Införlivande av villkor i försäkringsavtal genom indirekt acceptans

Standardavtal inom försäkringsbolag

Införlivande av villkor i försäkringsavtal genom indirekt acceptans

Xxx Xxxxxx

Rättsvetenskap, kandidat 2020

Luleå tekniska universitet Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle

Innehållsförteckning

1 Inledning 1

1.1 Syfte 1

1.2 Avgränsningar 1

1.3 Metod 1

2. Allmänt om avtal, standardavtal, försäkringsavtal och gällande lagstiftning 2

2.1 Vad är ett avtal och vad innebär avtalsfrihet? 2

2.2 Standardavtal 2

2.3 Försäkringsavtal 3

3. Ingående av traditionella avtal, standardvillkor, försäkringsavtal och dess allmänna principer 6

3.1 Traditionella avtals ingående 6

3.2 Standardvillkors införlivande i det individuella avtalet 8

3.2.1 Överraskande och tyngande villkor 9

3.2.2 Oskäliga villkor enligt 36 § Avtalslagen (Generalklausulen) 11

3.2.3 Avtalsvillkorslagen och dess oskälighetsregel vid konsumentförhållanden 14

3.3 Ingående av försäkringsavtal 17

3.3.2 Försäkringsbolags informationsplikt 18

3.3.3 Försäkringstagarens skyldigheter 20

4. Analys 21

Källförteckning 23

Sammanfattning

Idag har de flesta svenskar någon form av försäkring. Trots detta är det många som saknar kunskap om hur det juridiska förfarandet vid avtalsslut med ett försäkringsbolag påverkar deras eventuella framtida krav gällande försäkringsersättning. Det kan medföra problem vid anspråk om försäkringsersättning så-till-vida att kunder själva inte känner till villkoren, trots betalning av försäkringspremien och deras eget ansvar. De stränga krav som åligger ett försäkringsbolag att informera om gällande villkor tycks ofta vara betydelselöst för konsumenterna vid avtals- slutet. I uppsatsen analyseras olika typer av avtal och avtalsslut i syfte av att utreda försäkrings- tagares och försäkringsbolags rättigheter och skyldigheter vid ingående av avtal. Analysen av gällande lagstiftning och tidigare rättsfall visar att även om försäkringsbolag har en långtgående skyldighet att informera konsumenter om gällande villkor, är skyldigheten inte absolut och det åligger ett ansvar hos konsumenten att ta del av villkoren trots att det bara i vissa fall finns en hänvisning i avtalet.

Förkortningar och ordförklaringar

ARN Allmänna reklamationsnämnden

XXXX Xxxxx (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållan- den

CISG Lag (1987:822) om internationella köp

DAL Lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärs- lokaler

FAL Försäkringsavtalslag (2005:2014)

GFAL Lag (1927:77) om försäkringsavtal (upphävd)

KO Konsumentverket

MD Marknadsdomstolen

1 Inledning

I dagens svenska samhälle är det mer vanligt än ovanligt att människor har en försäkring. Att ingå ett försäkringsavtal kan idag ske per telefon, via Internet eller genom annat handlande. I takt med den digitala utvecklingen sker avtalsslutet elektroniskt i allt högre grad. Avtalen hos försäkringsbolag är standardiserade och kommersiella och tar sin utgångspunkt i, Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, eftersom det saknas specifik lagstiftning gällande införlivandet av standardavtal och konsumentstandardav- tal. Huvudregeln är dock fortsatt att villkoren i standardavtalen ska komma till motpartens kän- nedom före avtalsslutet. Ett villkor som inte kommit till försäkringstagarens kännedom före avtalsslutet är således inte giltigt. Om försäkringsbolaget vidtagit åtgärder för att uppmärk- samma kunden om villkoren före avtalets ingående har bolaget dock fullgjort sin plikt. Kon- flikter gällande villkor och införlivandet av dessa förekommer allt mer inom branschen.

1.1 Syfte

Syftet med denna uppsats är att undersöka huruvida konsumenters handlande kan leda till ingå- ende av försäkringsavtal i sin helhet med tillhörande villkor. För att uppfylla syftet görs en översyn av gällande avtalsrätt inklusive digitala avtal för att klarlägga vilka rättigheter och skyldigheter denna typ av avtalsslut medför jämfört med ett traditionellt avtalsslutande. Föl- jande konkreta frågeställningar behandlas i uppsatsen.

• Hur införlivas standardvillkor i försäkringsavtalet och är tillämpligheten av dessa bero- ende på förfarandet vid avtalets ingående?

• Vilka skyldigheter har konsumenten när denne ingår ett försäkringsavtal?

• Vilken skyldighet har försäkringsbolaget att uppmärksamma konsumenter om gällande villkor och hur långt sträcker sig denna skyldighet?

• När kan standardvillkor anses som oskäliga?

1.2 Avgränsningar

Uppsatsen är avgränsad till att behandla bestämmelser avseende individens ingående av för- säkringsavtal. Därmed behandlas inte gruppförsäkringsavtal. Analysen är vidare civilrättslig, varför straffrättsliga konsekvenser inte beaktas, till exempel försäkringsbedrägerier. Uppsatsen utgår ifrån Folksams försäkringsvillkor från år 2020 och villkor från andra försäkringsbolag beaktas inte.

1.3 Metod

För att besvara syftet utgår uppsatsen från den traditionella juridiska metoden. Metoden an- vänds för att utreda vad som är gällande rätt. I enlighet med rättskälleläran är utgångspunkten för analysen lagar, förarbeten doktrin och praxis. Internetkällor används i syfte att framställa standardvillkor.

Standardvillkor och avtal uttrycks i avtalsvillkorslagen, däremot är inte gällande lagstiftning uttömmande men dess förekomst är ändock väl omskriven i doktrin och finns såväl i praxis och prejudikat.

2. Allmänt om avtal, standardavtal, försäkringsavtal och gällande lagstiftning

2.1 Vad är ett avtal och vad innebär avtalsfrihet?

För att förstå grunden gällande avtal och de allmänna principerna som tillämpas vid avtalsbild- ning är det viktigt att förstå vad ett avtal egentligen är och hur avtal sluts, även i dess tradition- ella form. Avtal regleras idag av Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på för- mögenhetsrättens område, en lagstiftning som är över 100 år gammal. Ett avtal kan avse köp av egendom, köp av tjänst, tecknande av försäkring eller kollektivavtal. Även om avtalslagen är av äldre datum är dess två viktigaste principer i all högsta grad tillämpliga. Pacta sunt ser- vanda, att avtal ska hållas är den första av de två grundläggande principerna inom avtalsrätten. Den andra är avtalsfriheten, dvs. Att ingen ska behöva känna sig tvingad att ingå avtal och därmed kunna neka ett ankommande anbud, samtidigt som vem som helst kan ingå ett avtal med vem som helst, när, var och hur denne vill.1 Avtalsfriheten tar även sikte på rätten att ge avtalet det innehåll parterna själva vill. Från dessa rättigheter finns dock undantag.2

Det betyder att parter kan avtala hur de vill, med vem de vill och de har även möjlighet att karakterisera avtalets innehåll och verkan vid avtalsslutet. En part kan alltså bestämma vad avtalet ska innehålla, eventuella ändringar och konsekvenser av avtalet. Det betyder att den allmänna avtalsrätten är dispositiv, något som kan leda till ofullständiga avtal eftersom att dis- positiv lagstiftning är möjlig att förhandla bort.. Ett exempel på dispositiv bestämmelse är 3 § köplagen (1990:31) vilken uttryckligen fastslår den dispositiva rätten, ”lagens bestämmelser tillämpas in i den mån annat följer av avtalet, av praxis som utbildats mellan parterna eller av handelsbruk eller annan sedvänja som måste anses som bindande för parterna.”3 Någon lik- nande bestämmelse återfinns inte i AvtL utan är en följd av den allmänna principen om avtals- frihet, vilket är lämpligt i ett demokratiskt samhälle och fundamentalt för att bibehålla viljan att sluta avtal.4

2.2 Standardavtal

AvtL från 1915 tillkom alltså vid en tid då varken telekommunikation eller digitalisering exi- sterade och lagen kan inte sägas ha följt utvecklingen.5 I takt med att samhället växer och före- tagsamheten ökar blir AvtL ofullständighet allt tydligare. Avtal ingås som huvudregel inte längre på de sätt som avtalslagens första kapitel ger uttryck för, det framgår heller inte hur avtal ska tolkas vid tvist annat än i undantagsfall.6

Vad är ett standardavtal?

Ett standardavtal är avtal som redan är upprättade och saknar en motparts underskrift. Det vill säga, alla villkor, förbehåll och klausuler finns redan upprättade i avtalet och motparterna be- höver endast signera avtalet för att avtalsbundenhet ska uppstå. Standardavtal skiljer sig åt gällande ambitionsnivå och utformning, det kan röra sig om att villkoren för avtalet är tryckta på baksidan av ett formulär eller genom att referera till tillgängliga handlingar. Det senare är

1 Xxxxxxx, X. (2016), Civilrätt, 24:e uppl., s. 83

2 Xxxxxxx, C, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 27

3 Herre, J, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän köprätt, sjunde uppl., s. 36

4 Texell, L-E, (1997), Avtalsrätt, första uppl., s. 36

5 Xxxxxxx, C, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 133

6 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 13

vanligast hos försäkringsbolag.7 Folksam hänvisar till exempel till sina fullständiga villkor i samband med avtalsslutet tillsammans med försäkringsbeskedet:

”Det här är en sammanfattning av försäkringsvillkoren. Det är de fullständiga försäkrings- villkoren som tillsammans med försäkringsbeskedet utgör avtalet mellan oss. I försäkringen finns vissa begränsningar. Vissa finns beskrivna i det här häftet – men det är de fullständiga villkoren som gäller.”8

Även om standardavtal förekommer i flera olika utföranden finns det ett gemensamt drag, näm- ligen att avtalsförhållandena helt eller delvis är formulerade i förväg genom standardiserade villkor.9 Det är alltså skillnad på standardiserade villkor som har varit föremål för individuell förhandling och de som inte har varit det. Det ovan nämnda exemplet från Folksam är ett ensi- digt upprättat avtal av standardiserad karaktär där motparten inte kan genomföra någon indivi- duell förhandling avseende villkoren.10 Folksam refererar således till de standardvillkor som bifogas delvis i samband med avtalet. Xxxx Xxxxxxxxxxx menar att det är en form av ”take-it-or- leave-it” standardisering och genom den elektroniska tekniken har gränsdragningen mellan det enskilda avtalet och standardformuläret blivit otydlig.11

Han förtydligar dock att standardavtal är viktiga i dagens samhälle eftersom de underlättar upp- rättande av avtalsvillkor inom olika branscher och dessas praxis. Han belyser även riskerna med att standardavtal kan vara utformade till en parts fördel, eftersom det skapar obalans mellan avtalsparterna.12

2.3 Försäkringsavtal

I detta avsnitt behandlas sådant som är karakteristiskt för försäkringsavtal. Bland annat tydlig- görs lagstiftningen gällande försäkringsavtal och det faktum att försäkringsavtal är uppbyggda av standardiserade villkor. Avsnittet belyser även hur försäkringsavtal tecknas och betydelsen av detta. Fokus ligger på avtal mellan konsumenter och försäkringbolag och därmed behandlas inte företagsavtal.

För att förstå varför det finns försäkringar och varför individer tecknar dessa är det viktigt att belysa vad en försäkring är. Samtidigt som det kan te sig självklart för de som har en försäkring är det viktigt att skilja på försäkringsavtal och försäkringslagen utifrån annan gällande rätt.

Vi utsätts alla dagligen för risker, exempelvis i form av sjukdom eller olycksfall, något som till viss mån går att undvika men inte att eliminera helt. Att som individ ingå ett försäkringsavtal med möjlighet till ekonomisk kompensation vid händelse av olycka eller sjukdom skapar trygg- het. Genom ingånget avtal betalar individen en försäkringspremie mot att försäkringsbolaget betalar kompensation till individen vid ersättningsbar skada eller sjukdom.13 Det är här viktigt att skilja på försäkringstagare och försäkrad,14 vilket förklaras i exemplet nedan.

7 Ibid. s. 15

8 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx

9 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 15

10 Ibid. s. 16

11 Xxxxxxxxxxx, A, Xxxxxx, L, Xxxxxxx Xxxxxx, E, (2016), Avtalsrätt I, s. 22

12 Ibid. s. 23

13 Xxxxxxx, X. (2016), Civilrätt, 24:e uppl., s. 335

14 Ibid. s. 336

EXEMPEL: Xxxxxx tecknar en sjukförsäkring för sitt barn Xxxxx i Folksam. Det betyder således att Xxxxxx är försäkringstagare eftersom Xxxxxx väljer att teckna försäkringen och även att be- tala försäkringspremien, det är dock Xxxxx som är försäkrad. Xxxxx blir sedan sjuk i diabetes och eventuell försäkringsersättning som sjukförsäkringen betalar ut tillfaller Xxxxx.

Detsamma gäller i de fall där partner eller make/maka tecknar en livförsäkring och även för de som tecknar en olycksfallsförsäkring för sitt barn, det är då sällan barnen själva som betalar försäkringen även om försäkringsskyddet kan gälla upp till 25 års ålder enligt Folksams vill- kor.15 Det betyder alltså att försäkringstagaren betalar för trygghet i de fall den försäkrade drab- bas av olycka, sjukdom, dödsfall eller inkomstförlust. Det medför att försäkringsbolaget i det avseendet kan slippa att ens ersätta någon eventuell skada beroende på om något, som utifrån försäkringen är ersättningsbart inträffar. Försäkringsbolaget åtar sig en risk av att vara i ovisshet om något kommer att inträffa eller när det inträffar – om – vid till exempel olycksfallsförsäk- ringar – när – vid till exempel livförsäkringar. Även en individ på lekmannanivå kan göra en riskuppskattning, försäkringsbolaget däremot utgår från statistik och speciell sakkunskap för att på så vis räkna ut riskens sannolikhet och därefter fastställs försäkringspremien för försäk- ringstagaren.16 Även om försäkringsbolaget inte betalar ut någon ersättning under försäkrings- tiden anses det ändå som att försäkringsbolaget har fullgjort sin avtalsplikt gentemot försäk- ringstagaren. På så vis skapas en obalans mellan försäkringsbolaget och den försäkrade,17 det är svårbedömt för en försäkringstagare att fastställa premiens rimlighet vilket hade tagits i be- aktning vid mer traditionella avtal och andra typer av standardavtal.

En annan viktig del som präglar försäkringsavtal och dess egenhet är påföljderna i de fallen då avtalsparterna inte fullgör sina förpliktelser. Inte minst på grund av att sanktionerna skiljer sig beroende på vilken typ av försäkring som är tecknad – oavsett om det gäller konsument-, före- tags- eller personförsäkring.18

När det gäller försäkringstagaren och dennes avtalsbrott är det samma förfarande som vid andra typer av avtalsbrott, vilket kan ge en av parterna rätt att häva avtalet i förtid om avtalsbrottet anses vara av väsentlig betydelse, vilket anges i lagen.19 Försäkringstagaren har en skyldighet enligt avtalet att betala försäkringspremie, åsidosätter försäkringstagaren denna skyldighet eller är i dröjsmål kan det vara en grund till uppsägning av avtalet, dvs. väsentligt avtalsbrott. All- varliga typer av avtalsbrott hos försäkringstagaren kan röra sig om att denne medvetet har upp- gett felaktiga uppgifter för att vilseleda försäkringsbolaget. Även om försäkringsbolaget har rätt att i förtid säga upp avtalet vid dröjsmål avseende försäkringspremien kan dock försäkringsta- garen återuppta avtalet inom rimlig tid. Det finns alltså en fortsatt trygghet för försäkringstaga- ren att återuppliva avtalet vid händelse av dröjsmål gällande försäkringspremien, vilket dock ska ske inom en viss tid. Det som är viktigt att belysa när försäkringstagaren är vid dröjsmål är att försäkringsbolaget har detentionsrätt, vilket även aktualiseras på traditionella avtal. Det be- tyder att försäkringsbolaget har möjlighet att hålla inne sin prestation, som i det här fallet hade varit att ej erlägga försäkringsersättning vid inträffad skada för den försäkrade.20

15 xxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/Xxxxx/X/XxxxxxxxXxxxxxxxxx/0000?xxxxxxxxxXXX-0 s. 5

16 Xxxxxxxxx, X. (2015), Försäkringsavtalsrätt, tionde uppl., s. 16

17 Ibid. s. 19

18 Ibid. s. 20

19 Xxxxxxxxx, X. (2015), Försäkringsavtalsrätt, tionde uppl., s. 20-21

20 Ibid. s. 22

Om en försäkringstagare vilseleder försäkringsbolaget genom att uppsåtligen uppge informat- ion till försäkringsbolaget som är felaktig gäller andra sanktioner som är mer beklämmande för försäkringstagaren. Avtalet kan som i dröjsmål vara fortsatt gällande, däremot kan det beslutas om att antingen helt utesluta försäkringsskyddet eller att göra det delvis. Det kan röra sig om att försäkringstagaren brustit mot sin upplysningsplikt och således ingått avtalet med försäk- ringsbolaget under oriktiga premisser.21

EXEMPEL: Xxxxx vill teckna en sjukförsäkring för hennes dotter Xxxxx. Folksam kräver att Xxxxx xxxxxx i en hälsodeklaration, Xxxxx som uppsåtligen avviker från att upplysa Folksam om att Xxxxx har sjukdomar sedan tidigare brister därmed i sin upplysningsplikt och agerar svikligt gentemot Folksam.

Även om det inte upptäckts i direkt anslutning till tecknandet av försäkringen kommer det sedan att upptäckas när Xxxxx i ovanstående fall anmäler antingen sjukdomen som sådan med ett orik- tigt skadedatum, dagen då den försäkrade i fråga uppsökte vård första gången för skada eller sjukdom, eftersom försäkringsbolaget vid sin genomgång av försäkringsfallet styrker angivna uppgifter med hjälp av handlingar som journalanteckningar eller annan likvärdig dokumentat- ion. Folksam kan efter genomgång av handlingar, när det framgår att vetskap om sjukdom fanns innan ingånget avtal, avstå den försäkrades försäkringsskydd gällande det specifika hälsopro- blem som var känt sedan innan och därmed avstå från att lämna ekonomisk ersättning.

Som tidigare har berörts förekommer inte någon skyldighet för försäkringsbolaget innan något ersättningsberättigande för den försäkrade uppstår. Den enda egentliga skyldigheten som exi- sterar är försäkringsbolagets informationsplikt, vilket behandlas i ett senare avsnitt. Om försäk- ringsbolaget försummar sin skyldighet att upplysa om till exempel begräsningar i villkoret som är av väsentlig betydelse för den försäkrade kan avtalet trots allt bestå, men villkoret lämnas utanför avtalet. Det kan även röra sig om sanktioner såsom skadestånd för försäkringsbolaget även om det är av ringa betydelse rent ekonomiskt för ett försäkringsbolag. Ett sådant kon- traktsbrott utifrån de avtalsrättsliga regler som är gällande står utanför försäkringsavtalslagen och dess lagstiftning, främst med tanke på avsaknad av skadeståndslagstiftning i lagen. Det rör sig alltså om en mer om en avtalsrättsligt associerad sanktion än en försäkringsrättslig.22

Det kan sammanfattas med att försäkringsrätt och försäkringsavtal är alldeles säregna jämfört med traditionella avtal och dess betydelse. I avsnitt 2.1 nämndes avtalsfriheten vilken inte till- lämpas gällande försäkringsavtal. Det behövs således en egen lagstiftning gällande rätten till att teckna försäkringsavtal, de skyldigheter som berör avtalsparterna och även sanktionerna detta kan leda till. Därför ter det sig naturligt att det finns en försäkringsavtalslag som rättsligt anger rekvisit vid tecknandet, tillämpningen av försäkringen, sanktioner vid kontraktsbrott och en juridisk vägledning gällande de tvister som uppstår.

21 Ibid. s. 21

22 Xxxxxxxxx, X. (2015), Försäkringsavtalsrätt, tionde uppl., s. 23

3. Ingående av traditionella avtal, standardvillkor, försäk- ringsavtal och dess allmänna principer

3.1 Traditionella avtals ingående

Bestämmelserna i AvtL framhåller att ett avtal består av två skilda rättshandlingar, anbud och accept. Ett traditionellt avtal kommer till stånd när dessa två rättshandlingar utväxlas och inne- hållet överensstämmer i båda handlingarna. I och med traditionen av rättshandlingar blir avtalet bindande, det omnämns ofta som anbud-accept-modellen23. Det regleras i 1§ AvtL och är den klassiska och den traditionella modellen inom avtalsrätt. Avtalsmekanismen bygger på konsen- sus hos parterna, det ska framgå viljeförklaringar, anbud – accept, även om lagen inte speglar dagens verklighet gällande avtalsslut. Mekanismen beaktar parternas vilja utifrån handlingarna, bygger tilltro enligt löftet hos mottagaren och lägger vikt vid adressatens onda eller goda tro.24 Utgångspunkten är att traditionell avtalsbundenhet enligt ovan uppkommer när följande tre mo- ment, är uppfyllda:

1. Den rättshandlande partens vilja att binda sig,

2. Viljan uttrycks muntligen eller skriftligen, och,

3. Motpartens tillit, hur motparten uppfattar ovan sagda viljeförklaring.25

För att avtalsbundenhet ska uppstå krävs ett samspel mellan parternas vilja, viljeförklaring och mottagarens tillit. Det är simplifierat eftersom AvtL är dispositiv, det är oftast gällande dessa moment tvister om avtal uppstår. För att fastställa en viljeförklaring och tilliten hos motparten utifrån samhällets normer gör domstolarna en bedömning subjektivt, dvs. Vad en individ har velat. Domstolarna kan också välja en objektiv bedömning vilket betyder att de tittar på vad en individ vanligtvis vill och hur dess uttalanden vanligtvis uppfattas. När det i lagtext och praxis talas om att någonting ska vara ”befogat”, eller att individen ”bort inse” menar de alltså att det handlar om en objektiv bedömning kontra en subjektiv.26

EXEMPEL: Xxxxx xxxxxx från Folksams kundtjänst till Patrik, i samtalet erbjuder Xxxxx en sjukförsäkring till Patrik för den ringa kostnaden av 1 200 kronor per år. Xxxxxx som tycker det låter jättebra tackar muntligen ja till anbudet som Xxxxx xxxxxxx.

Exemplet är en förenklad syn på anbud-accept-modellen och beskriver två parters vilja att ingå avtal med varandra, samtidigt räcker det för att avtalet ska bli bindande oavsett om det sker muntligt eller skriftligt, AvtL ställer inget krav på att ett avtal ska ske skriftligt. Dock kan bevisbördan vid muntliga avtal vara betungande. I dagens samhälle ingås inte alla avtal likt detta exempel, utan idag utgår vi från att avtal oftast ingås via e-post, bank-id eller andra typer av digitala tillvägagångssätt. Det var dock betydelselöst för dåtidens lagstiftare av den orsaken att digitalisering inte existerade 1915. Trots det faktum att AvtL inte berör elektroniskt över- förda handlingar anses, i alla fall vissa delar av lagen kunna tillämpas på digitala avtalsslut. Regeringens IT-utredning konstaterade att ”Den avtalsrättsliga regleringen behöver därför inte bli föremål för några genomgripande ändringar. Frågor som inte direkt faller in under gällande

23 Xxxxxxxxxxx, A, Xxxxxx, L, Xxxxxxx Xxxxxx, E, (2016), Avtalsrätt I, s. 78

24 Texell, L-E, (1997), Avtalsrött, första uppl., s. 47

25 Xxxxxxx, X, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 74

26 Ibid. s. 75

bestämmelser bör ändå kunna lösas i nära anslutning till de principer på vilka avtalslagen grundas”.27

Löftesprincipen

När ett anbud har accepterats uppkommer ett bindande avtal och därmed skyldigheter mellan parterna. Anbudet är således bindande för avgivaren från det att motparten har tagit del av an- budet, oavsett om det rör sig om en vara, tjänst eller något annat. Denna skyldighet kallas inom avtalsrätten för löftesprincipen och bestämmelsen finns utryckt I AvtL 1§, ”Anbud om slutande av avtal och svar sådant anbud vare.. bindande för den, som avgivit anbudet eller svaret”. An- budsgivaren är till exempel bara bunden vid sitt anbud under den så kallade acceptfristen, AvtL 2 och 3 §§. Däremot kan anbudsgivaren återkalla sagda anbud såvida mottagaren inte har tagit del av anbudet AvtL 7§. Det har även betydelse om accepten nått anbudsgivaren inom accept- fristen, den tiden mottagande part har på sig att acceptera budet AvtL 4§, eller som på grund av inskränkning, tillägg eller förbehåll inte uppfyller överensstämmande viljeförklaring, AvtL 6§, blir istället att anse som ett nytt anbud.

EXEMPEL: Xxxxxxxxx från Folksam skickar ett e-postmeddelande till Sanne om att köpa olycksfallsförsäkring för 1 000 kronor. Xxxxx som har mottagit anbudet väntar några dagar för att se om priset ökar eller minskar. När Xxxxx sedan ser att priset har ökat på marknaden väljer hon att acceptera Xxxxxxxxxx anbud. Xxxxxxxxx anser att det är orimligt att Sanne ska kunna spekulera i hur marknaden varierar för att sedan acceptera anbudet. Något avtal har alltså inte uppstått och Sanne kan troligtvis komma överens med Xxxxxxxxx om att köpa försäkringen för dagens marknadspris.

Xxxxxxxxx hade istället kunna skriva en acceptfrist i sitt anbud:

EXEMPEL: Jag erbjuder dig Sanne att köpa en olycksfallsförsäkring för 1 000 kronor. Du har två dagar på dig att svara på detta anbud.

Om det råder tveksamhet om hur länge en acceptfrist ska vara gällande tolkas detta oftast till anbudsgivarens fördel, eftersom anbudsgivaren är ensidigt bunden av sitt anbud. Detta gör sig uttryckt i Lagen (1987:822) om internationella köp (CISG), art. 20 och fungerar som en hjäl- pande bestämmelse till gällande avtalsrätt.28 Det är sällan just ingående försäkringsavtal sker genom förfarandet likt något av de senaste två exemplen men det ger en förståelse om principen.

Exemplen är en tydlig anledning till varför löftesprincipen är av så betydande karaktär inom avtalsrätten och försäkringsavtalsrätten samt att lagstiftaren förstod betydelsen. Det är också förklaringen till varför svensk avtalsrätt domineras av avtal som är byggda på anbud-accept- modellen. Lagstiftaren byggde förslaget på att dels ska den som mottagit ett anbud ha möjlighet att överväga anbudet och dels att denne ska ha nog med tillit för att anbudet sen ska vara bin- dande för parterna, vilket gör sig uttryckt i AvtL 7§, som ger anbudsgivaren begränsad möjlig- het att återkalla anbudet.29

27 SOU 1996:40 Elektronisk dokumenthantering, cit. s. 122

28 Xxxxxxx, X, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 83

29 Ibid. s. 88

3.2 Standardvillkors införlivande i det individuella avtalet

Som tidigare nämnts regleras standardavtal inte i lag, däremot tillämpas vid standardavtal de bestämmelser som avser avtal i allmänhet.30 Standardiserade avtal används främst i verksam- heter där avtal massproduceras, oavsett om det rör sig om varor, tjänster eller försäkringar.

Funktionen är således att effektivisera avtalsslutande mellan parterna. Dock gör detta att det vanligtvis är omöjligt för parterna att förhandla om avtalets villkor i samband med avtalets ingående. Det ter sig knappast rimligt att förhandla om villkor gällande parkeringar, bussresor eller hos försäkringsbolag som tillhandahåller försäkringar till miljontals kunder. Med andra ord är användandet av standardavtal tidseffektivt och ekonomiskt tilltalande för båda parter. Försäljning och ingående av avtal som sker över internet är vanligtvis standardiserade, oftast saknas det bara en underskrift från ena parten eller ett muntligt godkännande.31

Ett standardvillkor måste utgöra en del av det individuella avtalet mellan parterna för att det ska vara bindande. Förhållandet gäller i det avseende både för konsumenter och vid kommersi- ella avtal. Det finns olika typer av benämningar gällande ett sådant förfarande, införlivning eller inkorporering är de som används mest frekvent. Det finns en huvudregel att villkoren måste komma till motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli en del av avtalet.32 Huvudregeln gällande införlivandet av standardvillkor finns inte heller reglerad i lag, varken i AvtL eller någon annan bestämmelse. Det handlar mer om att förlita sig på HD:s rättspraxis. Generellt sett kan en säga att kraven på tydlighet är oftast till konsumentens fördel såvida inte denne är en kommersiell aktör. Som framgått tidigare innebär huvudregeln att motparten måste få känne- dom om de gällande standardvillkoren innan avtalsslut, är dessa standardvillkor och individu- ella villkor sammanförda i samma dokument sker införlivningen utan problem. Är det emeller- tid så att dessa standardvillkor återfinns på baksidan av handlingen eller i ett annat dokument som återfinns på en hemsida eller liknande måste det framgå en hänvisning på avtalets framsida till dessa villkor, samt att hänvisningen ska vara av tydlig karaktär. Det ställs även krav på att uppmärksamma parten om var dessa villkor tillhandahålls och de ska även vara lättillgängliga för parten att utan svårigheter ta del av villkoren före avtalets ingående. Det kallas för en refe- rensklausul och är vanligt förekommande hos försäkringsbolag och andra större bolag.33

NJA 2000 s. 462, gällde ett standardvillkor gällande en tvåårig preskriptionstid gällande en skadeståndstalan. En passagerare som flugit med SAS hade skadats allvarligt efter en fly- golycka. Passageraren stämde SAS och krävde ersättning för de skador som hade tillfogats honom. Han gjorde anspråk gällande skadeståndet tre och ett halvt år efter skadan. På pas- sagerarens flygbiljett gjordes det en hänvisning till ansvarsbegränsningar enligt Warsza- wakonventionen och SAS befordringsvillkor. Hänvisningen var skriven på engelska och norska och föreskrev en absolut preskriptionstid på två år. HD bedömde att villkoren blivit en del av avtalet och att den skadades anspråk således ogillades.

Beträffande HD:s dom bevisar den att det inte torde krävas mycket för att införliva standard- villkoren i avtalet. Vilket i sin tur innebär att det kan räcka med en enkel hänvisning för att en eventuell klausul ska bli en del av avtalet

30 Se avsnitt 2.2 om standardavtal

31 Xxxxxxx, X, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 135

32 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 57

33 Ibid. s. 68

Det finns å andra sidan inga krav på att motparten faktiskt har tagit del av standardvillkoret. Det torde vara främmande att ställa dessa krav, främst gällande konsumenter som ofta i andra fall är särskilt skyddade. I en reell verklighet är det allmänt känt att konsumenter inte lägger nämnvärd tid avseende de allmänna villkoren vare sig de köper en tvättmaskin eller tecknar en försäkring. Åtskilliga avgöranden från HD belyser att det endast krävs en hänvisning såvida inte villkoren är särskilt betungande för motparten. ”Avgörande är således att skäliga åtgärder vidtagits för att ge motparten möjlighet att utan svårighet ta del av standardvillkoren före av- talsslutet; det krävs dock inte att parten faktiskt har gjort det.”34 Detta framställs i ett belysande fall hos HD.

NJA 1978 s. 432, Adriaresor, En person hade köpt en charterresa med ett flygbolag till Jugoslavien. Väl på plats i Jugoslavien hade resenären avvikit från den övriga gruppen. När resenären sedan skulle flyga hem hade hemresan tidigarelagts och resenären reste se- dermera hem med ett eget bokat flyg och stämde sedan resebolaget för ersättningen för kostnaden gällande flyget som hon hade bokat på egen hand. Adriaresor invände stäm- ningsansökan och hänvisade till att villkoren hade funnits till hands på den resebroschyr som delades ut till resenärerna. Xxxxxxxxxx innehöll en bestämmelse om att resenär som avviker från resegruppen måste denne senast dagen före hemresa konfirmera tidpunkten för hemresa med reseledningen. Resenären invände, att hon inte hade underlåtit sig detta och genmälde att hon varken hade fått ta del av villkoren eller blivit underrättad om be- stämmelsen. HD framförde att villkoren fanns med i resebroschyren och att dessa inte torde vara överraskande. HD fortsatte vidare ”De allmänna resevillkoren får därför nor- malt anses utgöra del av det mellan researrangören och resenären träffade avtalet, oavsett om resenären vid avtalets träffande faktiskt tagit del av villkoren eller inte. Undantag måste härvid göras för överraskande och för resenären särskilt tyngande bestämmelser.” HD fastställde således att broschyren hade funnits tillgänglig i affärslokalen och villkoren inte var tyngande eller överraskande. Resenären var på så vis bunden av bestämmelsen.

Tiderna har förändrats sedan ovanstående dom, det har diskuterats huruvida villkorens själva existens är tillräckligt för att införliva dessa i det enskilda avtalet. Det råder dock enighet om att villkoren ska refereras till för att bli införlivade i avtalet.35 Det hänvisas till en praktisk möj- lighet vid masstransaktioner för säljarsidan att ha tunnare former för avtalsslut och dess all- männa villkor. KöpL 1 § 1 st. hänvisar till vad som ”må anses avtalat”. Det är sedermera un- derförstått att en köpare av en vara eller en tecknare av försäkring normativt kan förstå att det sker på näringsidkarens villkor, såvida det inte rör sig om särskilt betungande eller överras- kande villkor, vilket ovanstående rättspraxis belyser.36 Särskilt vid tecknande av avtal gällande försäkringar över telefon, det kan inte te sig resonligt att en försäljare har tid att gå igenom alla allmänna villkor gällande försäkringen. Det ska nämnas att ovanstående rättsfall till viss del saknar betydelse vid försäkringsrätt, men ger dock en grund till vilka villkorshänvisningar som kan räcka för ett företag enlig standardavtalsrätten.

3.2.1 Överraskande och tyngande villkor

Grundtanken är att tyngande och överraskande villkor ska komma till motpartens kännedom för att kunna införlivas i det enskilda avtalet. Den rättsliga påföljden vid avsaknad av tydlighet gällande villkoren kan leda till att avtalet blir ogiltigt eller att villkoren inte tillämpas överhu- vudtaget. Även om kraven är stränga till konsumenternas fördel är de än strängare när prestat- ionen kan anses vara av ekonomisk betydelse för en av de avtalande parterna. Villkoren är

34 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 65

00 Xxxxxxx, X, Xxxxxxx, J. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 139

36 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 67

således strängare när det gäller konsumenter än när näringsidkare avtalar med andra näringsid- kare.37

Tyngande villkor

Tyngande villkor präglas av den typen av ensidiga standardiserade avtal där motparten ställs i ett mer ogynnsamt läge än de bestämmelser som härleds i dispositiv rätt. Oftast handlar det om olika typer av friskrivningar och klausuler som friskriver en part från ansvar gällande till ex- empel dröjsmål och ansvar för fel som avtalsparten hade haft enligt den dispositiva rätten. Det rör sig således i själva verket om friskrivningar från skadeståndsansvar. Huvudregeln som nämndes ovan, att tyngande villkor ska vara precisa och tydliga och ha kommit till motpartens kännedom innan avtalsslutet eller att motparten bort känna till villkoret, annars kan det inte införlivas i det enskilda avtalet. Det tyngande villkoret behöver däremot inte vara särskilt belyst jämfört med andra vanliga villkor. Huvudregeln är satt genom rättspraxis och doktrin.38 Ett rättsfall som belyser detta, trots att det är av kommersiellt slag är ett rättsfall från hovrätten.

RH 2012:8, Lööve Trailer AB, Målet handlade om en privatperson som bedrev företags- verksamhet, dock inte som juridisk person, och hamnade i tvist med Lööve Trailer gällande ett köp avseende en matvagn. Köpeavtalet hade hävts av Lööve trailer, varav tvisten upp- stod huruvida säljarens allmänna villkor, som ansetts utgöra avtalsinnehåll, och om intagen skiljeklausul således också blivit en del av parternas avtal endast genom hänvisning till dessa villkor. Personen ville få tvisten prövad av domstol varpå företaget hänvisade till en skiljedomsklausul i de allmänna villkoren. Hänvisningen noterades i avtalets leveransvill- kor. Hovrätten fastställde att domstolarna tidigare hade gjort annorlunda bedömningar men antydde också att skiljedomsklausuler i sig i dagens rättsläge inte kan anses som tyngande, speciellt inte i kommersiella avseenden där näringsidkarna är verksamma inom området. De hänvisade vidare till RH 1989:1, där det fastslås att det torde ställas ett strängare krav när det rör sig om småföretagare som inte har någon nämnvärd erfarenhet inom branschen. Hovrätten dömde till favör för privatpersonen som bedrev sin verksamhet i form av enskild firma i kommersiellt avseende. På den grund menade Hovrätten att personen, på grund av hennes brist på erfarenhet gällande skiljedomsklausuler, inte kund ha haft uppfattningen att en eventuell tvist skulle avgöras via en skiljedomstol. Därmed ansågs inte skiljedomsklau- sulen vara en del av parternas avtal trots hänvisningen i leveransvillkoret.

Ovanstående rättsfall berör de fall när avtal är i obalans i kommersiella avtal och vikten av att bringa fram tyngande villkor till motpartens kännedom trots att det enligt branschpraxis inte kan anses tyngande. Domstolarna lägger alltså vikt vid parternas erfarenhet och med andra ord kan en småföretagare ha samma rättigheter som en konsument. Dock är skiljedomsklausuler numer så tyngande gällande avtal mot konsumenter att de är ogiltiga enligt 6§ lagen om skilje- förfaranden.39 Trots att det vid första anblick kan kännas oväsentligt att nämna ett rättsfall gäl- lande skiljeförfaranden, belyser det dock vilka krav som kan ställas gällande villkorshänvis- ningar.

Överraskande villkor

I viss mån nämns dessa även som oväntade villkor, det handlar om standardvillkor som i av- talssituationen kan anses som överraskande genom sin ovanlighet eller av andra skäl. Exempel på detta är tilläggsförplikter såsom kompletteringsköp eller andra typer av förpliktelser av lik- nande slag. Det kan även röra sig om villkor som är menade att vara undangömda för konsu- menten, så kallade ”finstilta” skrivningar på ett formulär eller en dold placering på en hemsida.

37 Xxxxxxx, X. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 68

38 Ibid. s. 70

39 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 138

Det är följaktligen så att ett undangömt villkor kan vara både oväntat och överraskande, det är alltså per definition svårt att skilja på ett oväntat villkor och ett överraskande villkor. Utgångs- punkten ur ett avtalsrättsligt perspektiv däremot är att villkor, som motparten inte kände till och hade haft svårighet att ta del av inte ens uttrycker i någon mening vad parterna har kommit överens om.40 Xxx Xxxxxxx har även förtydligat definitionen av överraskande villkor, ”villkor som är av sådant hänseende finstilta, att någon utan hjälpmedel inte kan utläsa innebörden av dessa är i sig inte giltiga i något avseende”.41 Detta överensstämmer med såväl rättsutveckl- ingen som lojalitetsplikten gentemot avtalsparten.42 Principen är alltså att oväntade eller över- raskande villkor inte binder avtalsparten såvida inte denne har accepterat villkoret. Detta gäller alla typer av civilrättsliga avtal och ett rättsfall från HD illustrerar detta väl.

NJA 2009, s. 877, Länsförsäkringar. Ett musikföretag bedrev verksamt i en butikslokal i Södertälje. I ingången fanns det en dörr med två lås, och innanför dörren en gallergrind som var försedd med ett hänglås. Under en natt tillgreps egendom i lokalen och, utred- ningen visade att varken dörren eller låsen hade tillfogats våld. Den försäkring som företa- get hade tecknat hos länsförsäkringar föreskrev att försäkringen gäller för skada genom stöld eller skadegörelse förövad av person som tagit sig in i lokal, vilket uppfyller skydds- kraven i länsförsäkringars bestämmelse. Länsförsäkringar hävdade att försäkringsfallet inte uppfyllde deras villkor och att inget våld hade brukats. Gallergrinden hade varit uppbruten och HD fann att under de angivna förhållanden måste framstått som överraskande att det inte skulle vara fråga om inbrott när gallergrinden forcerats på det sätt skett i fallet. HD ändrade hovrättens dom och biföll musikföretagets yrkande.

I de fall ett villkor är tyngande eller överraskande och har mot förmodan blivit en del av det faktiska avtalet kan det bli aktuellt att jämka eller åsidosätta villkoret helt, till exempel som oskäligt enligt generalklausulen i AvtL 36§. Detta belyses i nästa avsnitt.

3.2.2 Oskäliga villkor enligt 36 § Avtalslagen (Generalklausulen)

Utgångspunkten i avtalsrätten är avtalsfriheten, att alla har rätt att avgöra vika parter de sluter avtal med. Samt att avtal ska hållas (pacta sunt servanda) och att rättssystemet inte ska inkräkta på det frisinnade synsättet vilket AvtL utgår ifrån. Det handlar således om parters prestationer gentemot varandra, ett så kallat utbyte och att det ska finnas en rättvisa och balans i det utbytet.43 Det har betytt att rättssystemet inte har velat ingripa på varken friheten att framställa sina egna villkor och att ett giltigt avtal även ska följa dess innehåll. Såvida det inte rör sig om avtal där det ställs formkrav, t.ex. vid formalavtal, där avtalsfrihet ej föreligger.

I och med den digitala moderniseringen av avtalsslut i alla dess former fann domstolarna det mer angeläget att rucka på principen att avtal ska hållas för att förhindra oskäliga standard- och individavtal.44 HD betonade vikten av en sådan princip:

NJA 1999, s. 408: ”Det är en grundläggande utgångspunkt inom avtalsrätten att avtal skall hållas. Inte minst inom området för kreditgivning är det av vikt att ingångna avtal följs. Det finns annars risk för att den seriösa låneverksamheten blir onödigt restriktiv till nackdel för både företag och enskilda som söker lån.”

40 Ibid. s. 71

41 SVJT, 1972, s. 426

42 Xxxxxxx, C, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 33 43 Xxxxxxx, C, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 171 44 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 144

Stora generalklausulen, som 36 § AvtL kallas, trädde i kraft 1976 och möjliggör för en domstol att jämka eller ogiltigförklara villkor i avtal som kan anses oskäliga.45 Bestämmelsen bygger på ekvivalens, likvärdighet mellan de avtalande parterna, vilket rättsordningen med hjälp av stora generalklausulen ska bidra med att upprätthålla.46

36 § AvtL lyder:

”Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheter i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krä- vas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hän- seende eller i sin helhet lämnas utan avseende.

Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den egen- skap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor i annan rättshand- ling än avtal.

I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.”

Lagtexten täcker således ett brett område vilket betyder att det kan användas i en mängd olika avtalsrättsliga avseenden. Det innebär att bestämmelsen tillämpas på alla sorters av avtal oav- sett om det rör sig om näringsidkare, privatpersoner eller offentliga myndigheter, den täcker alltså hela den avtalsrättsliga förmögenhetsrätten.47 Generalklausulen är dessutom tvingande och kan således inte avtalas bort.48

Om en läser generalklausulen noggrant förstår en att bestämmelsen är tillämplig på alla typer av oskäliga avtalsvillkor oavsett om det har att göra med den ursprungliga oskäligheten, om- ständigheterna vid avtalets tillkomst, eller om det handlar om den efterföljande oskäligheten, de senare inträffade förhållandena.49 Lagtexten ger uttryck för fyra olika kategorier av omstän- digheter i bestämmelsen som är av betydelse för tolkningen av dels lagrummet, men också vid bedömningen av oskälighet:

(1) Avtalets innehåll, oftast är det en avvägning angående pris, naturaprestation och riskta- gande som blir av betydelse.

(2) Omständigheterna vid avtalets tillkomst, där 36 § AvtL fungerar som ett komplement till de andra ogiltighetsgrunderna 28-33 §§ AvtL.

(3) Senare inträffade förhållanden, där hänsyn tas till ändrade förhållanden med hänsyn till avtalets innehåll.

(4) Omständigheterna i övrigt.50

HD har fastställt att ett villkor som inte kan förverkligas inte kan anses som oskäligt endast på grund av prestationen inte fullgjorts.

NJA 1989, s. 614. Ett avtal gällande underhåll två makar xxxxxxx skulle prövas för jämk- ning med stöd av 36 § AvtL. Avtalets innehåll gjorde gällande att den före detta hustrun skulle få en del av sin f.d. mans tjänstepension. Det gick dock inte att fullgöra avtalet på grund av de villkor som gällde för pensionsförsäkringen. Frun hävdade att avtalsvillkoret

45 Ibid. s. 145

46 Xxxxxxxxxxx, A, Xxxxxx, L, Xxxxxxx Xxxxxx, E, (2016), Avtalsrätt I, s. 333

47 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 154

48 prop. 1975/76:81 s. 136

49 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 155

50 Xxxxxxxxxxx, A, Xxxxxx, L, Xxxxxxx Xxxxxx, E, (2016), Avtalsrätt I, s. 335

skulle jämkas eftersom parterna hade kommit överens om den ekonomiska fördelningen. Med andra ord menade hon att villkoret var oskäligt på grund av att hon inte kunde ta del av makens pension. HD, som lämnade hustruns yrkan utan bifall kunde vidare konstatera att tillämpningen av 36 § AvtL kräver att det ska finnas ett villkor i avtalsinnehållet som kan anses oskäligt. Att ett villkor inte förverkligas kan alltså inte vara en grund för att det ska betraktas som oskäligt.

Även om en part yrkar att en viss klausul eller ett visst villkor ska bedömas som oskäligt och domstolen ogillar dennes talan betyder det inte per automatik att andra delar av avtalsinnehållet är betydelselöst. Det handlar alltså om att få avtalet balanserat och att andra till synes strängare klausuler kan till viss mån uppvägas.51 Konsekvenserna av att domstolen dömer att ett villkor anses som oskäligt betyder att det kan jämkas eller lämnas helt utan avseende, vilket ska klar- läggas nedan.

Jämkning

Innebörden att avtalsvillkor kan lämnas utan avseende – dvs. Att de ogiltighetsförklaras eller att de jämkas är den vanligaste rättsföljden i samband med nyttjande av klausulen i AvtL. I dagens rättssystem fungerar lagbestämmelsen mer som en jämkningsregel än något annat, även om generalklausulen fortsatt kan göra avtalsvillkor ogiltiga är det dock alltmer sällsynt. När ett oskäligt villkor jämkas betyder det att det villkoret jämkas till skälig innebörd. Det skapar ba- lans i avtalsförfarandet.52 Även om jämkning blir en rättsföljd genom reducerat ansvar eller befriande från tyngande förpliktelser förblir avtalet fortsatt gällande. Det kan handla om sänkt skadestånd eller priser som jämkas till lämplig nivå. Möjligheten att jämka något till noll exi- sterar och det är domstolarnas handlingsfrihet som avgör vad som kan anses skäligt.53 Det ska likväl tydliggöras att avsikten med 36 § AvtL inte är att alla avtal ska jämkas till utopisk balans, en god affär ska fortsatt vara en god affär, oavsett om det till viss del kan vara obalans mellan avtalsparterna.54

NJA 1992, s. 782. Målet gällde en hotellägare och ett försäkringsbolag. Hotellägaren hade betalat försäkringspremien försent vilket ledde till att försäkringsansvaret hävdes. Detta skedde dagen innan hotellet ödelades i en brand. Det rådde inte någon diskrepans i försäk- ringsvillkoren. Avtalet och informationsplikten hade skötts helt enligt gängse bransch- praxis. HD tog inte hotellägarens parti och lämnade hotellägarens yrkande utan bifall. Dock ansåg två justitieråd att jämkning var motiverat med stöd av 36 § AvtL med hänsyn till att en hävning av avtalet krävde ett väsentligt kontraktsbrott och att försäkringsbolag enligt branschpraxis tolererar mindre dröjsmål. Det framstod alltså som oskäligt mot försäkrings- tagaren att tillämpa denna strikta bedömning.

Det ska uppmärksammas att med en sådan typ av bestämmelse som kan åsidosätta eller jämka alla typer av avtalsvillkor kan skapa en viss problematik gällande förutsebarheten hos xxxxxx- xxxxx. En domstol kan således komma till olika beslut i samma tvistemål.55 Även om tillkomsten av generalklausulen var av stor betydelse har det vidare ansetts att den inte räcker till för att motverka oskäliga avtalsvillkor när det gäller standardavtal. På grund av detta grundades av- talsvillkorslagen.

51 Ibid. s. 334

52 Prop. 1975/76:81 s. 110

53 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 158

54 Xxxxxxxxxxx, A, Xxxxxx, L, Xxxxxxx Xxxxxx, E, (2016), Avtalsrätt I, s. 340

55 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 161

3.2.3 Avtalsvillkorslagen och dess oskälighetsregel vid konsumentförhållanden

”Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.”56

Det som är väsentligt för denna uppsats är Lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument- förhållanden (AVLK), det ska också nämnas att det existerar en liknande lag mot näringsidkare, 1984 års lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, AVLN. Den fortsatta utgångspunkten är AVLK. Anledningen till AVLK uppkomst var de rådande direktiv som EU ställde på sina med- lemmar. Även om svensk rätt redan hade tillämpat de bestämmelser som Europeiska unionen ställde ansågs det efter EU:s påtryck att en ändring rådde.57

AVLK är av en annan juridisk karaktär än de tidigare lagstiftningar som har behandlats i upp- satsen. Lagen rör endast förhållandena mellan en näringsidkare och en konsument, lagen präglas alltså av marknadsrätt. Området regleras av konsumentverket och tvister prövas av marknadsdomstolen vars beslut inte kan överklagas.58 AVLK tjänstgör som en form av kontroll ur ett oskälighetsperspektiv av de standardavtal som näringsidkare brukar. Lagen adresserar de näringsidkare som använder sig av standardavtal och villkor som är oskäliga leder till ett förbud för näringsidkaren i fråga att nyttja den typen av villkor. Konsekvenserna kan röra sig om vite om näringsidkaren bryter mot förbudet, ett så kallat statligt vite. AVLK är däremot inte tillämp- lig på redan ingångna enskilda avtal vilket betyder att lagen inte berör frågor om hävning, ogil- tighet, skadestånd osv.59

Det finns två olika varianter gällande bedömning av oskäliga villkor i avtalshänseende i svensk lag, vilket ska förklaras. Skillnaden kan uttryckas i att konkreta tvister mellan två avtalsparter huruvida ett avtalsvillkor anses oskäligt bedöms av allmän domstol i enighet med 36 § AvtL, förfarandet som redogjorts i tidigare avsnitt.60 Marknadsdomstolen bedömer i förväg om en näringsidkare ska få fortsätta tillämpa sagda villkor och huruvida det är att anse som oskäligt.61 Det leder till att bedömningen av ett oskäligt villkor skiljer sig beroende på om det är MD eller allmän domstol som gör bedömningen. Allmänna domstolar tar innehållet och omständighet- erna vid avtalets uppkomst i beaktning vilket betyder att de använder sig av en konkret oskä- lighetsbedömning, där MD gör motsatsen och beaktar inte de omständigheterna som framkom- mer vid tillkomsten av avtalet. Domstolarna är med andra ord självständiga och om MD för- bjuder ett avtalsvillkor hos en näringsidkare men avtalet har trots allt upprättats mot konsumen- ten betyder det inte per automatik att det är ogiltigt, däremot kan det och kommer det troligtvis att bedömas som oskäligt om den allmänna domstolen bedömer villkoret i enighet med 36 § AvtL.62

Jämfört med 36 § AvtL finns det bara en materiell bestämmelse i avtalsvillkorslagen, 3§. Av- talsvillkorslagen är inte formellt riktad mot endast standardavtal, dock är syftet att förbjuda villkor som riktar sig mot en större massa och grupper. Indikationen är att det inte är av väsent- lighet att införa förbud för näringsidkare som endast ingår avtal med ett fåtal konsumenter. De avtal som har en allt för särpräglad karaktär kan således bedömas som bagatellartade och syftet

56 Rådets direktiv 93/13/EEG, avtalsvillkorsdirektivet art. 3.1

57 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 184

58 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 185

59 Xxxxxxxxxxx, A, Xxxxxx, L, Xxxxxxx Xxxxxx, E, (2016), Avtalsrätt I, s. 336

60 Se avsnitt 3.2.2

61 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 186

62 Ibid. s. 187

med AVLK är att skydda konsumenter som ett kollektiv, mot standardvillkor som är oskäliga.63 Lagen gäller bara mellan konsumenter och näringsidkare och är av särskild betydelse för till exempel försäkringsbolag.

Det finns alltså slående likheter mellan 3 § avtalsvillkorslagen och 36 § avtalslagen i både tan- kesätt och bedömning. Skillnaden i stort är som tidigare nämnt att oskälighetsbedömningen i AVLK är frikopplad från bedömningen av enskilda fall och ser på konsumenter som en helhet. Likt den stora generalklausulen sker ett balanstänk vid bedömningen av oskälighet, där villkor som är till konsumentens nackdel och som skapar obalans ska anses som oskäliga.64 Marknads- domstolen har gett uttryck genom rättspraxis och förarbeten på huruvida balansgången ska be- aktas i oskälighetsbedömningen:

”Ett avtalsvillkor får typiskt sett anses oskäligt mot konsumenten om villkoret, med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler, ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumenten en rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning i fråga om parternas rättig- heter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittlig sett rimlig balans mellan parterna inte längre är för handen. Frågan om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt ska avgöras på grund- val av en samlad bedömning av parternas rättigheter och skyldigheter.”65

Det finns tre huvudkategorier som prövas enligt generalklausulen i 3 § AVLK, villkor som strider mot tvingande regler, villkor som påtagligt avviker från dispositiv rätt och villkor som är vilseledande och oklara.66

En grundläggande del som 36 § AvtL saknar men som omfattas i avtalsvillkorsdirektivet är en lista över normalt oskäliga avtalsvillkor, en 17 punkters lista som tar upp olika klausuler som är oskäliga. Listan var tänkt som en svart lista från början och klausulerna skulle ovillkorligt vara ogiltiga. Dock blev det inte verklighet och listan är endast en vägledning och inte på något vis uttömmande.67 De betraktas ändock som ogiltiga enligt AVLK såvida det inte föreligger särskilda omständigheter som kan göra dem gällande.68

Listan över oskäliga avtalsvillkor inkluderar:69

(a) Skadeståndsfriskrivningar när det gäller konsumenters personskador.

(b) Begränsning av konsumenternas möjlighet att åberopa lagliga rättigheter vid näringsidkares kontraktsbrott.

(c) Näringsidkares fria befogenhet vid haltande bundenhet.

(d) Ensidigt förverkande av erlagt förskott.

(e) Illa avpassade ersättningskrav vid utebliven fordran.

(f) Ensidig rätt till godtycklig uppsägning.

(g) Uppsägning av avtal med obestämd varaktighet utan rimligt varsel.

(h) Självverkande förlängning av avtal med bestämd varaktighet.

(i) Bundenhet utan insyn i avtalsvillkoren.

(j) Ensidig förändring av avtalsvillkor utan angivet skäl.

(k) Ensidig ändring av egenskap hos vara eller tjänst utan giltigt skäl.

63 Adlercreutz, A, Xxxxxx, L, Xxxxxxx Xxxxxx, E, (2016), Avtalsrätt I, s. 343

64 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 188

65 Prop. 1971:15 s. 71, prop. 1994:95/17 s. 65

66 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 190

67 Xxxxxxx, X, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 173

68 Prop. 1994/95:17 s. 48, 92

69 Rådets direktiv 93/13/EEG, avtalsvillkorsdirektivet art. 3.3

(l) Fastställande eller höjning av priset vid leverans utan rätt för konsumenten att frånträda avtalet.

(m) Rätt för näringsidkare ett enskilt tolka avtal om levererad vara eller tjänst.

(n) Begränsning av befogenheter för näringsidkarens representant eller uppställande av sär- skilda formkrav.

(o) Ensidig förpliktelse för konsumenten att fullgöra sina förpliktelser.

(p) Rätt för näringsidkaren att företa överlåtelser som minskar konsumentens säkerhet.

(q) Inskränkning mot konsuments rätt att gå till domstol eller att företa bevisning vid tvist.

Listan kan delas in i fyra huvudkategorier,70

- Villkor som är långtgående friskrivningsklausuler och därmed oskäliga; a och b.

- Villkor som saknar proportionalitet, balans, mellan näringsidkare och konsumenters för- pliktelser; c,d och o.

- Villkor som ställer konsumenten som oskäligt ensidigt bärande i avtalet; e,h och i.

- Villkor som brister i balans och ger näringsidkaren ensidig befogenhet att avgöra för avtalets viktiga förhållanden eller att avbryta avtalet; f,g,j,k och m.

Villkorslistan beaktas i praxis av marknadsdomstolen och även om listan är ett minimikrav från EU, kan länder införa striktare reglemente för ett bejaka oskäliga villkor. Slutsatsen är därmed att i och med att villkorslistan inte är uttömmande kan villkor som inte passar in i listan per se vara godtagbara.71

MD 2000:24, Telia. Marknadsdomstolen förbjöd Telia att för Mobilabonnemang ha villkor som innebar att Telia fick behålla hela samtalspotten om abonnenten ej hade förbrukat denna vid utträde från operatören, oavsett om det var abonnentens egen avsikt eller Telias beslut. Villkoret stred mot punkt d) i villkorslistan och var således oskäligt och MD förbjöd villkoret.

MD 2004:22, Telia, gällande bredbandsabonnemang fanns det ett villkor som gav Telia rätten att under den inledande bindningstiden rätt att höja priset eller på andra sätt ensidigt ändra avtalsvillkoren till nackdel för konsumenten. Villkoret hade bedömts som oskäligt enligt avtalsvillkorslagen och i enighet med villkor j) i listan, ensidig villkorsändring utan rimligt skäl.

Det ska poängteras att i modern avtalsrätt är det av väsentlighet att konsumenter inte blir vilse- ledda i samband med avtalsslutet och att de tillhandahåller förköpsinformation inför det stun- dande avtalet, så kallad prekontraktuell information för att konsumenten ska kunna fatta ett välgrundat beslut om att ingå avtalet. Konsumenten ska på så vis få ta del av den information som anses väsentlig för avtalet.72

MD 2004:24, Vodafone. Operatören marknadsförde abonnemang med förmånserbjudan- den. MD framförde likt ovanstående att de rättsliga reglerna på området syftar till att en konsument får tillgång till den information som behövs för att göra ett rationellt köp. Vo- dafones marknadsföring sade ”60 fria minuter varje månad” och bedömdes av MD som vilseledande eftersom det inte framgick att det endast gällde vissa nät, operatörer och tider. Andra uppgifter såsom fasta löpande kostnader och anslutningsavgifter ansågs även de oskäliga eftersom de skrivits i annonsen i så liten grad att de tedde sig helt oläsliga.

70 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 194

71 Xxxxxxx, X, Xxxxxxx, X. (2014), Allmän avtalsrätt, nionde uppl., s. 174

72 Bernitz, U. (2013), Standardavtalsrätt, åttonde uppl., s. 202

Informationsskyldigheten återfinns i, marknadsföringslagen, distans- och hemförsäljningsla- gen, kreditlagen och i försäkringsavtalslagen där den har en än större omfattning och kraven ställs väldigt höga, informationsskyldigheten kommer att belysas i nästa avsnitt. Underlåtenhet att informera konsumenter kan leda till vite och näringsförbud enligt ovanstående domar från marknadsdomstolen.73

3.3 Ingående av försäkringsavtal

Formellt fungerar ingående av avtal vid försäkringar enligt avtalsrättsliga principer. Det finns således inga formkrav gällande försäkringsavtal. Det typiska förfarandet vid tecknandet av en försäkring är att försäkringsbolaget utfärdar ett försäkringsbrev eller liknande skriftligt doku- ment som innehåller villkoren för avtalet. Avtal kan även slutas muntligen per telefon eller direkt via internet. Eftersom avtalsslut sker genom sedvanliga avtalsrättsliga principer förelig- ger ett bindande avtal när motpartens accept tillkommit till anbudsgivaren. Oftast föreligger accepten när försäkringsbolaget sänder ut försäkringsbrev till försäkringstagaren med anled- ning av dennes begäran av försäkring, i vissa fall får denne bara ett skriftligt beslut om att försäkringen gäller enligt bolagets allmänna villkor och principer. Utgångspunkten är att om inget annat nämns vid avtalets ingående presumeras det att försäkringstagaren har haft vilja att ingå avtal med försäkringsbolaget utifrån de villkor och den premie som försäkringsbolaget tillämpar.74

Däremot finns det en specialregel som tillämpas vid avtalsbindande gällande försäkringsavtal för privatpersoner, försäkringsbolaget får inte vägra en konsument en försäkring som bolaget normalt tillhandahåller till allmänheten, om det inte finns särskilda omständigheter kring av- talsslutet som ger bolaget rätten att neka 3 kap. 1 § FAL, 11 kap. 1 § FAL. Det handlar alltså om ett försäkringsbolags kontraheringsplikt. Syftet är att rätten till ett försäkringsskydd inte ska ligga hos försäkringsbolagets egenmäktighet. Även om det föreligger kontraheringsplikt har bolaget möjlighet att avslå en ansökan eller att begära en högre premie som kan anses ligga över det genomsnittliga när det föreligger särskilda skäl. Det kan röra sig om tidigare försäk- ringsbedrägerier eller i de tillfällen när en person har flera grundsjukdomar och ska teckna en sjukförsäkring. Utifrån hälsodeklarationen kan bolaget ange en högre premie om konsumenten sedan tidigare har flera sjukdomar75 – eftersom högre risk för bolaget existerar. Bolaget har dock en skyldighet att framställa på vilka grunder de inte kan acceptera ansökan eller väljer att höja premien.76

RH 2014:9, if försäkringar. Xxxxxxx hade nekat en moder att teckna en sjukförsäkring för sin dotter med hänvisning till att modern erhöll vårdbidrag för dottern med anledning av dotterns hörselnedsättning. Frågan berörde dels bolagets kontraheringsplikt och huruvida om någon av dottern och modern hade blivit utsatta för diskriminering, indirekt eller direkt. Hovrätten fann att bolaget inte bara hade brutit mot den kontraheringsplikt bolaget har, och att det inte fanns särskilda skäl för att neka dottern en försäkring enligt 11 kap. 1 § FAL och bolaget således hade diskriminerat både dottern och modern.

Själva ingåendet av avtalet sker i dagens värld sällan genom fysiska underskrifter, i de mest vanliga fallen tecknas en försäkring antingen digital via Internet eller per telefon i kontakt med

73 Ibid. s. 204

74 Xxxxxxxxx, X. (2019), Försäkringsrätt: några huvudlinjer, tionde uppl., s. 32

75 Se avsnitt 2.3 om försäkringsavtal

76 Xxxxxxxxx, X. (2019), Försäkringsrätt: några huvudlinjer, tionde uppl., s. 33

en säljare eller en kundtjänst. Det är således ett distansavtal och regleras av lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler, vidare kallat distansavtalslagen. Lagen är tvingande och likt villkor som är oskäliga för konsumenten kan de inte tillämpas mot denne.77 Distansav- talslagen ställer krav på säljaren eller förmedlaren, att denne ska uppge viss information till konsumenten på ett klart och tydligt sätt. Näringsidkaren måste bland annat uppge:78

- Namn och adress

- Tjänstens huvudsakliga egenskaper

- Alla kostnader förbundna med köpet

- Alla väsentliga avtalsvillkor

- Huruvida ångerrätt gäller

- Villkoren för att säga upp avtalet om det är ett tillsvidareavtal eller om det förnyas auto- matiskt

- Funktionalitet om det är en teknisk produkt

Ovanstående är reglerat i 3-8 §§ distansavtalslagen, när ett avtal har ingåtts ska konsumenten även erhålla en bekräftelse där liknande information lämnas på nytt, dock direkt till konsumen- ten genom e-post, brev eller annat varaktig sätt.79 Detta är förenligt med informationsplikten som kommer till uttryck i FAL, vilket behandlas härnäst.

Avtalsvillkoren är självfallet av stor väsentlighet för försäkringstagarna eftersom villkoren pre- ciserar vad försäkringsgivarens ansvar är, samt hur långt ansvaret sträcker sig. I avtalet fram- ställs båda parters ansvar och skyldigheter och preciseras därefter. Bestämmelserna är ofta svårlästa för en lekman vilket är naturligt med tanke på alla de risker som försäkringen ska omfatta. Det ger alltså försäkringstagaren ingen möjlighet att varken förhandla innehållet av försäkringsavtalet eller den föreslagna premien, med tanke på att liknande erbjudanden gällande standardiserade försäkringsavtal riktas till den stora massan, som t.ex. Hemförsäkringar som gäller på samma sätt för alla. Förfarandet hos försäkringsbolag och deras villkor är oftast att efter förklaringen av vilka risker som försäkringen täcker och eventuella ersättningsanspråk för den försäkrade, specificerar de sedan de undantag eller begränsningar som gäller för den för- säkrades rätt till ersättning.80 Konsumentverket kontrollerar om försäkringsvillkoren mot kon- sumenterna kan anses som rimliga.81

3.3.2 Försäkringsbolags informationsplikt

Informationen i försäkringsavtal är av stor vikt både för försäkringstagarna och bolaget för att förtydliga hur långt bolaget ansvar sträcker sig m.m. Denna långtgående informationsplikt gäl- ler när avtal träffas, när avtal har träffats, under försäkringstiden och vid försäkringsfall.82 In- formationsplikten framträder i FAL 2 kap. och 10 kap. och är tämligen sträng mot försäkrings- bolaget.83 Den information som tillhandahålls inför avtalets ingående är förköpsinformationen. Förköpsinformationen framgår redan i skedet innan premien är fastställd,84 för att återigen framhållas innan konsumenten väljer att binda sig till avtalet. Meningen med förköpsinformat-

77 Xxxxx, M (2015), E-handel, en juridisk vägledning, 1:1 uppl., s. 21

78 Xxxxx, X (2015), E-handel, en juridisk vägledning, 1:1 uppl., s. 23

79 Ibid. s. 23

80 Xxxxxxxxx, X. (2019), Försäkringsrätt: några huvudlinjer, tionde uppl., s. 34

81 Ibid. s. 36

82 Xxxxxxx, X. (2016), Civilrätt, 24:e uppl., s. 339

83 Xxxxxxxxx, X. (2015), Försäkringsavtalsrätt, tionde uppl., s. 205

84 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx - hämtad 2020-05-14

ionen är att det ska underlätta för konsumentens bedömning av både behov och vilken försäk- ring denne vill trygga sig med, den ska även framhålla väsentliga villkor som är av betydelse för konsumenten och väsentliga begränsningar av försäkringsskyddet ska framgå. Folksam till exempel framställer tydligt i sin förköpsinformation vad som ingår och vad som inte ingår, begränsningar till ersättning och även preskriptionstid.85 Information innan avtalsslutet regleras enligt FAL 2:2, 10:2. Efter konsumenten har tecknat försäkringen ska försäkringstagaren till- delas efterköpsinformationen, en skriftlig bekräftelse på avtalet och om det inte framhållits ti- digare ska bolaget även framhålla sådana villkor som är av väsentlighet för försäkringstagaren. Sker inte detta får villkoret inte åberopas mot den försäkrade eller försäkringstagaren, FAL 2:8, 10:9. Underlåter ett försäkringsbolag sin informationsplikt, oavsett om försäkringstagaren kan anses känna till liknande villkor på grund av att denne har haft försäkring tidigare är det irrele- vant för bedömningen och villkoret kan inte tillämpas. Försäkringstagaren ska i skälig omfatt- ning informeras om villkor som är av betydelse för denne att känna till och vid villkorsföränd- ring ska även samma förfarande förväntas av bolaget. Underlåtenhet att göra så leder till civil- rättsliga sanktioner.86

ARN 1998-0007, Länsförsäkringar. En försäkringstagare hade tidigare haft en hemförsäk- ring genom länsförsäkringar. I januari 1997 hade konsumentens son begärt adressändring för moderns räkning eftersom modern oftast vistades på annan ort. I juni kontaktade sonen återigen bolaget för att kontrollera att adressändringen genomförts och att modern var för- säkrad på den nya adressen. 30 juni upphörde moderns kontrakt på den tidigare adressen och försäkringens förfallodag var 1 september 1997. I slutet av augusti förstördes moderns boende i en brand och hon yrkade på att bolaget skulle utge ersättning eftersom försäk- ringen var gällande vid skadetillfället. Bolaget bestred yrkandet och hänvisade att det var moderns gamla adress på försäkringsbrevet. Nämnden utlät att eftersom ingen ny inform- ation om villkor för Hemförsäkringen hade getts till försäkringstagaren så kunde inte vill- koret åberopas.

ARN 1993-4977. I samband med en resa tecknade en konsument en reseförsäkring. Själv- risken uppgick till 100 kronor. Under den försäkrades resa blev hennes handväska stulen och däri låg hennes glasögon. Försäkringsbolaget vägrade att ersätta glasögonen eftersom dessa inte ingick enligt gällande villkor. Däremot lämnade de ersättning för glasögonen via hemförsäkringen med avdrag av en självrisk på 1000 kronor. Nämnden bedömde att i sam- band med avtalet fick den försäkrade en tämligen omfattande broschyr som även hänvisade till de fullständiga villkoren. De påpekade att en konsument knappast kan räkna med att glasögon inte ingår i reseförsäkringen eftersom de ingår i hemförsäkringen, broschyren gav även intrycket av att reseförsäkringen hade ett avsevärt bättre skydd. Undantaget lämnades sedermera utan avseende med stöd av 36 § AvtL.

Ovanstående informationsplikt fastställs i FAL 2 kap. 1 §. Första meningen hänvisar till in- formationsplikten, att bolaget har ett ansvar att säkerställa att försäkringskunder, försäkringsta- garna och vissa andra personer får ta del av föreskriven information.87 Det framgår även av distansavtalslagen 3. Kap. 3§, vilken information ett försäkringsbolag ska delge konsumenten innan ett avtal ingås. Det är en 17 punkter lång lista som bland annat behandlar betalning, ång- errätt, löptid, den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper, vilket lands lag som ska till- lämpas m.m.

85 xxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/Xxxxx/X/XxxxxxxxXxxxxxxxxx/0000?xxxxxxxxxXXX-0 - hämtad 2020-05-14

86 Xxxxxxxxx, X. (2015), Försäkringsavtalsrätt, tionde uppl., s. 207

87 Prop. 2003/04:150 s. 378

Kravet på förköpsinformation fastställs i FAL 2 kap. 2 §. Syftet med bestämmelsen är att in- formation ska lämnas i samband med avtalsingåendet, men om kunden redan har fått informat- ionen behöver den inte upprepas. Paragrafen har vidare tre syften: att underlätta kundens be- dömning av sitt försäkringsbehov, att göra det möjligt för kunden att välja en lämplig försäkring samt att göra det möjligt att bedöma kostnaden och omfattningen av försäkringen.

Efterköpsinformationen regleras i FAL 2 kap. 4 §. Vid denna typ av information ställs ett än högre krav, att särbehandla vissa villkor som är av särskild vikt för försäkringstagarna. Det handlar om villkor som reglerar försäkringstagaren förutsättningar för rätten till ett försäkrings- skydd och dess omfattning. Sådana villkor ska särskilt framställas tydligt och i ett iögonenfal- lande sätt i villkorstexten – om denna översänds – eller genom att de tydliggörs i broschyr eller likvärdigt material. Om denna information lämnas i bekräftelse ska de vara lätta att urskilja från den övriga informationen.88

Försäkringsbolag är skyldiga att utöver sin informationsplikt i FAL att delge en konsument de gällande avtalsvillkoren om konsumenten kräver det, distansavtalslagen 3 kap. 5 §. Vilket be- tyder att det är en konsuments rättighet att få ta del av samtliga avtalsvillkor och att dessa ska utges till konsumenten skyndsamt och utan inskränkningar om denne begär det.

3.3.3 Försäkringstagarens skyldigheter

I tidigare avsnitt har det redogjorts för försäkringsgivarens skyldigheter gällande upprättandet av försäkringen samt informationsskyldigheten. Försäkringstagarens förpliktelser är inte lika stränga som för försäkringsbolaget, huvudförpliktelsen är att betala försäkringspremien. För- säkringstagaren ska medverka vid avtalets ingående för att underlätta för försäkringsbolaget att upprätta en resonlig premie för försäkringen. Hen ska inte framkalla försäkringsfall på ett svek- ligt sätt eller ge felaktiga uppgifter vid skaderegleringen. Konsekvenserna av att hen inte fullgör sina skyldigheter blir att denne går miste om ersättning.89

En annan huvudsaklig skyldighet som försäkringstagarna och den försäkrade har är upplys- ningsplikten. Det kan ofta handla om uppgifter rörande den försäkrade och dennes hälsotill- stånd, speciellt i samband med livförsäkringar men det är även vanligt vid barnförsäkringar. Som tidigare belysts, ett avtal som ingås genom oriktiga uppgifter kan innebära att parten inte blir bunden avtalsrättsligt, däremot gällande försäkringsavtal rör det sig om att vid fallen av oriktiga upplysningar går försäkringsgivaren fri från ansvar i vederbörande försäkringsfall. 90

88 Prop. 2003/04:150 s. 383

89 Xxxxxxxxx, X. (2019), Försäkringsrätt: några huvudlinjer, tionde uppl., s. 50

90 Ibid. s. 54

4. Analys

Att det är lätt att teckna en försäkring oavsett om det rör sig om en livförsäkring, barnförsäkring eller något annat råder det inga tvivel om, oavsett om det sker utanför affärslokalerna, per tele- fon, via internet eller om det sker genom traditionellt avtalsrättsligt förfarande. Att det således sker skärpningar gällande informationsplikten hos försäkringsbolag att informera om villkor och klausuler som är av väsentlig betydelse för konsumenten är naturligt. Denna typ av inform- ation förefaller också vara av väsentlig betydelse för den försäkrade. I och med detta har loja- litetspliktens betydelse som kontraktsenlig allmän princip ökat, oavsett vilket typ av avtal det rör sig om.

Att tvister uppstår är inte uppseendeväckande, oftast rör det sig om försäkringsvillkor och den försäkrades rätt eller avsaknad av rätt till en försäkringsersättning. Det mest förekommande är försäkringstagares sannolika ovetskap gällande villkor som rör undantag och eller begräns- ningar, preskription och andra liknande villkor som åsidosätter den försäkrades möjligheter till ersättning. Att avtalets ingående leder till att standardvillkoren hos ett försäkringsbolag tilläm- pas kan inte framstå som något överraskande. Att försäkringsbolag har en kontraheringsplikt, med andra ord, ett stående anbud till försäkringstagare ger upphov till att avtalsfriheten förelig- ger hos konsumenten. Konsumenten kan avtala med vilket bolag denne vill och teckna vilken försäkring denne vill trots att avtalsinnehållet är fastställt. Där försäkringsbolaget motsatsvis bestämmer vilka villkor som ska vara gällande men inte vem de vill ingå avtal med.

Avsaknaden av rättspraxis gällande liknande tvister har två olika förklaringar, dels att försäk- ringsbolaget sköter sina affärer utifrån rättsordningen genom de krav som ställs på bolaget och dels att eventuella tvister kan lösas direkt med vederbörande. Det är tämligen sällan en försäk- ringstvist hamnar hos XXX eller hos en allmän domstol, vilket styrker tesen om att försäkrings- villkor är utformade så pass bra att varken KO eller någon annan myndighet behöver inskränka på dessa.

Som rättsfallen genomgående belyser är att villkor som anses oskäliga kan lämnas utan avse- ende eller jämkas, oavsett om det rör sig om standardvillkor eller enskilt upprättade villkor, även hos försäkringsbolag som har standardiserade villkor och att informationsplikten är av stor betydelse vid standardiserade avtal. Underlåtelse av ett försäkringsbolag att informera om, för konsumenten, substantiella villkor, med utgångspunkt i försäkringsbolagets Folksams villkor och avtalsförfarande och med hänvisning till standardavtalsrättsliga beslut från allmänna dom- stolar ter det sig som föga ovanligt att större försäkringsbolag brister i denna skyldighet. Tvister gällande villkor som är av väsentlighet som inte kommit till konsumentens vetskap är princi- piellt omöjligt att åberopa för en försäkringstagare, med några få undantag (jf ARN 1993-4977). Folksam hänvisar exempelvis inte bara till villkoren genom förköpsinformationen, de hänvisar även till dem i efterköpsinformationen. Deras villkor är lättillgängliga och kan inte anses som särskilt betungande för någon att hitta och utläsa vad villkoren innefattar, även om försäkrings- anspråk ibland framstår som otydligt för en som inte är insatt.

Problematiken grundar sig i att en försäkringstagare har en annan syn på villkor och skadesitu- ationer än vad ett försäkringsbolag har. Det betyder att informationsplikten som är reglerad i FAL ses mer som en trygghet för konsumenters tillit och ett lojalitetskrav för försäkringsbolaget än något annat. Att konsumenter tar del av allt skriftligt material vid avtalsslut är ett verk av fiktion, en rationell konsument i modern tid använder inte generellt sett tillgänglig information till sin fördel, trots att lagstiftarens syfte var det motsatta. Kravet på informationsplikt bör mer vara en fråga om ett symboliskt syfte, en konsument har som skyldighet att ta del av villkor

enligt avtalsrättsliga principer vilket bevisligen är aktualitet gällande ingåendet av ett försäk- ringsavtal, trots de tvingande regler som ställs på försäkringsbolaget. Försäkringsbolagets skyl- dighet sträcker sig inte mer vidgående än att lämna tillgänglig information före köpet och skrift- lig information efter köpet, samt vid eventuella förändringar av avtalet där villkor kan vara av betydelse för kunden (jf ARN 1998-0007). Att ett försäkringsbolag vid svar på skadeanspråk inte utger information som kan anses vara av tyngande syfte för den försäkrade kan således inte heller vara ett krav för försäkringsbolaget, har försäkringsbolaget fullgjort sin informationsplikt enligt de krav som ställs i 2 kap. FAL behöver försäkringsbolaget varken muntligt eller skriftligt underrätta den försäkrade dessa villkor igen. Skyldigheten ligger således hos den försäkrade eller hos försäkringstagaren. Avtalsfriheten visar på att försäkringsbolags anbud, som är stå- ende, sätter konsumenten i ett visst maktförfarande. Trots det faktum att det synnerligen är viktigt för de flesta att ha en försäkring, oavsett om det rör sig om en livförsäkring eller pens- ionsförsäkring, kan det inte ursäkta en konsument att inte ta del av avtalsvillkoren.

Det är följaktligen min bedömning att en försäkringstagares huvudsakliga uppgift är att betala sin försäkringspremie och att göra sig införstådd med de villkor som försäkringsbolaget upp- ställer och tillämpar enligt avtalet. Fortsatt premiebetalning från försäkringstagaren kan jämfö- ras med aktiv och indirekt acceptans av försäkringsbolagets villkor. Det existerar ingen negativ avtalsbildning vilket poängterar avtalsfriheten hos försäkringstagaren och rätten konsumenter har att säga upp sin försäkring. En konsument har även rätt att tillhandahålla avtalsvillkoren när denne så önskar under avtalstiden enligt distansavtalslagen 3.kap 5 §. Att en kund till exempel, inte muntligen fått information om preskription eller andra villkor som en konsument kan anse oskäliga och därav får sitt skadeanspråk nekat, kan inte anses som varken överraskande eller oskäligt i något hänseende. Det kan anses att preskriptionslagen (trots att FAL har egna pre- skriptionsbestämmelser) är något så pass allmänt känt att de flesta har vetskap om dess existens och är ett sådant villkor som framställs både i för- och efterköpsinformationen.

Det är uppenbart att om försäkringsbolaget fullgjort sin informationsplikt och försäkringstaga- ren har fullgjort sin huvudsakliga skyldighet att betala sin premie, föreligger inte bara ett bin- dande avtal utan också en vilja att teckna en försäkring med tillhörande avtalsvillkor. Därmed kan det slås fast, att oavsett om avtalet sluts per distans eller mer traditionellt införlivas villko- ren likvärdigt gentemot konsumenten.

Källförteckning

Offentligt Tryck

Xxxxxxx & Xxxxxxxxx, försäkringsavtalslag (2005:104) kommentar till lag Proposition 1971:15, förslag till lag om förbud mot otillbörliga avtalsvillkor, m.m. Proposition 1975/76:81 s. 110, förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal..

Proposition 1975/76:81 s. 136, förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal.. Rådets direktiv 93:13/EEG, avtalsvillkorsdirektivet artikel 3.1

Rådets direktiv 93:13/EEG, avtalsvillkorsdirektivet artikel 3.3

Proposition 1994/95:17 s. 65, Införlivande med svensk rätt av EG:s direkt om oskäliga avtals- villkor i konsumentförhållanden

Proposition 2003/04:150 s. 378, en ny försäkringslag Proposition 2003/04:150 s. 383, en ny försäkringslag SOU 1996:40, elektronisk dokumenthantering, cit, s. 122

Litteratur

Xxxxxxxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxx & Xxxxxxx-Xxxxxx, Xxx, Avtalsrätt I, 14:e uppl., Juristförlaget i Lund, 2016

Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Försäkringsavtalsrätt, Tredje uppl., Norstedts Juridik, 2015

Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Försäkringsrätt, några huvudlinjer, Tionde uppl., Norstedts Juridik, 2019 Xxxxxxx, Xxx, Standardavtalsrätt, Åttonde uppl., Norstedts Juridik, 2013

Xxxxx, Xxxxx, E-handel, en juridisk vägledning, Första uppl., Xxxxxxx Xxxxxx, 2016 Xxxxx, Xxxxxx & Xxxxxxx, Xxx, Allmän köprätt, Sjunde uppl., Norstedts Juridik, 2014

Xxxxxxx, Xxxxxxxxx & Xxxxxxx, Xxx, Allmän avtalsrätt, Nionde uppl., Norstedts Juridik, 2014 Xxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx Civilrätt, 24:e uppl., Liber AB, 2016

SVJT 1972, s. 426

Xxxxxx, Xxxx X, Avtalsrätt, Första uppl., Juristförlaget, 1997

Rättsfall

Allmänna reklamationsnämnden, 1993-4977

Allmänna reklamationsnämnden ,1998-0007

Marknadsdomstolen, 2000:24

Marknadsdomstolen, 2004:22

Marknadsdomstolen, 2004:24

NJA1978, s. 432

NJA 1989, s. 614

NJA 1992, s. 782

NJA 1999, s. 408

NJA 2000, s. 462

NJA 2009, s. 877

Rättsfall från hovrätterna, 2012:8 Rättsfall från hovrätterna, 2014:9

Internet

Folksam, förköpsinformation vid tecknandet av en barnsjuk- och olycksfallsförsäkring xxxxx://xxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx - fliken ”förköpsinformation” Hämtad 2020-04- 29

Folksam, försäkringsvillkor för barnsjuk- och olycksfallsförsäkring xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx/X/Xxxxxxxxxxxxxxxxxx/0000?xxxxxxxxxXXX s. 5, Hämtad 2020-

05-04

xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxx/X/Xxxxxxxxxxxxxxxxxx/0000?xxxxxxxxxXXX - Hämtad 2020-05- 14