Ausencia de consentimiento Cláusulas de Ejemplo

Ausencia de consentimiento. Cuando el consentimiento no existe, falta al contrato un elemento esencial y, por tanto, es inexistente. Tal parece que es absurdo suponer, desde el punto de vista jurídico y práctico, este problema de la ausencia del consentimiento, y difícil parece imaginar ejemplos en los que pueda existir un aparente contrato sin consentimiento. Sin embargo tiene interés no sólo teórico, sino práctico, abordar este problema, porque hay casos en que existe una apariencia de consentimiento que motiva la inexistencia del contrato. Esto ocurre en los siguientes supuestos: 5 Ibid. Pág. 207
Ausencia de consentimiento. Una de las cuestiones que se han planteado con relación a la validez de la cláusula de sometimiento a arbitraje es si realmente se ha consentido en ella y, por tanto, vincula a las partes. Los swaps suelen concertarse mediante contratos de adhesión cuyo clausulado viene redactado unilateralmente por la entidad financiera, que elabora un contrato marco con condiciones gene- rales y un documento de confirmación del swap. Uno de los principales problemas que pueden plantearse cuando se con- trata con condiciones generales predispuestas unilateralmente por una de las partes radica en que la otra no llegue a tener un conocimiento efectivo de las mismas. Por ello los arts. 5 y 7 LCGC se refieren a esta materia y es impres- cindible observar su cumplimiento para que las condiciones generales de la contratación sean válidas y vinculen a las partes. Así, entre otros aspectos, se hace imprescindible que el contrato en el que se incluyen estas condiciones generales haya sido firmado por ambas partes, el predisponente haya infor- mado de su existencia y facilitado un ejemplar (art. 5.1º) y que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.5º), pues en otro caso, las condiciones generales no quedarán incorporadas al contrato (art. 7). Teniendo en cuenta estas previsiones legales, no es extraño en estos casos que se alegue la ignorancia del representante de la mercantil con relación a la cláusula arbitral cuando actuó en nombre de la sociedad al suscribir el con- trato de permuta financiera o swap. El mero hecho de que la cláusula se haya incluido en un contrato de adhesión no es causa suficiente para declarar su nulidad. Pero sí podría entenderse nula si no se ha llegado a consentir en ella, cuestión que se resolvería atendiendo a si realmente se ha firmado o no el documento en el que aparece recogida la cláusula de sometimiento a arbi- traje, tal y como apunta con claridad el Auto de la AP de Tarragona (Sección Primera) nº 109/2011, de 28 de noviembre, y de conformidad con los requi- sitos de incorporación que establece la LCGC. En caso afirmativo, se habrá consentido en ella y formará parte del contrato, debiendo resolverse de for- ma contraria en otro caso. En este sentido, encontramos algún supuesto poco frecuente en el que la cláusula de sometimiento a arbitraje sólo se incluía en el contrato marco, pero no en el contrato de confirmación, y el primero nunca llegó a ser suscri- to. Dándose esta circunstancia, no c...

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