Praktizierte Mitbestimmung oder nachträgliches Status- verfahren?. Welchen Stand die Unternehmensmitbestimmung aufweist, bemißt die Praxis typischerweise an der Mitbestimmungshandhabung im Unterneh- men: Ist der Aufsichtsrat mitbestimmungsfrei, drittelbeteiligt oder paritä- tisch besetzt, wird dies vielfach für bare Münze genommen. Indes kann die bisherige Mitbestimmungspraxis von den normativen Vorgaben ab- weichen, etwa weil die Arbeitnehmerzahl seit der letzten Aufsichts- ratswahl über 500 oder 2.000 gewachsen oder weil ein Tendenzprivileg entfallen ist. Nun kann der Besetzungsfehler grundsätzlich nur im Statusverfahren nach § 98 AktG gerügt werden. Nach der Umwandlung aber, wenn Streit über die Auffanglösung aufkommt, unterfällt die SE keinem deutschen Mitbestimmungsrecht mehr. Kommt es also auf die faktische oder die normative Zusammensetzung des Aufsichtsrats an und kann ein Status- verfahren gem. §§ 98 ff. AktG auch noch nach Umwandlung in eine SE durchgeführt werden, um einen Mitbestimmungsstand als Auffanglösung herbeizuführen, der im Unternehmen nicht praktiziert worden ist? Gem. § 35 Abs. 1 SEBG bleibt nach Umwandlung in eine SE die Regelung zur Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat. Der Wortlaut läßt beide Interpretationsmöglichkeiten zu. Dies relativiert sich jedoch bei einem Blick auf die dem SEBG zugrunde liegende Richtlinie und die Gesetzeserwägungen: ⚫ So bestimmt bereits § 1 Abs. 3 SEBG, daß die Vorschriften des SEBG so auszulegen sind, daß das Ziel, die Beteiligung der Arbeitnehmer sicherzustellen, gefördert wird. ⚫ Erwägungsgrund 3 der Richtlinie 2001/86/EG des Rates besagt, daß die Gründung einer SE nicht zur Beseitigung oder zur Einschrän- kung der Gepflogenheiten der Arbeitnehmerbeteiligung führen darf. ⚫ Im Anhang Teil 3 a der Richtlinie 2001/86/EG des Rates wird als Auffanglösung für die Umwandlung in eine SE festgelegt, daß alle Vorschriften eines Mitgliedsstaats über die Mitbestimmung, die vor der Umwandlung galten, auch weiterhin Anwendung finden. Vor- schriften finden aber auch dann Anwendung, wenn sie nicht befolgt werden. ⚫ Der Mißbrauch der SE, um den Arbeitnehmern Beteiligungsrechte zu entziehen oder vorzuenthalten, wird nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 SEBG unter Strafe gestellt. Angesichts dieser starken Absicherung der Arbeitnehmerbeteiligungs- rechte spricht einerseits manches dafür, daß ein rechtswidriger mitbe- stimmungsfreier oder mitbestimmungsarmer Zustand einer AG nicht durch Umwandlung in eine SE perpetuiert werden darf.60 Zweifel an die- sem Erg...
