Common use of Keine gewerbliche Tätigkeit Clause in Contracts

Keine gewerbliche Tätigkeit. Die Investmentgesellschaft selbst ist mit dem langfristigen direk- ten und indirekten Halten der Beteiligungen an den Zielfonds aus Sicht der Verwaltungsgesellschaft lediglich vermögensverwal- tend tätig. Eine gewerbliche Tätigkeit ist eine selbstständige nachhaltige Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht, die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und den Rah- men privater Vermögensverwaltung überschreitet. Dabei ist bei der Beurteilung jeweils auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsanschauung abzustellen (BFH, BStBl. II 2001, 809; BFH, BStBl. II 2004, 408). Nach Auffassung der Finanzrechtspre- chung ist die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten ent- scheidend in den Vordergrund tritt (BFH, BStBl. II 1995, 617). Dabei orientiert sich die Rechtsprechung an einer Reihe von Indi- zien, die dem „Bild des Gewerbebetriebs“ als dem marktmäßi- gen Umschlag erheblicher Sachwerte sowie der gewerblichen Produktion entlehnt sind. Die Investmentgesellschaft wird sich als passive Investorin direkt oder indirekt an mehreren Zielfonds beteiligen. Eine solche pas- sive Beteiligung sollte nach Dafürhalten der Verwaltungsgesell- schaft keine gewerbliche Tätigkeit der Investmentgesellschaft begründen. Dies gilt nach Ansicht der Verwaltungsgesellschaft insbesondere für die Beteiligung an Zielfonds der Anlageklasse Private Equity und Infrastruktur sowie für die Beteiligung an Immobilienfonds.

Keine gewerbliche Tätigkeit. Die Investmentgesellschaft selbst ist mit dem langfristigen direk- direk­ ten und indirekten Halten der Beteiligungen an den Zielfonds aus Sicht der Verwaltungsgesellschaft lediglich vermögensverwal- vermögensverwal­ tend tätig. Eine gewerbliche Tätigkeit ist eine selbstständige nachhaltige Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht, die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und den Rah- Rah­ men privater Vermögensverwaltung überschreitet. Dabei ist bei der Beurteilung jeweils auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsanschauung abzustellen (BFH, BStBl. II 2001, 809; BFH, BStBl. II 2004, 408). Nach Auffassung der Finanzrechtspre- Finanzrechtspre­ chung ist die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten ent- ent­ scheidend in den Vordergrund tritt (BFH, BStBl. II 1995, 617). Dabei orientiert sich die Rechtsprechung an einer Reihe von Indi- Indi­ zien, die dem „Bild des Gewerbebetriebs“ als dem marktmäßi- marktmäßi­ gen Umschlag erheblicher Sachwerte sowie der gewerblichen Produktion entlehnt sind. Die Investmentgesellschaft wird sich als passive Investorin direkt oder indirekt an mehreren Zielfonds beteiligen. Eine solche pas- pas­ sive Beteiligung sollte nach Dafürhalten der Verwaltungsgesell- Verwaltungsgesell­ schaft für sich genommen keine gewerbliche Tätigkeit der Investmentgesellschaft Invest­ mentgesellschaft begründen. Dies gilt Eine originär gewerbliche Tätigkeit der Investmentgesellschaft kann sich aber auch aus anderen Gesichtspunkten ergeben. Hier ist insbesondere die durch die Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur des gewerblichen Grundstückshandels zu beachten. Nach einem Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 26.03.2004 (IV A 6 – S 2240 – 46/04, BStBl. I 2004, 434) liegt ein gewerblicher Grundstückshandel dann vor, wenn durch den­ selben Erwerber innerhalb von fünf Jahren mehr als drei Objekte, bei denen jeweils ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Erwerb und der Veräußerung besteht, veräußert werden. Ein solcher enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Erwerb und Veräußerung scheidet jedenfalls dann aus, wenn die Zeit­ spanne zwischen Erwerb und Veräußerung mehr als zehn Jahre beträgt. Zwar wird die Investmentgesellschaft nicht direkt in Immobilien investieren. Jedoch wird sie direkt oder indirekt Beteiligungen an Immobilienfonds eingehen, sodass sich eine Gewerblichkeit der Investmentgesellschaft aus der Beteiligung an solchen Zielfonds entsprechend den nachfolgend dargestellten Grundregeln erge­ ben kann. Die Finanzverwaltung nimmt einen gewerblichen Grundstückshandel im Falle der Beteiligung an Personengesell­ schaften an, wenn diese Personengesellschaften Grundstücke halten und veräußern und wenn zudem diese mittelbar gehalte­ nen Grundstücke innerhalb von fünf bzw. zehn Jahren veräußert werden. Die Rechtsprechung und die Finanzverwaltung vertreten insoweit die Auffassung, dass die von einer Personengesellschaft gehaltenen und veräußerten Grundstücke dem Gesellschafter der Personengesellschaft als sog. Zählobjekte im Rahmen der Drei­Objekt­Grenze zugerechnet werden können. Hierbei erfolgt eine Zurechnung nach Ansicht den Verlautbarungen der Verwaltungsgesellschaft insbesondere für Finanzverwal­ tung nur, wenn die Beteiligung an Zielfonds der Anlageklasse Private Equity und Infrastruktur sowie für die Immobilien haltenden Personengesellschaft direkt oder indirekt mindestens 10 % beträgt oder der Verkehrswert der Beteiligung oder der Anteil an der bzw. den veräußerten Immobilie(n) bei einer Beteiligung von weniger als 10 % mehr als 250.000 EUR beträgt. Diese Mindest­ grenze ist von der Rechtsprechung bisher allerdings noch nicht bestätigt worden. Auch enthalten die Verlautbarungen der Finanz­ verwaltung keine näheren Erläuterungen zum maßgeblichen Betrachtungszeitpunkt. Zu beachten ist zudem, dass in der Betrachtung der Drei­Objekt­Grenze auch die Veräußerung von Anteilen an solchen Immobilien haltenden Personengesellschaf­ ten als Veräußerung der mittelbar gehaltenen Immobilien behan­ delt wird. Die Verwaltungsgesellschaft wird bei der direkten Beteiligung an ImmobilienfondsImmobilienfonds in Gestalt von Personengesell­ schaften prüfen, ob die Gefahr einer Zurechnung von Zählobjek­ ten im Rahmen der Drei­Objekt­Grenze besteht. Soweit nach ver­ nünftigem Ermessen diese Gefahr nicht ausgeschlossen werden kann, wird die Investmentgesellschaft eine direkte Beteiligung an dem betreffenden Zielfonds nicht eingehen. Trotz der sorgfäl­ tigen steuerlichen Überprüfung kann jedoch nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass es im Einzelfall – entgegen den Erwartungen der Verwaltungsgesellschaft – zu einer Zurechnung kommt.

Keine gewerbliche Tätigkeit. Die Investmentgesellschaft selbst ist mit dem langfristigen direk- ten unmittelbaren und indirekten mittelbaren Halten der Beteiligungen an den Zielfonds lediglich vermögensverwaltend und damit nicht originär gewerblich tätig. Gleiches gilt, wenn Zielfonds über eine Blockergesellschaft in der Rechtsform einer Kapi- talgesellschaft (nähere Ausführungen zum Begriff und zum Einsatz einer Blockergesellschaft siehe im Unterabschnitt „Einkünfte aus Sicht der Verwaltungsgesellschaft lediglich vermögensverwal- tend tätigKapitalvermögen“) gehalten werden. Eine gewerbliche Tätigkeit ist eine selbstständige nachhaltige Betätigung mit Gewinnerzielungsabsicht, die sich als Beteiligung Beteili- gung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und den Rah- men Rahmen privater Vermögensverwaltung überschreitet. Dabei ist bei der Beurteilung jeweils auf das Gesamtbild der Verhältnisse und auf die Verkehrsanschauung abzustellen (BFH, BStBl. II 2001, 809; BFH, BStBl. II 2004, 408). Nach Auffassung der Finanzrechtspre- chung Finanzrechtsprechung ist die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschrittenüber- schritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung Umschich- tung gegenüber der Nutzung von Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten ent- scheidend entschei- dend in den Vordergrund tritt (BFH, BStBl. II 1995, 617). Dabei orientiert sich die Rechtsprechung an einer Reihe von Indi- zienIndizien, die dem „Bild des Gewerbebetriebs“ als dem marktmäßi- gen marktmäßigen Umschlag erheblicher Sachwerte sowie der gewerblichen Produktion entlehnt sind. Die Investmentgesellschaft wird sich als passive Investorin direkt unmittelbar oder indirekt mittelbar an mehreren Zielfonds beteiligen. Eine solche pas- sive Beteiligung sollte Zur Abgrenzung zwischen vermögensverwaltender und gewerblicher Tätigkeit von Private-Equity-Fonds hat das Bun- desministerium der Finanzen („BMF“) in einem Schreiben vom 16.12.2003 (BMF, IV A 6 – S 2240 – 153 / 03, BStBl. I 2004, 40) zur einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Venture Capital und Private-Equity-Fonds („Private-Equity- Erlass“) bestimmte Indizien festgelegt. Zwar sieht der Private- Equity-Erlass keine Regelungen für Private-Equity-Dachfonds, d. h. Private-Equity-Fonds, die in andere Private-Equity-Fonds investieren, vor. Jedoch können nach Dafürhalten unserer Auffassung die im Private-Equity-Erlass niedergelegten Indizien zumindest sinngemäß für die Beurteilung der Verwaltungsgesell- schaft keine gewerbliche Tätigkeit der Investmentgesellschaft begründenInvestment- gesellschaft herangezogen werden. Dies Entsprechendes gilt nach Ansicht der Verwaltungsgesellschaft insbesondere auch für die Beteiligung an anderen Zielfonds als Private-Equity-Fonds, wie etwa Infrastrukturfonds oder Fonds aus dem Bereich Energie. Auch hier können die Ausführungen des Private-Equity- Erlasses zur Abgrenzung zwischen privater Vermögensver- waltung und gewerblicher Tätigkeit herangezogen werden. Im Rahmen der Anlageklasse Private Equity von der Finanzverwaltung vorgenommenen Gesamtbetrachtung sprechen gegen die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit insbesondere folgende Punkte: ■ Die gehaltenen Beteiligungen sind im Wesentlichen aus Eigenmitteln finanziert. ■ Die Verwaltung des Fonds benötigt keine umfangreiche eigene Organisation. ■ Der Fonds wird ausschließlich auf eigene und Infrastruktur nicht auf fremde Rechnung tätig. ■ Die Beteiligungen an den Portfoliounternehmen werden nicht gegenüber einer breiten Öffentlichkeit angeboten oder auf fremde Rechnung gehalten. ■ Die Beteiligungen werden mindestens mittelfristig, also mindestens drei bis fünf Jahre, gehalten. ■ Die Erlöse aus der Veräußerung der Beteiligungen wer- den – bis auf bestimmte Ausnahmefälle – nicht reinves- tiert, sondern ausgeschüttet. ■ Der Fonds wird in den Portfoliounternehmen nicht unter- nehmerisch tätig. ■ Der Fonds ist weder gewerblich geprägt noch gewerblich infiziert. Bei sinngemäßer Anwendung dieser Kriterien auf die Invest- mentgesellschaft wird nach Ansicht der Verwaltungsgesell- schaft die Grenze zwischen Vermögensverwaltung und gewerblicher Tätigkeit nicht überschritten: ■ Die Beteiligungen an den Zielfonds werden plangemäß vollständig aus dem Kommanditkapital der Investment- gesellschaft und damit aus Eigenmitteln finanziert. Zwar ist es grundsätzlich möglich, dass die Investmentgesell- schaft zum Zwecke der Investition vorübergehend Fremdkapital aufnimmt, das durch spätere Rückflüsse aus den Zielfonds vorrangig zurückgeführt wird. Jedoch wird auch unter Einbeziehung einer solchen Fremdfinan- zierung der (insgesamt) investierte Betrag das Komman- ditkapital der Investmentgesellschaft nicht überschreiten (vgl. Kapitel „Die Investmentgesellschaft“, Abschnitt „Umstände, unter denen Fremdkapital eingesetzt wer- den kann, sowie Belastungen und Handhabung von Sicherheiten“). Da eine solche Zwischenfinanzierung im Private-Equity-Erlass für den Status als vermögensver- waltender Fonds ausdrücklich als unschädlich genannt wird, sollte eine solche vorübergehende Fremdfinanzie- rung nicht zu einer gewerblichen Tätigkeit der Invest- mentgesellschaft führen. ■ Die Investmentgesellschaft selbst wird keine eigene umfangreiche Organisation unterhalten. Sie wird insbe- sondere keine Mitarbeiter beschäftigen. ■ Auch werden die Beteiligungen ausschließlich im eige- nen Interesse und auf eigene Rechnung gehalten und verwaltet. Eine Weiterveräußerung der Beteiligungen oder das Tätigwerden für fremde Rechnung ist nicht vorgesehen. ■ Die Beteiligungen werden zudem während der Investiti- onsphase erworben und regelmäßig über einen Zeitraum von etwa zehn Jahren gehalten. Sollte aus unvorherseh- baren Gründen eine vorzeitige Veräußerung von einzel- nen Beteiligungen notwendig werden, können diese im Grundsatz unschädlich veräußert werden, da für die Beteiligung an ImmobilienfondsErmittlung der Haltedauer nicht auf die einzelne Beteili- gung, sondern auf das Gesamtbild des gehaltenen Betei- ligungsportfolios abzustellen ist. ■ Es sollen Erträge nur in dem Umfang für Reinvestitionen verwendet werden, in dem zuvor Kosten und Gebühren aus den Kapitaleinzahlungen der Anleger beglichen wurden. Eine solche Verwendung von erzielten Erträgen begründet nach Ansicht der Finanzverwaltung keine gewerbliche Tätigkeit. Die darüber hinausgehende Mög- lichkeit der Investmentgesellschaft, Erlöse aus einer vorzeitigen Abwicklung der Zielfonds innerhalb eines begrenzten Zeitraums bis zum Ablauf von zwei Jahren nach dem Platzierungsschluss der Investmentgesellschaft für erneute Investitionen in Zielfonds zu verwenden, wird die Investmentgesellschaft nur nutzen, wenn hierdurch der vermögensverwaltende Status der Investmentgesell- schaft nicht infrage gestellt wird. ■ Zudem erfolgt keine unternehmerische Betätigung der Investmentgesellschaft in den Zielfonds. Hinzuweisen ist aus Sicht der Verwaltungsgesellschaft jedoch darauf, dass der BFH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2011 (I R 46 /10) einen weiteren Gewerblichkeitsbegriff als die Finanzverwaltung vertreten hat. Auf Grundlage dieses weiten, von der Finanzverwaltung bisher nicht übernom- menen Gewerblichkeitsbegriffs wäre eine Einstufung der Investmentgesellschaft als gewerbliche Personengesellschaft möglich.