo de Ajustamento de Conduta -TAC deverá constar: I - o nome e qualificação do Agente;

II - a descrição, em tese, da infração à qual estaria ele sujeito;

10 Artigo 1°. Os Termos de Ajustamento de Conduta disposto neste decreto.

Artigo 2°. Os termos de que trata o artigo anterior poderão ser celebrados:

II pelas autarquias, inclusive de regime especial, exceto as Universidades Públicas Estaduais.

11 Artigo 1º - A Comissão de Serviços Públicos de Energia - CSPE, criada pela Lei Complementar nº 833, de 17 de outubro de 1997, fica transformada em Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo - ARSESP, como autarquia de regime especial, com personalidade de direito público, vinculada à Secretaria de Estado de Saneamento e Energia, com sede e foro na cidade de São Paulo, passando a reger-se por esta lei complementar.

III - a condição suspensiva e a possibilidade de retomada do processo em virtude da mora ou descumprimento dos compromissos assumidos;

IV - Os compromissos assumidos e as metas que deverão ser atingidas;

V - Os prazos nos quais o Agente se compromete a cumprir as metas assumidas;

VI - Os mecanismos de monitoramento e acompanhamento dos compromissos por parte da CSPE; e

VII - a declaração do Agente de que assume todos os compromissos constantes do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC.

Outrossim, mister se faz a demonstração da viabilidade jurídica da celebração do referido instrumento, de acordo com os requisitos estabelecidos pelas normas vigentes.

Ademais, os compromissos que se pretende inserir no TAC não podem coincidir integralmente com as obrigações já previstas no Contrato de Concessão ou normas específicas, bem como o TAC não pode se limitar à simples cessação da irregularidade, devendo abranger obrigações adicionais impostas ao Agente.

Assim, o TAC deve ser composto por duas principais partes: (i) os compromissos de ajustamento de conduta e (ii) os compromissos adicionais, destinados a trazer benefícios aos usuários e/ou melhorias ao serviço, fazendo com que o TAC vá além da simples correção da conduta irregular.

Isso porque, os compromissos adicionais previstos no TAC são fundamentais para a garantia do interesse público do acordo, haja vista que, com a existência de tais compromissos, o TAC deixa de ser apenas uma extensão de prazo dada aos Agentes para que corrijam suas condutas irregulares, algo que deve ser exigível de imediato, e passa a oferecer uma vantagem adicional à sociedade por meio de investimentos e ações que resultarão em melhorias para os usuários.

Saliente-se que TAC é medida que deve ser aplicada de forma excepcional e o seu cumprimento deve ser fiscalizado com absoluto rigor, devendo ser avaliada a conveniência de sua aplicação, de modo que o conteúdo do ajuste resguarde o interesse público, bem como deve ser restrito aos processos administrativos ainda em trâmite, ou seja, sem decisão final, vez que o ajuste é interessante ao Poder Público porque lhe permite a substituição da multa ainda incerta (visto que passível de contestação na esfera administrativa) por um título executivo representado pelo TAC.

A Portaria CSPE nº 24/99 restringe a celebração do ajuste aos processos ainda em curso, ao estabelecer como consequência da celebração do TAC a suspensão do processo administrativo punitivo.

Ademais, quanto aos requisitos do TAC, deve-se observar as diretrizes estipuladas no Decreto Federal nº 9.830/201912, que regulamenta as disposições da LINDB e estabelece as formalidades necessárias para a celebração do compromisso, como as justificativas técnicas e a motivação.

Desse modo, segue proposta sugerida pela Arsesp:

Art. 29. A qualquer momento, antes da prolação da decisão de primeira instância e a critério exclusivo da ARSESP, o processo administrativo sancionatório poderá ser suspenso pela imposição ao Agente do cumprimento de condições apresentadas pela ARSESP e assumidas no âmbito de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, visando o interesse

12 Art. 10. Na hipótese de a autoridade entender conveniente para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público, poderá celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e as seguintes condições:

I - após oitiva do órgão jurídico;

II - após realização de consulta pública, caso seja cabível; e III - presença de razões de relevante interesse geral.

§ 1° A decisão de celebrar o compromisso a que se refere o caput será motivada na forma do disposto no art. 2°.

§ 2° O compromisso:

I - buscará solução proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecido por orientação geral; e

III - preverá:

a) as obrigações das partes;

b) o prazo e o modo para seu cumprimento;

c) a forma de fiscalização quanto a sua observância;

d) os fundamentos de fato e de direito;

e) a sua eficácia de título executivo extrajudicial; e

f) as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 3° O compromisso firmado somente produzirá efeitos a partir de sua publicação.

§ 4° O processo que subsidiar a decisão de celebrar o compromisso será instruído com:

I - o parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas;

II - o parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta;

III - a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e jurídica previstas nos incisos I e II; e

IV - a cópia de outros documentos que possam auxiliar na decisão de celebrar o compromisso.

público primário de aprimorar a qualidade dos serviços oferecidos aos usuários.

§ 1º. O Termo de Ajustamento de Conduta TAC será submetido à aprovação da Diretoria Colegiada da ARSESP pelo Diretor de Regulação Técnica e Fiscalização dos Serviços de Distribuição Gás Canalizado ou seu substituto, após manifestação da Procuradoria Geral do Estado.

§ 2º. O não cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta TAC implicará, além da sanção nele prevista, na imediata reabertura do processo administrativo punitivo, com a aplicação das penalidades previstas nesta Deliberação ou norma específica.

§ 3º. Do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC deverá constar: I - o nome e qualificação do Agente;

II - a descrição da infração a qual estaria ele sujeito;

III - a condição suspensiva e a possibilidade de retomada do processo em virtude da mora ou descumprimento dos compromissos assumidos;

IV - os compromissos assumidos e as metas que deverão ser atingidas;

V - os prazos nos quais o Agente se compromete a cumprir as metas assumidas;

VI - a forma de fiscalização;

VII - a periodicidade com que o Agente deverá fornecer, à ARSESP, informações acerca do cumprimento das obrigações por ele assumidas;

VIII - a declaração do Agente de que assume todos os compromissos constantes do Termo de Ajustamento de Conduta TAC;

IX. - os fundamentos de fato e de direito;

X - a sua eficácia de título executivo extrajudicial; e

XI - as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 4º. Do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC constará, necessariamente, o estabelecimento de multa pelo seu descumprimento.

§ 5º. A multa a que se refere o parágrafo anterior poderá ser imposta antes do prazo final, estabelecido no Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, na hipótese de descumprimento das etapas e prazos parciais de execução das obrigações assumidas.

4.8. Das Disposições Finais

Com relação ao Capítulo VIII - Das Disposições Finais, estas foram atualizadas para se adequarem às demais alterações sugeridas na proposta apresentada.

Art. 30. Em todas as fases do processo administrativo sancionatório, serão asseguradas a ampla defesa, o contraditório e observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos.

Art. 31. Na ausência do Diretor de Regulação Técnica e Fiscalização dos Serviços de Distribuição Gás Canalizado as suas atribuições poderão ser desempenhadas pelo Diretor Presidente da ARSESP, ou outro diretor indicado pela Diretoria Colegiada da ARSESP.

Art. 32. Os prazos serão computados em dias corridos a partir do primeiro dia útil subsequente à data de seu recebimento, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Art. 33. Os procedimentos constantes desta Deliberação aplicam-se, no que couber, a partir de sua publicação, aos processos pendentes de decisão da Diretoria Colegiada da ARSESP.

Art. 34. As infrações não previstas nesta Deliberação serão tratadas pela ARSESP nos termos da legislação, Contrato e normas específicas, no que couber.

Art. 35. Fica revogada em todos os seus termos a Portaria CSPE nº 24, de 29 de dezembro de 1999.

Art. 36. Esta Deliberação entra em vigor na data de sua publicação.

O novo regulamento, nas Disposições Finais, preconiza que os seus ditames se aplicarão aos processos pendentes de decisão da Diretoria Colegiada da Arsesp. A Agência, com base na conveniência e oportunidade, busca aplicar o novo regulamento aos casos pendentes, conferindo maior transparência ao procedimento punitivo da

Agência, bem como maior segurança jurídica, tanto para o administrador quanto para o sancionado, uma vez que abrange todas as adequações à Lei Complementar nº 1.025/2007 e ao Decreto Estadual nº 58.635/2012.

A elaboração de novo regulamento se faz necessária também para adequar o regulamento aos atuais procedimentos administrativos da Lei n°1025/2007, aplicados na Agência.

Ante o exposto, a ARSESP submete a minuta da Deliberação em questão à Consulta Pública para que os interessados possam apresentar suas contribuições e manifestações a respeito da regulamentação desta.

5. CONCLUSÃO

O novo regulamento, visando aprimorar a Portaria CSPE nº 24, de 29 de dezembro de 1999, estabelece:

(i) incentivos à regularização da infração e desincentivos à litigância administrativa;

(ii) critérios mais específicos para aplicação das penalidades, especialmente a sanção de multa;

(iii) inclusão de VUP para infrações de menor potencial ofensivo;

(iv) gradação dos percentuais de circunstâncias agravantes e atenuantes;

(v) suspensão automática da exigibilidade da multa aplicada quando da interposição de recursos;

(vi) concessão de desconto para o pagamento de multa dentro do prazo; e

(vii) aprimoramento e atualização da norma.

O aperfeiçoamento proposto nessa revisão está alinhado às normas, legislação e Contratos, além de atender à demanda recebida das concessionárias para atualização e aprimoramento da Portaria CSPE nº 24/1999, em geral quando da Consulta Pública da Agenda Regulatória da Arsesp para o biênio 2021-2022.

Pelos motivos expostos, sugerimos a abertura de Consulta Pública.

Segue anexa a esta Nota Técnica, a minuta de Deliberação da matéria em epígrafe.

6. EQUIPE TÉCNICA

Patrocinador do Projeto:

Xxxxx Xxxxxx Xxxxx

Superintendente de Regulação

Responsável pelo Projeto:

Priscila Erosa Sebastião

Assessora

Equipe:

Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxxx

Superintendente de Fiscalização

Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx

Gerente de Comercialização Rede Local e P&D

Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx

Gerente de Planejamento e Suporte à Fiscalização

Tiago De Xxxxx Xxxxxxxxx

Gerente de Estudos Técnicos Regulação e Contratos

Xxxxxx Xxxxxx

Assessor

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx

Especialista em Regulação e Fiscalização de Serviços Públicos

Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxx

Especialista em Regulação e Fiscalização de Serviços Públicos

Xxxx Xxxxx Xxxxxxx

Especialista em Regulação e Fiscalização de Serviços Públicos

Xxxxxx Xxxxxx Xxx

Especialista em Regulação e Fiscalização de Serviços Públicos

São Paulo, 22 de Setembro de 2021 De acordo:

Anapaula F. da R. Campos Amaral

Diretora de Regulação Técnica e Fiscalização dos Serviços de Distribuição de Gás Canalizado

Código para simples verificação: 4d02923f801e07a4. Havendo assinatura digital, esse código confirmará a sua autenticidade. Verifique em xxxx://xxxxxxxxx.xxxxxx.xx.xxx.xx