청구보증은 손해담보계약인가. 본고에서 말하는 청구보증을 우리 민법상의 손해담보계약으로 볼 수 있는지가 문제된다. 우리 민법상 손해담보계약은 일방(담보자)이 상대방(채권자)에 대하여 일정한 사항에 관한 위험을 떠맡기로 하고, 그로부터 생기는 손해를 담보하는 것을 목적으로 하는 계약,133) 혹 은 일방 당사자가 상대방에게 일정한 결과의 발생을 보장하고 그 결과가 도래하지 않는 경 우에 발생할 손해를 인수하는 의무를 부담하는 계약을 말한다.134) 여기의 담보자는 주채무 자가 아닌 제3자일 수도 있고, 이러한 경우에 담보자는 본고에서 말하는 보증인에 해당한 다. 손해담보계약은 일반적 보증과 달리 부종성과 보충성이 없으며(이설 없음),135) 이러한 점에서, 위의 청구보증의 독립성에서 본 바와 같이, 청구보증과 공통성이 있다. 그러나 다 음과 같이 청구보증은 손해담보계약이 아니라고 하여야 한다. 일반적으로 “손해담보계약에서 당사자가 합의한 것은 ... 그 이유가 어떤 것이든 주채무 자가 약속한 급부가 실현되지 않았다는 객관적 사실을 요건으로 하는 담보제공자의 채권자 에 대한 지급의무이[고], ... 따라서 ... 채권자는 단지 손해담보계약에서 특정되어 있는 급 부가 실현되지 않았다는 사정을 입증함으로써 ‘보증된’ 금액을 청구할 수 있다”136)는 점에 서 손해담보계약은 청구보증과 큰 차이가 있다. 청구보증에서 주채무자가 약속한 급부가 실현되지 않았다는 객관적 사실 자체는 보증인의 지급의무에 관한 요건이 아니고, 같은 맥 락에서 수익자로서는 손해담보계약상의 채권자와 달리 일정한 급부가 실현되지 않았다는 사정을 입증하는 것이 아니라 단지 위와 같이 필요서류의 제시로써 일치하는 지급청구를 하여야 하고, 오직 그렇게 하는 것만이 보증인의 지급의무에 관한 요건이기 때문이다. 나아가 국제거래에서 사용되는 ‘독립적 은행보증’(즉 본고에서 말하는 청구보증)의 경우 에, 위와 같은 손해담보계약에 요구불조항이 들어있더라도 “요구불조항이 손해담보계약의 기본적인 법적 구조를 변경하는 것은 아니라고 이해[하여,] ... 요구불조항이 있는 경우에도 손해담보계약은 여전히 ‘ 有 因 的 인 人 的 擔 保 契 約 ’”이라고 새기는 견해가 있으며,137) 이는 요 구불조항을 신속한 유동성 확보를 위하여 추가되는 보다 기술적인 의미의 약정으로 이해한 다.138) 이러한 견해는 본고에서 다루는 청구보증을 우리 민법상 손해담보계약이라고 보는 것으로 보인다. 그러나 살피건대, 독립적 은행보증에 들어가는 요구불조항(on-first-demand clause)이 단
