問 題 点. 法的安定性と妊娠の事実の考慮 一方で，2001年 BVerfG 判決が残した課題も指摘されている。まず，実質的な公平性を重視する傾向を強くしたことから，法的安定性が損なわれるとして批判する見解がみられる85)。2001年 BVerfG 判決は，契約内容に子どもの養育費に関する事項が記載されていれば，基本法６条２項に抵触し，直ちに夫婦財産契約が無効になるとは判断しておらず，養育費等が子どもの生活扶養を保障するのに不十分な場合にのみ夫婦財産契約が無効と なるとしている。したがって，どのような要件の下で，当該合意が基本法 ６条２項に抵触するのかを明確にする必要がある86)。 また，2001年 BVerfG 判決は，締結時の妊娠という事実を，内容規制の機会を与える契約上の非対等性を根拠づける間接事実の一つにすぎないと判断している。したがって，財産状況や職業上の地位等の事実も，妊娠と同様に従属的関係を根拠づけることになる。これらの事実をどのように判断するか，またどの事実を重視するかといったことについては，2001年 BVerfG 判決は明確にしていない。これに関してランゲンフェルド（Xxxxx Xxxxxxxxxx）は，2001年 BVerfG 判決が妊娠していることを前提とした判決であるとした上で，仮に，妊婦が扶養放棄に関する公証人による助言や十分な考慮期間の後に，扶養放棄に合意した場合には妊婦の従属的関係は否定されると解している87)。他方，シュバーブは，妊娠していることを前提とすることなく，極端な事例では，客観的な不利益から，妊娠以外の事実を考慮して，妻の従属的関係を根拠づけることができるのではないかとの疑問を示している88)。 適用規定の不明確性 2001年 BVerfG 判決は，内容規制の具体的内容を明確にせず，私法上の一般条項も適用することのみを判示している。これまでの裁判例から BGB 138条を適用することが考えられ，契約締結時の事実関係に基づいて良俗違反の判断を行うことになる。しかし，夫婦財産契約では，子どもの養育・扶養に関する内容を含むこともあり，効果的な子どもの利益の保護を現実的に考えると，契約締結時よりも契約内容が適用される時点，すなわち離婚時の事実関係や婚姻期間中の生活状況等を考慮する必要があり， 2001年 BVerfG 判決ではこの観点を欠いていると指摘する見解もある89)。また学説には，契約自由の原則を優先し，BGB 242条に基づいて，契約 内容の無効ではなく，変化した事実関係に契約内容を適応（Anpassung）することをまず考えるべきであることから，BGB 138条の適用の前に，まずは BGB 242条が適用されるべきであり，適応（Anpassung）で不十分な ドイツにおける夫婦財産契約の自由とその制限（松久) 場合にのみ，BGB 138条による内容規制が行われるべきであると主張するものもある90)。 いかなる規定を適用する場合であっても，どのような要件の下で内容規 制が行われるのかが問題となる。2001年 BVerfG 判決は，客観的要件とし て，契約によって一方当事者へ一方的な負担を課していること，主観的要 件として，自己決定を妨げている要素である，両配偶者間の不平等な交渉 地位，およびそれによって生じる利益を得る他方当事者の優越的地位を設 けているが，具体的な事例・事実関係が不明確なままである。この判断に 際して，ランゲンフェルドは婚姻形態に応じて事例を類型化することで， 実効性コントロールの適用の有無を判断することが可能であるとしている。その一方で，妊婦であることのみを理由にして内容規制を行うことは，裁 判官による他律に他ならず，妊婦を常に制限行為能力者として扱うことに なり，これは認められないとしている91)。 2001年 BVerfG 判決によって，夫婦財産契約の合法性・正当性は，契約自由がどこまで認められるのがという，契約自由の領域問題から，どこに制限があるのかという観点に移り92)，「自己決定を妨げている要素である，両配偶者間の不平等な交渉地位，およびそれによって生じる利益を得る他方当事者の優越的地位」，「契約上の非対等性」，「一方的な夫婦財産契約による負担分配」の具体的内容がその後の議論の中心となった。
