Common use of Considerazioni conclusive Clause in Contracts

Considerazioni conclusive. In ordine agli effetti dell’iscrizione, non pare possibile negare che essa produca la nascita della rete come soggetto e, quindi – sotto il profilo giuridico formale – la nascita di un autonomo centro di imputazione di effetti giuridici distinto dai singoli imprenditori aderenti 19. A norma dell’art. 3 co. ter, lett. e), infatti, la rete – oltre ad avere una propria individualità e sede – acquista diritti e assume obbligazioni tramite l’organo che ne ha la rappresentanza e risponde con il proprio patrimonio (il fondo comune) degli atti compiuti in esecuzione del programma di rete e per il perseguimento dello scopo comune 20. A proposito dell’attribuzione alla rete della soggettività (e non della personalità giuridica), sono stati sottolineati, da una lato, l’anomalia legislativa di tale terminologia e, dall’altro, “l’inedito legislativo” di una pubblicità costitutiva, che “nelle modalità e negli effetti risulta a discrezione dell’iscrivente 21. Al di là di tali condivisibili rilievi, resta il fatto che la stessa figura negoziale (il contratto di rete con attività esterna dotato di fondo patrimoniale e di organo comune) può divenire autonomo centro di imputazione di effetti giuridici soltanto per espressa scelta degli interessati, con la conseguenza per cui l’interprete – allo stato – non può fare altro se non prendere atto di tale ambiguità. Nonostante le assonanze terminologiche non pare invece che siano riproponibili – rispetto alle reti dotate o meno di “soggettività giuridica” – le pregresse (e per più versi ormai superate) prese di posizione della dottrina in ordine alla distinzione fra “soggettività” e “personalità giuridica”, quando assunta quale criterio discretivo fra società di capitali (persone giuridiche) e società di persone [soggetti non aventi per legge (v. ad es. artt. 19 e 145 c.p.c.) personalità giuridica]. In materia societaria è ormai pacifico che il termine soggettività sia sinonimo – per le società di capitale come per le società di persone – di capacità , attribuita dall’ordinamento giuridico, di essere titolare di diritti e di obbligazioni (cui corrisponde un più o meno incisivo grado di autonomia patrimoniale) e, pertanto, centro di imputazione dell’azione sociale e della relativa responsabilità 22. Il che non significa dire che i due

Considerazioni conclusive. In ordine Il parere in esame consente una riflessione sulla qualificazione delle società in house, la cui disciplina, nonostante la recente sistematizzazione ad opera del D.Lgs. n. 50/2016 (in tema di contratti pubblici) e del D.Lgs. n. 175/2016 (in tema di società a partecipa- zione pubblica), continua ad essere al centro del dibattito giurisprudenziale e dottrinale, posto che in alcuni casi risultano prevalenti interessi, attività e normative specifiche che inducono a propendere per una loro qualificazione più “pubblicistica”, men- tre, in altri casi, si propende verso una loro qualifi- cazione più “privatistica”, con conseguente applicazione delle regole previste per le società dalle norme generali di diritto privato (29). Dall’analisi svolta, le società a controllo pubblico, e più in particolare le società in house, rientrano in un assetto descrittivo e applicativo necessariamente a “geometria variabile”, che deve tenere conto del settore e della disciplina che, di volta in volta, viene in rilievo, in relazione agli effetti dell’iscrizioneinteressi giuridici da tutelare. Nel caso che ci occupa, con specifico riferimento all’applicazione della disciplina fiscale dell’IVA, assume rilievo la forma giuridica di società di capitali dell’Ente in house e la prestazione di servizi e obblighi a favore dell’Ente locale, dietro sotto- scrizione di un contratto di servizio da cui emerge la natura sinallagmatica del rapporto giuridico in esame e la conseguente applicazione delle regole che l’ordinamento stabilisce in materia di applica- zione dell’IVA. Circa il profilo attenzionato nel parere n. 363/2019, si può ritenere ormai consolidata la posizione dell’Am- ministrazione finanziaria in merito alla sussistenza del presupposto soggettivo e, quindi, in merito al riconoscimento, in linea generale, di una autonoma soggettività di diritto delle società in house rispetto agli Enti di appartenenza, tale per cui non pare possibile negare che essa produca la nascita riconoscere, ai fini dell’applicabilità della rete come disciplina dell’IVA, nell’Ente locale e nella società il medesimo soggetto giuridico e, quindi – sotto quindi, quella “imme- desimazione organica” che costituisce, invece, il profilo giuridico formale – la nascita tratto peculiare per potere derogare ai principi e alle regole dell’evidenza pubblica. Ciò che, invece, in casi futuri, potrebbe necessitare di una più approfondita analisi è il presupposto ogget- tivo, ossia l’esistenza di un autonomo centro rapporto sinallagmatico tra le parti, sulla base dell’analisi del contratto di imputazione di effetti giuridici distinto dai singoli imprenditori aderenti 19servizio e, dunque, del concreto assetto degli interessi delle parti. A norma Si ribadisce, difatti, che ai sensi dell’art. 3 co. ter11, lettD.Lgs. e)n. 212/2000, infattiin materia di interpello tributario, la rete – oltre ad avere una propria individualità rispo- sta da parte dell’Agenzia risulta vincolante con esclu- sivo riferimento alla questione oggetto dell’istanza e sede – acquista diritti e assume obbligazioni tramite l’organo che ne ha la rappresentanza e risponde con il proprio patrimonio (il fondo comune) degli atti compiuti in esecuzione del programma di rete e per il perseguimento dello scopo comune 20limitatamente al soggetto richiedente. A proposito dell’attribuzione alla rete della soggettività (e non della personalità giuridica), sono stati sottolineati, da una lato, l’anomalia legislativa di tale terminologia e, dall’altro, “l’inedito legislativo” di una pubblicità costitutivasemplici, che “nelle modalità e negli effetti risulta a discrezione dell’iscrivente 21. Al abbiano per oggetto esclusivo o principale l’eserci- zio di là di tali condivisibili rilievi, resta il fatto che la stessa figura negoziale (il contratto di rete con attività esterna dotato di fondo patrimoniale e di organo comune) può divenire autonomo centro di imputazione di effetti giuridici soltanto per espressa scelta degli interessati, con la conseguenza per cui l’interprete – allo stato – non può fare altro se non prendere atto di tale ambiguità. Nonostante le assonanze terminologiche non pare invece che siano riproponibili – rispetto alle reti dotate commerciali o meno di “soggettività giuridica” – le pregresse (e per più versi ormai superate) prese di posizione della dottrina in ordine alla distinzione fra “soggettività” e “personalità giuridicaagricole”, quando assunta quale criterio discretivo fra società di capitali (persone giuridiche) e società di persone [soggetti non aventi per legge (v. ad es. artt. 19 e 145 c.p.c.) personalità giuridica]. In materia societaria è ormai pacifico che il termine soggettività sia sinonimo – per le società di capitale come per le società di persone – di capacità , attribuita dall’ordinamento giuridico, di essere titolare di diritti e di obbligazioni (cui corrisponde un più o meno incisivo grado di autonomia patrimoniale) e, pertanto, centro di imputazione dell’azione sociale e della relativa responsabilità 22. Il che non significa dire che i due

Considerazioni conclusive. In ordine agli effetti dell’iscrizione, non pare possibile negare che essa produca la nascita Nonostante i ripetuti interventi della rete come soggetto e, quindi – sotto il profilo giuridico formale – la nascita Corte di un autonomo centro di imputazione di effetti giuridici distinto dai singoli imprenditori aderenti 19. A norma dell’art. 3 co. ter, lett. e), infattiGiustizia, la rete – oltre ad avere una propria individualità e sede – acquista diritti e assume obbligazioni tramite l’organo che ne ha la rappresentanza e risponde con il proprio patrimonio (il fondo comune) degli atti compiuti in esecuzione del programma fase della post-vessatorietà nei rapporti coi consumatori mostra ancora rilevanti punti d’ombra. Alcuni aspetti dello statuto giurisprudenziale, gradualmente consolidatosi negli ultimi anni, neces- sitano di rete e ulteriori chiarimenti: non è chiaro, per il perseguimento dello scopo comune 20. A proposito dell’attribuzione alla rete della soggettività (e non della personalità giuridica)cita- re un esempio, sono stati sottolineaticome si concilino, da una un lato, l’anomalia legislativa di tale terminologia la fer- ma chiusura nei confronti dell’integrazione giudi- ziale e, dall’altro, “l’inedito legislativo” il compito del giudice, da ultimo affermato, di una pubblicità costitutivacostruire un quadro entro il quale deb- bono muoversi le eventuali trattative delle parti in relazione ai profili essenziali del contratto colpiti dalla dichiarazione di vessatorietà. Le cause della segnalata incertezza non sono pe- rò da imputarsi esclusivamente alla giurisprudenza europea. Poiché la direttiva non si occupa direttamente dell’integrazione del contratto, che “nelle modalità e negli effetti risulta il diritto vivente si è limitato a discrezione dell’iscrivente 21. Al di là di tali condivisibili rilievi, resta il fatto che la stessa figura negoziale fissare alcuni (il contratto di rete con attività esterna dotato di fondo patrimoniale e di organo comunestringenti) può divenire autonomo centro di imputazione di effetti giuridici soltanto per espressa scelta degli interessatipaletti, con una funzione strumentale alla realizzazione degli obiet- tivi della disciplina armonizzata. Per questa via, a monte, sono state selezionate le ipotesi (residuali, come si è detto) in cui è ammesso colmare le lacune lasciate dalla nullità di protezione; nel merito, poi, il serbatoio a cui attingere a questo scopo è stato ri- stretto al diritto dispositivo, con l’esclusione delle clausole generali, oltre che di ogni ruolo attivo del giudice nel riscrivere il contenuto del contratto. Entro questa cornice, il procedimento è governa- to dal diritto nazionale. Volgendo lo sguardo all’interno del nostro ordi- namento, si nota come i limiti europei che, nella so- stanza, restringono le norme rilevanti per l’integrazione a quelle dispositive, riecheggiano quelli già individuati nel diritto interno da parte del- la conseguenza per cui l’interprete dottrina, interrogatasi sul problema delle conse- guenze della nullità parziale nel contesto della con- trattazione asimmetrica – allo stato – non può fare altro se non prendere atto anche al di tale ambiguità. Nonostante le assonanze terminologiche non pare invece che siano riproponibili – rispetto alle reti dotate o meno di “soggettività giuridica” – le pregresse fuori, quindi, del contesto (e per più versi ormai superatearmonizzato) prese di posizione della dottrina in ordine alla distinzione fra “soggettività” e “personalità giuridica”, quando assunta quale criterio discretivo fra società di capitali (persone giuridiche) e società di persone [soggetti non aventi per legge (v. ad es. artt. 19 e 145 c.p.cdei rapporti con i con- sumatori.) personalità giuridica]. In materia societaria è ormai pacifico che il termine soggettività sia sinonimo – per le società di capitale come per le società di persone – di capacità , attribuita dall’ordinamento giuridico, di essere titolare di diritti e di obbligazioni (cui corrisponde un più o meno incisivo grado di autonomia patrimoniale) e, pertanto, centro di imputazione dell’azione sociale e della relativa responsabilità 22. Il che non significa dire che i due

Considerazioni conclusive. Cercando di trarre qualche considerazione conclusiva, ci sembra che la disci- plina attuativa della materia dei contratti pubblici non si sottragga ai nodi problema- tici del rapporto tra potere pubblico, diritti fondamentali e forme della normazione, che costituiscono il filo conduttore del presente volume. In ordine agli effetti dell’iscrizioneparticolare, sul piano della collocazione sistematica delle linee guida ANAC resta il dubbio se si stia assistendo ad un “indurimento” della soft law63, mediante la predisposizione di strumenti di “regolamentazione flessibile” che sono in realtà dei veri e propri atti normativi, oppure ad un “ammorbidimento” dell’hard law, me- diante la sostituzione di una fonte di tipo regolamentare (di cui si riscontrano alcuni aspetti) con atti amministrativi generali (di cui ricorrono altre caratteristiche). Xxxxxx, proprio perché sembrerebbe prevalere la considerazione delle linee guida come una fonte atipica e non pare possibile negare che essa produca la nascita della rete come soggetto un atto amministrativo generale, sarebbe stata necessaria maggior chiarezza da parte del legislatore64 e, quindi forse, uno sforzo rico- struttivo più ampio da parte della giurisprudenza, soprattutto del Consiglio di Stato. In qualche modo, la “novità” e l’anomalia delle linee guida pare peraltro colle- garsi alla atipicità dell’Autorità alla quale il potere di adozione delle stesse è attri- buito, dissimile da tutte le altre, con poteri ampi e trasversali (ben più della prece- dente Autorità di vigilanza dei contratti pubblici che pure operava in un ambito che – sotto il profilo giuridico formale come abbiamo visto – la nascita di non è propriamente riconducibile a un autonomo centro di imputazione di effetti giuridici distinto dai singoli imprenditori aderenti 19. A norma dell’art. 3 co. ter, lett. esettore), infatti, la rete – oltre ad avere una propria individualità e sede – acquista diritti e assume obbligazioni tramite l’organo che ne ha la rappresentanza e risponde con il proprio patrimonio (il fondo comune) degli atti compiuti in esecuzione del programma di rete e per il perseguimento dello scopo comune 20. A proposito dell’attribuzione alla rete della soggettività (e non della personalità giuridica), sono stati sottolineati, da una lato, l’anomalia legislativa di tale terminologia e, dall’altro, “l’inedito legislativo” di una pubblicità costitutiva, che “nelle modalità e negli effetti risulta a discrezione dell’iscrivente 21. Al di là di tali condivisibili rilievi, resta il fatto che la stessa figura negoziale (il contratto di rete con attività esterna dotato di fondo patrimoniale e di organo comune) può divenire autonomo centro di imputazione di effetti giuridici soltanto per espressa scelta degli interessati, con la conseguenza per cui l’interprete – allo stato – non può fare altro se non prendere atto di tale ambiguità. Nonostante le assonanze terminologiche non pare invece che siano riproponibili – rispetto alle reti dotate o meno di “soggettività giuridica” – le pregresse (e per più versi ormai superate) prese di posizione della dottrina in ordine alla distinzione fra “soggettività” e “personalità giuridica”, quando assunta quale criterio discretivo fra società di capitali (persone giuridiche) e società di persone [soggetti non aventi per legge (v. ad es. artt. 19 e 145 c.p.c.) personalità giuridica]. In materia societaria è ormai pacifico che il termine soggettività sia sinonimo – per le società di capitale come per le società di persone – di capacità , attribuita dall’ordinamento giuridico, di essere titolare di diritti e di obbligazioni (cui corrisponde un più o meno incisivo grado di autonomia patrimoniale) e, pertanto, centro di imputazione dell’azione sociale e della relativa responsabilità 22. Il che non significa dire paiono avere riscontro nell’ormai lunga e consolidata esperienza delle Authorities e che i duenon ha eguali nel panorama europeo65, demandando ad essa una parte signi- ficativa dell’attuazione del Codice dei contratti pubblici.

Considerazioni conclusive. In ordine agli effetti dell’iscrizioneLa nuova disciplina della sorte dei contratti in corso, se e come possano sospendersi o sciogliersi, è stata oggetto di numerosissimi interventi, sia della dottrina che della giurisprudenza. Al momento non è ancora stata raggiunta una interpretazione da tutti condivisa, in generale. I punti non ancora definiti riguardano sostanzialmente: - il contraddittorio, per il quale la tesi prevalente pare essere quella dell’esclusione; - la decorrenza, era di norma dovrebbe essere dalla domanda; - infine, relativamente al momento in cui potrà essere richiesta la sospensione/scioglimento, siamo dell’avviso che la sospensione possa già essere richiesta con la domanda di concordato in bianco, oppure anche con la presentazione del piano. Lo scioglimento solo con il piano. A nostro avviso non ci sono altri momenti per poter presentare queste richieste, nel periodo intercorrente tra la domanda e il piano. La richiesta dovrà essere parte del piano, non pare possibile negare che essere ad essa produca la nascita della rete estranea. Per quanto concerne le anticipazioni bancarie, come soggetto esi è osservato, quindi – sotto il profilo giuridico formale – la nascita di un autonomo centro di imputazione di effetti giuridici distinto dai singoli imprenditori aderenti 19. A norma numerose sono le pronunce giurisprudenziali e dottrinali sorte in seguito all’introduzione dell’art. 3 co. ter169 bis l.f.. Il dato normativo, lettin verità, è tutt’altro che esaustivo e ciò ha comportato, inevitabilmente, pronunce in netto contrasto tra loro. eQuanto alla natura unilaterale/bilaterale del rapporto, si ritiene che il contratto di anticipazione bancaria debba considerarsi a tutti gli effetti unilaterale, poiché la banca – per quanto debba monitorare l’incasso del credito – ha già interamente adempiuto alla propria obbligazione (l’anticipo delle somme). Noi aderiamo all’orientamento assunto dal Tribunale di Milano sul punto, secondo cui un contratto “in corso di esecuzione” sarebbe tale se inseguito (o non compiutamente eseguito) da entrambe le parti. Diversamente opinando, infatti, si rischierebbe di far rientrare nella norma tutti i contratti commerciali in cui il debitore (che fa ricorso alla procedura) non ha ancora – evidentemente – adempiuto alla propria obbligazione; ciò produrrebbe la rete – oltre ad avere paradossale conseguenza secondo cui il debitore potrebbe chiedere di sciogliere/sospendere tutti i rapporti dai quali siano derivati debiti che non ha pagato, perché questi, per definizione, sono eseguiti solamente da una propria individualità delle parti (il creditore concorsuale), dando così luogo a quell’abuso del diritto che la giurisprudenza ha a più riprese stigmatizzato. Sostenendo la natura unilaterale del contratto e sede – acquista diritti il necessario rapporto bilaterale ai fini dello scioglimento/sospensione dello stesso, l’unico modo per evitare che la banca possa compensare quanto riscosso con le somme in precedenza anticipate al debitore sarebbe quello di sostenere, come suggerito dai Giudici milanesi, che oggetto di scioglimento/sospensione sia l’efficacia del mandato all’incasso inserito nel contratto principale, e assume obbligazioni tramite l’organo che ne ha la rappresentanza e risponde non il contratto stesso. In ogni caso, giova ricordare che, per quanto logico sia il precedente orientamento, parrebbe in contrasto con il proprio patrimonio (il fondo comune) degli atti compiuti in esecuzione del programma di rete e per il perseguimento dello scopo comune 20dato letterale dell’art. A proposito dell’attribuzione alla rete della soggettività (e non della personalità giuridica), sono stati sottolineati, da una lato, l’anomalia legislativa di tale terminologia e, dall’altro, “l’inedito legislativo” di una pubblicità costitutiva, che “nelle modalità e negli effetti risulta a discrezione dell’iscrivente 21. Al di là di tali condivisibili rilievi, resta il fatto che la stessa figura negoziale (il contratto di rete con attività esterna dotato di fondo patrimoniale e di organo comune) può divenire autonomo centro di imputazione di effetti giuridici soltanto per espressa scelta degli interessati, con la conseguenza per cui l’interprete – allo stato – non può fare altro se non prendere atto di tale ambiguità. Nonostante le assonanze terminologiche non pare invece che siano riproponibili – rispetto alle reti dotate o meno di “soggettività giuridica” – le pregresse (e per più versi ormai superate) prese di posizione della dottrina in ordine alla distinzione fra “soggettività” e “personalità giuridica”, quando assunta quale criterio discretivo fra società di capitali (persone giuridiche) e società di persone [soggetti non aventi per legge (v. ad es. artt. 19 e 145 c.p.c.) personalità giuridica]. In materia societaria è ormai pacifico che il termine soggettività sia sinonimo – per le società di capitale come per le società di persone – di capacità , attribuita dall’ordinamento giuridico, di essere titolare di diritti e di obbligazioni (cui corrisponde un più o meno incisivo grado di autonomia patrimoniale) e, pertanto, centro di imputazione dell’azione sociale e della relativa responsabilità 22. Il che non significa dire che i due169 bis