小 括 样本条款

小 括. 投資信託をめぐるトラブルは、 1 ） 市場に参入させるべきでない者を市場に参入させたという人的側面に関するトラブル、 2 ）顧客と商品のミスマッチに関するトラブル、 ３ ）市場で販売すべきでない商品を販売したという物的側面に関するトラブルに分類することができる。そして、 1 ） に関連する法理として狭義の適合性原則、 2 ）と関連するものとして広義の適合性原則、説明義務、助言義務、

小 括. 諸外国における消費者保護

小 括. 以上のとおり、国内ではベンチャー・キャピタル・ファンドを中心に海外ファンドとは異なる独自の実務が形成されている一方、海外ファンドについては定型的に用いられる条項もあることから、投資事業組合や投資家の性質に応じて組合契約を作成することが実務上必要になると思われる。GP 及び LP のいずれも、当該条項が投資事業組合の運営にどのような影響を及ぼすかを意識して交渉を行うことが重要であろう。

小 括. 章 2001年 BVerfG 判決

小 括. 生命保険会社における苦情・紛争解決に向けた取組みである生保 ADR においては，生命保険各社が支払適切性を再確認するための専門組織の設置，保険金・給付金の支払いに関する専門相談窓口の設置，社外弁護士等による支払い審査会制度の設置等に取り組んでいるなかで解決できなかった困難な事案が審査されていることもあり，他の ADR 機関との比較で和解率が相対的に低い旨が指摘されている。積極的な事情聴取によって，法令や約款に基づかない柔軟な解決の糸口となる個別事情の詳細把握に従来以上に注力することは和解率の一定の向上に寄与するものであろうし，また，和解件数の増加によって先例が集積され，今後，事案審理の際に考慮すべき事項（チェックリスト）がより充実することで，より幅広い和解提案につながっていくこ とが期待される。

小 括. これまでのドイツの議論からは，男女同権や婚姻締結の自由，契約締結の自由といった「自由」と「平等」の理念の下，「子どもの福祉」という制限があるものの，両当事者が対等の立場で自由に契約を締結することを前提としていることが確認できる。したがって，BGH の判例理論は，夫婦財産契約に対する内容規制に消極的であった。また，BGB 138条や242条といった一般条項の適用範囲も明確に区別されていなかった。さらに， BGH は，原則として契約自由の原則を重視していたが，例外的に子どもの福祉を重視し，子どもの福祉・利益に反するような夫婦財産契約の取り 決めは BGB 242条によって無効とされてきた。 他方で，77年改正法によって離婚後扶養が改正された後でも，離婚後扶養は完全扶養を念頭に置いており，扶養請求権である夫の経済的負担が重くなったことから，夫婦財産契約によって，これらを修正することが試みられ，また事実婚の増加という社会的事実の一つの要因とされていた。 このような社会状況を考慮して，原則として夫婦財産契約の自由を認め つつも，一定の制限を試みたのが，ラムやシュベンツァーの議論であった。当時ラムが指摘した「社会的弱者」の多くは，性別役割分業によって専業 主婦として家事育児に従事する妻であった。性別役割分業の意識が強い社 会状況では，社会的・経済的弱者が，家庭内での弱者となることが多く， したがって妻が弱い立場になりがちである。ラムの見解には，このような 状況にある妻の保護の実現を試みるものであった。ジェンダーの視点から みれば，家庭内のジェンダー構造に対する是正の必要性を認識するもので あるとみることができる。またシュベンツァーの議論も，「構造的な従属 的関係」という概念を用いることで，ラムと同様に，ジェンダー構造の是 正を試みたものといえる。 しかしながら，「寄与の公正性（Teilhebegerechtigkeit）」や，1993 年 BVerfG 判 決 に よっ て 明 確 に さ れ た「一 方 的 な 優 越（einseitige Dominanz）」，「構造上の従属的関係」といった概念は明確なものではなく，批判の対象となった80)。ラムを除いて，夫婦財産契約の自由についてのみ 適用される内容規制が必要であることを説明することはなかったが，いず れにしても，学説の多くは，夫婦財産契約の自由とその制限という課題に 対する現行法の不十分さを指摘するものであった。これらの議論によって，夫婦財産契約における内容規制の必要性が明らかにされてきたが，具体的 な事例についての明確な判断基準を確立するまでには至らなかったことか ら，契約締結時に妊娠している女性との契約は常に無効となり，制限行為 能力者に近い状況に陥る危険性があることも同時に指摘されていた81)。 このような議論状況の下で，2001年に BVerfG が夫婦財産契約の内容規 ドイツにおける夫婦財産契約の自由とその制限（松久) 制に関する判断を行い，夫婦財産契約の自由と内容規制に関する議論に大きな変化が生ずることとなった。

小 括. 説明義務違反の法的性質

小 括. 2004年 BGH 判決

小 括. 以上の流れをまとめると，次のようになる。すなわち，戦前は説明義務違反を不法行為責任として捉えていたが，その後ドイツで cic 責任につい ての議論が盛り上がった時期においてそれが日本にも取り入れられた（松坂，鳩山，我妻説）。その後，研究が進むと（北川，本田説），日本法とドイツ法の違いに着目されるようになり（近江説），やがて不法行為責任説が再び脚光を浴びることとなる（平野，潮見，加藤説）。しかしそれでもなお，この問題を契約責任として捉えることに意義を見出す学説も存在している（平井，宮下，中田説）。 そして，中期まではドイツの議論をいかに日本の民法に落とし込むかに 苦心しており，Ⅱで述べた基本原理についてはほとんど言及されていない。しかし，潮見教授が基本原理を強く意識した上で不法行為責任説を提唱す るようになって以来，基本原理に立ち返って説明義務の理論を検証すべきという認識が強まってきている65）。そして，筆者も基本原理と法的性質の関係は切っても切れない関係にある，つまり基本原理が法的性質を決定すると考えているため，その点では潮見教授の見解に賛同するが，それでもなお，説明義務違反が契約責任を構成する余地は残っているように思う。たとえば，潮見教授のいう上記 1.3.① の，一般的不法行為の認められ る日本においては契約責任と構成する必要がないという理由は，あくまで

小 括. 複合契約についての議論状況