LAUDO ARBITRAL
CONSORCIO HMV-DGP, integrado por HMV CONSULTORÍA S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA., contra EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.
LAUDO ARBITRAL
Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de 2017
El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre CONSORCIO HMV-DGP (HMV CONSULTORÍA
S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA.), por un lado, y EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P, por el otro lado, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en las Leyes 1563 de 2012, 1564 de 2012 y 1437 de 2011 y el Decreto 1829 de 2013, con lo cual decide las desavenencias planteadas en la demanda, en la contestación de la demanda y en las correspondientes réplicas.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES
1. PARTES
PARTE CONVOCANTE:
CONSORCIO HMV-DGP, constituido por medio de documento consorcial e integrado por las sociedades HMV SUPERVISIÓN S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1
- HMV SUPERVISIÓN S.A.S. (Antes DISEÑO Y GERENCIA DE PROYECTOS S.A.S.) es una sociedad comercial debidamente constituida e inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada con Nit. 900.544.891–5. La sociedad HMV SUPERVISIÓN S.A.S. fue absorbida por HMV CONSULTORÍA S.A.S., tal y como consta en el correspondiente certificado de existencia y representación aportada por la Convocante el 14 de diciembre de 2015 (folios 10-13, Cuaderno Principal 2).
- HMV INGENIEROS LTDA. es una sociedad comercial debidamente constituida e inscrita ante la Cámara de Comercio de Medellín, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, identificada con Nit. 860.000.656–1.
La parte Convocante fue debidamente representada en el proceso por apoderado judicial.
PARTE CONVOCADA:
EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., creada mediante
escritura pública N° 2069 de 19 xx xxxx de 2008, de la Notaria 28 del círculo de Bogotá, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 xx xxxxx de 2008 bajo el N° 01219226 del libro IX como sociedad por acciones de carácter oficial, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal. La sociedad está domiciliada en Bogotá e identificada con Nit. 900.222.346-0.
La parte Convocada fue debidamente representada en el proceso por apoderado judicial.
2. PACTO ARBITRAL
El pacto arbitral se encuentra en el CONTRATO DE CONSULTORÍA N° EPC-C- 074 de 2010:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. – SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS: Los conflictos que sucedan dentro del desarrollo del objeto contractual se solucionarán mediante los mecanismos de conciliación y transacción establecidos por la normatividad vigentes, y si estos llegaren a fracasar, a través de un tribunal de arbitramento que decidirá en derecho y estará conformado por un árbitro único. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal se regirá por las normas vigentes sobre la materia”.
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO
La integración del Tribunal de Arbitraje se desarrolló de la siguiente manera:
El 18 de noviembre de 2014, el CONSORCIO HMV-DGP presentó la demanda inicial fue presentada junto con sus anexos y el 19 de noviembre del mismo año la Convocante remitió al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá documentos adicionales.
En reunión que tuvo lugar el de 15 de diciembre de 2014, las partes, de común acuerdo, designaron al árbitro único, doctor XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien cumplió con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 y aceptaron su designación (folios 137-164, Cuaderno Principal 1).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado fue informada sobre el trámite, a través de su buzón electrónico (folio 158-159, Cuaderno Principal 1).
El 9 de febrero de 2015 tuvo lugar la audiencia de instalación, en la cual el Tribunal (i) se declaró legalmente instalado, (ii) reconoció personería a los apoderados de las partes, (iii) designó al doctor XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX como secretario, y, en auto diferente, (iv) inadmitió la demanda.
En esta misma audiencia, el secretario dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.
El 11 de febrero de 2015, la Convocante subsanó la demanda y el Tribunal, mediante auto de 19 de febrero la admitió y ordenó correr los respectivos traslados (folios 169-174, Cuaderno Principal 1).
El 27 xx xxxxx de 2015, la Convocada contestó la demanda y presentó solicitud de llamamiento en garantía a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA (folios 177-294, Cuaderno Principal 1). En auto de 30 xx xxxxx del mismo año, el Tribunal ordenó correr traslado de (i) las excepciones de mérito del escrito de contestación de la demanda, en los términos del artículo 21 del Código General del proceso y (ii) el escrito de llamamiento en garantía a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, en los términos del inciso segundo del artículo 110 del Código General del Proceso.
El 23 xx xxxxx de 2015, la Convocante radicó escrito en el cual se pronuncia respecto de las excepciones de mérito y el día 27 del mismo mes, el Tribunal profirió auto que admitió el llamamiento en garantía y ordenó notificarlo y correrle los respectivos traslados a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.
El 4 xx xxxxx de 2015, la llamada en garantía presentó escrito en el cual manifestó que no adhería al pacto arbitral. La Convocada, mediante memorial de 11 xx xxxxx, se pronunció respecto del escrito presentado por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA y el Tribunal, en auto de 22 xx xxxxx, resolvió (i) tener en cuenta la manifestación de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA en virtud de la cual no adhiere al pacto arbitral y (ii) considerar que, por consiguiente, la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA no tiene la calidad ni de parte procesal ni xx xxxxxxx interviniente en el proceso arbitral que dirimirá las diferencias entre CONSORCIO HMV-DGP (HMV SUPERVISIÓN S.A.S y HMV INGENIEROS LTDA.) y EMPRESAS PÚBLICAS
DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. (folios 310-350, Cuaderno Principal 1).
El 22 de julio de 2015, la Convocante radicó escrito de reforma integrada de la demanda con sus anexos, la cual fue admitida por el Tribunal mediante auto de la misma fecha (folios 354-443, Cuaderno Principal 1). El escrito de contestación de la demanda reformada se radicó el 18 xx xxxxxx del mismo año y el 1 de septiembre se recibió el memorial de la Convocante en el cual se pronuncia sobre las excepciones de mérito (folios 566-572, Cuaderno Principal 1).
Mediante memorial conjunto de 7 de septiembre, las partes solicitaron aplazamiento de la audiencia de conciliación. Que había sido fijada para el 10 de septiembre de 2015, con el fin de intentar una eventual conciliación. El 23 de octubre, nuevamente, las partes solicitaron aplazamiento de la audiencia de conciliación citada para el 28 de octubre de 2015.
El 4 de diciembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en la cual los representantes legales de las partes llegaron a un acuerdo para poner fin a sus desavenencias. Este acuerdo consta en el Acta de la audiencia N° 14 y en las Actas del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de Empresas Públicas de Cundinamarca, aportadas al expediente (folios 14-35, Cuaderno Principal 2). De este acuerdo se corrió traslado a la señora Xxxxxxxxxxx y se suspendió la audiencia.
El 15 de febrero de 2016, el apoderado de la Convocada presentó renuncia al poder para representar a su mandante en este proceso y la comunicación de renuncia enviada al poderdante y el día 16 del mismo mes, la agente del Ministerio Público, doctora XXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXX, Procuradora Tercera Judicial Administrativa, radicó ante secretaría escrito en el cual manifiesta: “… esta Agencia del Ministerio Público, no conceptúa favorablemente sobre el acuerdo a que llegaron las partes” (folios 36-86, Cuaderno Principal 2).
El Tribunal reconoció personería al nuevo apoderado mediante auto de 8 xx xxxxx de 2017 (folios 96-103, Cuaderno Principal 2).
El 15 de febrero de 2016, la Convocante presentó escrito en el cual se manifiesta respecto del concepto de la señora Procuradora (folios 87-95, Cuaderno Principal 2).
El 20 xx xxxxx de 2016 se continuó con la audiencia de conciliación y el Tribunal dispuso: (i) no aprobar la propuesta de acuerdo conciliatorio presentada por las partes en audiencia de 14 de diciembre de 2016, (ii) declarar agotada y concluida la Audiencia de Conciliación y (iii) concluida esta etapa procesal, continuar con el proceso arbitral (folios 108-111, Cuaderno Principal 2).
El 5 de julio de 2016, la Convocante radicó memorial en el cual se pronuncia sobre las pruebas de los montos para el eventual acuerdo conciliatorio y anexa documentos y la Convocada presentó escrito en el cual manifiesta “… una vez revisados los archivos de gestión no se encontró prueba adicional a las obrantes en el expediente que permitan soportar aún más la decisión adoptada por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad en sesión del 10 de diciembre de 2015”. El 2 xx xxxxxx de 2016, la representante del Ministerio Público presentó concepto en el cual ratifica lo expresado en concepto de 16 de febrero de 2016 (folios 112-128, Cuaderno Principal 2).
En nueva audiencia de conciliación el Tribunal el Tribunal, por no encontrar pruebas suficientes que permitieran sustentar los montos del proyecto de conciliación sometido por las partes para su aprobación, declaró fallida la conciliación y profirió auto que fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, así como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 132-138, Cuaderno Principal 2). Las anteriores sumas decretadas por el Tribunal fueron pagadas
por la Convocante en los términos xx xxx y el Tribunal continuó con el trámite correspondiente.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES
La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 4 de octubre de 2016, en la cual, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento.
De la lectura de las pretensiones de la demanda, de las excepciones de la contestación de la demanda y de las demás piezas allegadas, resultó evidente que la presente controversia es de carácter netamente patrimonial, versa sobre derechos susceptibles de disposición y se encuentra incluida en el alcance del pacto arbitral. Adicionalmente, las partes en contienda tienen plena capacidad para disponer de ellos.
La conformación de este tribunal arbitral se ajustó a los términos tanto de la ley como de la cláusula compromisoria. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012. De igual manera, el presupuesto procesal de demanda en debida forma se cumplió perfectamente, a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso.
En la misma audiencia se profirió auto que decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, la contestación de la demanda y en las demás oportunidades procesales (folios 146-155, Cuaderno Principal 2).
El Tribunal recibió los testimonios de los señores XXXX XXXXXXX XXX XXXXXX, XXXXXXX XXXXX XXXXX, XXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, XXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, XXXXX
XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Las partes desistieron de los demás testimonios decretados por el Tribunal.
El 27 de diciembre de 2016, la señora xxxxxx, Xxx Xxxxxxx Xxxxxx, radicó ante secretaría el dictamen pericial y fue interrogada por el Tribunal y los apoderados. Mediante auto de 5 xx xxxxx de 2017, el tribunal decretó la complementación del dictamen pericial, el cual fue presentado por la xxxxxx xxxxxx el 24 xx xxxxx de 2017.
En audiencia que tuvo lugar el 23 de enero de 2017, se llevó a cabo la exhibición de documentos en poder de la Convocada.
En audiencia de 8 xx xxxx de 2017, después de haber practicado todas las pruebas decretadas, por solicitud de las partes y de oficio, y de haber verificado que no existe vicio ni irregularidad alguna, se declarada cerrada la etapa probatoria, el Tribunal realizó el control de legalidad del proceso y se dejó constancia de que no existían vicios que configuraran nulidades u otras irregularidades, en los términos de los artículos 42 numeral 12 y 132 del Código General del Proceso (folios 272-274, Cuaderno principal 2).
El 14 xx xxxxx de 2017 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron al Secretario memoriales que contienen sus versiones escritas. En la misma audiencia, la señora Xxxxxxxxxxx expuso su
opinión sobre el caso y aportó concepto escrito (folios 390-410, Cuaderno principal 2).
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO
El término para fallar comenzó a correr desde el día siguiente de la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 4 de octubre de 2016, sin embargo, el Tribunal ha estado suspendido, por solicitud de las partes, entre los días 5 y 26 de octubre de 2016, ambas fechas incluidas, 31 de enero y 20 de febrero de 2017, ambas fechas incluidas, 22 de febrero y 12 xx xxxxx de 2017, ambas fechas incluidas, 15 xx xxxxx y 4 xx xxxxx de 2017, ambas fechas incluidas, 6 xx xxxxx y 22 xx xxxxx de 2017, ambas fechas incluidas, y 9 xx xxxx y 27 xx xxxx de 2017, ambas fechas incluidas. Así las cosas, el término de duración del tribunal vence el 1 xx xxxxxx de 2017.
En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna, dentro del plazo establecido por la ley.
CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA
• “PETICIONES PRINCIPALES:
PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare que por condiciones imprevistas para el Consorcio HMV-DGP se dio una ruptura en el balance económico del contrato
de consultoría No. ECP-C-074 de 2010, siendo responsable EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.
SEGUNDA PRINCIPAL. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera principal, se condena a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al pago de la suma de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y
OCHO PESOS M/CTE ($2.115.047.888,oo) incluido iva, cifra que incluye los costos reales asumidos de personal y costos directos e indirectos que tuvo el Consorcio HMV-DGP en toda la ejecución del contrato, descontando el valor del personal utilizado para formulación de proyecto y plantas de tratamientos que se solicita en las subsiguientes pretensiones. Este valor se toma de los valores que la Consultoría pago realmente a su personal, o en su defecto la suma que resulta probada.
TERCERA PRINCIPAL. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera principal, se haga el reconocimiento y pago del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal xx Xxxxxx, Centro Poblado de Guadualito-Municipio xx Xxxxxx y Cabera de Topaipi, los cuales ascienden a la suma total de CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA YSIETE PESOS M/CTE ($193.887.067,oo)
incluido IVA, cifra que incluye los costos reales asumidos de personal utilizado y costos directos e indirectos para las formulaciones, o al valor que resulte probado dentro del proceso.
CUARTA PRINCIPAL. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera principal, se haga el reconocimiento y pago de la suma
adeudada por concepto de la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales, por el valor de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS
CUARENTA Y UN PESOS M/CTE ($652.454.841,oo) correspondiente al valor real asumid del personal, los costos directos e indirectos por $600.945.841,oo incluido Xxx, y el pago efectivamente realizado al asesor en plantas por
$51.509.000,oo; o la suma que resulte probada.
QUINTA PRINCIPAL. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera principal, se haga el reconocimiento y pago de la suma real pagada por concepto de perforaciones no incluidas al Consultor, la cual asciende al valor xx XXXX Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL
SEISCIENTOS PESOS M/CTE. ($17.283.600,oo), o el valor que resulte probado.
SEXTA PRINCIPAL. Sobre las condenas solicitadas en las pretensiones segunda a quinta principales se ordene el reconocimiento de intereses xx xxxx. Subsidiariamente se solicita la actualización, desde el momento en que el Consultor demandante asumió y/o pago por cada uno de los aspectos a saber: mayores trabajos-retrabajos y mayor tiempo de trabajo, mayor alcance de los trabajos, ejecución de plantas de tratamiento y ejecución de geotecnia adicional, hasta la fecha que se produzca el pago por parte de la entidad.
SEPTIMA PRINCIPAL. Se declare el incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. con respecto al no trámite de la facturación en la fecha que se tenían completados los trabajos y por la demora en el pago de la facturación radicada y tramitada, así:
No. Factura. | Fecha de Vencimiento. | Fecha de Pago | Tiempo que demoró el pago |
No. Factura. | Fecha de Vencimiento. | Fecha de Pago | Tiempo que demoró el pago |
002 | 01/10/11 | 16/01/12 | 106 días |
003 | 21/10/11 | 16/01/12 | 86 días |
004 | 20/11/11 | 16/01/12 | 59 días |
005 | 05/03/12 | 21/03/2012 | 16 días |
006 | 24/08/12 | Anulada por EPC | |
007 | 31/08/12 | 04/09/12 | 4 días |
008 | 31/08/12 | 30/08/12 | - |
009 | 23/09/12 | Anulada por EPC | |
010 | 02/10/12 | Anulada por EPC | |
011 | 22/09/12 | Anulada por EPC | |
012 | 17/11/12 | Anulada por EPC | |
013 | 13/12/12 (real 23/09/2012) | 12/12/12 | 79 días Con esta se reemplazó factura 009 anulada |
014 | 13/12/12 (real 23/09/2012) | 30/11/12 | 68 días Con esta se reemplazó factura 009 anulada |
015 | 09/05/2014 | Anulada por EPC | |
016 | 12/07/2014 | Anulada por EPC | |
017 | 10/09/2014 | Anulada por EPC | |
018 | 22/09/14 (Real 09/05/2014) | 05/09/2014 | 118 días Con ésta se reemplazó facturas 15 |
No. Factura. | Fecha de Vencimiento. | Fecha de Pago | Tiempo que demoró el pago |
y siguientes | |||
019 | 22/08/14 (Real 09/05/2014) | 16/09/2014 | 129 días Con ésta se reemplazó facturas 15 y siguientes |
OCTAVA PRINCIPAL. En virtud de la declaración contenida en la pretensión séptima principal, se condene al pago de todos los intereses xx xxxx causados desde la fecha en que se debían hacer los pagos de las facturas y hasta la fecha de pago efectiva.
NOVENA PRINCIPAL: Se condene en costas a la entidad demanda.
• PETICIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES PRIMERA A SEXTA PRINCIPALES
PRIMERA SUBSIDIARIA. De forma subsidiaria a la petición primera principal se solicita se declare el incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A E.S.P. del Contrato de Consultoría No. EPC-C-074 de 2010.
SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera subsidiaria, se condena a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al pago de la suma de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y
OCHO PESOS M/CTE ($2.115.047.888,oo) incluido iva, cifra que incluye los costos reales de personal y costos directos e indirectos que tuvo el Consorcio HMV-DGP en toda la ejecución del contrato, descontando el valor del personal utilizado para formulación de proyecto y plantas de tratamientos que se solicita en las subsiguientes pretensiones. Este valor se toma de los valores que la Consultoría pago realmente a su personal, o en su defecto la suma que resulta probada.
TERCERA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera subsidiaria, se haga el reconocimiento y pago del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal xx Xxxxxx, Centro Poblado de Guadualito-Municipio xx Xxxxxx y Cabera de Topaipi, los cuales ascienden a la suma total de CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE
($193.887.067,oo) incluido IVA, cifra que incluye los costos reales de personal utilizado y costos directos e indirectos para las formulaciones, o al valor que resulte probado dentro del proceso.
CUARTA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera subsidiaria, se haga el reconocimiento y pago de la suma real pagada ´por el Consultor por concepto de la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales, por el valor de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS
CUARENTA Y UN PESOS M/CTE ($652.454.841,oo) correspondiente al valor real del personal , los costos directos e indirecta por $600.945.841,oo incluido Xxx, y el pago efectivamente realizado al asesor en plantas por $51.509.000,oo, o la suma que resulte probada.
QUINTA SUBSIDIARIA. Como consecuencia de la declaratoria contenida en la pretensión primera subsidiaria, se haga el reconocimiento y pago de la suma adeudada por concepto de perforaciones al Consultor, la cual asciende al valor xx XXXX Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL
SEISCIENTOS PESOS M/CTE. ($17.283.600,oo), o el valor que resulte probado.
SEXTA SUBSIDIARIA. Sobre las condenas solicitadas en las pretensiones segunda a quinta subsidiarias se ordene el reconocimiento de intereses xx xxxx. Subsidiariamente se solicita la actualización, desde el momento en que el Consultor demandante asumió y/o pago por cada uno de los aspectos a saber: mayores trabajos-retrabajos y mayor tiempo de trabajo, mayor alcance de los trabajos, ejecución de plantas de tratamiento y ejecución de geotecnia adicional, hasta la fecha que se produzca el pago por parte de la entidad.
NOTA. Las Pretensiones principales séptima a novena se reiteran como pretensiones adicionales a las pretensiones primera a sexta subsidiarias”.
2. HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA
A. “DEL ORIGEN Y CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
1. En el mes xx xxxx de 2010, la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. dio apertura al Concurso de Méritos No. CM-PDA- 001 de 2010, que tenía por finalidad contratar a 9 Consultores distintos, uno por cada subzona geográfica definida en el Pliego de Condiciones Definitivo, con el objeto, conforme se señala en el numeral 1.1. xxx Xxxxxx de Condiciones, de realizar el “AJUSTE, ACTUALIZACIÓN, TERMINACIÓN O FORMULACIÓN DE
PLANES MAESTROS DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN ZONAS URBANAS Y CENTROS NUCLEADOS DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA”.
2. El Objetivo General fue establecido de la siguiente manera en el numeral
1.2. xxx Xxxxxx de Condiciones Definitivo “Formular los planes maestros de acueducto y/o alcantarillado de los municipios vinculados al PDA en las respectivas zonas y subzonas, priorizando los estudios y diseños de las obras prioritarias para ejecutar en el primer quinquenio”.
3. En el Pliego de Condiciones Definitivo, la entidad en el numeral “1.5. UN CRONOGRAMA APROXIMADO DE EJECUCIÓN DE LA CONSULTORÍA”, el cual fue modificado por medio de la Adenda No. 06 del 4 xx Xxxxx de 2010, determinó como plazo para realizar los trabajos seis (6) meses.
4. Para la delimitación de los trabajos a ejecutar por cada uno de los diferentes consultores que resultaran adjudicatarios, la entidad, en el Pliego de Condiciones Definitivos estableció las zonas urbanas y centros nucleados a intervenir, los cuales fueron divididos por zonas y subzonas, conforme consta en el numeral 1.9. xxx Xxxxxx de Condiciones Definitivo del Concurso de Méritos, definiendo cada una de las zonas y subzonas y el presupuesto oficial estimado para cada una de ellas, así:
[…]
5. Para efectos del valor de cada una de las zonas, dentro xxx Xxxxxx de Condiciones Definitivo se establecieron, por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., los cuadros completos con el personal exigido y
sus dedicaciones para cada subzona, tal como consta en la página 22 y las siguientes del citado documento, y en relación con el personal, los oferentes debían presentar el Formato No. 3 anexo al pliego, debidamente diligenciado, el cual tenía los profesionales exigidos y sus dedicaciones, debiendo señalar el valor a cancelar a cada profesional, más el factor multiplicador.
6. Así mismo, en el Pliego de Condiciones Definitivo, en su página 86, se estableció el alcance específico contractual, esto es, si la intervención era de formulación de planes maestros, o si era de ajuste, revisión y/o actualización de planes maestros existentes, y el presupuesto oficial estimado para cada proyecto de la SUBZONA 4B, que es la que interesa en el presente proceso, de la siguiente forma:
[…]
7. Tal como ya se ha dicho, y se concluye del cuadro trascrito en el hecho anterior, dentro xxx Xxxxxx de Condiciones se determinaban el alcance de los trabajos para cada sitio de la SUBZONA 4, siendo unos diferentes a otros, ya que dichos trabajos podían ser:
• Formulación de planes maestros solo para acueducto, o
• Formulación de planes maestros solo para alcantarillado, o
• Formulación de planes maestros para acueducto y alcantarillado, o
• Trabajos de revisión y/o actualización de planes maestros de acueductos y/o alcantarillados que ya existían en varios de los sitios, o
• Trabajos de realización de estudios y diseños.
8. Tanto la descripción y el alcance del objeto de los trabajos que se debían realizar, como la estipulación del presupuesto oficial con las exigencias de un personal con su dedicación, fueron la base y el insumo que debían tomar los proponentes para formular sus propuestas técnicas y económicas dentro del Concurso de Méritos.
9. La propuesta económica debía ser especificada y presentada en medio digital conforme el PDF del Formato No. 3 xxx Xxxxxx de Condiciones.
10. Dentro del plazo del Concurso de Méritos, diferentes interesados en el proceso presentaron observaciones las cuales fueron contestadas por la entidad, siendo pertinente resaltar la respuesta dada por la entidad con respecto al personal y las dedicaciones:
• “Sírvase confirmar que la propuesta económica se realizará conforme a las nueve subzonas establecidas y no a cada uno de los municipios que conformen dichas subzonas. Esta confirmación es requerida dado que existen inconsistencias entre la forma de presentar la propuesta (la cual según los pliegos en la pg. 43 es por municipios generando una cantidad de más de 70 propuestas económicas) mientras las dedicaciones de los profesionales y los presupuestos globales aplican para cada una de las subzonas.
RESPUESTA. Deberá elaborarse propuesta económica por cada proyecto (plan maestro acueducto urbano, plan maestro de alcantarillado urbano, plan maestro de acueducto centro nucleado, plan maestro de alcantarillado centro nucleado, etc.) y por cada subzona, sin que el valor propuesto para cada proyecto supere el presupuesto establecido para cada uno de ellos. En
el Formato 3 se puede observar el personal mínimo requerido para cada proyecto y las dedicaciones mínimas requeridas.”
En otra respuesta sobre el mismo tema la entidad señala:
“RESPUESTA: En el Formato 3 se presentan los profesionales requeridos y sus dedicaciones, así como los demás costos en los cuales puede incidir el contratista, y los cuales fueron elaborados teniendo en cuenta el diagnóstico elaborado por el Ministerio y la estructuración adelantada por Empresas Públicas de Cundinamarca para cada uno de los proyectos.”
11. Igualmente, dentro de las respuestas dadas por la entidad, está la correspondiente al factor multiplicador, frente al cual señala que el mismo será mínimo del 2.3., y que cada proponente podrá presentar libremente el factor que considere de acuerdo con el presupuesto oficial.
12. El Consorcio HMV-DGP, conformado por las sociedades DISEÑO Y GERENCIA DE PROYECTOS S.A.S. (Hoy HMV SUPERVISION S.A.S.) y HMV INGENIEROS LTDA., presentó propuesta dentro del Concurso de Méritos.
13. Surtido el trámite del proceso de selección, se adjudicaron 9 Consultorías a diferentes proponentes, resultando el CONSORCIO HMV – DGP primero en el orden de adjudicación, siendo por tanto adjudicatario, conforme el orden de adjudicación fijado en el Pliego de Condiciones, de la consultoría para realizar el ajuste, actualización, terminación o formulación de planes maestros de los sistemas de acueducto y alcantarillado de los municipios comprendidos en la SUBZONA 4B, tal como consta en la Resolución No. 23 del 26 xx xxxxxx de 2010 expedida por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.
14. El 2 de septiembre de 2010, se suscribió el contrato de Consultoría No. EPC-C-074, entre la sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA
S.A. E.S.P. y el CONSORCIO HMV-DGP, que tiene por objeto el “AJUSTE, ACTUALIZACIÓN, TERMINACIÓN O FORMULACIÓN DE PLANES MAESTROS DE LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN ZONAS URBANAS Y CENTROS NUCLEADOS DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA SUBZONA 4B”.
15. Adicionalmente la entidad suscribió los contratos EPC-C-073-2010, EPC-C- 075-2010, EPC-C-076-2010, EPC-C-077-2010, EPC-C-078-2010, EPC-C-079- 2010, EPC-C-080-2010, EPC-C-081-2010 con otras 8 empresas consultores para la demás consultorías a realizar.
16. De conformidad con el parágrafo de la cláusula primera del contrato, el alcance del objeto del contrato “(…) involucra diferentes actividades que deberán ser determinadas por EPC y quien se designe para el seguimiento del Contrato para cada proyecto en particular, según sus especificaciones.”. Dentro de ese mismo parágrafo se establecen las siguientes actividades, así:
“1). Compilación y estudio de la documentación existente relacionada con el desarrollo del sistema de acueducto y alcantarillado, y análisis de cada uno de los componentes del sistema, con el propósito de presentar un diagnóstico del estado físico y de funcionamiento del mismo y proponer la solución más racional. 2). Elaboración del estudio de alternativas de solución y factibilidad integral desde los puntos de vista técnico, económico, financiero, institucional y ambiental para la
construcción, rehabilitación, optimización y/o ampliación de los componentes del sistema de acueducto y alcantarillado, de tal forma que le permita a Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. seleccionar la solución más adecuada acorde con su capacidad financiera, técnica y operativa, que propicie la atención adecuada de los requerimientos actuales y futuros. 3). Elaboración de los diseños técnicos definitivos correspondientes a la solución recomendada por el Consultor y aceptada por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. 4). Elaboración del diseño del plan integral de ejecución del proyecto. 5). El consultor preparará el volumen de especificaciones técnicas de construcción, requerido para el control de calidad de la obra y medida y pago de la misma, esquemas generales de construcción y presupuesto detallado del proyecto que serán soporte para los pliegos de contratación. 6). Presentación y aprobación de los proyectos ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) con el propósito de obtener la viabilización, siguiendo el mecanismo de Ventanilla Única, conforme se establece en la Guía de Acceso, presentación y viabilización de proyectos del sector agua potable y saneamiento del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT). 7). Las demás señaladas en el Anexo Técnico publicado con el pliego de condiciones”
17. El valor del contrato de consultoría para la subzona 4B se fijó en la cláusula segunda del contrato en la suma de $4.290.775.057 incluido el IVA, pagaderos conforme la cláusula cuarta del mismo.
18. En la cláusula quinta se fijó como plazo del contrato el tiempo de seis (6) meses contados a partir del acta de inicio.
19. Para las labores de Interventoría a todos los contratos de consultoría originados en el Concurso de Méritos No. CM-PDA-001 de 2010, es decir, para los 9 Consultores diferentes, incluida la del Contrato de Consultoría EPC-C-074, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. contrató a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA como empresa interventora, con quien suscribió el Contrato EPC-I-088-2010.
B. DESARROLLO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO
20. El acta de inicio de la ejecución de las labores objeto del Contrato de Consultoría EPC-C-074 se suscribió el 25 de Octubre de 2010 y, por tanto, la fecha inicial de terminación del contrato, tomando el plazo de seis (6) meses de ejecución, era el 24 xx xxxxx de 2011.
21. No obstante, debido a causas ajenas al Consorcio Consultor, el plazo inicialmente fijado resultó insuficiente, haciéndose necesario suscribir durante el desarrollo del contrato las siguientes modificaciones, prórrogas y suspensiones del contrato, por causas no imputables al Consultor, así:
• El primero (1º.) xx Xxxxx de 2011 se suscribió el Modificatorio No. 1 por medio del cual se modificó la cláusula cuarta con respecto a la forma de pago.
• El día veinte (20) xx xxxxx de 2011, se suscribió la Adición y Prórroga No.
1 por valor de $530.880.117 y por el término de cuatro (4) meses, quedando como fecha de terminación el día 24 xx xxxxxx de 2011. Los recursos se adicionaron para incluir dentro del alcance del contrato la elaboración de 12 Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, no
incluidos dentro de los trabajos descritos en el alcance del objeto, los cuales según consta en dicho documento, eran imprevisibles al momento de la elaboración de los estudios iniciales.
• El día veinticuatro (24) xx xxxxxx de 2011, se suscribió la Prórroga No. 2 por el término tres (3) meses y seis (6) días, quedando como fecha de terminación el día 30 de noviembre de 2011.
• El día veinticuatro (24) de noviembre de 2011, se suspendió el contrato quedando como fecha de terminación del contrato el día 15 de diciembre de 2011; disponiendo como justificación para ello que “el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no ha resuelto la consulta presentada por EPC mediante oficio radicado el 15-sep-2011 bajo el No. 4120 E1-117647, con el cual se solicitó claridad respecto al procedimiento que se deberá seguir con los trámites para la viabilidad de los proyectos de acueducto y/o saneamiento básico, resultantes de diferentes consultorías y que no cuentan con Cierre financiero, se hace necesario suspender el presente contrato de consultoría, toda vez que el pago de los proyectos está condicionado a la obtención de la carta de viabilidad expedida por Ventanilla Única del MAVDT.”
• El día nueve (09) de diciembre de 2011, se realizó la prórroga 1 a la suspensión No. 1 del contrato con motivo de la espera de una respuesta por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo sobre una consulta presentada por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA
S.A. E.S.P. con respecto al procedimiento a seguir para la viabilización de los proyectos que no cuentan con cierre financiero, quedando como fecha de terminación el día 21 de diciembre de 2011.
• El día quince (15) de diciembre de 2011, se realizó la prórroga 2 a la suspensión No. 1 del contrato al no haberse dado la respuesta del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo, quedando como fecha de terminación el día 29 de diciembre de 2011.
• El día veintitrés (23) de diciembre de 2011, se realizó la prórroga 3 a la suspensión No. 1 del contrato por continuar pendiente la respuesta del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo, quedando como fecha de terminación el día 22 de enero de 2012.
• El día dieciséis (16) de enero de 2012, se realizó la prórroga 4 a la suspensión No.1 del contrato, quedando como fecha de terminación el día 1º. de febrero de 2012.
• Posteriormente se suscribió el Acta de Reinició No. 1 del 26 de Enero de 2012, levantándose la suspensión al contrato.
• El día 30 de enero de 2012, se suscribió la Prórroga No. 3 del contrato, en virtud de la cual se amplió el plazo en ciento veinte (120) días, quedando como fecha de terminación el 31 xx xxxx de 2012.
• El día 31 xx Xxxx de 2012, se suscribió la Prórroga No. 4 y el Modificatorio No. 2 del contrato, en virtud de la cual se modificó nuevamente la forma de pago y se amplió el plazo por 1.5 meses, quedando como fecha de terminación el 15 de Julio de 2012.
22. Tanto durante la ejecución del contrato, como una vez entregados todos los productos, el Consorcio HMV-DGP presentó reclamaciones por desequilibrio económico por mayor tiempo de trabajos, trabajos adicionales, mayores trabajos, retrabajos, no pago y/o atrasos en los pagos de las facturas, etc., como también por incumplimientos de la entidad contratante que solamente fueron objeto de pronunciamiento por la entidad dentro del proceso de conciliación adelantado ante Procuraduría en audiencia del 11 de Diciembre de 2013 al manifestarse negativamente sobre las mismas. Los aspectos objeto de reclamación se basan en los hechos que se exponen a continuación.
⮚ MAYORES TRABAJOS - RETRABAJOS- MAYORES TIEMPOS DE TRABAJOS
23. Como ya se indicó, el plazo estipulado en el contrato para la ejecución del mismo era de (6) meses, sin embargo por causas imprevistas y totalmente ajenas al Consorcio HMV-DGP, la ejecución del contrato superó ampliamente los (6) meses inicialmente pactados.
Las causas ajenas al Consultor más representativas que dieron lugar a ese mayor tiempo de los trabajos y retrabajos, que aún no le han sido reconocidas al Consorcio HMV-DGP son las que se detallan en los siguientes numerales:
• Protocolos Entregados Tardíamente por la Contratante
24. Conforme el cronograma estipulado en la Adenda 6 xxx Xxxxxx de Condiciones, el desarrollo de las distintas actividades del contrato comprendía diferentes etapas y fases, a saber:
ACTIVIDADES |
Recibo y recopilación de información existente , visitas de campo, muestreos, revisión documentación, etc. |
Levantamiento topográfico y elaboración de catastro de redes |
Entrega de Informe de diagnóstico. |
Presentación de alternativas de intervención |
Elaboración del estudio de alternativas de solución |
Entrega informe de alternativas |
Socialización del informe de alternativas con las autoridades municipales y la comunidad interesada |
Entrega de los diseños técnicos definitivos de las obras prioritarias definidas en el Plan de Inversiones del Municipio incluyendo especificaciones técnicas de construcción, presupuesto y demás requisitos técnicos para radicación en la Ventanilla Única del MAVDT. |
Viabilización en Ventanilla Única de las obras prioritarias definidas en el Plan de Inversiones |
Elaboración del Informe de Diseños Definitivos de los demás componentes del Plan Maestro y/o Planes Maestros del Municipio |
Elaboración del plan integral de ejecución del proyecto |
Elaboración de Especificaciones Técnicas de Construcción |
Elaboración de Presupuestos y Programación |
Entrega de Informes Definitivos por cada Municipio |
Actualización y/o elaboración del plan maestro de acueducto y/o alcantarillado. |
25. Para cada una de las diferentes fases y etapas, se exigía la entrega de un producto por parte del Consorcio HMV-DGP, el cual debía ser revisado, comentado y aprobado por la Interventoría, quien a su vez tenía la revisión de los productos de otras 8 consultorías.
26. El Consorcio HMV-DGP inició todos los trabajos a partir del acta de inicio, y para el mes de Enero de 2011, es decir, conforme los tiempos del cronograma de seis (6) meses iniciales pactados de ejecución, tenía casi completos o completamente listos el producto de los Informes de Diagnóstico de los 29 sitios que le correspondían, haciendo su entrega entre el 12 de Enero y el 14 de Febrero de 2011, es decir, entre el mes tres y el mes cuatro de ejecución contractual, y venía trabajando en las demás fases.
27. Conforme la programación de los trabajos, paralelamente con las actividades del primer producto a entregar, Informes de Diagnóstico, inició los trabajos de otras de las etapas o fases.
28. La Interventoría, después de haber sido entregados y radicados por el consultor muchos de los Informes de Diagnóstico, de forma absolutamente tardía, hecho conocido por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., procedió a entregar de forma escalonada unos “Protocolos” para la realización de los diagnósticos y de otros trabajos e insumos a entregar por el Consultor. Estos protocolos se hicieron para homogenizar la forma como se debían desarrollar y entregar los productos de las 9 consultorías, muchas de las cuales ya para ese momento estaban retrasadas en sus trabajos.
29. Efectivamente, la Interventoría ha manifestado que dichos protocolos fueron entregados atendiendo que no había claridad y uniformidad entre los 9 consultores, no obstante que era sabido que el Consorcio HMV-DGP iba más adelante que las otras consultorías en los trabajos.
30. Como consecuencia directa de la implementación de dichos protocolos se debieron realizar cambios a los Informes de Diagnóstico entregados, y a todos los demás trabajos de otras fases y etapas que ya se estaban ejecutando y elaborando, dando lugar a mayores tiempos de trabajos y retrabajos.
31. Algunos de los protocolos entregados por la Interventoría y sus fechas son las siguientes:
[…]
32. Como puede verse en el cuadro del hecho anterior, la entrega de los protocolos se inició por la Interventoría a mediados del mes de febrero, momento para el cual el contrato de consultoría ya tenía casi 4 meses de avance, y muchos de los protocolos y lineamientos que debían seguir los consultores fueron entregados incluso cuando ya habían pasados los seis (6) meses inicialmente pactados como plazo del contrato, lo cual constituye una clara causa de los tiempos adicionales requeridos y retrabajos efectuados por el Consultor, situación que le es completamente ajena.
• Demoras Imprevistas en las Revisiones
33. Ahora bien, la situación narrada anteriormente concerniente a tener que volver a realizar muchos de los trabajos ya ejecutados por las exigencias que contenían los protocolos entregados tardíamente fue crítica para todos los consultores, pero también fue igual o mayor de impactante en los tiempos de ejecución, los plazos tomados por la Interventoría para la revisión de todos los informes y productos entregados por las 9 consultorías a su cargo.
34. Como ya se ha dicho, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.
E.S.P. había dispuesto una sola interventoría para las nueve (9) consultorías, lo cual en la práctica generó que las revisiones de los trabajos entregados empezaran a presentar serios atrasos, atendiendo que no se tenía la gente suficiente por la contratante en la interventoría para la labor de revisión y aprobación.
35. La demora en las revisiones que debía hacer la Interventoría fue informada en diferentes reuniones y comunicada por el Consorcio HMV-DGP, siendo parte de las causas que generaron la suscripción de la Adición y Prorroga No. 1 del 20 xx Xxxxx de 2011, pero que no solventaron la totalidad de los atrasos en las revisiones que se dieron hasta la finalización del plazo de ejecución contractual.
36. Mediante la comunicación No. HMV-DGP-114 del 30 xx xxxx de 2011 el Consorcio HMV-DGP le hace nuevamente expresos a la Interventoría los atrasos que se están dando en las revisiones, en los siguientes términos:
“(…) Es importante tener en cuenta que el cronograma inicial del proyecto se ha visto afectado, entre otros, por la respuesta tardía de los documentos presentados por la Consultoría; este es el caso de todos los informes diagnóstico en su versión 0 que se entregaron entre el 12 de enero y el 14 de febrero: de dichos informes recibimos unas observaciones genéricas en reunión del 19 xx xxxxx, y hemos recibido observaciones particulares al informe de Xxxxxxxxx el paso 18 xx xxxx, es decir, 4 meses después de presentado el proyecto.
Así mismo, el cronograma se ha visto afectado por los protocolos que ha enviado la Interventoría sugiriendo especificaciones técnicas para
elaboración de productos, que por lo general tiene un alcance diferente al establecido en los pliegos de condiciones; esto se ha manifestado en las respuestas dadas a cada uno de los protocolos que se ha recibido. Sin duda los protocolos son una buena herramienta para el desarrollo de un proyecto cuando los mismos son entregados previamente a la ejecución de los trabajos; sin embargo éste no ha sido el caso del proyecto ya que los mismos se han recibido de manera extemporánea porque fueron remitidos a partir del mes de febrero de 2011, es decir, tres meses después de iniciado el contrato. Esto ha generado reprocesos en los trabajos y atrasos en los cronogramas que sumados a otros aspectos que escapan del control de la Consultoría y de la Interventoría, como es el caso de derrumbes en las carreteras que impiden o demoran el acceso a los sitios de trabajo o la respuesta de terceros.
Sea esta la oportunidad para solicitarle atentamente, agilizar la respuesta a los informes que fueron radicados en las siguientes fechas:
• 29 xx xxxxx de 2011: Diagnóstico e informe de alternativas de la cabecera municipal de Paime, en Versión 1: (lleva 19 días hábiles en revisión).
• 9 xx xxxx de 2011: Informe de Alternativas, versión 0 del sistema de alcantarillado de la cabecera municipal xx Xxxxxx (lleva 13 días hábiles de revisión) y Diagnóstico Sistema de acueducto y alcantarillado del centro poblado de Tórtolas, versión 1: (lleva 13 días hábiles en revisión).
• 11 xx xxxx de 2011: Informe de Diagnóstico, versión 1 del centro poblado de Xxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx: (lleva 11 días hábiles en revisión. (…)”
37. Mediante la comunicación HMV-DGP-125 del 31 xx xxxx de 2011 el Consorcio HMV-DGP manifestó su desacuerdo respecto de las exigencias que estaba realizando la Interventoría en sus revisiones, las cuales escapaban a los términos del contrato y xxx Xxxxxx de Condiciones, en especial respecto de las especificaciones para la entrega de productos digitales y análogos, que era una exigencia que hacía la Interventoría, pero que no estaba pactada contractualmente.
38. La falta de planeación de la entidad en el contrato de Interventoría, se vio reflejada en que no se tuvieron en cuenta los plazos fijados de revisión de los trabajos de los 9 consultores que tomaría la Interventoría, además, no se dispuso que esa interventoría contará con el personal suficiente y necesario para realizar sus laborales de forma paralela y simultanea frente a 9 consultores.
39. La situación anterior llevó a que solo la labor que debía hacer la interventoría en cuanto a revisión de los diferentes productos que se entregaban, tardara mucho más de seis meses.
40. Vale señalar que finalmente todos los proyectos fueron aprobados por la Interventoría, situación que conforme al numeral 7 de la Cláusula 5.3.13, xxx Xxxxxx del Concurso de Mérito, hace a la Entidad contratante responsable.
41. El siguiente es un reporte de las demoras en las que se incurrió en la revisión de algunos de los productos presentados por el Consorcio HMV-DGP:
[…]
42. Los tiempos de revisión de los productos por parte de la Interventoría fueron desproporcionados y salidos del plazo del contrato de Consultoría, no porque la Interventoría no hiciera su trabajo, sino porque su contrato no disponía de los elementos y recursos necesarios para ser interventor de 9 consultorías, lo cual generó retrasos en la ejecución normal del contrato, y la necesidad de mayores tiempos. Ahora bien, la entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. concedió, ante las solicitudes del Consorcio HMV- DGP, por medio de las prórrogas suscritas tiempos adicionales, sin embargo no ha reconocido el impacto económico que tuvo para el Consorcio HMV-DGP esos mayores tiempos.
43. Los retrasos mencionados y los mayores tiempos de ejecución ocasionaron graves perjuicios al Consorcio Consultor, ya que tuvo que mantener a todo su personal profesional durante todo el tiempo de duración del contrato trabajando.
44. Para el año 2012 se agravó aún más la situación con respecto a las revisiones, en la medida que las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA
S.A. E.S.P. y la Interventoría no llegaban a un acuerdo sobre la prórroga y/o adición del contrato de Interventoría, y por lo tanto procedieron a suspender el contrato de Interventoría con las implicaciones que ello tuvo para el contrato de consultoría, pues el Consorcio HMV-DGP ya había entregado todos los productos y sólo esperaba la aprobación final y el pago de los últimos hitos, pero vio y aún ve retrasadas éstas labores por las discusiones entre la entidad y la Interventoría.
45. Adicionalmente, el supervisor del contrato por parte de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMACARA S.A. E.S.P. se retiró del proyecto para esa época, dejando un gran vacío que retardó todos los recibidos de productos y las aprobaciones a los mismos, volviendo la situación aún más caótica.
46. Las demoras en las revisiones se dieron hasta el final del contrato, y tanto es ello así que las entregas definitivas de versión final tardaron varias semanas e incluso meses en ser revisadas y aprobadas, ello, según decía la Interventoría, por el tiempo que su contrato con la entidad estuvo suspendido, afectándose de esta manera al Consultor por la indefinición de la relación entre Interventoría y Entidad.
• Cambios en la Dirección de la Interventoría y de la Supervisión de EPC S.A. E.S.P.
47. Todo cambio en la dirección y en la supervisión de la Interventoría y de las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. generó retrabajos para el contratista, ocasionando tiempos muertos entre cambios de directores, retrabajos por cambios de criterios, cambios de planos porque cambiaba la persona que debía firmar y aumentando los tiempos de espera para las aprobaciones.
48. Para el caso de la Interventoría ejercida por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA durante la ejecución del plazo contractual, esto es hasta el 15 de Julio de 2012, se dieron cambios en la dirección y en total hubo tres directores diferentes, a saber. 1. Xxxxxxxxx Xxxxxx X. 2. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx 3. Xxxx Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.
49. En el caso de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. hubo cuatro supervisores del contrato diferentes durante la ejecución, a saber:
1. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, 2. Xxxx Xxxxxxx Xxxx, 3. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y
4. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, y actualmente, después de vencido el plazo de ejecución, el cargo fue asumido, constituyéndose en la 5 Supervisora, por Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.
• Cambios por la Resolución No. 0379 xx xxxxx 25 de 2012
50. Por medio de la Resolución 0379 del 25 xx Xxxxx de 2012, estando a pocos días de terminar el plazo de ejecución del contrato, concretamente a 20 días, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Turismo modificó las Resoluciones 813 de 2008, 0533 de 2011 y 0956 de 2011 que establecían los requisitos de presentación, viabilización y aprobación de proyectos del sector agua potable y saneamiento básico, que habían sido tenidas en cuenta para realizar todos los trabajos.
51. Lo anterior originó que se exigiera y requiriera al Consorcio Consultor la realización de nuevos cambios en los trabajos ya realizados a pocos días de la terminación del contrato, pues de no hacerse los mismos no serían aprobados.
52. Por los criterios fijados en la nueva resolución, fue necesario cambiar los presupuestos de todos los proyectos, ya que se cambió el porcentaje de remuneración a interventores y supervisores, dicho cambio originó, como es apenas lógico retrabajos.
• Proceso Electoral y demoras de los entes territoriales en su gestión
53. Durante el año 2011, se adelantaron las campañas y los procesos electorales para elegir Alcaldes, Gobernadores, Concejales y miembros de Asambleas Departamentales, lo que dificultó el acceso a la información que la Consultoría requería consultar con el fin de realizar los trabajos a que se obligó contractualmente.
54. Según el numeral 4 de la Cláusula 5.3.13. De los Pliegos de Condiciones del Concurso de Méritos No. CM-PDA-001 de 2010, la Entidad contratante asumió el riesgo de la demora en la entrega de la información relativa a los Planes Maestros proveniente de Entidades del orden municipal, debiendo ésta asumir los perjuicios que se causen como consecuencia de ello, sin embargo aún no se han asumido esas demoras por la entidad, salvo en lo que tiene que ver con la modificación en la forma de pago.
55. Ciertamente, por hechos atribuibles a los entes territoriales, éstos no hicieron en tiempo los trabajos que les correspondían, como son: la participación en la socialización de los proyectos y la consecución de predios, situaciones que retrasaban los trabajos del Consultor, pero que además no permitían contar con toda la información para que EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.
E.S.P. radicara los proyectos ante la Ventanilla Única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
56. Por lo anterior, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. finalmente estuvo de acuerdo en que era necesario modificar la forma de pago, y por ello suscribió el 31 xx xxxx de 2012 la Prórroga No. 4 y el Modificatorio No. 2 del contrato, sin embargo la entidad no ha reconocido el mayor valor que dichas demoras generaron en su labor, cambio que también tuvo como justificación las
suspensiones dadas al contrato por necesidad de la entidad, quien no contaba con los recursos para hacer tiodas las intervenciones.
• Demoras de la entidad en la toma de decisiones
57. Como ya fue anotado, durante el contrato se dieron múltiples suspensiones y prórrogas, dentro de las cuales era imposible terminar los contratos de trabajo y esperar a la reanudación para reactivarlos, por lo que el Consorcio Consultor tuvo que asumir, por causa ajena a él, los costos de salarios, prestaciones sociales y demás conceptos laborales durante todos esos periodos.
58. Conforme se indica en varias de las suspensiones, las mismas se dieron por consultas realizadas por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.
E.S.P. al Ministerio para tener claridad sobre los entregables ante ventanilla única, situación ajena al Consultor.
59. Concretamente en la justificación a la suspensión No. 1, como ya se indicó antes se justificó que la misma se daba “Teniendo en cuenta que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no ha resuelto la consulta presentada por EPC mediante oficio radicado el 15 de sep-2011 bajo el No. 4120-E1-117647, con el cual se solicitó claridad respecto al procedimiento que se deberá seguir con los trámites para la viabilidad de los proyectos de acueducto y/o saneamiento básico, resultantes de las diferentes consultorías y que no cuentan con Cierre financiero.
60. De acuerdo con la justificación de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. para la suspensión inicial y para sus prórrogas, se evidencia, conforme efectivamente estaba pasando, que la entidad no tenía
solucionado el problema financiero de los proyectos, y aun así sometió al Consorcio al requerimiento de viabilizar proyectos a pesar de sus problemas financieros. Tan son claras las demoras de la entidad en su actuar, que no obstante la necesidad de radicar los proyectos ante Ventanilla Única, a la fecha solo ha radicado algunos. Actualmente, y luego de dos años de terminado el plazo de ejecución contractual la entidad apenas está radicando ante ventanilla única, tal como informaron al Consorcio en reunión del 22 xx Xxxxxx de 2014, donde la entidad indicó que de los 29 proyectos solo han sido radicados 4, otro estaba casi listo para radicar, y faltaban por radicar un total de 24 proyectos.
61. Ante las demoras en las radicaciones ante ventanilla única del Ministerio por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., dicha entidad ha seguido haciendo exigencias a la Consultoría para tener todos los documentos y para hacer cambios en los productos, toda vez, que ante el paso del tiempo hay varios de los productos que se ven afectados y es necesaria su actualización.
62. De acuerdo con todos los hechos expuestos en los numerales anteriores, por condiciones ajenas a la Consultoría, se requirieron mayores tiempos del personal y personal adicional.
63. Atendiendo la forma como fue estructurado el Pliego de Condiciones para presentar la propuesta económica, esto es, exigiéndose un personal, determinando un valor por el mismo, más un factor multiplicador; es claro que un mayor tiempo en los trabajos repercute directamente en el equilibrio económico del contrato, pues no es lo mismos el valor de un contrato para pagar un personal por seis (6) meses de trabajo, que el valor de un contrato para pagar un personal por veinte (20) meses y veinte (20) días de trabajo, que fue el tiempo que
finalmente tomó el contrato, incluidas las suspensiones, tiempo en el cual el Consultor debió pagar todos los conceptos salariales al personal.
64. En razón de las circunstancias expuestas, luego de solicitudes verbales y planteamiento en diversas reuniones, en el mes de Julio de 2011 por medio de comunicación No. HMV-DGP-148 radicada en la interventoría, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA el 25 de Julio de 2011, se presentó reclamación formal exigiendo el reconocimiento económico de todo el personal que el Consultor tenía trabajando en la ejecución del objeto contratado, toda vez que con el valor del contrato la entidad solo estaba pagando seis (6) meses de dicho personal, es decir, hasta el mes xx xxxxx de 2011, pero cada día, semana y mes adicional que dicho personal trabajaba para el proyecto debía ser reconocido y cancelado por la contratante por un desequilibrio contractual, so pena de un enriquecimiento sin causa y un correlativo empobrecimiento del Consultor.
65. Así, desde el mes de Julio de 2011 ante la presentación de la reclamación formal, reclamación reiterada en varias ocasiones, como lo fue en los meses de noviembre y diciembre de 2011, se hizo entrega de la relación de todos los costos y gastos que había tenido el Consorcio en la ejecución del contrato para las fechas reportadas relacionadas con el personal que trabajaba para el mismo y los costos directos.
66. Con respecto a las reclamaciones de adición de recursos por mayores trabajos presentadas por el Consultor, nunca se recibió el pronunciamiento o posición de las EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.. Con respecto a las mismas la Interventoría indicó no estar de acuerdo por medio de la comunicación CEGG-EPCPM-GRAL-11-1342, a la cual la entidad respondió
indicándole a la Interventoría reconsiderar su concepto por medio del oficio SASB- DIS-112-639-2011.
67. Las solicitudes de adición de recursos continuaron siendo presentadas por la Consultoría hasta la finalización del plazo de ejecución y con posterioridad a éste, sin recibir ninguna respuesta ni positiva ni negativa de las EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., quien manifestaba que seguía en estudio del tema.
68. Por medio de la comunicación HMV-DGP-381 del 19 de Diciembre de 2012, el Consorcio HMV-DGP presentó reclamación por desbalance económico del contrato y por incumplimiento de la entidad, ello atendiendo el cambio Gerente que podría entender mejor el tema expuesto.
69. La nueva gerencia de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.
E.S.P. dio traslado de la solicitud al Interventor, quien el 11 xx Xxxxx de 2013, en comunicación CEGG-EPCPM-GRAL-13-0184 sobre la solicitud de reconocimiento de mayores tiempos y retrabajos, manifestó:
“Respuesta Interventoría
Lo primero que hay que advertir es que a través del contrato de consultoría EPC-C-074-2010 se pacta la entrega de unos productos, es decir, los planes maestros de acueducto y alcantarillado, y es así como la forma de pago igualmente se acordó según la aprobación y entrega de los productos, pero en ningún momento se pactó un contrato sobre la base de que el consultor simplemente debería tener un determinado personal. En otras palabras, el objeto esencial del contrato que nos ocupa es la entrega de los productos o
proyecto contratados, y para ello el Consultor debía tener el personal suficiente durante el tiempo que fuera necesario para cumplir con la entrega final de los productos y con el objeto del contrato.
(…)”
Así la Interventoría manifiesta que no hay lugar a la solicitud por ser las demoras responsabilidad del Consultor quien entregaba productos que no acataban normas RAS-2000, sin embargo posteriormente dice que la reclamación no está indebidamente sustenta y que por ello no es posible estudiar el tema, la señalar:
“Por otro parte, el sustento que presenta el consultor en este punto de la reclamación para el pago del personal es un cuadro sin ningún soporte que lo respalde, por lo tanto, no demuestra la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato.
Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los que incurrió el Consultor, toda vez que la Interventoría no puede suponerlos, razón por la cual es imposible estudiar el tema.”
70. Claramente la Interventoría no hizo un pronunciamiento del fondo al considerar que no estaba debidamente sustenta la reclamación, no obstante ello la entidad siguió guardando silencio sobre la solicitud, y ante las evasivas de la entidad para manifestarse sobre la reclamación, pues lo único que informaba era que estaba consultando internamente y con la Interventoría sobre la cumplida ejecución del contrato, se procedió a presentar solicitud de conciliación prejudicial ante Xxxxxxxxxxxx en Septiembre de 2013, la cual fracasó por la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de no tener ánimo conciliatorio, siendo solo hasta el 11 de Diciembre de 2013, que EMPRESAS
PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. manifestará dentro de audiencia ante la Procuraduría su decisión de no reconocer ningún valor, y por ende de no conciliar en ese momento.
⮚ MAYORES ALCANCES DE LOS TRABAJOS – SE PASA DE ACTUALIZACIÓN, REVISIÓN Y/O AJUSTE A FORMULACIÓN DE PLANES MAESTROS
71. Como ya se dijo, en el Pliego de Condiciones Definitivo del Concurso de Méritos, se definió el presupuesto para cada “subzona” teniendo en cuenta si los trabajos que se harían serían de formulación, actualización, revisión y ajuste de Planes Maestros existentes o si era formulación de Planes Maestros.
72. Una vez iniciado el contrato, por causas ajenas al CONSORCIO HMV- DGP, no le fue posible hacer las ACTUALIZACIONES Y/O REVISIONES a los Planes Maestros en la forma como se especificó en el Pliego de Condiciones Definitivo, dado que no había Planes Maestros para ACTUALIZAR O REVISAR en ciertas subzonas contrario a lo que se decía en el Pliego de Condiciones, o los que había, no tenían ninguna utilidad ni aplicabilidad por no estar completos o por no corresponder a las realidades del sitio.
73. Por los problemas descritos en el hecho anterior, la Consultoría se vio obligada a realizar la FORMULACIÓN de dichos Planes Maestros, sin que a la fecha se le haya reconocido el valor de esos trabajos adicionales e imprevistos. Concretamente esta modificación en los trabajos se dio en:
• Cabecera Municipal xx Xxxxxx
• Centro Poblado de Guadualito en el Municipio xx Xxxxxx
• Cabecera Municipal de Topaipí
74. Frente a esta situación, el CONSORCIO HMV-DGP solicitó en diferentes ocasiones a través de la Interventoría, y directamente a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. que se le reconociera económicamente el desequilibrio ocasionado por la modificación importante en el trabajo que se debía ejecutar.
75. La Entidad inicialmente en diferentes escenarios se refirió a la procedencia de la reclamación como fundada y procedente, tal como se evidencia en el oficio No. SASB-DIS-112-639-2011, remitido por EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. a la Interventoría de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, donde le solicitaron a esta última reconsiderar el concepto emitido inicialmente en lo concerniente a los mayores alcances en la realización de los trabajos en los municipios xx Xxxxxx, Topaipí, por considerar la reclamación fundada y procedente, sin embargo con el cambio de administración a finales del año 2012 ello varió sin recibir ninguna respuesta sobre este aspecto.
En los subsiguientes hechos se hace referencia a los trabajos de FORMULACIÓN DE Planes Maestros, no obstante haberse contratado la ACTUALIZACIÓN de Planes Maestros existentes, que se tuvieron que hacer en diferentes sitios:
⮚ Cabecera Municipal Xx Xxxxxx
76. En la subzona correspondiente a la cabecera municipal xx Xxxxxx se tenía contemplado contractualmente la realización de la REVISIÓN Y AJUSTE
del Plan Maestro de Alcantarillado urbano, como consta en el Pliego de Condiciones Definitivo No. CM-PDA-001 DE 2010.
77. Mediante oficio CEGG-EPC-GRAL-10-0047 del 20 de octubre de 2010, le remitieron al Consorcio HMV-DGP un documento que contenía el supuesto Plan Maestro de Alcantarillado de aguas Residuales Domésticas y Lluvias para el área urbana, que tenía el Municipio y que había sido elaborado en el año 2000, es decir, 11 años atrás.
78. En relación con la información contenida en este estudio del año 2000, fue claro que no era posible realizar la revisión y actualización del Plan Maestro, sino que era necesario hacer la formulación del Plan Maestro, ello con fundamento, entre otras, en las siguientes razones:
• Respecto al catastro de redes, en el año 2000, para la realización del Plan Maestro que fue entregado al Consorcio HMV-DGP supuestamente para actualización y revisión, sólo se inspeccionaron 35 pozos de los 250 pozos y cámaras existentes en la actualidad. Así, el porcentaje de catastro efectuado en el año 2000 contenido en el documento correspondía al 14% de la red existente.
• La información contenida en los formatos de inspección xx xxxxx no permitía al Consorcio Consultor definir cotas de entrada y salida de cada una de las tuberías que llegan a la estructura, dato importante y necesario para verificar los parámetros hidráulicos de la red.
• En estricta relación a lo anterior, fue necesario hacer el catastro completo de la red de alcantarillado, lo cual constituye una actividad de FORMULACIÓN y NO de actualización.
• Respecto al levantamiento altimétrico y planimétrico, los levantamientos efectuados que fueron entregados al Consorcio HMV-DGP se referenciaron a cotas y coordenadas arbitrarias y no sujetos a la Red Nacional MAGNA – SIRGAS origen Bogotá, necesaria para la ejecución de los trabajos.
• De otra parte, los datos crudos presentados dentro del documento del año 2.000 no permitieron validar la información y georeferenciarla de acuerdo con los requerimientos del contrato. Los planos presentados de los levantamientos de la red no presentaban datos de cotas de entrada y salida a pozos de alcantarillado para cada una de las tuberías ni la conectividad entre ellos.
• Respecto a la cartera de campo, no fue viable reconstruir su conectividad.
• Al no tener la red de alcantarillado características topológicas relacionadas con longitud, diámetro, pendiente y conectividad, datos indispensables para poder realizar el diagnóstico hidráulico de la infraestructura existente, se tuvo que hacer el levantamiento completo de la infraestructura de alcantarillado, lo cual se constituye en la actividad de FORMULACIÓN de un Plan Maestro de alcantarillado.
• Al realizar el respectivo análisis de la infraestructura existente, se encontró que en la información entregada por la Entidad del año 2.000 no se tenía el análisis hidráulico de la infraestructura existente, por tanto fue necesario hacer la modelación hidráulica de toda la infraestructura de alcantarillado para diagnosticar el estado a esa fecha de la infraestructura existente e identificar las necesidades para FORMULAR el Plan Maestro de alcantarillado.
• Se analizaron las obras propuestas en el estudio del año 2000, el cual contempló la construcción de redes de alcantarillado en cuatro sectores perfectamente identificados. Sin embargo, de acuerdo con los levantamientos realizados por el Consorcio HMV-DGP, se constató que las redes definidas en dicho Plan Maestro no correspondían con las diseñadas en el año 2000, siendo necesario hacer el catastro completo de la red existente con el levantamiento topográfico planimétrico y altimétrico.
79. De acuerdo con lo narrado en el hecho anterior, es claro que las necesidades de la cabecera municipal xx Xxxxxx requirieron de la Formulación de un Plan Maestro de Alcantarillado para el saneamiento de los cauces que atraviesan el municipio, lo cual no corresponde con una actualización de la información que se tenía, sino con una FORMULACIÓN.
80. En el mes de julio de 2011 se solicitó a la contratante una adición de
$117.874.499 considerando las proyecciones de personal y costos directos que se emplearían para adelantar los trabajos en la cabecera municipal xx Xxxxxx.
81. Los costos por mayor alcance en los trabajos efectuados en la cabecera municipal xx Xxxxxx se proyectaron en los siguientes:
• Levantamiento topográfico y catastro de 9,4 km de redes de alcantarillado pluvial, sanitario y combinado, incluye trabajos de campo y procesamiento de la información por un valor de $50.752.000
• Trabajos de Ingeniería adicionales para Formular el Plan Maestro de Alcantarillado por un valor total de $13.570.538
82. El costo total realmente asumido, y verificado a la terminación total de las labores de la Consultoría para la cabecera municipal xx Xxxxxx por los trabajos adicionales fue de $64.322.537 sin iva ($74.614.143 Incluido el valor del IVA), valor que no ha sido reconocido y pagado por parte de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. al consorcio contratista
⮚ Centro Poblado Guadualito – Municipio De Yacopi
83. Para el centro poblado Guadualito– MUNICIPIO XX XXXXXX se tenía estipulado contractualmente la REVISIÓN Y AJUSTE del Plan Maestro de Alcantarillado.
84. Mediante oficio CEGG-EPC-GRAL-10-0047 del 20 de octubre de 2010 se recibió por la Consultoría el Documento de Diagnóstico para acueductos en el sector Rural xx Xxxxxx Departamento de Cundinamarca 2009 elaborado por el Consorcio Yacopí 2008, frente al cual se debía hacer la revisión y ajuste.
85. El documento recibido y que databa del año 2008 comprendía un diagnóstico general de los servicios de acueducto en la zona rural xx Xxxxxx, y no incluye información del centro poblado de Guadualito.
86. También le fue entregado a la Consultoría un diagnóstico a nivel técnico e institucional en sus componentes legal, op-155eracional, comercial, financiero y organizacional de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo de los departamentos de Cundinamarca, Risaralda, Guainía y Amazona - 26SOCC25-885-002 Zona Nucleada de Guadualito – Municipio xx Xxxxxx, producto del contrato No. 05316 elaborado por la Unión Temporal Suroccidente en el año 2008.
87. El diagnóstico recibido del 2008 concluye que el sistema de acueducto es muy precario y es necesario su rehabilitación y construcción total en algunos aspectos, y recomendó elaborar el Plan Maestro de Acueducto, de igual forma, para el sistema de alcantarillado el diagnóstico evidenció que no se contaba con Plan Maestro de Alcantarillado ni con un Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV).
88. Así las cosas, era claro, pues así se señalaba en el diagnóstico recibido, que no se tenía Plan Maestro en el centro poblado de Guadualito, siendo necesario hacer la FORMULACIÓN del mismo por la Consultoría, sin que a la fecha se haya dado lugar un reconocimiento económico por parte de la Entidad por el mayor costo que se debió asumir el consorcio para realizar los trabajos.
89. En el mes de julio de 2011 se solicitó a EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. una adición de $48.387.463 considerando las proyecciones de personal y costos directos que se emplearían para adelantar
los trabajos de Formulación de Plan Maestro para el centro poblado de Guadualito.
90. Los costos por mayor alcance en los trabajos efectuados en el centro poblado de Guadalito- Yacopí fueron proyectados así:
• Levantamiento topográfico de 7,56 Km de líneas de aducción, levantamiento topográfico de 1,97 Km de redes de distribución, levantamiento topográfico y catastro de 0,5 Km de redes de alcantarillado, incluye trabajos de campo y procesamiento de la información por un valor de $18.517.752.
• Trabajos de Ingeniería adicionales para Formular el nuevo Plan Maestro de Alcantarillado por un valor total de $16.583.565
91. El Costo total realmente asumido por los trabajos adicionales por el Centro Poblado de Guadualito, verificado una vez terminaron los trabajos, correspondió a $35.101.317 sin iva ($40.717.528 Incluido el valor del IVA).
⮚ Cabecera Municipal De Topaipí
92. En la subzona referente a la cabecera municipal de Topaipí se tenía estipulado contractualmente, pues así se determinó en el Pliego de Condiciones, la ACTUALIZACIÓN del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado xxx xxxxx urbano.
93. Mediante oficio CEGG-EPC-GRAL-10-0047 del 20 de octubre de 2010 se recibió de la Entidad contratante el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Municipio de Topaipí.
94. Dicho Plan Maestro incluía los sectores de Mataderramo, Naranjal y Xxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, elaborado en el año 2004 por CAMINO FBL LTDA ING. DE CONSULTA Y CONSTRUCCIÓN, siendo necesario realizar por parte del Consorcio Consultor la FORMULACIÓN, y no la actualización que era lo pactado, del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado.
95. Con relación a la información contenida en el estudio recibido, se verificó que no era posible hacer su actualización, entre otras, por las siguientes razones:
• La información del catastro de redes elaborado en el año 2004 fue verificada en campo por el CONSORCIO HMV-DGP encontrando diferencias significativas en diámetros, cotas, pendientes, conectividad, alineamientos.
• Por las inconsistencias se requirió el levantamiento completo de la información en campo con el fin de hacer un modelo confiable de la infraestructura existente, ello para diagnosticar su estado hidráulico, actividad que corresponde a FORMULACIÓN de planes maestros y no a actualización, siendo esta última la actividad contratada.
• Respecto al levantamiento altimétrico y planimétrico realizado en el año 2004, no fue posible verificar si los mismos partieron de un punto certificado por el IGAC; se encontraron diferencias significativas,
principalmente en cota, ocasionando que se requiriera un nuevo levantamiento.
• Se hizo el levantamiento de la línea de Cajones a la planta de tratamiento convencional, la cual no fue contemplada en el Plan Maestro de Acueducto elaborado en el año 2004. La línea levantada tiene una longitud de 3,92 km.
• Conforme al estudio del Plan Maestro del año 2004, en el diagnóstico de los sistemas de acueducto y alcantarillado se identificaron los siguientes problemas en el acueducto xxx xxxxx urbano:
✓ La falta de caudal en épocas xx xxxxxx y las bajas presiones que se presentan en las partes altas de la población. Agudizándose en las épocas secas, no solamente por deficiencia de la fuente de abastecimiento, sino por la carencia de un sistema de micromedición, lo cual induce al desperdicio de la poca agua disponible.
✓ Se encontró una planta de tratamiento en la parte xxxx xxx xxxxx urbano la cual nunca fue puesta en funcionamiento, y su estructura se encuentra deteriorada, no tiene construido un sistema de dosificación, sus diseños no fueron posibles encontrarlos y su cota con respecto a las posibles fuentes de abastecimiento aumentaría notoriamente el costo de bombeo situaciones que la descartan como posible alternativa para el nuevo sistema xx xxxxxxxxxxxx proyectado
✓ Actualmente el agua suministrada a la población carece de tratamiento, presenta contenido xx xxxxxx y dureza por fuera de los parámetros
aceptables en el Ministerio de Salud Pública. Existe una Planta compacta en lámina xx xxxxx la cual está fuera de servicio y deteriorada totalmente. Las estructuras oxidadas y con perforaciones.
96. Las obras formuladas como soluciones a los problemas hallados en el Plan Maestro del año 2004, fueron las siguientes:
[…]
97. El municipio hizo un replanteamiento de las obras formuladas en el Plan Maestro del año 2004, optimizándose la planta de tratamiento compacta ampliando su capacidad de tratamiento a 5 l/s; y se optimizó la planta de tratamiento convencional que había sido descartada en el Plan Maestro del año 2004.
98. El municipio cambio la alternativa de la nueva bocatoma de la quebrada El Tapaz, donde construyó un sistema de producción desde la quebrada Cajones en la xxxxxx Xxxxx y la aducción respectiva hasta la planta convencional existente, realizando previamente la optimización de la misma; sin embargo, se presentaron varios inconvenientes que no permitieron el funcionamiento del nuevo sistema.
99. En consecuencia ante todas las falencias encontradas, y ante el hecho de que los estudios del 2004 no traían las soluciones a los mismos, se requirió hacer la FORMULACION un Plan Maestro tomando en consideración los cambios efectuados por el municipio en el año 2006, con lo cual ya no era viable implementar el Plan Maestro existente del año 2004, realizando el
Consorcio Consultor una FORMULACIÓN del Plan Maestro y NO una actualización como había sido estipulado en el Pliego de Condiciones Definitivo.
100. Debido a los mayores trabajos indicados, en el mes de julio de 2011 se solicitó una adición de $96.420.533 considerando las proyecciones de personal y costos directos que se emplearían para adelantar los trabajos de Formulación de Plan Maestro para la cabecera municipal de Topaipí.
101. Los costos por mayor alcance en los trabajos efectuados en la cabecera municipal de Topaipí, se proyectaron en los siguientes:
• Levantamiento topográfico de 6,7 km de líneas de aducción, levantamientos topográficos y catastro de 2,9 km de líneas de distribución, levantamientos topográficos y catastro de 2,7 Km de redes de alcantarillado. Incluye trabajos de campo y procesamiento de la información por un valor de $ 50.432.796
• Trabajos de Ingeniería adicionales para Formular el nuevo Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado por un valor total de $17.287.373
102. El Costo total realmente asumido por los trabajos adicionales verificado una vez terminado los trabajos correspondió a: $ 67.720.169 sin iva ($78.555.396 Incluido el valor del IVA), monto que no ha sido reconocido y pagado por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.
103. Con respecto a los trabajos adicionales o mayores trabajos, en la misma comunicación del mes de Julio de 2011 No. HMV-DGP-148 radicada en la
interventoría, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA el 25 de Julio de 2011, el Consorcio HMV-DGP hizo la reclamación.
104. Al respecto se presentó reclamación formal exigiendo el reconocimiento económico de todo el personal que el Consultor tenía trabajando en la ejecución del objeto contratado, toda vez que con el valor del contrato la entidad solo estaba pagando seis (6) meses de dicho personal, es decir, hasta el mes xx xxxxx de 2011, pero cada día, semana y mes adicional que dicho personal trabajaba para el proyecto debía ser reconocido y cancelado por la contratante por un desequilibrio contractual, so pena de un enriquecimiento sin causa y un correlativo empobrecimiento del Consultor.
105. La Interventoría hizo su manifestación frente a dicha solicitud, rechazándola.
106. Mediante oficio SABS-DIS-112-639-2011 del 10 de Noviembre de 2011 el Supervisor del contrato por parte de EPC, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, solicitó a la Interventoría que “De acuerdo a la solicitud realizada por el Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Representante legal del Consorcio de la referencia, solicitamos reconsiderar su concepto en lo concerniente a los mayores alcances en la realización de los trabajos en los municipios xx Xxxxxx “Cabecera Municipal” y “Centro poblado de Guadualito”, Topaipí “Cabecera Municipal” así como los trabajos de exploraciones geotécnicas, al cual se da comunicación por parte de la Interventoría en oficio CEGG-EPCPM-GRAL-11-1342 en lo concerniente a la exploración Geotecnia, y por otra parte dar respuesta en los otros temas, considerando lo solicitado en el oficio anexo HMV-DGP-217”.
107. Ante la falta de respuesta de la entidad sobre este punto de reclamación por mayores alcances de los trabajos, por medio de la comunicación No. HMV- DGP-381 del 19 de Diciembre de 2012 fue presentada solicitud ante la nueva Gerente de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Dra. Xxxxx Xxxxxxx.
108. Tal como también fue frente a la reclamación de mayor tiempo de los trabajos, la entidad guardó silencio sobre la decisión de fondo, y la única manifestación que hacía era que estaba estudiando el cumplimiento del objeto del contrato por parte del Consultor, no obstante que ya el plazo de ejecución estaba vencido desde muchos meses atrás, desde el 15 de Julio de 2012, y ya todos los productos habían sido aprobados por al Interventoría.
109. El 11 xx Xxxxx de 2013, ante el traslado que le diera EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de la reclamación del Consorcio HMV-DGP, la Interventoría en comunicación CEGG-EPCPM-GRAL-13-0184 donde entre otros aspectos con respecto a la relación por mayor alcance de los trabajos, manifestó:
“Respuesta Interventoría
Al revisar los proyectos de (i) Yacopí (cabecera municipal), (ii) Yacopí – centro poblado Guadualito y (iii) Topaipí (cabecera municipal) se verificó que el alcance era de revisión y ajuste para los dos primeros y actualización para el tercer proyecto, pero realmente en estos tres proyectos el consultor realizó las actividades completas para una formulación de los planes maestros, debido a que la información y documentación que se obtuvo estaba incompleta o eran tales las falencias que hacían imposible la revisión
por lo que fue necesario hacer el plan maestro completo en los citados proyectos. Así entonces la interventoría analiza a continuación los tres proyectos presentados por el consultor en su reclamación que cambiaron su alcance al de formulación de plan maestro:
(…)
110. En relación con el valor de la reclamación por mayor alcance de los trabajos, el Interventor, en la comunicación señalada en el hecho anterior, hace sus propios cálculos, los cuales no se comparten, indicando que el mayor costos sería de
$37.537.439,oo sin iva, mientras que el valor reclamado por el Consorcio HMV – DGP es de $167.144.023,oo sin iva.
111. Sin importar la diferencia en cuanto al monto o valor que se generó por del mayor alcance de los trabajos entre los cálculos del Consultor y los de la Interventoría, lo cierto es que la Interventoría conceptuó favorablemente sobre este aspecto.
112. No obstante el pronunciamiento del Interventoría, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., no hizo pronunciamiento sobre la reclamación del Consultor, sino que siguió con las evasivas, razón por la cual se procedió a presentar solicitud de conciliación prejudicial ante Procuraduría en Septiembre de 2013, la cual fracasó por la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de no tener ánimo conciliatorio, en decisión presentada ante la Procuraduría en audiencia del 11 de Diciembre de 2013.
⮚ DISEÑO E INCLUSIÓN DE PLANTAS DE TRATAMIENTO
113. En el Pliego de Condiciones Definitivo no se estipuló el diseño detallado de plantas de tratamiento para la subzona 4B, en aquellos casos en que en el Plan Maestro definiera su ejecución en el primer quinquenio.
114. No obstante lo anterior, para que los insumos quedaran completos para el primer quinquenio, la alternativa propuesta fue realizar los diseños de detalle de las plantas de tratamiento para todas las subzonas, lo cual fue aprobado y por tanto se hicieron todos los diseños que fueron aprobados por la Interventoría.
115. La realización de éstos trabajos no especificados conllevó la necesidad de poner el personal a realizar los trabajos respectivos, y contratar adicionalmente un asesor experto en plantas de tratamiento, personal no incluido dentro del personal establecido en el Pliego de Condiciones para la Subzona 4B.
116. Los costos por la realización de estos trabajos también fueron reclamados, entre otras comunicaciones, en la HMV-DGP-148 del 21 de julio de 2012, y en la HMV-DGP-381 del 19 de Diciembre de 2012, presentada ante la nueva Gerente.
117. Sobre este punto, en el traslado que EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. hizo a la Interventoría de la comunicación HMV- DGP-381 de 2012, dicho ente manifestó en comunicación CEGG-EPCPM- GRAL-13-0184 del 11 xx Xxxxx de 2013 lo siguiente:
“(…)
Sin embargo, revisados tanto el presupuesto presentado por EPC a los proponentes en el concurso de méritos, como las propuestas económicas de los consultores a quienes les adjudicaron los contrato de consultoría de planes maestros de acueducto y alcantarillado, se encontró que ni en uno ni en otro existe un rubro específico para las actividades que deben desarrollar para el diseño de las plantas de tratamiento de aguas residuales y de agua potable (PTAP y PTAR), dentro de un proyecto de plan maestro de lo que se concluye que estas no se incluyeron en el presupuesto de los planes maestros.
Con fundamento en lo anterior, una vez revisada la reclamación del Consultor a través de la comunicación HMV-DGP-381 radicada en interventoría el 27 de diciembre de 2012, encontramos que si bien podría ser razonable el pago de $51.509.000,oo por concepto del asesor experto en plantas de tratamiento, el consultor no adjuntó comprobantes de pago y demás soportes correspondientes a la verificación del pago al especialista en plantas de tratamiento, por lo que no es posible acceder a un reconocimiento son los soportes correspondientes.”
118. De acuerdo con lo narrado en el hecho anterior, la Interventoría reconoce que el trabajo de plantas no estaba incluido y por lo tanto debe ser pagado al Consultor, siendo pertinente reconocer el valor del asesor contratado por prestación de servicios, así como todo los conceptos laborales pagados a todo el personal del Consorcio Consultor que debió trabajar en la realización de dichas plantas.
119. Con respecto a esta reclamación por elaboración de plantas, el Consultor en su reclamación sólo incluyó el valor de los trabajos de terceras personas no
incluidos dentro del personal que trabajaba para el proyecto, pues el costo de este personal se encuentra inmerso dentro del valor de la reclamación que por mayor tiempo de trabajo, retrabajos y mayores trabajos se realizó, no siendo procedente hacer una doble reclamación, pero lo que es claro, es que esta actividad genera un costo de $51.509.000, que es el valor pagado por el Consultor por las perforaciones, más el personal de la Consultoría que tuvo que dedicar tiempo a esos trabajos de plantas, el cual revisado el monto asciende a la suma de $600.945.841,oo con Iva incluido.
120. No obstante el pronunciamiento del Interventoría, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., no hizo pronunciamiento sobre la reclamación del Consultor, razón por la cual se procedió a presentar solicitud de conciliación prejudicial ante Procuraduría en Septiembre de 2013, la cual fracasó por la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de no tener ánimo conciliatorio, tal como lo manifestó en la audiencia del día 11 de Diciembre de 2013.
⮚ TRABAJOS NO ESTIPULADOS DE GEOTECNIA
121. Para las cabeceras municipales de Paime, Topaipí, Yacopí y Zipaquirá fue necesario ejecutar una exploración geotecnia adicional a la establecida en el Pliego de Condiciones Definitivo, toda vez que la exploración que se tenía por la entidad no cumplía con los requisitos necesarios.
122. Los costos de estos trabajos adicionales fueron asumidos por la Consultoría, sin embargo, es la EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA
S.A. E.S.P. quien debe reconocer esos costos, toda vez que los mismos no
estaban estipulados en el contrato, y adicionalmente, generaron un mayor trabajo y retrabajo que afecta de forma directa la ecuación contractual.
123. En el pronunciamiento de la Interventoría en la comunicación CEGG- EPCPM-GRAL-13-0184 del 11 xx Xxxxx de 2013, la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA manifestó que no era procedente la reclamación por estar dichos trabajos incluidos en el alcance del contrato, afirmación que no se comparte.
124. Ante la ausencia de un pronunciamiento de fondo de la entidad sobre el tema de geotecnia, se procedió a incluir el asunto en la solicitud de conciliación prejudicial presentada ante Procuraduría en septiembre de 2013, la cual fracasó por la decisión de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. de no tener ánimo conciliatorio dentro de la audiencia del 11 de Diciembre de 2013.
⮚ DEMORAS INJUSTIFICADAS EN EL PAGO DE FACTURAS– PAGO DE INTERESES – FALTAN HITOS POR PAGAR – INCUMPLIMIENTO DE EPC
125. En la cláusula cuarta del contrato de Consultoría No. EPC-C-074 se estableció originalmente la forma de pago así:
“(…)
a) El cuarenta por ciento (40%) incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la viabilización ante la Ventanilla Única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) de los diseños técnicos de las obras prioritarias definidas en el Plan Anual Estratégico de Inversiones – PAEI- de cada Municipio. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales,
anexando las constancias de viabilización de la ventanilla única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) y las correspondientes facturas.
b) El treinta por ciento (30%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la radicación ante la Ventanilla única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) de los diseños técnicos definitivos del Plan Maestro de Acueducto y/o Alcantarillado de cada centro nucleado o zona urbana incluyendo especificaciones técnicas de construcción, presupuestos y demás requisitos. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las constancias de radicación ante la ventanilla única del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial (MAVDT) y las correspondientes facturas.
c) El veinte por ciento (20%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la obtención de la carta de viabilidad del proyecto expedida por la Ventanilla Única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT). Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales anexando las constancias de viabilización otorgada por la ventanilla única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) y la correspondiente factura.
d) Y un pago equivalente al diez por ciento (10%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la aprobación de la garantía de calidad del servicio por parte de EPC, a la suscripción del acta de liquidación del contrato o a la expedición del acto de liquidación según corresponda.
126. La forma de pago fue modificada mediante la cláusula primera del Contrato Modificatorio No. 1. suscrito el 1 xx Xxxxx de 2011.
a) “Primer Pago: El vente por ciento (20%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de aprobación del Informe de Diagnóstico por parte de la Interventoría. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.
b) Segundo Pago: El treinta por ciento (30%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de la aprobación por parte de la interventoría del Informe de Alternativas. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales anexando las correspondientes facturas.
c) Tercer Pago: El treinta por ciento (30%), Incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de la expedición de la carta de viabilidad por parte de la Ventanilla única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT), de los diseños técnicos del total de las obras prioritarias definidas en el Plan Anual Estratégico y de Inversiones – PAEI – de cada municipio que las haya incluido como tal y para aquellos municipios que no incluyeron obras prioritarias en su PAEI, el treinta por ciento (30%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de la expedición de la carta de viabilidad por parte de la Ventanilla Única del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) de los diseños técnicos del total de las obras prioritarias, definidas por la consultoría en el informe de alternativas. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales anexando la constancia
de EPC, de no radicación ante la Ventanilla Única de dichos diseños y de la correspondiente factura.
d) Cuarto Pago: El diez por ciento (10%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de la aprobación por parte de la Interventoría, de los diseños técnicos de las obras complementarias del plan maestro requeridas para el primer quinquenio. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.
Xxxxxx Xxxx: El diez por ciento (10%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, a la suscripción del acta de liquidación del contrato o a la expedición del acto de liquidación, según corresponda y a la aprobación, por parte de EPC de la garantía de calidad del servicio”
127. Finalmente, se dio una última modificación a la forma de pago por medio de la Prorroga No. 4 y Modificatorio No. 2 del 31 xx Xxxx de 2014. Esta modificación se dio atendiendo que había EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. no tenía claro cuando presentaría los proyectos ante Ventanilla Única, y que faltaban requisitos y documentos que no dependían del Consultor para la radicación de los proyectos ante el Ministerio, siendo claro que esas circunstancias no podían seguir perjudicando al Consultor. Por lo anterior, la forma de pago quedó finalmente así:
a) “Primer Pago: El veinte por ciento (20%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de aprobación del DIAGNÓSTICO por parte de la Interventoría. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.
b) Segundo Pago: El treinta por ciento (30%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, al momento de aprobación por parte de la Interventoría de la ALTERNATIVA VIABLE para cada proyecto. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.
c) Tercer Pago: El cuarenta por ciento (40%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, con la aprobación por parte de la Interventoría del Plan Maestro de Acueducto y/o Alcantarillado, de acuerdo al caso, y del informe de diseño detallado de las obras programadas para el primer quinquenio en el caso de Planes Maestros; aprobación que incluye los componentes de topografía, catastro, hidrología, ambiental geotecnia, estructural, hidráulica y financiero (lista de precios de equipos, materiales y elementos a adquirir para el proyecto, memorias de cálculo de las cantidades de obra, análisis de precios unitarios, presupuesto, especificaciones técnicas, cronograma y plan de inversión) en cumplimiento de los numerales 6,7,8,9,9.1,9.2,9.3,9.4,10,10.1,10.2,10.3,10.4,18 de la Lista de Chequeo para evaluación de proyectos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, según Resolución 813 de 2008 y la presentación de los proyectos a EPC y a la administración municipal actual. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales anexando las correspondientes facturas.
d) Cuarto Pago: El cinco por ciento (5%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, con la aprobación por parte de la Interventoría, de los ajustes técnicos que sean solicitados por ésta como resultado de la presentación de los proyectos a EPC, a la Administración Municipal actual y a la Ventanilla única del Ministerio de
Vivienda, Ciudad y Territorio y la presentación correspondiente a los numerales 1,2,3,4,5,11,13,14,15,15.1,15.2,17,19,20,21
,22,23 y 24 de la Lista de Chequeo para evaluación de proyectos del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, según Resolución 813 de 2008, ó la respectiva evidencia de la gestión realizada por el consultor con la administración municipal actual, para el cumplimiento de los mismos, debidamente aprobada por la Interventoría. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.
Quinto Pago: El cinco por ciento (5%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo y de la aprobación de la garantía de calidad del servicio por parte de EPC, a la suscripción del acta de liquidación del contrato o a la expedición del acto de liquidación, según corresponda.”
128. Los requisitos y trámites necesarios para que la sociedad contratante procediera a realizar los pagos al Consultor se estipularon dentro del contrato.
129. Una vez se iban causando las facturas, las mismas eran radicadas por parte del CONSORCIO HMV-DGP con todos los requisitos establecidos en el contrato.
130. Durante la vinculación de las partes y hasta la fecha, toda vez que no se han acabado de pagar todos los trabajos, por las causas que se expondrán más adelante, el Consorcio HMV-DGP ha presentado las siguientes facturas:
[…]
131. El Consorcio consultor se hizo cargo de pagar todos los costos directos (personal) e indirectos para adelantar las labores de Consultoría a él encomendadas, así mismo tuvo que pagar el IVA en los periodos respectivos de facturación con sus propios recursos, no obstante el incumplimiento de la entidad en el trámite y pago de las facturas.
132. Lo anterior fue consecuencia de que la sociedad Contratante de manera arbitraria retrasó injustificadamente el trámite y el pago de varias las facturas presentadas en debida forma, incumpliendo sus obligaciones.
133. EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA SA ESP rechazó las facturas 002, 003 y 004 sin argumentos jurídicos válidos, toda vez que solicitaron documentación adicional no requerida en el contrato para realizar los pagos.
134. La sociedad EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, se dirigió a la Interventoría del contrato, es decir, a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, mediante la comunicación SASB-DIS-112-638-2011 del 7 de noviembre de 2011, con el fin de hacer devolución de las facturas No. 002, 003 y 004, argumentando para ello que:
“De acuerdo a la reunión que se llevó a cabo en EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP el 28 de octubre convocada por el Gerente, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, en la cual se solicitó que las facturas o cuentas de cobro parciales radicadas por los diferentes Consultores de PMA contengan los debidos soportes solicitados para su trámite y posterior desembolso de los mismos, estos deben ser radicados en las EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP por la Interventoría encargada de revisar dichos pagos.”.
135. Los documentos que estaban exigiendo EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA eran todos los comprobantes de pago de todos los costos directos e indirectos en que se había incurrido hasta esa fecha en el proyecto.
136. Vale aclarar, que en ningún aparte de la ya citada cláusula 4 del contrato se exigía dicho trámite para proceder a realizar el pago.
137. Con miras a no aumentar los perjuicios que ya se le estaban causando por las demoras injustificadas en los pagos, el Consorcio HMV-DGP procedió a gestionar toda la información que se estaba requiriendo por la entidad para entregarla.
138. El Consorcio HMV-DGP entregó la totalidad de la información requerida, sin que la entidad presentará ningún tipo de inconformidad frente a la misma. En la información constaba claramente el valor de los sobrecostos que tenía el proyecto para esa fecha, lo que evidencia la aceptación de la entidad frente a los mismos.
139. Para el cobro del Acta No. 8, la factura también fue devuelta en reiteradas ocasiones por hechos y requerimientos que no eran imputables al Consorcio, retrasando con ello el pago al Consultor, con las graves consecuencias que ello acarrea. Las facturas 9, 10, 11 y 12, debieron ser anuladas una a una, siendo reemplazadas por la siguiente que también era devuelta por causas imputables a la entidad y/o a la Interventoría. La primera factura para el cobro del Acta No. 8, la No. 9, fue presentada el a 24 xx Xxxxxx de 2012. Sin embargo para el cobro del acta No. 8 solo fueron aceptadas finalmente las facturas No. 13 y 14 radicadas el 15 de Noviembre de 2012, sin embargo ya iban tres meses de facturaciones
fallidas por causas imputables únicamente a la Entidad o la interventoría como fue:
• La Interventoría se demoró en aprobarlas y fue necesario cambiar.
• Demoras de la Interventoría para radicar en la entidad.
• La entidad solicitó a la Interventoría cambiar cartas de radicación de facturas del Consorcio.
• Solicitud de la entidad de dividir la factura para pagarla por dos fuentes diferentes.
140. El Acta No. 9 demoró muchos meses en ser presentada oficialmente por los problemas entre EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. y la Interventoría, y por no permitir la entidad que se facturara. Después de muchas discusiones, finalmente se permitió que el Consorcio Consultor presentara el Acta No. 9 y la Factura No. 15 de cobro de la misma. La factura fue radicada el 10 xx Xxxxx de 2014, más de un año de la aprobación de todos los productos.
141. Al igual que lo acaecido con facturas anteriores, para el cobro del Acta No. 9 se expidieron las Facturas Nos. 15 a 19. De la 15 a la 17 fueron devueltas por causas no imputables al Consorcio HMV-DGP, y sólo fueron tramitadas para el Acta No. 9 las facturas Nos. 18 y 19 que se radicaron el 22 xx Xxxxxx de 2014.
142. La entidad canceló el capital adeudado sin reconocer los intereses xx xxxx frente a algunas facturas que ya se habían causado y se encontraban vencidas, y frente a otras pagó tardíamente los valores que debían haber sido cancelados de tiempo atrás si no hubiera devuelto facturas de manera injustificada, así:
[…]
143. Así, EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. debe asumir y pagar el valor de los intereses moratorios causados desde la fecha de vencimiento o desde la fecha que se debía dar el pago de cada una de las facturas presentadas por el Consorcio- Consultor, hasta el momento en que se hizo efectivo el pago, pagar la actualización de dichos dineros y, adicionalmente hacerse cargo de cualquier otro perjuicio que dicho retraso le haya causado a las sociedades integrantes del Consorcio.
144. Teniendo en cuenta los tiempos xx xxxx en los pagos, la liquidación de los intereses xx xxxx es la que se debe hacer conforme las certificaciones expedidas por la Superintendencia Financiera.
145. Adicional a lo anterior, está demostrado que el Consorcio HMV-DGP entregó todos y cada uno de los productos dentro del plazo de ejecución y los mismos fueron aprobados por la Interventoría, sin embargo, sólo hasta después de presentada la demanda arbitral y lograda una liquidación bilateral con observaciones, el 26 de Febrero de 2015 la entidad, previa presentación de la factura No. 21, canceló el cuarto y quinto pago fijados en el contrato.
146. Actualmente, como ya se ha visto está vigente la cláusula cuarta del Contrato de Consultoría EPC-074, modificada por la cláusula primera del Modificatorio No. 1 suscrito por las partes el 1 xx Xxxxx de 2011 y por la cláusula segunda de la Prórroga No. 4 y Modificatorio No. 2 suscrita el 31 xx Xxxx de 2012, donde se especifican como se deben hacer el cuarto y quinto pago, así:
“(…) d). Cuarto pago: El cinco por ciento (5%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo, con la aprobación por parte de la
Interventoría, de los ajustes técnicos que sean solicitados por ésta como resultado de la presentación de los proyectos a EPC, a la Administración Municipal actual y a la Ventanilla única del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la presentación correspondiente a los numerales 1,2,3,4,5,11,13,14,15,15.1,15.2,17,19,20,21,22,23 y 24 de la Lista de
Chequeo para evaluación de proyectos del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, según Resolución 813 de 2008, ó la respectiva evidencia de la gestión realizada por el consultor con la administración municipal actual, para el cumplimiento de los mismos, debidamente aprobada por la Interventoría. Los pagos se harán mediante la presentación de actas consolidadas mensuales, anexando las correspondientes facturas.. e) Quinto pago. El cinco por ciento (5%), incluido IVA, del valor de cada proyecto, previa amortización del anticipo y de la aprobación de la garantía de calidad del servicio por parte de EPC, a la suscripción del acta de liquidación del contrato o a la expedición del acto de liquidación, según corresponda..”
147. La Interventoría aprobó todos los trabajos, sin embargo a la fecha de presentación de la demanda no se había suscrito el Acta de Terminación, y ello se ha dado por causas imputables a la Contratante. Todos los aspectos que estaban en manos del Contratista fueron cumplidos a cabalidad, y en tal sentido era procedente el pago del 5% del valor de todos y cada uno de los proyectos, máxime si se tiene en cuenta que EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA
S.A. E.S.P. por motivos que se desconocen por la Consultoría no ha radicado todos los proyectos ante la ventanilla única, situación totalmente ajena al contratista.
148. EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., de acuerdo con la información que nos ha dado en algunas reuniones, solo ha radicado ante
ventanilla único del Ministerio los siguientes proyectos, estando por presentar el proyecto por Xxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx:
– Cabecera Municipal xx Xxxxxx, el cual ya fue aprobado por el MVCT.
– Cabecera Municipal de Zipaquirá, el cual ya fue aprobado por el MVCT.
– Cabecera Municipal de Paime.
– Cabecera Municipal de Topaipi.
149. EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. negó hasta la firma del acta de liquidación bilateral el pago del cuarto pago frente a varios de los proyectos, bajo la excusa de señalar, después de pasados casi 3 años de presentación y aprobación de las alternativas, y de la aprobación final de todos los trabajos por parte de la Interventoría, que cree que existe un supuesto incumplimiento del Consultor por no haber diseñado todos los alcantarillado, manifestación a todas luces extemporánea e ilegal, y que además desconoce el alcance de los trabajos que fueron contratados, situación que quedó clara en el acta de liquidación bilateral de fecha 2 de enero de 2015.
150. Sobre el tema del supuesto incumplimiento que desde hace pocos meses manifiesta la entidad, la Interventoría, ante la solicitud que le hiciera ésta, se ha pronunciado en dos ocasiones, de acuerdo con lo que se le ha informado al Consultor. La primera vez por medio de la comunicación CEGG-EPCPM-GRAL- 14-0002 del 30 de Enero de 2014, en la cual concluye:
Para esta Interventoría, el consultor cumplió con los términos del contrato, llegando a dejar planteadas las soluciones a nivel de factibilidad avanzada (memorias de cálculo, planos y presupuestos) de las obras, que se determinaron a ser implementadas para segundo y tercer quinquenio del
periodo de desarrollo e implementación del plan maestro sea de acueducto como de alcantarillado, especialmente las relacionadas con los sistemas de alcantarillado.}
Es importante indicar, que en todos los casos el consultor, desarrolló a nivel de diseño detallado las obras requeridas para la implementación del Plan Maestro de Acueducto, incluyendo las plantas de tratamiento de agua potable y para los casos en que el objeto contractual corresponde específicamente al Plan Maestro de Alcantarillado, los diseños llegaron a nivel detallado para construcción si lo consideraban conveniente.”
151. Inconforme con la posición del Interventoría, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. solicitó un Informe Técnico al Ing. Xxxxxxxx Xxxxxx, el cual fue realizado, dándose traslado del mismo el 9 de Julio, por medio del Oficio ST-DE-112-1173-2014 del 7 de Julio de 2014 al Consorcio HMV-DGP.
152. El Consorcio HMV-DGP dio respuesta mediante comunicado HMV-DGP- 413 radicado en la entidad el 23 de Julio de 2014 mediante número 004146.
153. Al insistir EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. sobre la supuesta existencia de un incumplimiento, requirió nuevamente al interventora, quien en un segundo pronunciamiento, contenido en la comunicación CEGG- EPCPM-GRAL-14-0036 del 24 de Septiembre de 2014, donde ratificó lo ya señalado, así:
“Concepto de Interventoría
Analizando el objeto y el objetivo general, citado anteriormente, claramente se establece que el consultor, tenía que plantear el Plan Maestro de Acueducto como de Alcantarillado de las zonas urbanas y centro poblados, considerando que el Plan Maestro corresponde al planeamiento a corto, mediano y largo plazo de las infraestructura requerida de acuerdo a las condiciones propias de la población, tales como crecimiento poblacional, demandas de agua, condiciones reales de la infraestructura existente, mediante la realización del catastro correspondiente, tanto para acueducto como de alcantarillado.
Debe ser claro, que la definición del Plan Maestro se basó, en la elaboración del diagnóstico integral de la infraestructura existente, considerando los parámetros definidos para la población de acuerdo a la normatividad existente especialmente la definida en el RAS 2000.
(…)
El Consorcio HMV-DGP, mediante el contrato EPC-C-074-201, de la subzona 4B, cumplió con este objetivo, ya que tanto para los Sistemas de Acueducto como de Alcantarillado, formuló adecuadamente las necesidades de desarrollo de la infraestructura requerida, proyectando en el tiempo la necesidad de implementación por parte de la administración municipal, de tal manera que se establecieron obras para el primer quinquenio, mediano y largo plazo” Lo anterior también fue cumplido por el consultor, ya que planteo formulación de los Planes
Con respecto a los diseños de alcantarillado, que son los supuestos productos que indica EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. que no
fueron entregados, lo que puede dar lugar a la existencia de un no cumplimiento, concluyó el interventor:
“Es importante dejar claro, que en las alternativas planteadas por el consultor, tanto para el desarrollo de los Planes Maestros de Acueducto como de Alcantarillado, para todos los centros poblados objeto del contrato, el consultor evaluó y pre dimensionó en un buen grado la precisión de las diferentes estructuras requeridas, llegando a un detalle de diseño definitivo de detalle solamente para las obras del primer quinquenio.
Para el caso de los sistemas de alcantarillado, que no se definieron como obras prioritarias de primer quinquenio, se desarrolló un pre dimensionamiento detallado, contando con memorial de cálculo de redes de alcantarillado, planos, faltando detalles constructivos particulares, como también presupuesto a nivel de construcción.”
154. A pesar de la claridad sobre el cumplimiento del contrato de consultoría, y atendiendo que los argumentos de supuesto incumplimiento realizados por la entidad son totalmente extemporáneos, y desconocen las actuaciones (comisivas y omisivas) de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P., tanto de los supervisores, coordinadores como gerentes durante el desarrollo de las actividades del contrato, la negación del cuarto pago frente a todos los proyectos es absolutamente ilegal.
C.TERMINACIÓN Y LIQUIDACION DEL CONTRATO
155. La actitud renuente de la entidad de liquidar el contrato, encuentra cimiento, en la misma actitud de la entidad en suscribir el acta de terminación del contrato, es decir, una posición de no querer terminar ni liquidar.
156. El día 15 de Julio de 2012 se terminó el plazo de ejecución del contrato, fecha para la cual el Consorcio HMV-DGP había entregado todos los productos pactados y exigidos contractualmente.
157. La Interventoría de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA aprobó la totalidad de los Planes Maestros conforme relación que se adjunta a continuación, tiempo después del vencimiento del plazo de ejecución:
[…]
158. No obstante que para el 15 de Julio de 2012 estaban entregados todos los productos, faltaba la revisión y aprobación por parte de la Interventoría, situación que dio lugar a que en ese momento ni la Interventoría ni EMPRESAS PÚIBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. suscribieran el acta de terminación.
159. Desde el 10 de diciembre de 2012, ante la aprobación de todos los productos, el Consorcio HMV-DGP remitió acta de terminación por medio de correo electrónico a la Interventoría.
160. En reiteradas ocasiones se remitió por la Interventoría el acta de terminación suscrita por el Consultor y ella a la entidad, pero esta se negó a
firmar, situación que evidencia el no acatamiento de la entidad en sus obligaciones.
161. Finalmente, para poder tener un acta de terminación, la Interventoría hizo que la misma fuera firmada solo por Consultor e Interventor, y remitió la misma a la entidad por medio de la comunicación CEA-165-2014 del 22 de Julio de 2014. El Acta de Terminación fue suscrita el día 12 xx Xxxx de 2014.
162. En relación con la liquidación, como ya se dijo, se tuvieron diversas reuniones con EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. para lograr la misma de mutuo acuerdo con las salvedades a que hubiera lugar con respecto a la reclamación de desequilibrio económico y señalamientos de incumplimiento de la entidad realizados por el Consultor. Igualmente se remitieron borradores tanto a la Interventoría como a la entidad desde muchos meses atrás.
163. En la cláusula vigésima del Contrato EPC-C-074 de 2010 se estipuló que la liquidación se haría conforme las normas de la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007., sin embargo a la fecha no se ha logrado la liquidación bilateral, y la entidad no ha realizado notificación alguna sobre haber realizado liquidación unilateral, por lo que se está en tiempo para presentar demanda sobre controversias contractuales.
164. Luego de muchos meses y a raíz de la presentación de la demanda arbitral, finalmente se logró la firma de un Acta de Liquidación Bilateral con observaciones de las empresas que integran el Consorcio Consultor, quienes expresamente se reservaron el derecho de continuar con la demanda arbitral ya interpuesta.
165. En atención al Acta de Liquidación Bilateral de fecha 2 de Enero de 2015, esto es, dada después de la presentación de la demanda, se presentó por pate del Consorcio la factura 21 por valor de $352.833.186,79 por concepto del cuarto y quinto pago del contrato, la cual fue cancelada por EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA ESP, dándose así mismo la amortización completa del anticipo adeudado”.
En su escrito de contestación de la demanda integrada reformada, la Convocada aceptó algunos hechos, negó otros y presentó algunos nuevos al proceso.
3. EXCEPCIONES DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA
Después de oponerse a las pretensiones de la demanda, la Convocada formuló las siguientes excepciones:
1. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.
2. PAGO.
3. INDEBIDA INTEGRACIÓN DE LA PARTE PASIVA.
4. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP.
5. AUSENCIA DE PRUEBA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO.
6. GENÉRICA O INNOMINADA.
4. JURAMENTO ESTIMATORIO
En la reforma integrada de la demanda, la Convocantes realizó la siguiente estimación de la cuantía, bajo juramento:
“De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, bajo la gravedad de juramento que se entiende prestado con la firma del presente documento, estimó la cuantía de los intereses xx xxxx solicitados en las pretensiones de la demanda por demoras injustificadas en los trámites, aprobación y pago de facturas por parte de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. en la suma de ciento veintisiete millones seiscientos veintiocho mil ochenta y cinco pesos ($ 127.628.085,oo). La liquidación de los intereses se hizo a la tasa máxima moratoria comercial reconocida por la Superintendencia Financiara, y su liquidación se dio por los días que demoró la entidad el trámite o en hacer el pago una vez cumplida la fecha para el mismo, tal como se detalla en la siguiente tabla:
No. Factura. | Fecha de Vencimiento | Fecha de Pago | Valor a cancelar restando el valor a amortizar por anticipo y Tiempo que demoró el pago |
002 | 01/10/11 | 16/01/12 | $624.090.589,53 106 días. EPC condicionó el pago a la entrega de soportes de pago de salarios y parafiscalidad de todo el personal del consultor, exigencia que no estaba dentro del contrato, pero aun así el Consorcio HMV-DGP presentó los soportes exigidos para la factura 002 y las subsiguientes, para evitar futuros atrasos en los pagos (Oficio |
No. Factura. | Fecha de Vencimiento | Fecha de Pago | Valor a cancelar restando el valor a amortizar por anticipo y Tiempo que demoró el pago |
del 22 de Noviembre de 2011 de EPC de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Acta de Reunión del 27 de Octubre de 2011 en EPC). | |||
003 | 21/10/11 | 16/01/12 | $363.218.207,74 86 días |
004 | 20/11/11 | 16/01/12 | $293.907.233,59 59 días |
005 | 05/03/12 | 21/03/2012 | $145.145.468,73 16 días |
006 | 24/08/12 | $69.555.468,73 Anulada por EPC | |
007 | 31/08/12 | 04/09/12 | $936.178.265,86 4 días |
008 | 30/08/12 | 30/08/12 | $69.555.468,73 Anulada por EPC |
009 | 23/09/12 | $321.604.507,13 Anulada por EPC | |
010 | 02/10/12 | $321.604.507,13 Anulada por EPC | |
011 | 22/09/12 | $321.604.507,13 Anulada por EPC | |
012 | 17/11/12 | $321.604.507,13 Anulada por EPC | |
013 | 13/12/12 (real | 12/12/12 | $184.080.043,88 79 días |
No. Factura. | Fecha de Vencimiento | Fecha de Pago | Valor a cancelar restando el valor a amortizar por anticipo y Tiempo que demoró el pago |
23/09/2012) | Del 23/09/12 al 12/12/12. Con esta se reemplazó factura 009 anulada | ||
014 | 13/12/12 (real 23/09/2012) | 30/11/12 | $137.524.463,25 68 días Del 23/09/12 al 30/11/12 Con esta se reemplazó factura 009 anulada |
015 | 09/05/2014 | $49.820.802,75 Anulada por EPC | |
016 | 12/07/2014 | $60.212.868,56 Anulada por EPC | |
017 | 10/09/2014 | $55.425.920,58 Anulada por EPC | |
018 | 20/09/14 (Real 09/05/2014) | 05/09/2014 | $49.820.802,75 118 días Con ésta se reemplazó facturas 15 y siguientes |
019 | 20/09/14 (Real 09/05/2014) | 16/09/2014 | $5.605.117,68 129 días Con ésta se reemplazó facturas 15 y siguientes |
Así mismo, en consideración a las pretensiones del capítulo V de la demanda, los valores liquidados que se solicitan sean reconocidos son los siguientes:
Concepto | Valor |
1. Plantas de Tratamiento - Personal consorcio | Sin iva $518.056.760,oo |
- Personal especializado | Con Iva $600.945.841,oo $51.509.000,oo |
2. Mayores alcances | Sin iva $167.144.023,oo Con iva $ 193.887.067,oo |
3. Mayores tiempos trabajos | Sin iva $ 1.823.317.144,oo Con iva $ 2.115.047.888,oo |
4. Adicionales Geotecnia | $17.283.600,oo |
5. Intereses xx xxxx por facturación | $127.628.085,oo |
TOTAL | Con iva $3.106.301.481,00 |
CAPÍTULO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO
1. PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales para que el Tribunal pueda realizar el estudio de fondo de la controversia se encuentran plenamente reunidos, toda vez que las partes, CONSORCIO HMV-DGP (HMV CONSULTORÍA S.A.S. y HMV INGENIEROS LTDA.) y EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.
E.S.P son plenamente capaces (i), sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral (iii) y la demanda cumple con las exigencias legales (iv).
Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales, y no habiendo causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL FONDO
2.1. MARCO CONCEPTUAL DEL LITIGIO
Como puede observarse, las pretensiones de la demanda reformada se extienden hacia la eventual concreción de dos postulados legales fundamentales: el desequilibrio del contrato y el incumplimiento contractual. En razón al análisis de este par de estatutos, y lo que habrá que resolver este Tribunal sobre su aplicación para el presente caso, convendrá entonces delimitar su naturaleza, alcance y condiciones de procedibilidad.
Ahora bien, teniendo en cuenta que durante el desarrollo de la fase probatoria la parte convocada expuso consideraciones llamadas a suponer la presunta incompatibilidad de las pretensiones del rompimiento del equilibrio económico del contrato y las de incumplimiento, este Tribunal considera pertinente antes de analizar la viabilidad sobre las mismas, reiterar el buen entendimiento que se puede tener en torno a ellas y despachar los argumentos al respecto de la demandada, con todo y a pesar de que las presentes manifestaciones al respecto no fueron consignadas en la contestación de la demanda.
Ciertamente, según se observa en el escrito de demanda reformada, ella consta de pretensiones principales y subsidiarias.
Las principales se contraen según se puede extraer incluso de los mismas alegaciones de la convocante, a que se declare “que existieron unas condiciones imprevistas para el CONSORCIO HMV-DGP durante la ejecución del Contrato No. de 2010, que le generaron un desbalance económico representado en una serie de sobrecostos que deben ser reconocidos y sufragados por EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.,
relacionados con un mayor alcance de trabajos y retrabajos (a saber: cambio de revisión y/o ajuste a formulación de planes maestros, diseño de plantas de tratamiento y geotecnia adicional), y una mayor permanencia de la consultoría; y que también se declare el incumplimiento de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. por la demora en el trámite y/o pago de facturación radicada por el CONSORCIO HMV-DGP, con el consecuente reconocimiento de intereses moratorios. Frente a todas las solicitudes de condena, se solicitó se ordene y condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios, o en su defecto la respectiva actualización por parte de la entidad convocada.”
Ahora bien, dentro de la misma demanda reformada, también se presentaron unas pretensiones subsidiarias encaminadas, según el escrito de alegatos de la convocante, “a que se declare que EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. incumplió el contrato EPC-C-074 de 2010, y que como consecuencia de ello, se condene a ésta a reconocer y pagar unos sobrecostos que se generaron para el CONSORCIO HMV-DGP, representados en un mayor alcance de trabajos y retrabajos (a saber: cambio de revisión y/o ajuste a formulación de planes maestros, diseño de plantas de tratamiento y geotecnia adicional) y una mayor permanencia de la consultoría; y demoras de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. en el trámite y/o
pago de facturación radicada por el CONSORCIO HMV-DGP. Frente a todas
las solicitudes de condena se solicitó también se ordene y condene al reconocimiento y pago de intereses moratorios o en su defecto a la respectiva indexación.”
Advertida esta circunstancia, esto es que al revisar las pretensiones formuladas, se advierte su categorización en principales y subsidiarias, da lugar a considerar que ellas no resultan excluyentes, lo anterior en línea del 88 del Código General del Proceso y el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
2.1.1. DESEQUILIBRIO DEL CONTRATO
Como puede observarse, las pretensiones principales de la demanda incumben fundamentalmente al desequilibrio del contrato, razón por la cual el Tribunal examinará, entonces, en primera instancia, y para determinar si se presentaron situaciones imprevistas que no le fueran imputables a la convocante que produjeran un desequilibrio económico del contrato celebrado con la empresa que deba serle restablecido, a analizar el régimen jurisprudencial y jurídico de esta figura.
En tal evento, el marco normativo aplicable corresponde al previsto en el numeral 1º del artículo 5º de la ley 80 de 1993, que es del siguiente tenor:
ARTICULO 5º. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS
CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:
1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. (…)
Consagra esta norma el principio al que indistintamente se refiere la jurisprudencia colombiana como restablecimiento de la “ecuación financiera del contrato” o del “equilibrio contractual”, con la precisión que la primera hace relación a la economía del contrato, la remuneración del contratista y su intangibilidad, y la segunda a mantener la equivalencia de las prestaciones de los contratos sinalagmáticos.
Por su parte, el principio está enunciado en el artículo 27, en los siguientes términos:
ARTICULO 27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL.
En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso,
las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.
Con fundamento en las normas transcritas, la ecuación económica del contrato prevista en el momento de contratar puede verse alterada por situaciones imprevistas y externas a las partes que generan una grave variación en las condiciones del contrato haciendo más gravosa su ejecución.
Para su restablecimiento, debe tratarse de un hecho ajeno a las partes. El desequilibrio financiero del contrato, como la alteración de sus condiciones de ejecución, no debe ser imputable a la conducta del contratista ni de la administración. Debe tratarse de eventos por completo externos a las partes, por lo que la culpa, los errores de comportamiento previos o presentes en la ejecución del contrato no tendrían esa virtualidad y no podrían, en consecuencia, generar el reconocimiento del derecho a la compensación de sus efectos en la economía o en el equilibrio del contrato.
Debe ser un hecho imprevisto e imprevisible al momento de contratar. Se trata de una aplicación de la teoría de la imprevisión aunque en derecho administrativo ésta adopta particularidades propias de los contratos celebrados por la administración, en aras de garantizar la ejecución de los fines de la contratación estatal y la continuidad en la prestación del servicio en lo cual se encuentra implícito el interés general.
Consagra el artículo 5º de la ley 80 de 1993, que lo previsto en esta norma, vale decir el derecho del contratista a que se le restablezca la ecuación económica del contrato y el deber correlativo de la administración, se encaminan a la
consecución de los fines de la contratación estatal de que trata el artículo 3º de la misma ley, conforme al cual:
“ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL.
Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”
A su vez, en la interpretación de estas normas sobre contratos estatales y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos “se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta misma ley” y los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos, tal como lo establece el artículo 28 de la ley 80 de 1993.
Es por esto que, en la contratación estatal, la prestación del servicio público y el interés general que le es propio, justifican incluso la alteración de las condiciones del contrato por la propia administración contratante. Pero el contratista que, a su vez, tiene el deber de colaborar a la consecución de tales fines, no por hacerlo debe dejar de recibir la compensación por la mayor onerosidad que ello le signifique. Es también por esta razón que la
administración resulta responsable por eventos que no son atribuibles a su conducta, como es el caso de las situaciones imprevistas que, no siendo imputables a ninguna de las partes, dan derecho al contratista a una compensación.
Con tales fundamentos la noción del restablecimiento del equilibrio contractual, como la teoría de la imprevisión que le da origen, se aplican de manera particular en el derecho administrativo, con nociones propias y diversas a la de la revisión del contrato autorizada en el derecho privado en el artículo 868 del Código de Comercio.
Debe tratarse también de un hecho anormal, extraordinario, que genere un trastorno grave a la economía contractual. Debe ser un evento que exceda el azar normal inherente a todo contrato, que sobrepase de manera excepcional los riesgos propios de la ejecución de la obra o servicio de que se trate.
Esta condición excluye todo aquello que sea un riesgo que el contratista haya asumido expresamente en el contrato o hubiera debido asumir en condiciones normales.
De forma complementaria también a lo dicho y que antecede, el Consejo de Estado al tratar la teoría de la imprevisión, la ha relacionado con el deber de demostrar la realidad económica del contrato, de la siguiente manera:
“La Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar
que a pesar de contar con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.
Debe, pues, el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo1; no basta simplemente afirmarlo y para ello tiene la carga de la prueba consistente, fundamentalmente, en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad económica del contrato que permita reclamar a la entidad pública contratante el restablecimiento del equilibrio financiero del mismo.
Concluye la Sala de lo anterior, que si lo que pretendía la parte demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato, se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración, en forma grave, tal circunstancia no se acreditó suficientemente. Para determinar si, en efecto, ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato, debió la contratista demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba, que de paso se advierte, no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada), o si era del 9% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios.”2
1 XXXXXXXXXX señala que “álea “extraordinaria o “anormal” es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc.” Ob. cit. p. 524.
2 C.E. Sección Tercera, Sentencia del 11 de Diciembre de 2003, Exp. 16433, C.P. XXXXXXX XXXXX XXXXX.
Ahora bien, también es oportuno señalar que el numeral 1 del artículo 5º de la ley 80 de 1993, restringe al restablecimiento de la ecuación financiera a un “punto de no pérdida” los reconocimientos económicos al contratista.
La norma es absolutamente clara y revela nítidamente la intención del legislador, expresada en la exposición de motivos del proyecto xx xxx, de recoger en un texto legal la jurisprudencia del Consejo de Estado, sustentada a su turno en el derecho francés a partir de la célebre sentencia del 30 xx xxxxx de 1919 (arrêt Gaz xx Xxxxxxxx), conforme a la cual el restablecimiento de la ecuación financiera no tiene naturaleza indemnizatoria o reparatoria. Su función es proporcionarle una compensación al contratista para que supere la situación crítica que le haya sobrevenido por causas totalmente externas a él y que le haya hecho más gravoso perseverar en el contrato.3
Conforme al texto de la norma, en los eventos de situaciones imprevistas, no imputables al contratista, que hayan alterado la ecuación financiera del contrato, su derecho no se extiende al reconocimiento integral de perjuicios. Se trata, solamente, de compensar al contratista colocándolo en punto de equilibrio, mas no de reconocerle la utilidad o beneficio que esperaba obtener del contrato.
Sólo habría lugar a indemnización de perjuicios en los casos de responsabilidad con culpa de la administración, como sería el incumplimiento contractual de la entidad estatal, o por una conducta antijurídica suya que cause perjuicios al contratista, eventos en los cuales sí tendría derecho a la indemnización integral, esto es al reconocimiento de “la disminución patrimonial que se ocasione, la
3 XXXXXX, Xxxx. Derecho administrativo. Novena Edición, traducción. Caracas 1984 p.140 XXXXX, Xxxxxx. Derecho administrativo. Sexta Edición. Biblioteca Xxxxxxxx Xxxxxxx, p.212
prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista” (art.50 ley 80/93).
2.1.2. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Bien podemos definir el objeto contractual no solo como la motivación o finalidad que lleva a los sujetos a atarse jurídicamente, sino igualmente aquello a lo que se obligan. En virtud de esto, en la mayoría de contratos, de naturaleza bilateral, ambas partes se convierten en deudoras reciprocas. Si la cuestión se examina abstractamente, podemos arribar a la fácil conclusión, de que si unos de los sujetos contratantes rehúye su compromiso o lo ejecuta imperfectamente, habrá vulnerado el precitado objeto contractual.
La satisfacción del co-contrante queda entonces supeditada a la efectiva ejecución de la prestación adquirida, y por el contrario, su desatención, conduce a la postración contractual. Todo lo anterior, alude, a lo que comúnmente se conoce como incumplimiento obligacional.
El incumplimiento se identifica con las modalidades que este puede asumir a partir de la definición que contemplan la legislación civil y comercial4: no haber cumplido, haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento. Concurren en esas hipótesis varias situaciones de regla contractual, la falta de cumplimiento o el cumplimiento tardío. Por consiguiente, bien distinguibles son estos dos claros fenómenos independientes: la pasividad del deudor o el retardo en el cumplimiento.
4 Confróntese artículos 1546, 1608, 1609 del Código Civil y artículos 822, 870 y 925 del Código de Comercio.
Sin embargo, la cuestión queda más completa, si deducimos que el incumplimiento contractual reviste las modalidades que vienen: falta de cumplimiento de la obligación; xxxx en el cumplimiento en el plazo estipulado; cumplimiento defectuoso de la obligación porque la ejecución no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato. Y así, podríamos hilar muchas otras situaciones, todas ellas ligadas evidentemente a inejecuciones, ejecuciones parciales, ejecuciones tardías, etc.
El incumplimiento se tipifica o materializa pues, con la constatación de que el deudor no desplegó la conducta comprometida, ora porque su ejecución no se dio, ora por que no obró diligentemente y su actuación resulta extemporánea. En todo caso, volviendo a los términos generales, el incumplimiento bien puede reputarse como un hecho objetivo que pone de presente una conducta desviada de lo pactado, de lo que surgen remedios o compensaciones para el contratista defraudado.
No obstante, está también atada a un elemento complementario, como lo es la decisión inequívoca de no cumplir plenamente con el objeto contractual –hecho subjetivo del deudor- y el abandono de la prestación objetiva y absoluta que frustra el fin del interés del otro sujeto contractual –hecho subjetivo del acreedor-.
El incumplimiento en sentido material pues, comprende la falta de realización, ejecución irregular, defectuosa o incompleta respecto de la previsión contractual. Por su parte, la imputación del incumplimiento, corresponde a la clara atribución de las consecuencias del incumplimiento a aquel sujeto a quien correspondía realizar la previsión contractual incumplida. Esa apreciación
conjunta ajusta el incumplimiento, porque alguien se ha apartado de las conductas contractuales que pesaban sobre ella.
En consecuencia, en el régimen de responsabilidad contractual, resulta imperativo: a) que exista el contrato fuente de la obligación debida; b) que estén cumplidas las condiciones que condicionan la ejecución de la obligación; y, c) que la obligación que se afirma incumplida sea exigible.
Así las cosas, siendo principio general que los contratos se celebran para ser cumplidos, las partes deben ejecutar las obligaciones que emanan de él en forma íntegra efectiva y oportuna, por manera que el incumplimiento de las mismas, esto es su falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, sea sancionada por el orden jurídico. Estas nociones aparean también la generación del daño contractual.
Este consiste en el quebrantamiento, afectación, desdeño, desmedro o lesión del derecho que posee el acreedor contractual, y situación a la que se llega por el anómalo comportamiento del deudor, que riñe con lo estipulado por las partes dentro del contrato y la forma como la obligación debía cumplirse. En otras palabras, si las obligaciones pactadas no se cumplieron, o se hizo tardíamente o de manera incompleta, se genera un daño que convoca a resarcir al perjudicado.
No obstante para que también concurra la legitimidad de reclamar por habérsele incumplido, el presunto afectado debe también acreditar el cumplimiento de sus propias obligaciones, para evitar que le excepción en el incumplimiento deprecado con el suyo (Art. 1609 del C.C.).
De esta forma no solo basta con que la parte contractual incumplida no haya ajustado su comportamiento, sino que se torna en indispensable que la otra parte haya honrado sus conductas contractuales, atención o desenvolvimiento que premian con la posibilidad de exigir de la otra una prestación ahora compensatoria o de apremio.
A partir de lo dicho, corresponde ahora trasladar estos conceptos al caso en estudio por parte de este Tribunal arbitral, para constatar la parte cumplida en sus obligaciones y cuál circunstancia acarrea la eventual ausencia de ejecución de la prestación debida.
Ahora bien, sobre el tema del incumplimiento, la doctrina y la jurisprudencia, también han expuesto que no basta con solo acreditar la existencia del incumplimiento, sino que resulta indispensable también distinguir, “si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato”. (C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. Exp. 41001-3103-004- 1996-09616-01).
Así y todo, de haberse producido incumplimiento es importante poder colegir si éste se puede reputar como grave, aspecto último muy importante en orden a señalar que, tal y como lo precisa la Corte Suprema de Justicia, no basta
acreditar la existencia de cualquier incumplimiento obligacional, puesto que en estas condiciones el incumplimiento debe ser significativo y/o de una importante magnitud. En los términos jurisprudenciales de la providencia ya precitada, se señala al respecto:
“Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor –particularmente la resolución contractual, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato”5.
2.2. DELIMITACIÓN DEL DEBATE LITIGIOSO
La discusión jurídica puesta a consideración del tribunal se centra en determinar la procedencia de los siguientes puntos objeto del litigio:
a. El reconocimiento del rompimiento económico del Contrato No. 074 de 2010, como consecuencia de condiciones imprevisibles no
5 C.S.J. Cas. Civ. 18/12/2009. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Exp. 41001-3103-004-1996-09616-01. Si bien los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, que consagran los regímenes generales de resolución de los contratos, no hacen referencia a la gravedad, ésta, además de exigirse en algunos regímenes particulares como el del arrendamiento (arts. 1984 C.C.) y el de suministro (art. 973 X.Xx.), ha sido entendida por la jurisprudencia como una condición necesaria e implícita para decretar la resolución. Véase: C.S.J. Cas. Civ. 19/10/2009.
imputables al contratista que incluyan los costos reales adicionales asumidos de personal y costos directos e indirectos que tuvo el Consorcio HMV-DGP en toda la ejecución del contrato.
b. El reconocimiento y pago del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal xx Xxxxxx, Centro Poblado de Guadualito-Municipio xx Xxxxxx y Cabera de Topaipí.
c. El reconocimiento y pago de la suma adeudada por concepto de la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales.
d. El reconocimiento y pago de la suma real pagada por concepto de perforaciones no incluidas en el contrato inicial.
e. El reconocimiento de intereses xx xxxx y/o actualizaciones que correspondan.
f. El incumplimiento de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. por el no trámite de la facturación en la fecha que se tenían completados los trabajos y por la demora en el pago de la facturación radicada y tramitada.
M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx. Exp. 05001-3103-009-2001-00263-01., y C.S.J. Cas. Civ. 11/09/1984
M.P. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. G.J. Tomo 176, número 2415, p. 237.
2.2.1. PROCEDIBILIDAD DEL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO
Corresponde en este aparte xxx xxxxx examinar si para el evento de la controversia del Contrato No. 074 de 2010, se está ante los supuestos que dan cabida a este aspecto, y en especial, si con base en las pruebas recaudadas, se encuentran establecidos los requisitos para su procedencia.
Bajo el marco legal y conceptual que acaba de referirse, el Tribunal encuentra que, en el presente caso, para considerarse la admisibilidad del supuesto examinado en este acápite, deben estar acreditadas las circunstancias para generar el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico que solicita. Para tener esa virtualidad debe ser, como ya se indicó, una situación no sólo imprevista sino imprevisible, no imputable a su conducta, y de carácter extraordinario.
Valga la pena también reiterar según lo que antecede, que las situaciones imprevistas deben corresponder a aquellas que no se previeron al momento de contratar e incluye, como bien lo señala la agente del Ministerio Público en su concepto: “no sólo lo que efectivamente las partes previeron sino igualmente las que debieron prever”.
Y ello es así por que como bien se dice en ese escrito: “El contrato debe ser un acto de previsión y el mismo implica distribución de riesgos inherentes a la actividad. En tal sentido, el contratista asume los riesgos previsibles que pueden afectar la ejecución del contrato. Por lo que para la xxxxxxxx de dichos riesgos previsibles en los contratos se incluye normalmente un valor para imprevistos, en cuanto sean aleas normales del contrato que se encuentran a
su cargo y por ello no les pueden ser reconocida a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Cosa diferente es cuando se presenten circunstancias extraordinarias, imprevisibles o imprevistas, posteriores a la celebración del contrato que alteren gravemente la prestación del futuro cumplimiento a cargo de alguna de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa.”
En consecuencia, sea premisa fundamental el reiterar que existen unas condiciones fundamentales para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, y aparte de las ya reiteradas, que la ruptura del mismo no sea imputable al contratista a título de dolo o culpa, porque si ellos es así, el principio básico de la responsabilidad le impone asumir las consecuencias de sus actos, lo que impide invocar a su favor la propia culpa, y sin que sea viable en este evento pretender el aludido restablecimiento.
Con todo también, se requiere un elemento adicional, y es que la situación imprevista deba alterar “gravemente” la ecuación financiera del contrato para que se pueda se incoar legitimamente el restablecimiento económico. Expresión que también puede ser cobijada bajo el supuesto que no en todos los eventos el contratista deba obtener exactamente la utilidad esperada y calculada, ya que no cualquier imprevisto que disminuya su ganancia tendrá como consecuencia la virtualidad de conducir al restablecimiento económico del contrato, sin duda solo aquellos que logren distorsionar de manera ostensible y drástica la ecuación financiera.
Por lo que, se insiste, de encontrarse en los supuestos relacionados, las demandantes tendrán derecho a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, pero con la limitación ya
expuesta, que ello se haga a efectos de llevarla exclusivamnete, según conocida jurisprudencia contenciosa, a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no le sean imputables.
En lo que hace al caso concreto, la parte demandante pretende el pago de los valores correspondientes a reconocimiento del rompimiento económico del Contrato No. 074 de 2010, como consecuencia de condiciones que califica como imprevisibles y que en su concepto no le son imputables, en esencia, que incluyan los costos reales adicionales asumidos de personal y costos directos e indirectos que tuvo el Consorcio HMV-DGP en toda la ejecución del contrato, derivados del mayor alcance de los trabajos, que pasaron de revisión, actualización y/o ajuste a formulación de Planes Maestros por la Cabera Municipal xx Xxxxxx, Centro Poblado de Guadualito-Municipio xx Xxxxxx y Cabera de Topaipí, así como la realización de plantas de tratamiento de agua potable y residuales, perforaciones (geotecnia) no incluidas en el contrato inicial, los intereses y actualizaciones que correspondan.
Descendidas estas circunstancias, se puede avanzar en si, en efecto, se presentaron circunstancias posteriores a la celebración del contrato de consultoría firmado por la EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.
E.S.P. y el CONSORCIO HMV-DGP, que hayan alterado el equilibrio económico del mismo.
Para la parte convocante, dichas circunstancias se centran, en términos generales, en las ya aludidas, indefinición del alcance de los trabajos, la entrega tardía de protocolos, demoras en la revisión de la interventoría, modificación en la forma de presentación de los proyectos ante el Ministerio de Vivienda, demoras en entrega de información por parte de la entidad y de terceros y