Common use of Sammenfatning Clause in Contracts

Sammenfatning. Indgåelsen af driftsoverenskomster mellem kommuner og selvejende in- stitutioner er som udgangspunkt omfattet af tilbudslovens annoncerings- pligt samt udbudsdirektivets artikel 23 og 35, stk. 4. Såfremt de opgaver, der udføres af de selvejende institutioner, kan karak- teriseres som opgaver, der udføres in-house i kommunen, vil indgåelsen af driftsoverenskomster imidlertid ikke være omfattet af hverken tilbuds- loven eller udbudsdirektivet. Dette vil kræve opfyldelsen af in-house be- grebets virksomheds- og kontrolkriterium. Opfyldelsen af virksomhedskriteriet vil indebære, at den selvejende insti- tutions aktiviteter hovedsagligt udføres for den kommune, den selvejen- de institution kontrolleres af. Opfyldelsen af dette kriterium beror på en konkret vurdering. Opfyldelsen af kontrolkriteriet indebærer, at en ordregivende myndighed skal udøve en kontrol med en selvejende institutioner, der svarer til den kontrol, myndigheden fører med sine egne tjenestegrene. Ved bedøm- melsen skal samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændig- heder tages i betragtning. Det er ikke fastslået i praksis, nøjagtig hvilke omstændigheder der med- fører, at en ordregivende myndighed har den nødvendige kontrol over en selvejende institution at kontrolkriteriet er opfyldt. Bedømmelsen heraf må derfor inddrage kontrol via ejerskab eller kontrol over kommercielle dispositioner, budgetforhold, fastsættelse af strategi og kompetence til at foretage ansættelse af medarbejder mv. Det kan konstateres, at selvejende institutioner er karakteriseret ved at eje sig selv og således ikke af den myndighed, de indgår driftsoverens- komster med. En ordregivende myndigheds hele, delvise eller endog me- get begrænsede ejerskab over den selvstændige juridiske enhed er imid- lertid ikke en forudsætning for at kunne statuere, at in house begrebets kontrolkriterium konkret er opfyldt. Herudover medfører tilsynspraksis, at en kommune ikke har mulighed for at opnå flertal i den selvejende in- stitutions bestyrelse. Kommunen vil dog stadig kunne deltage i bestyrel- sen. Domstolen har inddraget betragtninger om karakteren af de aktiviteter, den selvstændige enhed udfører. Såfremt disse ikke er markedsorientere- de eller har erhvervs- eller forretningsmæssig karakter, styrkes formod- ningen for kontrol. Det samme er tilfældet, hvis enheden er stiftet med det formål at udføre en opgave, der har kommunal interesse, og såfremt enheden forfølger samme mål som den offentlige myndighed. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at de selvejende institutioners karakter er en omstændighed, der taler for, at kontrolkriteriet er opfyldt. Selvejende institutioner er således bl.a. non-profit foretagender. Herud- over kan selvejende institutioner via formålet være knyttet til at udføre sine ydelser for en specifik kommune og inden for denne kommunes geografiske område. Herudover er selvejende institutioner generelt stiftet med det formål at udføre en opgave af kommunal interesse. Der må dog foretages en konkret vurdering af disse forhold for den enkelte selvejen- de institution. Herudover er den kommunale tilsynsforpligtelse relevant. Tilsynsforplig- telsen for selvejende institutioner er den samme som for kommunale in- stitutioner og medfører, at kommunen har en ubegrænset adgang til at besøge den selvejende institution og tale med beboere og personale. Dermed er det ikke udelukket, at tilsynsforpligtelsen kan inddrages som en omstændighed, der taler for, at den selvejende institution er underlagt kommunal kontrol. Selvom kommuner ikke har mulighed for at udøve bestemmende indfly- delse på den selvejende institution via ejerskab eller via flertal i instituti- onens bestyrelse, er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at der alligevel kan være tale om en samlet bestemmende indflydelse, i det omfang di- spositionsretten for den selvejende institution er begrænset på anden vis. Dette kan fx ske gennem kontrol med den selvejende institutions vedtæg- ter, budget, kommercielle dispositioner, personaleforhold mv. Der kan være tale om forhold af både forvaltningsretlig og selskabsretlig karak- ter. Eksempelvis kan følgende elementer således indgå positivt i forbin- delse med en vurdering af kontrolkriteriet: Bestyrelseskon- trol I den selvejende institutions bestyrelse deltager med- lemmer udpeget af kommunalbestyrelsen. Formåls- og vedtægtskontrol • Den selvejende institutions formål er knyttet til en bestemt kommune. • Kommunen skal godkende ændringer af formål og vedtægter, hvorved den selvejende institution ikke selvstændigt kan ændre tilknytningen til en bestemt kommune, eller foretage afgørende æn- dringer af institutionens karakter. Budgetkontrol • Bevillingsrammen/budgettet er udarbejdet af myndigheden eller betinget af myndighedens godkendelse. • Institutionen er underlagt samme krav til budget- opfølgning og regnskabsrevision som myndighe- dens egne interne afdelinger. • Institutionen er underlagt krav om brug af myn- dighedens styringssystemer vedrørende økonomi, lån, visitation/dokumentation. • Institutionen er underlagt samme regler om over- førsel af over/underskud som myndighedens egne enheder. • Institutionens bevilges puljepenge på lige fod med myndighedens egne enheder. Kontrol med kommercielle dispositioner • Institutionens selvstændige dispositionsret er af- grænset, hvilket giver myndigheden kontrol over dispositioner af større betydning. • Institutionen er forpligtet til at gennemføre de be- stillinger, som overdrages institutionen af kom- munen. • Institution har ikke mulighed for frit at fastsætte takster for institutionens foranstaltninger. Yderligere ko- mmunal kontrol Institutionen er underlagt samme faglige kontrol som kommunale institutioner fx for så vidt angår: • Forhold vedr. særlige faciliteter og tilbud til spe- cielle målgrupper. • Pligt til at følge kommunale politikker på fx kost- området. • Deltagelse i brugertilfredshedsundersøgelser og informationsmateriale. • Krav om overholdelse af kommunens kvalitets- standarder samt krav om udarbejdelse af pleje- planer. Det bemærkes, at såfremt aftalen mellem kommunen og de selvejende institutioner indeholder kontraktbestemmelser, der er møntet på at regu- lere forholdet til private kontraktparter såsom misligholdelsesbeføjelser mv., vil dette muligvis svække argumentation for at in-house reglens kontrolkriterium er opfyldt. Bilag‌ 1. Selvejende institutioners karakteristika KONKURRENCESTYRELSEN ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET

Sammenfatning. Indgåelsen I mange sammenhænge vil fordelene ved en fondskonstruktion og et interessentskab være sammenfaldende. Det er således få, men afgørende forskelle, som gør, at den ene organisatoriske konstruktion er at foretrække frem for en anden. En vægtig parameter er imidlertid et faktum, som er mindre faktuelt, nemlig, at Københavns kommune finder, at projektet er så forholdsmæssigt lille, at det ikke ønskes lagt ind i et interessentskab. En anden parameter er, at der ønskes en juridisk ramme, som giver arbejdsro til at etablere, drive og udvikle bycykelprojektet med de aktører, som måtte være nødvendige til at sikre dette. Fondskonstruktionen giver ligesom interessentskabet den uafhængighed og stabilitet i forhold til valg af driftsoverenskomster mellem kommuner aktør – som vil kunne være myndigheder - kommunal, regional, statslig og selvejende in- stitutioner er privat, som udgangspunkt omfattet efterspørges. I fondskonstruktionen vil der ikke være tale om nogen form for hæftelsesforpligtelser i relation til stifterne. Til gengæld får kommunerne en uafhængighed og habilitet både i bycykelprojektets drift og udvikling og i forhold til de, som opererer i den relaterede branche på markedsvilkår. I fondskonstruktionen såvel som interessentskabet vil kommunerne stadig bibeholde instruktionsbeføjelse til de af tilbudslovens annoncerings- pligt samt udbudsdirektivets artikel 23 stifterne udpegede bestyrelsesmedlemmer, idet den væsentligste indflydelse på fondens virke, skal sikres i forbindelse med etableringen af fonden i dens formål, vedtægter og 35, stk. 4. Såfremt driftsoverenskomst af de opgaver, der udføres som fonden skal varetage for kommunerne. I fondskonstruktionen og interessentskabet vil det være muligt at ændre vedtægterne og driftsoverenskomsten. Vedtægtsændringer for erhvervsdrivende fonde kræver tilladelse fra fondsmyndigheden og samtykke fra Civilretsdirektoratet. Det fremgår udtrykkeligt af de selvejende institutioner, kan karak- teriseres som opgaver, der udføres in-house i kommunen, vil indgåelsen af driftsoverenskomster imidlertid ikke være omfattet af hverken tilbuds- loven eller udbudsdirektivet. Dette vil kræve opfyldelsen af in-house be- grebets virksomheds- og kontrolkriterium. Opfyldelsen af virksomhedskriteriet vil indebæreloven, at den selvejende insti- tutions aktiviteter hovedsagligt udføres for den kommunedette gælder, den selvejen- de institution kontrolleres afselvom der i vedtægten er tillagt bestyrelsen eller andre ret til at ændre i vedtægten. Opfyldelsen Praksis er liberal, når ændringen vedrører fondens administration og lignende forhold, hvorimod ændringer af dette kriterium beror på en konkret vurdering. Opfyldelsen af kontrolkriteriet indebærerfonds formål forudsætter, at en ordregivende myndighed skal udøve en kontrol med en selvejende institutioner, der svarer til den kontrol, myndigheden fører med sine egne tjenestegrene. Ved bedøm- melsen skal samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændig- heder tages formålet ikke længere kan efterleves eller i betragtningsjældnere tilfælde – er blevet åbenbart uhensigtsmæssigt. Det er ikke fastslået i praksis, nøjagtig hvilke omstændigheder der med- førertilstrækkeligt, at en ordregivende myndighed har den nødvendige kontrol over en selvejende institution bestyrelsen ikke længere ønsker at kontrolkriteriet er opfyldt. Bedømmelsen heraf må derfor inddrage kontrol via ejerskab eller kontrol over kommercielle dispositioner, budgetforhold, fastsættelse af strategi og kompetence til at foretage ansættelse af medarbejder mv. Det kan konstateres, at selvejende institutioner er karakteriseret ved at eje sig selv og således ikke af den myndighed, de indgår driftsoverens- komster med. En ordregivende myndigheds hele, delvise eller endog me- get begrænsede ejerskab over den selvstændige juridiske enhed er imid- lertid ikke en forudsætning for at kunne statuere, at in house begrebets kontrolkriterium konkret er opfyldt. Herudover medfører tilsynspraksis, at en kommune ikke har mulighed for at opnå flertal i den selvejende in- stitutions bestyrelse. Kommunen vil dog stadig kunne deltage i bestyrel- sen. Domstolen har inddraget betragtninger om karakteren af de aktiviteter, den selvstændige enhed udfører. Såfremt disse ikke er markedsorientere- de eller har erhvervs- eller forretningsmæssig karakter, styrkes formod- ningen for kontrol. Det samme er tilfældet, hvis enheden er stiftet med støtte det formål at udføre en opgave, der har kommunal interesse, og såfremt enheden forfølger samme mål som den offentlige myndighed. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at de selvejende institutioners karakter er en omstændighed, der taler for, at kontrolkriteriet er opfyldt. Selvejende institutioner er således bl.a. non-profit foretagender. Herud- over kan selvejende institutioner via formålet være knyttet til at udføre sine ydelser for en specifik kommune og inden for denne kommunes geografiske område. Herudover er selvejende institutioner generelt stiftet med det formål at udføre en opgave af kommunal interesse. Der må dog foretages en konkret vurdering af disse forhold for den enkelte selvejen- de institution. Herudover er den kommunale tilsynsforpligtelse relevant. Tilsynsforplig- telsen for selvejende institutioner er den samme som for kommunale in- stitutioner og medfører, at kommunen har en ubegrænset adgang til at besøge den selvejende institution og tale med beboere og personale. Dermed er det ikke udelukket, at tilsynsforpligtelsen kan inddrages som en omstændighed, der taler for, at den selvejende institution er underlagt kommunal kontrol. Selvom kommuner ikke har mulighed for at udøve bestemmende indfly- delse på den selvejende institution via ejerskab eller via flertal i instituti- onens bestyrelse, er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at der alligevel kan være tale om en samlet bestemmende indflydelse, i det omfang di- spositionsretten for den selvejende institution er begrænset på anden vis. Dette kan fx ske gennem kontrol med den selvejende institutions vedtæg- ter, budget, kommercielle dispositioner, personaleforhold mv. Der kan være tale om forhold af både forvaltningsretlig og selskabsretlig karak- ter. Eksempelvis kan følgende elementer således indgå positivt i forbin- delse med en vurdering af kontrolkriteriet: Bestyrelseskon- trol I den selvejende institutions bestyrelse deltager med- lemmer udpeget af kommunalbestyrelsen. Formåls- og vedtægtskontrol • Den selvejende institutions formål er knyttet til en bestemt kommune. • Kommunen skal godkende ændringer af formål og vedtægter, hvorved den selvejende institution ikke selvstændigt kan ændre tilknytningen til en bestemt kommune, eller foretage afgørende æn- dringer af institutionens karakter. Budgetkontrol • Bevillingsrammen/budgettet er udarbejdet af myndigheden eller betinget af myndighedens godkendelse. • Institutionen er underlagt samme krav til budget- opfølgning og regnskabsrevision som myndighe- dens egne interne afdelinger. • Institutionen er underlagt krav om brug af myn- dighedens styringssystemer vedrørende økonomi, lån, visitation/dokumentation. • Institutionen er underlagt samme regler om over- førsel af over/underskud som myndighedens egne enheder. • Institutionens bevilges puljepenge på lige fod med myndighedens egne enheder. Kontrol med kommercielle dispositioner • Institutionens selvstændige dispositionsret er af- grænset, hvilket giver myndigheden kontrol over dispositioner af større betydning. • Institutionen er forpligtet til at gennemføre de be- stillinger, som overdrages institutionen af kom- munen. • Institution har ikke mulighed for frit at fastsætte takster for institutionens foranstaltninger. Yderligere ko- mmunal kontrol Institutionen er underlagt samme faglige kontrol som kommunale institutioner fx for så vidt angår: • Forhold vedr. særlige faciliteter og tilbud til spe- cielle målgrupper. • Pligt til at følge kommunale politikker på fx kost- området. • Deltagelse i brugertilfredshedsundersøgelser og informationsmateriale. • Krav om overholdelse af kommunens kvalitets- standarder samt krav om udarbejdelse af pleje- planer. Det bemærkes, at såfremt aftalen mellem kommunen og de selvejende institutioner indeholder kontraktbestemmelserformål, der er møntet fastsat af stifteren, og det vil normalt ikke være tilstrækkeligt, at bestyrelsen i tillæg til det formål, stifteren har fastsat – ønsker at støtte et andet formål. Reglen er stadig, at stifterens vilje skal respekteres i den forstand, at formålsændringen ikke må gå videre end påkrævet. Der har udviklet sig en liberal praksis med hensyn til opløsning af mindre fonde og fondes sammenlægning med andre fonde med tilsvarende formål. I lyset af denne noget komplicerede procedure og forholdet omkring stifternes begrænsede indflydelse på en fonds styring af kontrakten (kommunerne må ikke tilsammen have flertal i bestyrelsen) er det derfor vigtigt, at regu- lere stiftelsesparterne får udarbejdet klare, præcise og visionære stiftelsesbestemmelser i såvel formålet, vedtægter som driftsoverenskomsten, som imødekommer det grundlæggende ønske og behov for bycyklens etablering, ledelse, drift, udvikling og på sigt - først som et lokalt by- og pendlercykelsystem og senere måske et regionalt og igen mere dækkende cykelsystem. Det skal også fremgå af vedtægterne, hvorledes formuen skal forvaltes ved fondsophør, så det sikres, at formuen overgår til et lignende almennyttigt offentligt formål. Vedtægterne skal desuden indeholde klar og præcis formulering omkring kredsen af aktører, som eksempelvis dækker både myndigheder, private indenlandske og udenlandske aktører. En fondskonstruktion kræver en grundkapital på mindst 300.000 kr. og fonden kan ikke registreres, før den i vedtægten fastsatte grundkapital er fuldt indbetalt af stifterne. Grundkapital kan forhøjes ved bestyrelsens beslutning ved overførsel af reserver, overskud, arv, gave eller lignende. Hvorvidt man skal vælge organisering af virksomheden som erhvervsdrivende fond eller som interessentskab er grundlæggende en politisk beslutning, men ovennævnte kan bidrage til et fundament til den politiske beslutning, som træffes. En fondsløsning kan fungere som formelt og juridisk bindeled, hvor rettigheder og forpligtelser i rammekontrakten forankres og forholdet mellem fond og Gobike ApS om at drive bycykelprojektet i forhold til private kontraktparter såsom misligholdelsesbeføjelser mvslutbrugerne sikres gennem en aftale., vil dette muligvis svække argumentation for at in-house reglens kontrolkriterium er opfyldt. Bilag‌ 1. Selvejende institutioners karakteristika KONKURRENCESTYRELSEN ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET

Sammenfatning. Indgåelsen Lovgiver har med lovforslaget forsøgt at forme en incitamentsmekanisme for ordregivere til at anvende de frivillige udelukkelsesgrunde oftere. Den forhindring som bevisbyrden påvise er for ordregiver, bliver med det nye lovforslag – hvis det vedtages – fjernet delvist. Ordregiver skal indsende den af driftsoverenskomster mellem kommuner tilbudsgiver tilsendte dokumentation af pålidelighed til Konkurrence- og selvejende in- stitutioner er som udgangspunkt omfattet Forbrugerstyrelsen, og ikke foretage hele den ressource- og kompetencekrævende vurdering selv. At ordregivere ikke selv skal forestå hele vurderingen af tilbudslovens annoncerings- pligt samt udbudsdirektivets artikel 23 og 35hvorvidt en tilbudsgiver skal udelukkes på baggrund af den frivillige udelukkelsesgrund i UBL § 137, stk. 41, nr. Såfremt de opgaver, der udføres af de selvejende institutioner5, kan karak- teriseres medføre et øget incitament til at skrive udelukkelsesgrunden ind i udbudsbkg. At incitamentet til at anvende udelukkelsesgrunden stiger, må antages at lede til flere tilfælde hvor udelukkelsesgrunden bliver skrevet ind i udbudsbkg., da ordregiver ved at de ikke selv skal forestå vurderingen af den dokumentation som opgaver, der udføres in-house i kommunen, vil indgåelsen af driftsoverenskomster imidlertid ikke være omfattet af hverken tilbuds- loven eller udbudsdirektivettilbudsgiver tilsender. Dette vil kræve opfyldelsen ligeledes føre til flere tilfælde hvor udelukkelsesgrunden aktiveres, og en tilbudsgiver bliver udelukket som følge af in-house be- grebets virksomheds- og kontrolkriterium. Opfyldelsen af virksomhedskriteriet vil indebære, at den selvejende insti- tutions aktiviteter hovedsagligt udføres for den kommune, den selvejen- de institution kontrolleres af. Opfyldelsen af dette kriterium beror på en konkret vurdering. Opfyldelsen af kontrolkriteriet indebærer, at en ordregivende myndighed skal udøve en kontrol med en selvejende institutioner, der svarer til den kontrol, myndigheden fører med sine egne tjenestegrene. Ved bedøm- melsen skal samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændig- heder tages i betragtningvæsentlig misligholdelse. Det er ikke fastslået i praksis, nøjagtig hvilke omstændigheder der med- førersåledes vurderingen, at en det vil være mere effektivt for de enkelte ordregivende myndighed har den nødvendige kontrol over en selvejende institution myndigheder og tilbudsgivere i forhold til både tid, økonomi og ressourcer. Det at kontrolkriteriet er opfyldtder opbygges viden og erfaring hos KFST, ift. Bedømmelsen heraf vurdering om dokumentation af pålidelighed, medfører et formodeligt fald i antallet af indgivne klager om afgørelsen af udelukkelse. Ordregiver undgår således at skulle spilde skatteydernes penge, og det følger derved formålet med udbudsloven om at udbudsomkostningerne skulle være så lave som mulige for ordregivere og tilbudsgivere.254 Det må derfor inddrage kontrol via ejerskab eller kontrol over kommercielle dispositioner, budgetforhold, fastsættelse af strategi og kompetence til fastslås at foretage ansættelse af medarbejder mv. Det kan konstateres, at selvejende institutioner er karakteriseret ved at eje sig selv og således ikke af den myndighed, de indgår driftsoverens- komster med. En ordregivende myndigheds hele, delvise eller endog me- get begrænsede ejerskab over den selvstændige juridiske enhed er imid- lertid ikke en forudsætning for at kunne statuere, at in house begrebets kontrolkriterium konkret er opfyldt. Herudover medfører tilsynspraksis, at en kommune ikke har mulighed for at opnå flertal i den selvejende in- stitutions bestyrelse. Kommunen vil dog stadig kunne deltage i bestyrel- sen. Domstolen har inddraget betragtninger om karakteren af de aktiviteter, den selvstændige enhed udfører. Såfremt disse ikke er markedsorientere- de eller har erhvervs- eller forretningsmæssig karakter, styrkes formod- ningen for kontrol. Det samme er tilfældet, hvis enheden er stiftet med det formål at udføre en opgave, der har kommunal interesse, og såfremt enheden forfølger samme mål som den offentlige myndighed. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at de selvejende institutioners karakter er en omstændighed, der taler for, at kontrolkriteriet er opfyldt. Selvejende institutioner er således bl.a. non-profit foretagender. Herud- over kan selvejende institutioner via formålet være knyttet til at udføre sine ydelser for en specifik kommune og inden for denne kommunes geografiske område. Herudover er selvejende institutioner generelt stiftet med det formål at udføre en opgave af kommunal interesse. Der må dog foretages en konkret vurdering af disse forhold incitamentet for den enkelte selvejen- de institution. Herudover er den kommunale tilsynsforpligtelse relevant. Tilsynsforplig- telsen for selvejende institutioner er den samme som for kommunale in- stitutioner og medfører, at kommunen har en ubegrænset adgang ordregiver til at besøge den selvejende institution og tale med beboere og personale. Dermed er det ikke udelukket, at tilsynsforpligtelsen kan inddrages som en omstændighed, der taler for, at den selvejende institution er underlagt kommunal kontrol. Selvom kommuner ikke har mulighed for at udøve bestemmende indfly- delse på den selvejende institution via ejerskab eller via flertal skrive udelukkelsesgrunden ind i instituti- onens bestyrelse, er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at der alligevel kan være tale om en samlet bestemmende indflydelse, i det omfang di- spositionsretten for den selvejende institution er begrænset på anden vis. Dette kan fx ske gennem kontrol med den selvejende institutions vedtæg- ter, budget, kommercielle dispositioner, personaleforhold mv. Der kan være tale om forhold af både forvaltningsretlig og selskabsretlig karak- ter. Eksempelvis kan følgende elementer således indgå positivt i forbin- delse med en vurdering af kontrolkriteriet: Bestyrelseskon- trol I den selvejende institutions bestyrelse deltager med- lemmer udpeget af kommunalbestyrelsen. Formåls- og vedtægtskontrol • Den selvejende institutions formål er knyttet til en bestemt kommune. • Kommunen skal godkende ændringer af formål og vedtægter, hvorved den selvejende institution ikke selvstændigt kan ændre tilknytningen til en bestemt kommune, eller foretage afgørende æn- dringer af institutionens karakter. Budgetkontrol • Bevillingsrammen/budgettet er udarbejdet af myndigheden eller betinget af myndighedens godkendelse. • Institutionen er underlagt samme krav til budget- opfølgning og regnskabsrevision som myndighe- dens egne interne afdelinger. • Institutionen er underlagt krav om brug af myn- dighedens styringssystemer vedrørende økonomi, lån, visitation/dokumentation. • Institutionen er underlagt samme regler om over- førsel af over/underskud som myndighedens egne enheder. • Institutionens bevilges puljepenge på lige fod med myndighedens egne enheder. Kontrol med kommercielle dispositioner • Institutionens selvstændige dispositionsret er af- grænset, hvilket giver myndigheden kontrol over dispositioner af større betydning. • Institutionen er forpligtet til at gennemføre de be- stillinger, som overdrages institutionen af kom- munen. • Institution har ikke mulighed for frit at fastsætte takster for institutionens foranstaltninger. Yderligere ko- mmunal kontrol Institutionen er underlagt samme faglige kontrol som kommunale institutioner fx for så vidt angår: • Forhold vedr. særlige faciliteter og tilbud til spe- cielle målgrupper. • Pligt til at følge kommunale politikker på fx kost- området. • Deltagelse i brugertilfredshedsundersøgelser og informationsmateriale. • Krav om overholdelse af kommunens kvalitets- standarder samt krav om udarbejdelse af pleje- planer. Det bemærkes, at såfremt aftalen mellem kommunen og de selvejende institutioner indeholder kontraktbestemmelser, der er møntet på at regu- lere forholdet til private kontraktparter såsom misligholdelsesbeføjelser mvderes udbudsbkg., vil dette muligvis svække argumentation øges efter indførelsen af et eksternt organ til vurdering af tilbudsgiveres dokumentation af pålidelighed (self-cleaning). Det skal dertil vurderes om indførelsen af et sådant organ også øger den samfundsøkonomiske effektivitet, efficiensen, for at in-house reglens kontrolkriterium er opfyldt. Bilag‌ 1. Selvejende institutioners karakteristika KONKURRENCESTYRELSEN ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIETalle ordregivere.

Sammenfatning. Indgåelsen af driftsoverenskomster mellem kommuner og selvejende in- stitutioner er som udgangspunkt omfattet af tilbudslovens annoncerings- pligt samt udbudsdirektivets artikel 23 og 35, stk. 4. Såfremt de opgaver, der udføres af de selvejende institutioner, kan karak- teriseres som opgaver, der udføres in-house i kommunen, vil indgåelsen af driftsoverenskomster imidlertid ikke være omfattet af hverken tilbuds- loven eller udbudsdirektivet. Dette vil kræve opfyldelsen af in-house be- grebets virksomheds- og kontrolkriterium. Opfyldelsen af virksomhedskriteriet vil indebære, at den selvejende insti- tutions aktiviteter hovedsagligt udføres for den kommune, den selvejen- de institution kontrolleres af. Opfyldelsen af dette kriterium beror på en konkret vurdering. Opfyldelsen af kontrolkriteriet indebærer, at en ordregivende myndighed skal udøve en kontrol med en selvejende institutioner, der svarer til den kontrol, myndigheden fører med sine egne tjenestegrene. Ved bedøm- melsen skal samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændig- heder tages i betragtning. Det er ikke fastslået i praksis, nøjagtig hvilke omstændigheder der med- fører, at en ordregivende myndighed har den nødvendige kontrol over en selvejende institution at kontrolkriteriet er opfyldt. Bedømmelsen heraf må derfor inddrage kontrol via ejerskab eller kontrol over kommercielle dispositioner, budgetforhold, fastsættelse af strategi og kompetence til at foretage ansættelse af medarbejder mv. Det kan konstateres, at selvejende institutioner er karakteriseret ved at eje sig selv og således ikke af den myndighed, de indgår driftsoverens- komster med. En ordregivende myndigheds hele, delvise eller endog me- get begrænsede ejerskab over den selvstændige juridiske enhed er imid- lertid ikke en forudsætning for at kunne statuere, at in house begrebets kontrolkriterium konkret er opfyldt. Herudover medfører tilsynspraksis, at en kommune ikke har mulighed for at opnå flertal i den selvejende in- stitutions bestyrelse. Kommunen vil dog stadig kunne deltage i bestyrel- sen. Domstolen har inddraget betragtninger om karakteren af de aktiviteter, den selvstændige enhed udfører. Såfremt disse ikke er markedsorientere- de eller har erhvervs- eller forretningsmæssig karakter, styrkes formod- ningen for kontrol. Det samme er tilfældet, hvis enheden er stiftet med det formål at udføre en opgave, der har kommunal interesse, og såfremt enheden forfølger samme mål som den offentlige myndighed. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at de selvejende institutioners karakter er en omstændighed, der taler for, at kontrolkriteriet er opfyldt. Selvejende institutioner er således bl.a. non-profit foretagender. Herud- over kan selvejende institutioner via formålet være knyttet til at udføre sine ydelser for en specifik kommune og inden for denne kommunes geografiske område. Herudover er selvejende institutioner generelt stiftet med det formål at udføre en opgave af kommunal interesse. Der må dog foretages en konkret vurdering af disse forhold for den enkelte selvejen- de institution. Herudover er den kommunale tilsynsforpligtelse relevant. Tilsynsforplig- telsen for selvejende institutioner er den samme som for kommunale in- stitutioner og medfører, at kommunen har en ubegrænset adgang til at besøge den selvejende institution og tale med beboere og personale. Dermed er det ikke udelukket, at tilsynsforpligtelsen kan inddrages som en omstændighed, der taler for, at den selvejende institution er underlagt kommunal kontrol. Selvom kommuner ikke har mulighed for at udøve bestemmende indfly- delse på den selvejende institution via ejerskab eller via flertal i instituti- onens bestyrelse, er det Konkurrencestyrelsens vurderingMiljøscreeningen viser, at der alligevel kan ikke vil være væsentlige påvirkninger af nogen af miljøfaktorerne som følge af projektet på land. Støjberegningerne viser, at der vil være en overskridelse af støj- grænseværdierne i anlægsfasen i forbindelse med nedvibrering af spuns i dagtimerne. Over- skridelserne er på 2 til 3 dB på bygningsfacaden for Hotel Clarion. Hotellet er beliggende mel- lem lufthavnen og jernbanen. Da det er tale om en samlet bestemmende indflydelsebegrænset overskridelse i dagtimerne i få dage, i vurderes overskridelsen ikke at være væsentlig. Tårnby Kommune har tilkendegivet, at kommune vil meddele dispensation for støjgrænseværdien. På det marine område vil der ikke være påvirkninger af nogen af miljøfaktorerne som følge af projektet. For Øvrige forhold vil der ikke være væsentlige påvirkninger af nogen af miljøfaktorerne som følge af projektet. Nr. Miljøfaktor 1 Landskab Projektområdet og de nærmeste omgivelser er omfattet af kommune- og lokalplaner, som fastsætter bestemmelser om områdernes anvendelse, herunder placering og omfang di- spositionsretten af bebyggelse og øvrige bestemmelser, som regulerer det visuelle indtryk af området. Landskabet ved Kastrup Lufthavn er for den selvejende institution en stor del skabt ved kunstig opfyldning ud for Østama- gers kyst. Opfyldningen er begrænset på anden vis. Dette kan fx ske gennem kontrol med den selvejende institutions vedtæg- terforetaget af flere omgange, budget, kommercielle dispositioner, personaleforhold mv. Der kan være tale om forhold af både forvaltningsretlig og selskabsretlig karak- ter. Eksempelvis kan følgende elementer således indgå positivt senest i forbin- delse med anlæg af Øresundsforbindelsen. I anlægsfasen vil de visuelle og landskabelige konsekvenser bestå af synlige arbejdsområder og anlægsarbejder. Der bliver behov for at ind- drage arealer til midlertidige arbejdspladsarealer, adgangsveje og jordde- poter, blandt andet på parkeringspladsen mellem jernbanen og Clarion Hotel. I hele byggeperioden vil de eksisterende funktioner og infrastruktur omkring projektområdet være i drift, og der vil således i hele anlægsperi- oden være aktivitet i form af gående, cykler, biler, tog og fly omkring byg- gepladsen. Undtaget er kortere perioder, hvor der for jernbaneprojektet vil være sporspærringer for regional- og godstog. I disse perioder vil der ikke være kørende tog samtidig med anlægsarbejdet. Anlægsarbejderne vil være synlige i nærområdet og fra de steder i omgivelserne, hvor der er indkig til projektområdet. Fra boligområdet nord for jernbanen og Øre- sundsmotorvejen vil anlægsarbejderne på jernbanen og på motorvejen ikke være synlige, da jernbanen i forvejen ligger i en vurdering afgravning og er skjult af kontrolkriteriet: Bestyrelseskon- trol I et beplantningsbælte. Når beplantningen langs den selvejende institutions bestyrelse deltager med- lemmer udpeget sydlige del af kommunalbestyrelsenmotorvejsrampen fjernes, vil anlægsarbejdet være synligt fra motorvejen. Formåls- Det forventes, at anlægsarbejdet primært foregår i dagtimerne, men der kan være behov for belysning af byggepladsen, især i de perioder, hvor arbejdet gennemføres i en vinterperiode og vedtægtskontrol • Den selvejende institutions formål er knyttet til en bestemt kommune. • Kommunen skal godkende ændringer af formål og vedtægter, hvorved den selvejende institution ikke selvstændigt kan ændre tilknytningen til en bestemt kommune, eller foretage afgørende æn- dringer af institutionens karakter. Budgetkontrol • Bevillingsrammen/budgettet er udarbejdet af myndigheden eller betinget af myndighedens godkendelse. • Institutionen er underlagt samme krav til budget- opfølgning og regnskabsrevision som myndighe- dens egne interne afdelinger. • Institutionen er underlagt krav om brug af myn- dighedens styringssystemer vedrørende økonomi, lån, visitation/dokumentation. • Institutionen er underlagt samme regler om over- førsel af over/underskud som myndighedens egne enheder. • Institutionens bevilges puljepenge på lige fod med myndighedens egne enheder. Kontrol med kommercielle dispositioner • Institutionens selvstændige dispositionsret er af- grænset, hvilket giver myndigheden kontrol over dispositioner af større betydning. • Institutionen er forpligtet til at gennemføre de be- stillingerved sporarbejder, som overdrages institutionen gen- nemføres i natspærring af kom- munensporet. • Institution har Den samlede længde af anlægsfasen er med 1 år og 8 måneder i alt for- holdsvis kort og foregår i et område, som i forvejen er præget af visuelle forstyrrelser i form af trafik, fly, belysning og øvrige anlægsarbejder. Anlægsarbejdet vil ikke mulighed være markant synligt fra boligområdet nord for frit at fastsætte takster for institutionens foranstaltninger. Yderligere ko- mmunal kontrol Institutionen er underlagt samme faglige kontrol som kommunale institutioner fx for så vidt angår: • Forhold vedr. særlige faciliteter projektområdet, og tilbud til spe- cielle målgrupper. • Pligt til at følge kommunale politikker på fx kost- området. • Deltagelse i brugertilfredshedsundersøgelser og informationsmateriale. • Krav om overholdelse af kommunens kvalitets- standarder samt krav om udarbejdelse af pleje- planer. Det bemærkesdet vurderes derfor, at såfremt aftalen mellem kommunen den visuelle påvirkning pri- mært vil opfattes af brugere af lufthavnen, hoteller og de selvejende institutioner indeholder kontraktbestemmelsererhverv, som typisk ikke vil være påvirket i den fulde anlægsperiode. Sammenholdt med den eksisterende anvendelse af området til trafikale og tekniske formål vurderes det, at den visuelle påvirkning i anlægsfasen er lille. I driftsfasen vil anlægsarbejderne ved sporene være tilendebragt og den nye station relativt lidt synlig fra offentligt tilgængelige steder. Samlet set vurderes der er møntet på ikke at regu- lere forholdet til private kontraktparter såsom misligholdelsesbeføjelser mvkunne være en væsentlig påvirkning af landskabet som følge af projektet., vil dette muligvis svække argumentation for at in-house reglens kontrolkriterium er opfyldt. Bilag‌ 1. Selvejende institutioners karakteristika KONKURRENCESTYRELSEN ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET

Sammenfatning. Indgåelsen Rigsrevisionens undersøgelse har generelt vist, at Da- nida i høj grad anvender eksterne konsulenter, men at det samlede forbrug ikke umiddelbart kan udledes af driftsoverenskomster mellem kommuner finanslov og selvejende in- stitutioner er som udgangspunkt omfattet statsregnskab. Danida har dækkende og udførlige retningslinjer vedrø- rende konkrete køb af tilbudslovens annoncerings- pligt samt udbudsdirektivets artikel 23 konsulentydelser, herunder kon- trakt- og 35programdokumentation. Danida mangler imidler- tid i vid udstrækning dokumentation for egen sagsbehand- ling, stk. 4. Såfremt de opgaver, der udføres af de selvejende institutioner, kan karak- teriseres som opgaver, der udføres in-house i kommunen, vil indgåelsen af driftsoverenskomster imidlertid ikke være omfattet af hverken tilbuds- loven eller udbudsdirektivetherunder for trufne beslutninger. Dette vil kræve opfyldelsen af in-house be- grebets virksomheds- og kontrolkriterium. Opfyldelsen af virksomhedskriteriet vil indebærehar til følge, at den selvejende insti- tutions aktiviteter hovedsagligt udføres Rigsrevisionen i vid udstrækning ikke har kunnet vurde- re, om ydelserne er opnået på de mest fordelagtige vilkår, eller om habilitetsregler er overholdt. Danida mangler på overordnet niveau analyser af behov for den kommune, den selvejen- de institution kontrolleres afog forbrug af konsulenter. Opfyldelsen af dette kriterium beror på en konkret vurdering. Opfyldelsen af kontrolkriteriet indebærerRigsrevisionen finder gene- relt, at Udenrigsministeriet med fordel kan sammenstille de mange eksisterende oplysninger i programdokumentation, kontrakter, kontrakt- og prisdatabase i enkle, overskuelige nøgletal i en ordregivende myndighed skal udøve en kontrol med en selvejende institutioner, der svarer til den kontrol, myndigheden fører med sine egne tjenestegrene. Ved bedøm- melsen skal samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændig- heder tages i betragtning. Det er ikke fastslået i praksis, nøjagtig hvilke omstændigheder der med- fører, edb-løsning for at en ordregivende myndighed har den nødvendige kontrol over en selvejende institution at kontrolkriteriet er opfyldt. Bedømmelsen heraf må derfor inddrage kontrol via ejerskab eller kontrol over kommercielle dispositioner, budgetforhold, fastsættelse af strategi og kompetence til at foretage ansættelse af medarbejder mv. Det kan konstateres, at selvejende institutioner er karakteriseret ved at eje sig selv og således ikke af den myndighed, de indgår driftsoverens- komster med. En ordregivende myndigheds hele, delvise eller endog me- get begrænsede ejerskab over den selvstændige juridiske enhed er imid- lertid ikke en forudsætning give ministeriets ledelse et bedre grundlag for at kunne statuerevurdere størrelsen af konsu- lentforbruget og ressourceanvendelsen samt en fremadret- tet vurdering af behov. • at finansloven og statsregnskabet ikke viser de samlede bevillinger til og forbrug af tjenesteydelser fra konsulen- ter, • at Danida gennem sin kontraktdatabase kan opgøre de samlede udgifter til køb af konsulentydelser, men at mi- nisteriet ikke kan specificere udgifterne i sit regnskabs- system, • at Danida har udarbejdet dækkende og hensigtsmæssi- ge regelsæt vedrørende køb af såvel langvarige som kortvarige konsulentydelser, • at Danida har program-, projekt- og kontraktdokumenta- tioner, men at Danida kun i mindre omfang har sagsrefe- rater, der dokumenterer sagsprocessen ved køb af kon- sulentydelser, • at Danida ikke anvender sin samlede dokumentation til overordnede analyser af konsulentforbrug, men at Dani- da med fordel kunne opsamle de eksisterende informa- tioner i form af enkle, generelle og overordnede nøgletal i en edb-løsning til brug for analyse af forbrug og fremti- dige behov, • at Danida på tilfredsstillende måde foretog en internatio- nal markedstest i 1996 af kontrakter i konkurrence, men at der ikke systematisk blev fulgt op herpå med henblik på at sikre, at in house begrebets kontrolkriterium konkret priser og dækningsbidrag, selv om den danske ressourcebase er opfyldt. Herudover medfører tilsynspraksislille, fortsat ligger på et konkur- rencemæssigt niveau i sammenligning med udlandet, • at en kommune ikke Danida har mulighed opstillet et mål om 3-5 tilbudsgivere for at opnå flertal kontrakter i den selvejende in- stitutions bestyrelse. Kommunen vil dog stadig kunne deltage konkurrence, men i bestyrel- sen. Domstolen har inddraget betragtninger om karakteren 25 % af de aktiviteterundersøgte kontrakter levede antallet af tilbudsgivere ikke op til Da- nidas målsætning, den selvstændige enhed udfører. Såfremt disse ikke er markedsorientere- de eller • at Danida kun i mindre omfang har erhvervs- eller forretningsmæssig karakter, styrkes formod- ningen for kontrol. Det samme er tilfældet, hvis enheden er stiftet med det formål at udføre en opgave, der har kommunal interesse, og såfremt enheden forfølger samme mål som den offentlige myndighed. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at de selvejende institutioners karakter er en omstændighed, der taler udarbejdet dokumen- tation for, at kontrolkriteriet køb af konsulentydelser uden konkurrence er opfyldt. Selvejende institutioner er således bl.a. non-profit foretagender. Herud- over kan selvejende institutioner via formålet være knyttet til sket på de mest fordelagtige vilkår, og • at udføre sine ydelser selv om Rigsrevisionen ikke har konstateret brud på habilitetsreglerne, bør Xxxxxx forbedre sin forvaltning ved at dokumentere de habilitetsmæssige vurderinger, der bliver foretaget for en specifik kommune og inden for denne kommunes geografiske område. Herudover er selvejende institutioner generelt stiftet med det formål at udføre en opgave af kommunal interesse. Der må dog foretages en konkret vurdering af disse forhold for den enkelte selvejen- de institution. Herudover er den kommunale tilsynsforpligtelse relevant. Tilsynsforplig- telsen for selvejende institutioner er den samme som for kommunale in- stitutioner og medførersikre, at kommunen har en ubegrænset adgang til at besøge den selvejende institution og tale med beboere og personale. Dermed er det ikke udelukket, at tilsynsforpligtelsen kan inddrages habiliteten opretholdes ved køb af konsulentydelser i som en omstændighed, der taler for, at den selvejende institution er underlagt kommunal kontrol. Selvom kommuner ikke har mulighed uden for at udøve bestemmende indfly- delse på den selvejende institution via ejerskab eller via flertal i instituti- onens bestyrelse, er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at der alligevel kan være tale om en samlet bestemmende indflydelse, i det omfang di- spositionsretten for den selvejende institution er begrænset på anden vis. Dette kan fx ske gennem kontrol med den selvejende institutions vedtæg- ter, budget, kommercielle dispositioner, personaleforhold mv. Der kan være tale om forhold af både forvaltningsretlig og selskabsretlig karak- ter. Eksempelvis kan følgende elementer således indgå positivt i forbin- delse med en vurdering af kontrolkriteriet: Bestyrelseskon- trol I den selvejende institutions bestyrelse deltager med- lemmer udpeget af kommunalbestyrelsen. Formåls- og vedtægtskontrol • Den selvejende institutions formål er knyttet til en bestemt kommune. • Kommunen skal godkende ændringer af formål og vedtægter, hvorved den selvejende institution ikke selvstændigt kan ændre tilknytningen til en bestemt kommune, eller foretage afgørende æn- dringer af institutionens karakter. Budgetkontrol • Bevillingsrammen/budgettet er udarbejdet af myndigheden eller betinget af myndighedens godkendelse. • Institutionen er underlagt samme krav til budget- opfølgning og regnskabsrevision som myndighe- dens egne interne afdelinger. • Institutionen er underlagt krav om brug af myn- dighedens styringssystemer vedrørende økonomi, lån, visitation/dokumentation. • Institutionen er underlagt samme regler om over- førsel af over/underskud som myndighedens egne enheder. • Institutionens bevilges puljepenge på lige fod med myndighedens egne enheder. Kontrol med kommercielle dispositioner • Institutionens selvstændige dispositionsret er af- grænset, hvilket giver myndigheden kontrol over dispositioner af større betydning. • Institutionen er forpligtet til at gennemføre de be- stillinger, som overdrages institutionen af kom- munen. • Institution har ikke mulighed for frit at fastsætte takster for institutionens foranstaltninger. Yderligere ko- mmunal kontrol Institutionen er underlagt samme faglige kontrol som kommunale institutioner fx for så vidt angår: • Forhold vedr. særlige faciliteter og tilbud til spe- cielle målgrupper. • Pligt til at følge kommunale politikker på fx kost- området. • Deltagelse i brugertilfredshedsundersøgelser og informationsmateriale. • Krav om overholdelse af kommunens kvalitets- standarder samt krav om udarbejdelse af pleje- planer. Det bemærkes, at såfremt aftalen mellem kommunen og de selvejende institutioner indeholder kontraktbestemmelser, der er møntet på at regu- lere forholdet til private kontraktparter såsom misligholdelsesbeføjelser mvkonkurrence., vil dette muligvis svække argumentation for at in-house reglens kontrolkriterium er opfyldt. Bilag‌ 1. Selvejende institutioners karakteristika KONKURRENCESTYRELSEN ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET

Sammenfatning. Indgåelsen Opgørelsen af driftsoverenskomster mellem kommuner markedsværdien af urealiserede finansielle kontrakter ved indkomstårets udløb og selvejende in- stitutioner derved skatterelevante gevinster og tab er som udgangspunkt omfattet af tilbudslovens annoncerings- pligt samt udbudsdirektivets artikel 23 og 35ikke behæftet med nævneværdig usikkerhed, stksåfremt de relevante kontrakter handles på et reguleret marked. 4Handles kontrakterne ikke på et regu- leret marked findes der overordnet set tre andre scenarier; (1) der eksisterer en tilsvarende note- ret kontrakt med samme restløbetid, (2) det un- derliggende aktiv er noteret eller (3) hverken en tilsvarende kontrakt eller det underliggende aktiv er noteret. Såfremt de opgaver, I alle tre tilfælde er ligningsmyndig- hederne berettiget til at foretage en skønsmæssig værdiansættelse. I alle tre scenarier skal der udføres af de selvejende institutioner, kan karak- teriseres som opgaver, der udføres in-house i kommunen, vil indgåelsen af driftsoverenskomster imidlertid ikke være omfattet af hverken tilbuds- loven eller udbudsdirektivet. Dette vil kræve opfyldelsen af in-house be- grebets virksomheds- og kontrolkriterium. Opfyldelsen af virksomhedskriteriet vil indebæreved værdiansættel- sen tages højde for, at illikvide og likvide kon- trakter ikke nødvendigvis har den selvejende insti- tutions aktiviteter hovedsagligt udføres for den kommunesamme værdi, den selvejen- uanset at de institution kontrolleres af. Opfyldelsen af dette kriterium beror på en konkret vurdering. Opfyldelsen af kontrolkriteriet indebæreri øvrigt er ens, hvilket skyldes, at man ikke altid kan afhænde en ordregivende myndighed skal udøve illikvid kontrakt til en kontrol med en selvejende institutionerpris, der som svarer til den kontrolnoterede pris på til- svarende kontrakter. Værdien af en noteret kontrakt eller et note- ret underliggende aktiv bør således ikke ukri- tisk lægges til grund ved værdiansættelsen af en unoteret kontrakt. Endvidere skal værdiansæt- telsen foretages under hensyn til forholdene på markedet, myndigheden fører med sine egne tjenestegrenehvilket der menes, at der skal foretages en forsigtig værdiansættelse, således at store prisudsving på volatile markeder ikke nødvendigvis kommer til udtryk i den estimerede markedsværdi på statustidspunktet. Ved bedøm- melsen Dette skyl- des, at differencen på kontraktens exercisepris og terminsprisen på statustidspunktet ikke umid- delbart kan realiseres ved udgangen af året. I denne sammenhæng skal samtlige relevante lovbestemmelser forsigtighedsprincippet formentlig forstås som en værdiansættelse tæt på nul - både i opad og nedadgående retning - såle- des at store prisudsving/høj usikkerhed resulterer i en urealiseret værdiændring på nul. Dette ude- lukker formentlig ikke, at parterne kan anlægge en forskellig værdiansættelse af det samme in- strument, såfremt dette ikke er et udtryk for sy- stematisk skatteudskydelse/-udnyttelse. Særligt hensynet til sammenhængen mellem modpartens kreditværdighed og kontraktens markedsværdi er argument for, at parterne anlægger en differentie- ret markedsværdi af samme instrument uden, at dette nødvendigvis er et udtryk for systematisk skatteudskydelse/-udnyttelse. Både uvildige vurderinger fra involverede kontraktformidlere og udstederen af den oprinde- lige kontrakt samt den regnskabsmæssige værdi kan tillægges en vis betydning dog således, at dette næppe binder ligningsmyndighederne. Så længe der ikke er udsendt officielle retningslinjer for værdiansættelse af unoterede kontrakter, er dette formentligt det i praksis mest valide beslut- ningsgrundlag. Der skal ikke sås tvivl om, at lovgiver erken- der, at værdiansættelsen af urealiserede finansiel- le kontrakter giver anledning til vanskeligheder og usikkerhed. Der kan dog sås tvivl om, hvor- vidt der er overensstemmelse mellem lovgivers opfattelse af omfanget af værdiansættelsespro- blematikken og de faktiske omstændig- heder tages problemer og fortolk- ningsvanskeligheder, som opstår i betragtningpraksis. Det kan ikke udelukkes, at denne uoverensstemmelse skyldes, at der ikke er kommet nye vejledninger til fortolkning af bestemmelsen siden reviderin- gen af kursgevinstloven i 1997. Der findes ingen offentliggjorte afgørelser på området, hvor der tages stilling til de mere generelle problemstil- linger, som rejses i denne artikel. Dette kan både skyldes, at der ikke fastslået eksisterer problemer i prak- sis, men derimod også, at denne problematik er så vanskelig i praksis, nøjagtig hvilke omstændigheder der med- førerat skatteyderne fraholder sig fra bindende svar og skattemyndighederne fraholder sig fra at optage værdiansættelsessager. Sidstnævnte årsag er formentlig den rigtige. Uan- set om både skattemyndighederne og skatteyder- ne accepterer, at en ordregivende myndighed har den nødvendige kontrol over en selvejende institution at kontrolkriteriet er opfyldt. Bedømmelsen heraf må derfor inddrage kontrol via ejerskab eller kontrol over kommercielle dispositioner, budgetforhold, fastsættelse værdiansættelsen af strategi og kompetence til at foretage ansættelse af medarbejder mv. Det finansielle kontrakter kan konstateres, at selvejende institutioner er karakteriseret ved at eje sig selv og således ikke af den myndighed, de indgår driftsoverens- komster med. En ordregivende myndigheds hele, delvise eller endog me- get begrænsede ejerskab over den selvstændige juridiske enhed er imid- lertid ikke en forudsætning for at kunne statuere, at in house begrebets kontrolkriterium konkret er opfyldt. Herudover medfører tilsynspraksis, at en kommune ikke har mulighed for at opnå flertal i den selvejende in- stitutions bestyrelse. Kommunen vil dog stadig kunne deltage i bestyrel- sen. Domstolen har inddraget betragtninger om karakteren af de aktiviteter, den selvstændige enhed udfører. Såfremt disse ikke er markedsorientere- de eller har erhvervs- eller forretningsmæssig karakter, styrkes formod- ningen for kontrol. Det samme er tilfældet, hvis enheden er stiftet med det formål at udføre en opgave, der har kommunal interesse, og såfremt enheden forfølger samme mål som den offentlige myndighed. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at de selvejende institutioners karakter er en omstændighed, der taler for, at kontrolkriteriet er opfyldt. Selvejende institutioner er således bl.a. non-profit foretagender. Herud- over kan selvejende institutioner via formålet være knyttet til at udføre sine ydelser for en specifik kommune og inden for denne kommunes geografiske område. Herudover er selvejende institutioner generelt stiftet med det formål at udføre en opgave af kommunal interesse. Der må dog foretages en konkret vurdering af disse forhold for den enkelte selvejen- de institution. Herudover er den kommunale tilsynsforpligtelse relevant. Tilsynsforplig- telsen for selvejende institutioner er den samme som for kommunale in- stitutioner og medfører, at kommunen har en ubegrænset adgang til at besøge den selvejende institution og tale med beboere og personale. Dermed er det ikke udelukket, at tilsynsforpligtelsen kan inddrages som en omstændighed, der taler for, at den selvejende institution er underlagt kommunal kontrol. Selvom kommuner ikke har mulighed for at udøve bestemmende indfly- delse på den selvejende institution via ejerskab eller via flertal i instituti- onens bestyrelseleve sit eget liv, er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at der alligevel kan være tale om en samlet bestemmende indflydelse, i det omfang di- spositionsretten for den selvejende institution er begrænset på anden vis. Dette kan fx ske gennem kontrol med den selvejende institutions vedtæg- ter, budget, kommercielle dispositioner, personaleforhold mv. Der kan være tale om forhold af både forvaltningsretlig og selskabsretlig karak- ter. Eksempelvis kan følgende elementer således indgå positivt i forbin- delse med en vurdering af kontrolkriteriet: Bestyrelseskon- trol I den selvejende institutions bestyrelse deltager med- lemmer udpeget af kommunalbestyrelsen. Formåls- og vedtægtskontrol • Den selvejende institutions formål er knyttet til en bestemt kommune. • Kommunen skal godkende ændringer af formål og vedtægter, hvorved den selvejende institution ikke selvstændigt kan ændre tilknytningen til en bestemt kommune, eller foretage afgørende æn- dringer af institutionens karakter. Budgetkontrol • Bevillingsrammen/budgettet er udarbejdet af myndigheden eller betinget af myndighedens godkendelse. • Institutionen er underlagt samme krav til budget- opfølgning og regnskabsrevision som myndighe- dens egne interne afdelinger. • Institutionen er underlagt krav om brug af myn- dighedens styringssystemer vedrørende økonomi, lån, visitation/dokumentation. • Institutionen er underlagt samme regler om over- førsel af over/underskud som myndighedens egne enheder. • Institutionens bevilges puljepenge på lige fod med myndighedens egne enheder. Kontrol med kommercielle dispositioner • Institutionens selvstændige dispositionsret er af- grænset, hvilket giver myndigheden kontrol over dispositioner af større betydning. • Institutionen er forpligtet til at gennemføre de be- stillinger, som overdrages institutionen af kom- munen. • Institution har ikke mulighed for frit at fastsætte takster for institutionens foranstaltninger. Yderligere ko- mmunal kontrol Institutionen er underlagt samme faglige kontrol som kommunale institutioner fx for så vidt angår: • Forhold vedr. særlige faciliteter og tilbud til spe- cielle målgrupper. • Pligt til at følge kommunale politikker på fx kost- området. • Deltagelse i brugertilfredshedsundersøgelser og informationsmateriale. • Krav om overholdelse af kommunens kvalitets- standarder samt krav om udarbejdelse af pleje- planer. Det bemærkes, at såfremt aftalen mellem kommunen og de selvejende institutioner indeholder kontraktbestemmelser, der er møntet på at regu- lere forholdet til private kontraktparter såsom misligholdelsesbeføjelser mvutilfreds- stillende situation., vil dette muligvis svække argumentation for at in-house reglens kontrolkriterium er opfyldt. Bilag‌ 1. Selvejende institutioners karakteristika KONKURRENCESTYRELSEN ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET

Sammenfatning. Indgåelsen Der er både efter dansk og EU-konkurrenceret et rum for fritagelse af driftsoverenskomster samar- bejde mellem kommuner og selvejende in- stitutioner rettighedshavere om fælles licensering af ophavsrettigheder. Hvis samarbejdet ikke resulterer i, at der kan udbydes et nyt licensprodukt på markedet, er som udgangspunkt omfattet det klare udgangspunkt, at samarbejdet ikke må omfatte pri- ser, medmindre samarbejdet falder ind under bagatelgrænsen i konkurrence- lovens § 7, eller en anden undtagelse i konkurrenceloven, fx § 3, 1. pkt. Medfører samarbejdet, at der kan udbydes et nyt licensprodukt, viser EU- praksis fra musikområdet, at der i en indledende fase vil kunne opnås fritagelse for et samarbejde, der også omfatter priser, men det vil være i strid med kon- kurrenceretten at etablere et fast, længevarende samarbejde om fælles priser. Det er i en vis grad paradoksalt, at de mest omfattende prissamarbejder mel- lem de mest omfattende sammenslutninger af tilbudslovens annoncerings- pligt samt udbudsdirektivets artikel 23 og 35rettighedshavere via forvalt- ningsorganisationer godkendt i henhold til ophavsretsloven er undtaget fra for- buddet i konkurrencelovens § 6, stk. 41, og TFEU artikel 101, stk. Såfremt de opgaver1, der udføres af de selvejende institutioner, kan karak- teriseres mens min- dre vidtrækkende prissamarbejder (som opgaver, der udføres in-house i kommunen, vil indgåelsen af driftsoverenskomster imidlertid ikke være omfattet af hverken tilbuds- loven eller udbudsdirektivetudgangspunkt) er ulovlige. Dette vil kræve opfyldelsen af in-house be- grebets virksomheds- og kontrolkriterium. Opfyldelsen af virksomhedskriteriet vil indebære, at den selvejende insti- tutions aktiviteter hovedsagligt udføres for den kommune, den selvejen- de institution kontrolleres af. Opfyldelsen af dette kriterium beror på en konkret vurdering. Opfyldelsen af kontrolkriteriet indebærer, at en ordregivende myndighed skal udøve en kontrol med en selvejende institutioner, der svarer til den kontrol, myndigheden fører med sine egne tjenestegrene. Ved bedøm- melsen skal samtlige relevante lovbestemmelser og faktiske omstændig- heder tages i betragtning. Det er ikke fastslået i praksis, nøjagtig hvilke omstændigheder der med- fører, at en ordregivende myndighed har den nødvendige kontrol over en selvejende institution at kontrolkriteriet er opfyldt. Bedømmelsen heraf Hertil må derfor inddrage kontrol via ejerskab eller kontrol over kommercielle dispositioner, budgetforhold, fastsættelse af strategi og kompetence til at foretage ansættelse af medarbejder mv. Det kan blot konstateres, at selvejende institutioner er karakteriseret ved at eje sig selv og således ikke af den myndighed, de indgår driftsoverens- komster med. En ordregivende myndigheds hele, delvise eller endog me- get begrænsede ejerskab over den selvstændige juridiske enhed er imid- lertid ikke en forudsætning lovgivningen generelt anser prissamarbejder mellem konkurrenter for at kunne statuere, at in house begrebets kontrolkriterium konkret er opfyldt. Herudover medfører tilsynspraksis, at en kommune ikke har mulighed for at opnå flertal i den selvejende in- stitutions bestyrelse. Kommunen vil dog stadig kunne deltage i bestyrel- sen. Domstolen har inddraget betragtninger om karakteren af de aktiviteter, den selvstændige enhed udfører. Såfremt disse ikke er markedsorientere- de eller har erhvervs- eller forretningsmæssig karakter, styrkes formod- ningen for kontrol. Det samme er tilfældet, hvis enheden er stiftet med det formål at udføre en opgave, der har kommunal interesse, og såfremt enheden forfølger samme mål som den offentlige myndighed. Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at de selvejende institutioners karakter er en omstændighed, der taler for, at kontrolkriteriet er opfyldt. Selvejende institutioner er således bl.a. non-profit foretagender. Herud- over kan selvejende institutioner via formålet være knyttet til at udføre sine ydelser for en specifik kommune og inden for denne kommunes geografiske område. Herudover er selvejende institutioner generelt stiftet med det formål at udføre en opgave af kommunal interesse. Der må dog foretages en konkret vurdering af disse forhold for den enkelte selvejen- de institution. Herudover er den kommunale tilsynsforpligtelse relevant. Tilsynsforplig- telsen for selvejende institutioner er den samme som for kommunale in- stitutioner og medfører, at kommunen har en ubegrænset adgang til at besøge den selvejende institution og tale med beboere og personale. Dermed er det ikke udelukket, at tilsynsforpligtelsen kan inddrages som en omstændighed, der taler for, at den selvejende institution er underlagt kommunal kontrol. Selvom kommuner ikke har mulighed for at udøve bestemmende indfly- delse på den selvejende institution via ejerskab eller via flertal i instituti- onens bestyrelse, er det Konkurrencestyrelsens vurderingsamfundsskadelig, at der alligevel kan være tale om en samlet bestemmende indflydelseer særlige grunde til, at kollektiv licensering af ophavsret er et samfundsmæssigt gode, og at konkurrencelovens forbud mod misbrug af dominerende stilling gælder for forvaltningsorganisationerne i det omfang di- spositionsretten for den selvejende institution er begrænset på anden vis. Dette kan andre sammenhænge, fx ske gennem kontrol med den selvejende institutions vedtæg- ter, budget, kommercielle dispositioner, personaleforhold mv. Der kan være tale om når de udøver deres virksomhed i forhold af både forvaltningsretlig og selskabsretlig karak- ter. Eksempelvis kan følgende elementer således indgå positivt i forbin- delse med en vurdering af kontrolkriteriet: Bestyrelseskon- trol I den selvejende institutions bestyrelse deltager med- lemmer udpeget af kommunalbestyrelsen. Formåls- og vedtægtskontrol • Den selvejende institutions formål er knyttet til en bestemt kommune. • Kommunen skal godkende ændringer af formål og vedtægter, hvorved den selvejende institution ikke selvstændigt kan ændre tilknytningen til en bestemt kommunebrugerne, eller foretage afgørende æn- dringer i forhold til individuelle rettigheds- havere. Efter vedtagelsen af institutionens karakterdirektivet om kollektiv forvaltning i 2016 har spørgs- målet om adgangen til direkte licensering endvidere fået en ny vinkel. Budgetkontrol • Bevillingsrammen/budgettet Forvaltningsselskabsloven tilsigter i nogen grad at begrænse de uhensigts- mæssige konsekvenser af den monopolisering, de nationale kollektive forvalt- ningsorganisationer er udarbejdet udtryk for, blandt andet fordi direktivet pålægger for- valtningsorganisationer at acceptere rettighedshaveres (medlemmers) ønsker om at trække repertoire fra én forvaltningsorganisation og lade det forvalte af myndigheden eller betinget af myndighedens godkendelse. • Institutionen er underlagt samme krav til budget- opfølgning en anden, og regnskabsrevision som myndighe- dens egne interne afdelinger. • Institutionen er underlagt krav om brug af myn- dighedens styringssystemer vedrørende økonomi, lån, visitation/dokumentation. • Institutionen er underlagt samme indfører regler om over- førsel licensering af over/underskud som myndighedens egne enheder. • Institutionens bevilges puljepenge multiterritorielicenser.355 Et eksempel på, hvordan nationale forvaltningsorganisationer kan gå sam- men om at licensere multiterritoriallicenser, og dermed udbyde et nyt licens- produkt på lige fod med myndighedens egne enheder. Kontrol med kommercielle dispositioner • Institutionens selvstændige dispositionsret er af- grænsetmarkedet, hvilket giver myndigheden kontrol over dispositioner af større betydning. • Institutionen er forpligtet findes på området for musikværker, hvor de nordiske forvaltningsorganisationer Koda, STIM og TONO via samarbejdet Polaris Hub tilbyder online multiterritorielicenser til at gennemføre de be- stillinger, som overdrages institutionen af kom- munen. • Institution har ikke mulighed for frit at fastsætte takster for institutionens foranstaltninger. Yderligere ko- mmunal kontrol Institutionen er underlagt samme faglige kontrol som kommunale institutioner fx for så vidt angår: • Forhold vedr. særlige faciliteter offentlig fremførelse (og tilbud til spe- cielle målgrupper. • Pligt til at følge kommunale politikker på fx kost- området. • Deltagelse i brugertilfredshedsundersøgelser og informationsmateriale. • Krav om overholdelse af kommunens kvalitets- standarder samt krav om udarbejdelse af pleje- planer. Det bemærkes, at såfremt aftalen mellem kommunen og de selvejende institutioner indeholder kontraktbestemmelser, der er møntet på at regu- lere forholdet til private kontraktparter såsom misligholdelsesbeføjelser mv., vil dette muligvis svække argumentation for at in-house reglens kontrolkriterium er opfyldt. Bilag‌ 1. Selvejende institutioners karakteristika KONKURRENCESTYRELSEN ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIETnødvendig eksemplarfremstilling forbundet hermed).356