侵害排除義務. 特許権のライセンス契約におけるライセンサーの義務の中心となるのは，ライセンシーによる当該特許発明の実施を妨げないという不作為義務であるから，第三者がライセンスにかかる特許権の侵害行為を行っているからといって，ライセンサーに当該侵害行為を排除するなどの対応をする義務が当然に生じるものではない。 しかしながら，実施権が専用実施権であるときは，専用実施権者には固有の差止請求権が与えられているため（特許法 100 条），第三者による侵害行為を発見したときは，専用実施権者は自ら差止請求を行えばよいが，通常実施権の場合，それが独占的通常実施権であっても，固有の差止請求権は認められないと解するのが裁判例（大阪地裁昭和 59 年 12 月 20 日判決〔同地裁昭和 57 年(ワ) 7035〕）であり通説的見解でもある（後述）ことから，実施権が通常実施権であるときは，ライセン シーとしては特許権者として差止請求権を有するライセンサーに侵害行為の排除をしてもらいたいところであり，実施権が独占的通常実施権であるときは，ライセンシーにおいて，ライセンサーの侵害排除義務を契約条項に盛り込むことを求めることも少なくない。 なお，この点に関連して，契約上ライセンサーの侵害排除義務が定められているのに，ライセンサーがこの義務を尽くさず第三者による侵害行為を放置している場合には，ライセンシーが債権者代位権（民法 423 条）により，ライセンサーの差止請求権を代位行使するとの法律構成が考えられ，これを認めた裁判例（東京地裁昭和 40 年 8 月 31 日〔同地裁昭和 37 年(ワ)9862〕）もあるものの，これを否定した裁判例もあり（前掲大阪地判），学説も分かれている。 ライセンサーの侵害排除義務については，このような義務を定めることにライセンサーが難色を示すこともあり（仮にこれを定めても，「自己の判断に基づき」「合理的措置を講じる」などの限定がされることも少なくない。），また，上記のとおり，このような義務を定めても，ライセンサーがその義務を尽くさない場合に，ライセンサーの差止請求権を代位行使することについても見解が分かれていることなどを考慮すると，ライセンシーとしては，ライセンサーには自己の判断による侵害対応（合理的措置を講じる）義務を定め（このような場合，上記債権者代位権の行使は困難と思われる。），ライセンサーが何の措置も講じない場合にはライセンシーは実施料の減額を求め，あるいは実施料の支払を拒絶できるなどの条項を定めるのが現実的な対応と思われる。
