LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL

Tribunal Arbitral De Construcciones AMG S.A.S. Vs

Controles y Automatización S.A.S. En Reorganización, Grupo Azer S.A.S. - En Reorganización, Himher y Compañía S.A. y Compañía S.A. Vindico S.A.S. S.A.S

123325

Bogotá, D.C., a los diecisiete (17) días del mes xx xxxxxx de dos mil veintidós (2022).

Habiéndose concluido las actuaciones propias de la sustanciación del trámite, el Tribunal conformado para dirimir las controversias en el proceso arbitral promovido por CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., como parte Convocante y CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y COMPAÑÍA

S.A. Y VINDICO S.A.S. S.A.S, integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX como parte Convocada, procede a dictar dentro del término legal, el laudo que en derecho corresponde.

I. SUMILLA

LA RETENCIÓN EN GARANTÍA EN LOS CONTRATOS DE OBRA CIVIL; RECONOCIMIENTO O RECHAZO DE LA OBRA; DEBER DE INFORMACIÓN; BUENA FE CONTRACTUAL; INTERÉS MORATORIO:

Se analizan en el presente trámite arbitral las siguientes situaciones jurídicas: (i) Sí el contratante de la obra civil tenía derecho de causar a su favor o tomar para sí, las sumas que le fueron descontadas a título de rete garantía a su contratista de las facturas presentadas, o sí este último tenía derecho a la devolución de dicha suma; (ii) Naturaleza del contrato cuando la materia es suministrada por el dueño de la obra, reconocimiento y rechazo de la obra por quien la encarga. (iii) La causación de intereses xx xxxx y la aplicación de la cláusula penal derivada del eventual incumplimiento contractual. iv) el deber de información que recae en los contratantes, consistente en enterar, prevenir o dar noticia a la contraparte de circunstancias que afecten o puedan afectar las obligaciones adquiridas, con la finalidad de que adopte una decisión esperada conforme al contrato. v) El principio de la buena fe contractual.

En el caso sub judice, el Tribunal encontró probado que el contratante no tenía derecho a retener o causar a su favor las sumas descontadas a su contratista a título de rete garantía, por cuanto omitió dar aviso a su contratista de las circunstancias que justificarían dicho comportamiento contractual, en su caso, dando a su contratista la oportunidad de conocerlas y rebatir o ajustar su prestación a la obligación de garantía. Xxxxxxx inició la discusión judicial con peritos para la objeción o rechazo de la obra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2059 del Código Civil. La retención injustificada de la rete garantía constituye incumplimiento contractual que da lugar al reconocimiento de la cláusula penal pactada.

TABLA DE CONTENIDO

I. SUMILLA 1

II. ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO: 6

1. PARTES DEL PROCESO Y SUS REPRESENTANTES 6

1.1. Parte Convocante 6

1.2. Parte Convocada 6

2. ANTECEDENTES 7

2.1. Del Contrato origen de las controversias 7

2.2. Pacto Arbitral 7

2.3. Las cuestiones sometidas al arbitraje 8

2.3.1. Las pretensiones relacionadas en la demanda arbitral subsanada 8

2.3.2. De las excepciones propuestas 9

2.3.3. De la cuantía del proceso y el juramento estimatorio 10

3. ANTECEDENTES PROCESALES 10

3.1. Demanda arbitral 10

3.2. De la Designación del Árbitro 10

3.3 Instalación 11

3.4. Admisión de la demanda 11

3.5. Notificación Auto Admisorio de la Demanda 11

3.6. Contestación de la demanda arbitral 11

3.7. Audiencia de Fijación de honorarios 11

3.8. Pago de los gastos del proceso 12

4.- PRUEBAS DECRETADAS Y AUDIENCIAS DE INSTRUCCIÓN 13

4.1. Documentales 13

4.2. Interrogatorio de Parte 13

4.3. Testimonio 13

4.4. Prueba de Oficio 13

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 14

6. DURACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL: 16

III. HECHOS Y FIJACIÓN DEL LITIGIO 16

1. HECHOS DE LA DEMANDA 16

2. FIJACIÓN DE HECHOS Y DEL LITIGIO 17

IV. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 19

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 20

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 20

1.1. Demanda en forma 21

1.2. Capacidad 21

2. PRESUPUESTOS MATERIALES 22

2.1. Competencia del Tribunal Arbitral 22

3. LA CONTROVERSIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS: 23

3.1. Análisis del Contrato y su naturaleza jurídica 23

3.2. La retención en garantía: 27

3.2. Cumplimiento de las obligaciones 28

4. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 32

4.1. Pretensión Primera 32

4.2. Pretensión Segunda 33

4.3. Pretensión Tercera 34

4.4. Pretensión Cuarta: 34

4.5. Pretensión Quinta 37

4.6. Pretensión Sexta: 37

4.7. Pretensión Séptima 38

4.8. Costas y Agencias en Derecho 38

5. EXCEPCIONES DE FONDO O MERITO 40

5.1. Deficiencia en la calidad de los trabajos de mano de obra por el contratista Construcciones AMG S.A.S., respecto a la calidad de los acabados y fundición de las vigas, viguetas y placas de concreto del edificio xxxxxxx de justicia de Zipaquirá – Cundinamarca 40

5.2. Cobro de lo no debido 41

5.3. Solicitud de nuevas reparaciones por parte del contratante Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) al consorcio Xxxxxxxx en el edificio Xxxxxxx de Justicia de Zipaquirá 42

5.4. La Cláusula Penal se debe aplicar al contratista Construcciones AMG S.A.S. 43

5.5. Cobro indebido de intereses moratorios 44

5.6. Excepción de prescripción 44

5.7. Excepción de reconocimiento de esta obligación en procesos de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades 44

5.8. Excepción genérica 45

6.- ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO: 46

7. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 46

VI. PARTE RESOLUTIVA 48

II. ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO:

1. PARTES DEL PROCESO Y SUS REPRESENTANTES

Las partes del proceso son las siguientes:

1.1. Parte Convocante

Es la sociedad CONSTRUCCIONES AMG S.A.S. (en adelante “AMG” o la “Convocante”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 01710518, con el Número de Identificación Tributaria NIT 000.000.000-4, representada legalmente por su representante legal, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral inicial es XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX.

1.2. Parte Convocada

La parte Convocada está integrada por las siguientes sociedades miembros del Consorcio Xxxxxxxx:

1.2.1. Sociedad CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, (en adelante “Controles y Automatización”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 01230242, con el Número de Identificación Tributaria NIT 000.000.000- 8, representada legalmente por su representante legal y gerente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral inicial es XXXXXXX XXXX XXXXXXXX.

1.2.2. Sociedad GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, (en adelante “Azer”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matricula número 01579175, con el Número de Identificación Tributaria NIT 000.000.000-1, representada legalmente por su gerente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y

representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral inicial es XXXXXX XXXXXXXX XXXX XXXXXX.

1.2.3. Sociedad HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y COMPAÑÍA S.A. (en adelante “Himher y Compañía S.A. ”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matricula número 00116867, con el Número de Identificación Tributaria NIT 000.000.000-2, representada legalmente por su gerente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral inicial es XXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXXX.

1.2.4. Sociedad VINDICO S.A.S. S.A.S (en adelante “Vindico S.A.S.”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matricula número 00227742, con el Número de Identificación Tributaria NIT 000.000.000-5, representada legalmente por su gerente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la subsanación de la demanda arbitral es XXXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXX.

2. ANTECEDENTES

El Tribunal tiene en cuenta para decidir los siguientes presupuestos procesales:

2.1. Del Contrato origen de las controversias

Obra en el expediente copia del “CONTRATO DE OBRA CIVIL DE CONSTRUCCIÓN DE LA ESTRUCTURA EN CONCRETO DE LA OBRA DESPACHOS JUDICIALES DE ZIPAQUIRÁ SUSCRITO

ENTRE CONSORCIO XXXXXXXX Y CONSTRUCCIONES AMG X.XX.” suscrito el 15 de noviembre de 2014 por XXXXXX XXXXXXXX XXXX XXXXXX como representante legal del Consorcio Xxxxxxxx y XXXXX XXXXX XXXXX XXXXX como representante legal de Construcciones AMG

S.A.S. (en adelante El “Contrato”)

2.2. Pacto Arbitral

En la Cláusula Vigésima Primera del Contrato se dispuso:

“VIGÉSIMA PRIMERA. -CLAUSULA COMPROMISORIA: La validez, interpretación y el cumplimiento de este contrato se regirá por las leyes de la República de Colombia. Toda controversia que se derive del presente contrato o se relacione con él, ya sea con respecto a su validez, interpretación, significado, cumplimiento o efecto, será sometida a conciliación, antes de iniciar cualquier acción judicial o arbitral, salvo el caso que la parte estime que la acción es necesaria para la conservación de sus derechos, se solucionarán mediante proceso arbitral con un (1) árbitro escogido de común acuerdo por las partes y de no ser posible lo escogerá EL CONTRATANTE, quien decidirá en derecho. La sede del arbitramento será la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Así mismo, el arbitramento se regirá por las normas y tarifas del Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y en su defecto por las normas vigentes sobre la materia. Sujeto a lo dispuesto por ley, cada una de las partes de este contrato se somete a dicho tribunal arbitral y acuerda que cualquier laudo arbitral será final, definitivo y vinculante para las partes. PARÁGRAFO: La cláusula de instrumentos de solución directa de controversias y la compromisoria implica la renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones ante los jueces, pero no impide adelantar ante ellos los procesos de ejecución.” (Hemos Subrayado).

2.3. Las cuestiones sometidas al arbitraje

Las cuestiones que las Partes han sometido a conocimiento y decisión de este Tribunal de Arbitraje son:

2.3.1. Las pretensiones relacionadas en la demanda arbitral subsanada

Con su demanda arbitral, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones:

1. Sírvase declarar que las convocadas, en su calidad de integrantes del contratante, Consorcio Xxxxxxxx, incumplieron el CONTRATO DE OBRA CIVIL DE CONSTRUCCIÓN DE LA ESTRUCTURA EN CONCRETO DE LA OBRA DESPACHOS JUDICIALES DE ZIPAQUIRÁa SUSCRITO ENTRE CONSORCIO XXXXXXXX Y CONSTRUCCIONES AMG S.A.S.

2. En consecuencia de lo anterior, sírvase declarar que las convocadas en calidad de consorciadas, adeudan a la convocante el valor de $57.577.610.oo Mcte, por concepto xx xxxx pecuniaria contenida en la cláusula Décima Quinta del contrato.

3. Sírvase declarar que las convocadas, VINDICO S.A.S. S.A.S., GRUPO AZER S.A.S., CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. e HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y COMPAÑÍA

S.A.S. SOCIEDAD DE FAMILIA, en su calidad de integrantes del Consorcio Xxxxxxxx,

adeudan a mi representada CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., la suma de

$55.350.556.oo, por concepto de retención de garantía.

4. Sírvase declarar que las convocadas, en su calidad de integrantes del Consorcio Xxxxxxxx adeudan a mi representada los intereses moratorios sobre el capital indicado en numeral anterior, desde el día 20 de enero de 2017 y hasta el día en que se verifique el pago total de la obligación, liquidados a 1.5 veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

5. Sírvase ordenar que las consorciadas, VINDICO S.A.S. S.A.S., GRUPO AZER S.A.S., CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. e HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y COMPAÑÍA

S.A.S. SOCIEDAD DE FAMILIA, paguen en favor de mi representada, la suma de

$57.577.610.oo M/Cte, por concepto xx xxxx contenida en la cláusula Décima Quinta del contrato.

6. Sírvase ordenar a las convocadas a que paguen a favor de mi representada, CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., la suma de $55.350.556.oo Mcte., suma que está pendiente por concepto de devolución de la retención de garantía.

7. Sírvase ordenar a las sociedades demandadas, en su calidad de integrantes del Consorcio Xxxxxxxx a que paguen a mi representada los intereses moratorios liquidados sobre la suma de $55.350.556, oo Mcte. desde el día 20 de enero de 2017 y hasta el día en que se verifique el pago total de la obligación, liquidados a 1.5 veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

2.3.2. De las excepciones propuestas

En el escrito de contestación a la demanda presentada por CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN Y EL GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN se formularon las siguientes excepciones de mérito:

1. Deficiencia en la calidad de los trabajos de mano de obra por el contratista Construcciones AMG S.A.S., respecto a la calidad de los acabados y fundición de las vigas, viguetas y placas de concreto del edificio xxxxxxx de justicia de Zipaquirá – Cundinamarca.

2. Cobro de lo no debido.

3. Solicitud de nuevas reparaciones por parte del contratante Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) al consorcio Xxxxxxxx en el edificio Xxxxxxx de Justicia de Zipaquirá.

4. La Cláusula Penal se debe aplicar al contratista Construcciones AMG S.A.S.

5. Cobro indebido de intereses moratorios.

6. Excepción Genérica.

7. Excepción de prescripción.

8. Excepción de reconocimiento de esta obligación en procesos de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades.

2.3.3. De la cuantía del proceso y el juramento estimatorio

Según consta en el juramento estimatorio realizado en la demanda arbitral subsanada, el monto de las pretensiones de la parte Convocante asciende a la suma de CIENTO DOCE MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($

112.928.166), la cual, al no haber sido objetado por la parte Convocada, se tendrá como prueba de su monto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso. Por otra parte, teniendo en cuenta que su valor fue estimado con base en la suma objeto de una retención en garantía y una cláusula penal calculada sobre un porcentaje del valor del contrato, el Tribunal no considero que fuera necesario decretar pruebas de oficio para tasar su valor y no advierte que la estimación sea notoriamente injusta o ilegal.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Demanda arbitral

El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx AMG, por intermedio de apoderado judicial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y COMPAÑÍA S.A. Y VINDICO S.A.S. S.A.S, integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX.

3.2. De la Designación del Árbitro

En aplicación a lo dispuesto en la Cláusula arbitral y teniendo en cuenta que las partes no llegaron a un acuerdo frente al árbitro que habría de resolver los conflictos sometidos a arbitraje, el Juzgado Treinta y Nueve Civil Del Circuito de Bogotá, mediante Acta de 3 xx xxxxxx de 2021, designó como árbitro único al doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, quien encontrándose dentro del término previsto en la ley aceptó la designación efectuada.

3.3 Instalación

El Tribunal Arbitral se instaló el 27 de octubre de 2021, en sesión realizada a través de medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria a la abogada Xxxxx Xxxxxx Xxx Xxxxx, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.

3.4. Admisión de la demanda

En la audiencia de instalación el Tribunal fijó su sede, reconoció personería a la apoderada de la Convocante y al apoderado de las sociedades Controles y Automatización y Azer, y, inadmitió la demanda por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal.

En cumplimiento al auto correspondiente, la apoderada de la parte Convocante subsanó debidamente la demanda mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2021, lo que dio lugar a que mediante Auto No 3 de 17 de noviembre de 2021, se admitiera la misma.

3.5. Notificación Auto Admisorio de la Demanda

El 24 de noviembre de 2021 se notificó personalmente a las sociedades Controles y Automatización S.A.S, Grupo Azer S.A.S. y Himher y Compañía S.A. Por su parte, la sociedad Vindico S.A.S. S.A.S. fue notificada el 17 de enero de 2022, a una nueva dirección electrónica suministrada en el escrito de subsanación de la demanda.

3.6. Contestación de la demanda arbitral

El 23 de diciembre de 2021, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, las sociedades Controles y Automatización S.A.S. y Grupo Azer S.A.S., por conducto de su apoderado judicial, presentaron escrito de contestación a la demanda.

Vencido el término de traslado de la demanda, las sociedades Himher y Compañía S.A. y

Vindico S.A.S., no contestaron la demanda.

3.7. Audiencia de Fijación de honorarios

Teniendo en cuenta que ninguna de las partes solicitó la realización de la audiencia de conciliación, el Tribunal Arbitral sesionó el 25 de febrero de 2022, para llevar a cabo la audiencia prevista para la fijación de honorarios y gastos derivados del proceso arbitral.

3.8. Pago de los gastos del proceso

Los días 9 y 18 xx xxxxx de 2022, tal y como se registró en el informe de pagos rendido en el Acta No. 6, la apoderada de la parte convocante informó a la secretaria del Tribunal Arbitral la realización de las trasferencias para el pago de los honorarios y gastos por parte de su representada, la sociedad CONSTRUCCIONES AMG S.A.S. Para el efecto, la apoderada allegó copia de los soportes de las transferencias electrónicas realizadas en los términos establecidos, por valor de $ 5.715.022,00 y $ 6.284.917,00, respectivamente, cuya sumatoria corresponde al 100% del valor de los honorarios fijados por el Tribunal, según los valores indicados en el Auto No. 6 de 25 de febrero de 2022.

Debido a un error en la información suministrada por el Banco a la Convocante, las transferencias con las que ese extremo del proceso pretendía pagar los honorarios fijados a su cargo y aquellos que estaban a cargo de la parte Convocada, quien no los consigno oportunamente, no fueron procesados y en tal virtud no ingresaron a la cuenta bancaria abierta por el Tribunal Arbitral para este proceso.

Por tratarse de un error de la entidad financiera, mediante Auto No. 10 el Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado desde la finalización de la audiencia de fijación de honorarios consignada en el Auto No 6 de 25 de febrero de 2022, cumpliendo con su deber legal de efectuar el saneamiento de las actuaciones surtidas en el trámite arbitral, garantizar el debido proceso, el derecho de acceso a la administración de justicia y la igualdad de las partes, en los términos de los numerales 5 y 12 del artículo 42 del C.G.P. y en ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 132 del C.G.P.

Conforme se dispuso mediante Auto 10 de 6 xx xxxxx de 2022, la parte Convocante dentro de la oportunidad legal, solicitó al Tribunal utilizar los dineros consignados el 9 xx xxxxx de 2022 como pago de los honorarios fijados a su cargo y, teniendo en cuenta que la Convocada informó al Tribunal que no pagaría lo que estaba a su cargo, la Convocante solicitó al Tribunal hacer uso de la suma consignada el 18 xx xxxxx correspondiente al pago de los honorarios fijados a cargo de la Convocada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012.

4.- PRUEBAS DECRETADAS Y AUDIENCIAS DE INSTRUCCIÓN

El trámite probatorio se desarrolló en audiencias en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos y se leyó la parte resolutiva del presente laudo.

Por auto de fecha 6 xx xxxx de 2022 se decretaron las siguientes pruebas:

4.1. Documentales

Se decretaron como pruebas, con el valor que les reconoce la ley, los documentos aportados con la demanda arbitral subsanada y los documentos aportados por las sociedades Controles y Automatización S.A.S y Grupo Azer S.A. al proceso con el escrito de contestación de la demanda1.

4.2. Interrogatorio de Parte

Conforme lo solicitado en la contestación de la demanda, se decretó el interrogatorio de parte de la Convocante Construcciones AMG S.A.S., cuyo representante legal debidamente acreditado compareció el día 12 xx xxxx de 2022.

4.3. Testimonio

El Tribunal decretó la recepción de la declaración testimonial de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, de conformidad con lo solicitado en la contestación de la demanda arbitral, quien asistió el 17 xx xxxx de 2022 a rendir su declaración2.

4.4. Prueba de Oficio

El Tribunal decretó como prueba de oficio el testimonio del señor Xxxxxxxxx Xxxxxx, en calidad de Supervisor designado por el contratante para el Contrato de Obra Civil suscrito entre el CONSORCIO XXXXXXXX y la sociedad CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., quien habiendo sido citado a la dirección electrónica suministrada por la convocante para su localización no

1 Expediente digital (a) Documentales allegadas por la Convocante: (i) Con la demanda: Cuaderno 02 Pruebas; (ii) Con la Subsanación de la demanda: Cuaderno Principal_02 (b) Documentales allegadas por la Convocada (i) con la contestación de la demanda: Cuaderno Principal_02.

2 Expediente digital. Cuaderno Principal_02 Acta 13

asistió, razón por la cual fue necesario continuar con el proceso prescindiendo de la misma, decisión frente a la cual las partes manifestaron su conformidad.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, las partes fueron previamente citadas y presentaron de manera oral alegatos de conclusión en audiencia que tuvo lugar el 25 xx xxxx de 2022.

Adicionalmente, la apoderada de la Convocante hizo entrega de un escrito con un resumen de su intervención.

5.1. Alegatos de la parte Convocante

En sus alegatos de conclusión la parte Convocante solicitó al Tribunal resolver favorablemente las pretensiones formuladas con la demanda. Como fundamento de su petición, la apoderada trajo x xxxxxxxx apartes de la contestación de la demanda, aduciendo inconsistencias en el pronunciamiento de la Convocada sobre los hechos formulados en ésta.

Dentro de las inconsistencias advertidas por la Convocante, resaltó que el objeto del Contrato recaía sobre “la mano de obra para la construcción de la estructura en concreto, un

sótano y tres pisos para la obra Despacho Judiciales de Zipaquirá” y que dicha mano de obra

se limitaba a “la obra de excavación, mano de obra de cimentación y mano de obra de estructura en concreto” lo que no incluía "trabajos por terminados y/o acabados de obra” que, en sentir de la Convocante, fue lo que dio lugar a la reclamación por parte del Consejo Superior de la Judicatura.

Alegó que no se probó en el proceso la existencia de reclamaciones del Consorcio Xxxxxxxx a la Convocante por la calidad de las obras. Xxxxx también la apoderada que en el proceso quedó probada la existencia de obras adicionales ejecutadas por otros contratistas en el proyecto de los Despachos Judiciales de Zipaquirá, por lo que no existe prueba que acredite que las fallas en la calidad de las obras sean atribuibles a AMG.

Los alegatos de conclusión también solicitaron que Tribunal despachara desfavorablemente la totalidad de las excepciones propuestas, entre otros, y como fundamento de su solicitud, la apoderada argumentó (i) la falta de pruebas sobre la alegada deficiencia en la calidad de

los trabajos ejecutados; (ii) la existencia de prueba sobre las retenciones practicadas; (iii) la falta de pruebas que acrediten que las obras deficientes corresponden a trabajos ejecutados por AMG, al respecto resaltó la apoderada que no es posible establecer la relación de las pruebas allegadas para acreditar el incumplimiento con la real ejecución contractual por parte de AMG, esto como quiera que se allegó material probatorio correspondiente a otros contratos diferentes a aquel objeto del presenta litigio; (iv) la improcedencia del cobro de la cláusula penal debido a la inexistencia de un incumplimiento por parte de AMG; y (v) la inoperancia de la prescripción por tratarse de un proceso arbitral y no de un ejecutivo como mal pretende llamarlo la Convocada.

5.2. Alegatos de Controles y Automatización S.A.S. en Reorganización y El Grupo Azer S.A.S.

- en Reorganización

Por su parte, el apoderado de Controles y Automatización S.A.S. en Reorganización y El Grupo Azer S.A.S. - en Reorganización, inició sus alegaciones efectuando un recuento de los antecedentes que dieron lugar a la celebración del Contrato objeto de controversia. En ese marco, resaltó el apoderado que el proyecto de los Despachos Judiciales de Zipaquirá se estructuró en dos procesos licitatorios que dieron lugar a la suscripción de dos contratos. Un primer contrato, que fue adjudicado al Consorcio Xxxxxxxx, cuyo objeto fue la excavación del lote en donde se construyó el xxxxxxx de justicia, la cimentación, la construcción de la estructura de concreto y la parte eléctrica; y un segundo contrato que sería ejecutado con posterioridad al primero y que correspondía a la mampostería y fachada xxx xxxxxxx de justicia, contrato que fue adjudicado a un tercero. Indicó el apoderado que para la ejecución del primer contrato el Consorcio Xxxxxxxx subcontrato a AMG.

Asegura el apoderado que, con posterioridad a la terminación del contrato ejecutado por AMG, el interventor del contratista que ganó la licitación para elaborar la mampostería y fachada xxx xxxxxxx de justicia retiró de la obra un casetón de guaduas que recubría la estructura de concreto, encontrando graves falencias en los acabados y que, en virtud de dichos hallazgos, el Consejo Superior de la Judicatura requirió al Consorcio Xxxxxxxx para que reparara los defectos de la obra.

Sostuvo que para reparar las falencias advertidas por el interventor del contratista del segundo contrato, Xxxxxxxx invirtió alrededor de 60 millones de pesos en el año 2018 y que dichos montos deben ser pagados por AMG por ser éste el subcontratista a cargo de obra y quien efectuó la totalidad de la misma.

Afirma el apoderado que el Consorcio Xxxxxxxx, no pudo reclamar a su contratista durante la ejecución del contrato, porque las reclamaciones del Consejo Superior de la Judicatura vinieron dadas cuando el contrato ya había terminado y con ocasión del retiro de los casetones por parte del contratista del segundo contrato.

6. DURACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL:

El término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, modificado por lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 xx xxxxx 2020.

Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el seis (6) xx xxxx de dos mil veintiuno (2022), el término de duración de este proceso se extendía hasta el seis (6) de enero de dos mil veintitrés (2023), razón por la cual el presente laudo se profiere en término, se notificará y se resolverá si hay lugar ello, la providencia frente a la eventual solicitud de aclaración, corrección o adición que presenten las partes.

III. HECHOS Y FIJACIÓN DEL LITIGIO

1. HECHOS DE LA DEMANDA:

Como sustento de las pretensiones de la demanda, la Convocante refirió veintitrés (23) hechos, respecto de los cuales la Convocada en el escrito de contestación, aceptó algunos en forma total o parcial, presentó aclaraciones frente a algunos de los mismos y negó otros.

Los hechos de la demanda que sustentan las pretensiones transcritas en síntesis, son los siguientes:

- Las Partes suscribieron el 15 de noviembre de 2014, un contrato de obra civil para la construcción de la estructura en concreto de la obra despachos judiciales de Zipaquirá.

- La convocante entregó la obra terminada el 19 de enero de 2016.

- El precio del contrato se canceló mediante cortes catorcenales, a los cuales el contratante le hizo retenciones del 5% y del 10%, por concepto de garantía.

- La suma pendiente de devolución por concepto de retención de garantías asciende a $ 55.350.556.

- El contratante pagó en su totalidad el precio real del contrato de obra, realizando las retenciones por garantías.

- El contratante demandado conformado por las personas jurídicas que integran el Consorcio Xxxxxxxx, hicieron caso omiso a los requerimientos realizados por correos electrónicos reclamado la rete garantía, por lo que la parte convocante procedió a convocar a una conciliación que no llego a feliz término, declarándose fallida mediante Acta No. 21561 del 10 de septiembre de 2018.

- La retención por garantía debió ser devuelta por el contratante al contratista pasado un año después de haber entregado la obra, es decir, a más tardar el 19 de enero de 2017.

- Se pactó una cláusula penal conforme a la cual las partes fijaron el equivalente al 10% del valor del contrato, que asciende a la suma de $57.577.610.oo., teniendo en cuenta que el valor final del contrato fue de $ 575.776.104.oo.

2. FIJACIÓN DE HECHOS Y DEL LITIGIO:

Efectuado el análisis correspondiente, el tribunal concluyó con base en los hechos aceptados expresamente por la convocada en forma plena o parcial al contestar la demanda, que se encuentran probados los que se señalan a continuación y que resultan relevantes para pronunciarse sobre las pretensiones y las defensas:

(i) La existencia o validez del contrato de obra No. C-258-2009, suscrito entre las Partes el día 15 de noviembre de 2004 y el valor inicial del mismo. (Contestación Hechos 1 y 3).

(ii) La forma de establecer el valor final del contrato que fue aceptada. (Contestación Hecho 4.)

(iii) La forma de pago del precio por periodos catorcenales y la aplicación de descuentos a las facturas presentadas por la convocante, en calidad de contratista, en un porcentaje del 5% y 10% a título de rete garantía, por parte de la convocada en condición de contratante. (Contestación a Hecho 5 y 7).

(iv) Se aceptó la cuantía adeudada por rete garantía, pero se negó que la convocada debiera pagarla debido a la calidad y deficiencias en la obra. (Hecho 6).

(v) Los requerimientos realizados por la convocada contratante a la convocada, en calidad de contratante para el reembolso de la rete garantía. (contestación al hecho 10).

(vi) El pacto de una cláusula penal por incumplimiento, sin que la convocada haya discutido el monto de la misma. (Contestación Hecho 22).

Frente al hecho No. 8, relacionado con el pago total del valor del contrato por parte de la convocada en calidad de contratante, el apoderado al contestar la demanda manifestó que no era un hecho, lo cual no es correcto, porque el pago del valor del contrato sí es un hecho relativo a la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato de obra objeto de la controversia y fue expuesto en la demanda como una afirmación de carácter indefinido de la parte convocante, de manera que le correspondía a la parte convocada negarlo o referir que no le constaba y, en su caso, desvirtuarla con las pruebas disponibles, en cualquiera de los dos casos, pronunciándose en forma precisa y unívoca sobre las razones de su respuesta. (Art. 96, núm. 2 del C.G.P.).

No existiendo un pronunciamiento expreso frente a este hecho, ni una prueba que lo desvirtúe, el tribunal aplicará la consecuencia legal prevista en el artículo 97 del C.G.P., teniendo como cierto el mencionado hecho, es decir, el pago total del valor del contrato a favor del contratista, hoy convocante, así como el valor final de dicho contrato conforme al pronunciamiento que efectuare la convocada en la contestación al hecho 4 de la demanda.

Ahora bien, los hechos de la demanda expresamente negados que resultan relevantes para la fijación del objeto del litigio son los siguientes:

Hecho 2.- Relativo a la entrega de la obra terminada por parte de la convocante contratista fue negado.

Hecho 9.- Referido a que las sociedades convocadas no efectuaron la devolución o reembolso al contratista CONSTRUCCIONES AMG S.A.S. de las sumas descontadas de la facturación por concepto de rete garantía y al valor de dichos descuentos. En cuanto se refiere al pronunciamiento sobre este hecho y a los argumentos de las excepciones de fondo, corresponderá determinar sí la razón aducida por las convocadas en su contestación justifica no haber efectuado el reembolso de las sumas retenidas como garantía, es decir, los requerimientos que recibió el CONSORCIO XXXXXXXX por parte de la interventoría ejercida por el Consorcio Aurbana en relación con el contrato celebrado con el Consejo Superior de la Judicatura y las sumas que se mencionan tuvo el mencionado consorcio asumir para cumplir con los mismos.

Hecho 10.- Referido a los requerimientos de la convocante a la convocada para que reembolsará la rete garantía, frente a lo cual se manifestó que hizo caso omiso. Por su parte, la convocada refiere que una vez recibieron los requerimientos de la interventoría del contrato que suscribió el CONSORCIO XXXXXXXX con el Consejo Superior de la Judicatura, ejercida por el Consorcio Xxxxxxx se le exigió a la sociedad CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., que asumiera dichos arreglos y esta hizo caso omiso. Sobre esta última afirmación no existe prueba alguna en el expediente y se valoró todo el acervo probatorio para concluir que no existe elemento probatorio alguno que demuestre la afirmación de la convocada según la cual se requirió a la convocante para que respondiera por la obligación de garantía.

IV. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

El Tribunal, en procura de la mayor claridad a la decisión que viene a proferir y a sus fundamentos, identificará los problemas jurídicos inmersos en este proceso arbitral, a partir de las pretensiones de la demanda, de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, así como de los respectivos alegatos de conclusión.

Dichos problemas jurídicos planteados en esta controversia son en resumen los siguientes:

a) ¿Existió una razón para que el contratante, hoy convocado, causara a su favor o retuviera la suma descontada al contratista a título de retención en garantía o si por el contrario existe la obligación de restituirla?

b) ¿Existió incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato por las partes, que ameriten la aplicación de la cláusula penal a favor de la parte cumplida y a cargo de la parte incumplida?

Los anteriores problemas jurídicos principales imponen al Tribunal afrontar el estudio de las temáticas jurídicas que se señalan, para arribar a la solución de este conflicto:

a). El deber de información a cargo de las partes como expresión del principio de la buena fe contractual, en este caso referido a sí la convocada cumplió con la carga de informar a la convocante reparos sobre la obra que le facultaran a tomar para sí la suma retenida en garantía. En este contexto, se analizará la forma legalmente prevista para discutir judicialmente con peritos la objeción o rechazo de la obra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2059 del Código Civil.

b). La cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios por el incumplimiento.

c). La causación de intereses a partir de la constitución en xxxx, de la fecha de vencimiento de la obligación o de la sentencia que declara la existencia de la obligación.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para proferir su decisión en derecho, el Tribunal analizará:

1. Los presupuestos procesales y materiales para proferir el laudo.

2. El estudio de las pretensiones de la demanda.

3. Un pronunciamiento sobre las excepciones de fondo

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

El Tribunal Arbitral encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso, verificado que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales.

Por otra parte, no advierte el Tribunal causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue revisado durante el cierre de cada una de las diferentes etapas del proceso al efectuar los controles de legalidad, en los términos ordenados por el artículo 132 del C. G. del P.

El último control de legalidad fue efectuado en la audiencia de 25 xx xxxx de 2022, una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las Partes no hicieron manifestación alguna sobre vicios o irregularidades constitutivas de nulidad que debieran ser saneadas.

Por lo expuesto, el Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos materiales y procesales para dictar Laudo arbitral para decidir de mérito la controversia, que según lo acordado en la cláusula compromisoria se proferirá en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se encuentran cumplidos los siguientes presupuestos:

1.1. Demanda en forma

En su oportunidad se verificó por el Tribunal Arbitral que la demanda cumplía las exigencias procesales y, por ello, la sometió oportunamente a trámite previo requerimiento para que fuera subsanada, el cual fue cumplido por la convocada en el término legal.

1.2. Capacidad

Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que tanto la Sociedad Convocante, así como las Convocadas son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.

2. PRESUPUESTOS MATERIALES

2.1. Competencia del Tribunal Arbitral

En la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 6 xx xxxx de 2022, el Tribunal verificó que las partes estuvieran plenamente facultadas para acudir al arbitraje en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 3º y 6º de la Ley 1285 de 2009; y 1º y 3º de la Ley 1563de 2012) y han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales.

Por otra parte, las diferencias sometidas a decisión del Tribunal giran en torno a asuntos de naturaleza económica o patrimonial susceptibles de disposición y transacción, derivadas del contrato suscrito el 15 de noviembre de 2014 entre el Consorcio Xxxxxxxx y Construcciones AMG S.A.S.

A efectos de asumir su competencia, el Tribunal arbitral previamente comprobó la existencia de un pacto arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada, la capacidad de las partes y la idoneidad del objeto litigioso verificando que los asuntos sometidos a su conocimiento sean de libre disposición por las partes y autorizados por la ley

En ese orden de ideas y del examen de los documentos aportados al proceso, el Tribunal advierte que las partes al momento de la suscripción del Contrato, decidieron libre y autónomamente incorporar en aquel una cláusula compromisoria para sustraer de la justicia ordinaria, permanente o institucional del Estado, el conocimiento y decisión de las controversias que pudieran derivarse de dicho negocio comercial, para que fueran resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción, en calidad de árbitros.

La jurisdicción y competencia de este Tribunal Arbitral encuentra sustentó constitucional y legal, en el artículo 116 de la Constitución Política, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Ley 1563 de 2012 y en la clara e inequívoca voluntad de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral, según lo consignado en la Cláusula Compromisoria.

Esta voluntad de las partes se materializó con la convocatoria de este Tribunal y la presentación de la demanda arbitral y la contestación de la misma, todo con el propósito de que las pretensiones y las excepciones se encuentran comprendidas dentro de aquellas materias en relación con las cuales las partes habilitaron al Tribunal Arbitral para administrar justicia.

Adicionalmente, debe señalarse que ninguna de las partes de este proceso negó la existencia del pacto arbitral en los términos del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1563 de 2012, con lo cual se encuentra válidamente probada la existencia del mismo.

Por todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral confirma que es competente para conocer de las cuestiones a que se refiere la demanda arbitral y su contestación.

3. LA CONTROVERSIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS:

3.1. Análisis del Contrato y su naturaleza jurídica

El negocio jurídico suscrito entre las partes es un contrato para la construcción de una obra civil en concreto para los Despachos Judiciales de Zipaquirá, que implicaba en términos generales la realización de excavaciones, cimentación, (relleno manual de cimentación, dados en concreto, vigas de amarre) y la estructura en concreto.

Dentro de las obligaciones a cargo del contratista, CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., no se incluyó el suministro de materiales, (concreto y acero) de refuerzo, formaleta y equipos que estaban a cargo del CONTRATANTE, hoy las sociedades convocadas. (Clausula primera, Último parágrafo). Al respecto, el parágrafo de la cláusula primera establecía que los valores consignados en la tabla corresponden a labores de armado y fundido según los diseños estructurales a cargo del contratista.

En este sentido, el contrato comporta la naturaleza jurídica de un contrato para la confección de una obra material, que se rige en este caso, por las reglas generales del contrato de arrendamiento, y por las normas especiales del contrato de obra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2053 del Código Civil, que establece:

“Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El

arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicios de las especiales que siguen.” (He subrayado).

Las reglas especiales del contrato para la confección de una obra material que resultan relevantes para decidir la presente causa son las contenidas en los artículos 2056 a 2059 del Código Civil, en cuanto regulan lo concerniente a la indemnización por incumplimiento, el riesgo por pérdida de la materia, el reconocimiento de la obra y la ejecución indebida de la misma, respectivamente.

Por el primer aspecto, el artículo 2056 del Código Civil, establece en lo pertinente que en el contrato de obra hay lugar a la reclamación de perjuicios, cuando una parte no haya cumplido lo convenido o haya retardado su ejecución. 3 En el presente caso, las partes pactaron una clausula penal que constituye una estimación anticipada de dichos perjuicios, en virtud de la cual:

“DECIMA QUINTA.- PENAL PECUNIARIA.- En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones de las obligaciones derivadas del presente contrato por cualquiera de las partes, esta circunstancia dará derecho a la parte cumplida a exigir a la incumplida, a título xx xxxx, el pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato y su valor se imputará al de la estimación anticipada de los perjuicios sufridos”.

Siguiendo las voces del artículo 867 del Código de Comercio, las partes no podían retractarse y la pena no podía ser superior a la obligación principal. La obligación que se reclama como incumplida es la devolución de las sumas retenidas por garantía por el contratante de las facturas presentadas por el contratista que equivalen al 10% del valor total, luego los aspectos prevenidos por la norma están cumplidos en la estipulación contractual.

Resulta igualmente fundamental tener en cuenta que conforme a los artículos 2058 y 2059 del Código Civil4, la obra debe ser reconocida por quien la encargó y si la rechaza alegando que la obra no este conforme se designan peritos y, en ese caso, de resultar cierta su

3 ARTICULO 2056. INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO. Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución.

4 Art. 2059. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan. Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. (...).

alegación, el artífice podrá ser obligado a hacerla de nuevo o apagar la indemnización de perjuicios, a elección del encargante.

Sobre el particular, la doctrina precisa lo siguiente: “El momento oportuno para el reconocimiento sigue, ordinariamente, al de la terminación de aquella, sin perjuicio, claro está, de que según lo prevé el art. 2058 del C.C. “El reconocimiento pueda hacerse parcialmente, cuando se ha convenido que la obra se aprueba por partes”.5

Conforme al parágrafo de la cláusula primera del contrato de obra suscrito entre las partes, el término de ejecución de la obra era de 45 días contados desde el 15 de noviembre de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2014. En este sentido, el reconocimiento de la obra por parte del CONTRATANTE, debió haberse efectuado en forma concomitante a la terminación del contrato.

Por su parte, la cláusula cuarta establecía como obligación a cargo del CONTRATANTE, la siguiente:

“4. Recibir la obra objeto del contrato y suscribir el acta respectiva por intermedio del supervisor, si reúne las especificaciones y características indicadas en la propuesta”.

Al respecto, el artículo 2058 del Código Civil, establece que el reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por las partes. En este sentido, conforme al parágrafo primero de la cláusula séptima, todas las actas de obra se pagaban dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha de presentación, siempre y cuando estuvieran acompañados de la respectiva aprobación del supervisor, que tenía a cargo dentro de sus funciones:

“3. Revisar el objeto del contrato (…) Aprobar los trabajos terminados o rechazarlos, si no se ajustan en todo a las condiciones”, de manera que sin dicha aprobación no se autorizaba el pago de las cuentas de conformidad con la cláusula séptima.

En este caso, puede concluirse entonces que la obra fue aprobada parcialmente con cada corte del acta de obra correspondiente, en señal de lo cual se pagaba la factura correspondiente y terminada la vigencia del contrato, sólo quedo pendiente recibir la obra, suscribir el acta por medio del supervisor y efectuar la devolución de la rete garantía.

5 Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx. De los Principales Contratos Civiles. Editorial. Temis, 1987. Pag. 366 y ss.

Finalmente, la fecha de terminación de las labores contratadas era el 31 de diciembre de 2014 y se suscribiría un acta de recibo final de la obra suscrita por EL CONTRATISTA, el supervisor y el Gerente General de EL CONTRATANTE, en donde se establecerían las cantidades y valores unitarios realmente recibidos.

Al respecto, huelga señalar que el Acta de recibo final no se suscribió por falta de respuesta del contratante a los requerimientos del contratista en tal sentido, de tal manera que resulta aplicable la regla especial prevista en el artículo 2053 del Código Civil, según la cual:

“el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en xxxx de declarar si la aprueba o no”, reiterada en el artículo 2057, en cuanto se refiere al riesgo de la pérdida de la materia, al establecer que “(…) no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes: (…) “2. Si no ha sido reconocida y aprobada por xxxx del que encargo la obra”.

Estas dos disposiciones implican que el contratante no podía excusarse de su obligación de devolver las sumas retenidas a su contratista, porque habiendo sido compelido para suscribir el acta final de recibo, no lo hizo, es decir, estaba en xxxx de aprobar la obra, como se demostró con las pruebas acompañadas con la demanda, entre otros, en el oficio de fecha 14 xx xxxxx de 2016.

Ahora bien, no existe prueba en el expediente referida a requerimientos del supervisor de la obra, ni prueba del rechazo de la obra en los términos establecidos por la ley. Al respecto, la doctrina bien señala la carga del encargante o contratista en el siguiente sentido:

“Es natural suponer la posibilidad de que el que encargo la obra la rechace alegando no haber sido ejecutada debidamente. Cuando tal situación se presenta, el conflicto correspondiente se decide por el Juez, con base en la prueba pericial, (…)” 6

Finalmente, El CONTRATANTE tenía a su cargo la dirección, inspección y supervisión de la obra contratada. (Clausula Tercera, numeral 1º y Clausula 4ª, núm.2º y Clausula 8ª), así como pagar el valor del contrato en los términos de la cláusula sexta, aspecto que incluía la devolución de la rete garantía.

6 Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx. Ob. Cit., supra. Pag. 366.

3.2. La retención en garantía:

En la cláusula séptima sobre valor del contrato se pactó lo siguiente:

CLAUSULA SÉPTIMA.- FORMA DE PAGO. El precio del contrato será cancelado a EL CONTRATISTA mediante cheque girado a nombre CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., así: a) Mediante cortes catorcenales y previo recibo mediante acta a satisfacción de EL CONTRATISTA, el supervisor designado para el contrato y el representante legal de EL CONTRATANTE, para lo cual se multiplicarán las cantidades de obra realmente ejecutadas y recibidas a satisfacción por el supervisor del contrato. Del acta se retendrá el CINCO por ciento (5%) del valor del acta ejecutada, por concepto de retención en garantía. La factura final de la obra se cancelará previa presentación de los siguientes documentos: El acta de recibo final de la obra suscrita por EL CONTRATISTA, el supervisor y el Gerente General de EL CONTRATANTE, en donde se establezcan las cantidades y valores unitarios realmente recibidos. PARÁGRAFO PRIMERO: Todas las actas de obra se pagarán dentro de los ocho

(08) días hábiles siguientes a la fecha de presentación, siempre y cuando estén acompañados de la respectiva aprobación del supervisor. PARÁGRAFO SEGUNDO: EL CONTRATANTE como requisito previo para autorizar los pagos del contrato, verificará que EL CONTRATISTA se encuentre al día en el pago y/o cumplimiento de sus obligaciones con los aportes a la seguridad social y parafiscales, de conformidad con el art. 50 de la Ley 789 de 2002, art. 23 del Decreto 1703 del 02 xx xxxxxx de 2002, la Ley 828 de 2003 y artículo 27 parágrafo2 de la Ley 1393 del 00 xx xxxxx xx 0000. XXXXXXXXX TERCERO: En la remuneración pactada se incluyen todos los costos en que incurre EL CONTRATISTA, necesarios para la adecuada y eficiente ejecución de los trabajos con el alcance señalado en el presente contrato, tales como los administrativos, financieros, operativos, fiscales, insumos, mano de obra y cualquier otro en el que deba incurrir EL CONTRATISTA para desarrollar el objeto contratado. (Hemos Subrayado).

Dentro de la forma de pago citada, importa resaltar un hecho probado y aceptado en la contestación de la demanda referido a la retención de garantía del 5% del valor de cada acta ejecutada. Adicionalmente, se tendrá en cuenta que en la demanda se afirmó por el contratista convocante haber recibido el pago total del contrato, de manera que el presente proceso se limita a solicitar la devolución de las sumas retenidas a título de rete garantía.

El valor total de contrato fue aceptado al contestar la demanda, así como el monto de la retención en garantía, por cuanto lo que discutió la parte convocada fue el derecho de la

convocante a recibir su reembolso con fundamento en la calidad de las obras entregadas que le fueron reclamadas al Consorcio Xxxxxxxx por el Consejo Superior de la Judicatura.

En el alegato de conclusión la parte convocada aceptó que no presentó reclamación alguna por garantía a su contratista durante la ejecución del contrato, por razón de que las reclamaciones del C.S.J., las recibió en la ejecución de un segundo contrato que suscribió su representado con dicha entidad.

3.2. Cumplimiento de las obligaciones:

En el proceso se discute exclusivamente el incumplimiento de la obligación de reembolso de las sumas retenidas por garantía y la aplicación de la cláusula penal a causa de dicho incumplimiento, conforme con las pretensiones de la demanda y, por parte de la convocada, se afirma que existía una causa justificativa para abstenerse de realizar dicho reembolso, atribuida a unos requerimientos que recibió sobre la falta de calidad de la obra por parte de la interventoría del contrato que suscribió con el Consejo Superior de la Judicatura, que según afirmación contenida en la contestación de la demanda, se puso en conocimiento de la convocante CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., sin que la contratista se hubiera avenido a realizar las correcciones, razón por la cual la contratante, hoy convocada, tuvo que realizarlas y asumir los costos que ello demandó.

A la contestación de la demanda se acompañaron pruebas relativas a los requerimientos recibidos por la interventoría ejercida por el Consorcio Aurbana en el Contrato de Obra que celebró el Consorcio Xxxxxxxx con el Consejo Superior de la Judicatura, (Expediente Digital

-Cuaderno Principal_02, Contestación de la demanda, folios 17 a 42), tales como el oficio de fecha 12 de diciembre de 2017, en el que se requirió la reparación de elementos estructurales de las placas de los entrepisos por exposición de hierros en las vigas del entrepiso, porosidad en la cubierta de policarbonato por la mala calidad de este y dilatación de la placa del sótano a causa de la tubería que va de la subestación eléctrica a los tanques de agua.

Se aportaron igualmente en la contestación de la demanda otros oficios dirigidos al Consorcio Aurbana por parte del Consejo Superior de la Judicatura, como aquél de fecha 7 de diciembre de 2017, en que cual se le solicita requerir al contratista para que realice la reparación de ciertos elementos estructurales que no tienen concreto. En el mismo sentido se encuentran los oficios de fechas 26 de diciembre de 2017, 22 de diciembre de 2017, 24

de enero de 2018, enero 11 de 2018, 25 de enero de 2018 y 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxx xx xxx xxxxxx está dirigido a la Convocante.

Al respecto, no obra en el expediente prueba alguna que acredite que los oficios mencionados fueron puestos en conocimiento de CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., o que se hubieren formulado algún requerimiento directo por parte del Consorcio Xxxxxxxx para que repara algún eventual defecto de la obra contratada, razón por la cual la convocada no demostró que fuere cierta su afirmación según la cual dichos requerimientos se habían realizado y la convocante no había procedido de conformidad.

Al contrario, existen pruebas que demuestran que tales requerimientos no se hicieron a la convocante:

En la audiencia de testimonio del señor Xxxxxxx Xxxxxx, decretada a instancia de la parte convocada, el Tribunal le pregunto al respecto:

ARBITRO: [00:15:27] Infórmele usted a este Tribunal, Sí sabe o le consta que el representante legal del Consorcio Xxxxxxxx o el interventor de ese contrato, le hubiera efectuado algún requerimiento a AMG por la calidad de esa placa que usted nos menciona. ?

XX. XXXXXX: [00:15:54] No. Entiendo, hasta donde recuerdo, que hubo llamadas. No sé si hubo un oficio formal, no me consta, para conminarlo a que nos respondiera por la garantía.

Al respecto, el representante legal de CONSTRUCCIONES AMG, aclaró en instancia de las preguntas formuladas por el apoderado de las convocadas que no había recibido ningún requerimiento:

XX. XXXXXX: [00:21:59] Pregunta No. 7. Manifiéstele al despacho si usted reportó algún informe referente o si existía la posibilidad de que al retirar el casetón de guadua se evidenciara en secciones incompletas. ?

XX. XXXXX: [00:22:15] No señor, porque eso no quedó muy claro. (…) en ningún momento me mandaron el requerimiento que iban a retirar eso porque usted me hubiera mandado algún comunicado. Yo hubiera aceptado ir a revisar el error que había o algo, y les había dicho por qué y por qué fue, pero nunca me notificaron, nunca me llegaba una notificación a mi despacho.

XX. XXXXXX: [00:29:17] Pregunta No. 15. Señor Xxxxx Xxxxx tuvo usted conocimiento que el propietario del Consejo Superior de la Judicatura, una vez ordenó retirar el carretón de guadua, la interventoría evidenció (SIC) que se encontraron elementos de la estructura con secciones menores de las diseñadas. ?

XX. XXXXX: [00:29:42] No, señor ningún correo, ninguna notificación me llegó.

XX. XXXXXX: [00:31:04] Pregunta No. 18. Señor Xxxxx Xxxxx manifestarle al despacho. Si el contratista de la obra le solicitó que hiciera reparaciones en el edificio una vez retiraron el casetón de Xxxxxx. ?

XX. XXXXX: [00:31:25] No, señor.

Sobre el particular, resulta fundamental analizar el principio de la buena fe contractual prevenido en el artículo 1603 del Código Civil7, que en este imponía al contratante un deber de información sobre la efectividad de la retención en garantía, el cual rige durante toda la ejecución contractual, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, la calidad de las partes y las obligaciones específicas, principalmente la forma de pago pactada.

En efecto, dicho deber de informar se expresaba en enterar, prevenir o dar noticia a la contraparte de circunstancias que afecten o puedan afectar las obligaciones adquiridas o comprometer el derecho del Contratista, hoy convocante, a obtener la devolución de las sumas que le fueron retenidas en garantía, a cuyo reembolso tenía derecho, salvo que existieran circunstancias que le fueran notificadas en tiempo y que justificaran que dichas sumas de dinero fueran utilizadas por el Contratante para satisfacer una obligación de garantía de calidad o estabilidad de las obras.

El deber de información se precisa a lo que resulte relevante y suficiente para que la contraparte contractual adopte una decisión o una conducta esperada conforme al contrato, en este caso, se representaba en que Construcciones AMG S.A.S., pudiera llegar a conocer sí existía una razón de hecho, contractual o legal para que la Contratante Consorcio Xxxxxxxx estuviere facultada para ejercer el derecho de retener la garantía que le fue descontando a su Contratista de las actas de cierre contractual y de las facturas correspondiente presentadas en cada corte.

7 Art. 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

Al respecto, el artículo 2059 del Código Civil8, establece que si el encargante alega que la obra no este conforme y resulta cierta su alegación conforme a la conclusión pericial, el artífice podrá ser obligado a hacerla de nuevo o apagar la indemnización de perjuicios, a elección del encargante. En este caso, el contratista nunca fue enterado de una alegación de inconformidad por el contratante, con lo cual, no contó con la oportunidad de hacer la obra de nuevo o pagar la indemnización de perjuicios, según la elección del contratante, hoy convocado.

El incumplimiento de ese deber de información a cargo de la hoy convocada contraria el principio de la buena fe contractual, tal como la Corte Suprema de Justicia lo ha reconocido: “(…) por supuesto dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas haya lugar, en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo…”9

Al respecto, como quedo analizado al revisar y valorar el acervo probatorio, no obra en el expediente prueba alguna que acredite que el Contratante, hoy las sociedades convocadas en calidad de miembros del Consorcio Xxxxxxxx, hubieren puesto en conocimiento de Construcciones AMG S.A.S, requerimientos relativos a la calidad o estabilidad de la obra de concreto, que comprometieran su derecho a recibir el reembolso de las sumas objeto de la retención en garantía.

La carga legal es mayor al deber de información, porque le impone al encargante conforme a los artículos 2058 y 2059 del Código Civil10, que la obra debe ser reconocida por quien la

8 Art. 2059. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan.

Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.

La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 xx xxxxx de 2001. M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.

10 Art. 2059. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan. Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. (...).

encargó y si la rechaza alegando que la obra no este conforme, solicitar la designación judicial de peritos.

Realizadas estas consideraciones, el Tribunal se ocupara del estudio y decisión de las pretensiones de la demanda, su contestación y excepciones, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y las normas jurídicas aplicables al caso, sentando como presupuesto que, por ser el proceso arbitral de carácter declarativo, atenderá a la carga de la prueba que correspondía a cada una de las partes, bien sobre los hechos en que se fundamentaron sus pretensiones, bien sobre los hechos en que se fundaron las excepciones de fondo.

4. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

4.1. Pretensión Primera:

En esta pretensión se solicita al tribunal declarar que las convocadas en su calidad de integrantes del contratante, Consorcio Xxxxxxxx, incumplieron el contrato de obra civil de construcción de la estructura en concreto de la obra despachos judiciales de Zipaquirá́ suscrito con Construcciones AMG S.A.S.

Aunque la pretensión tal como se encuentra formulada no concreta los incumplimientos específicos que se le endilgan a la convocada, es posible establecer el preciso contenido de dicha pretensión con base en el análisis de los hechos descritos y otras pretensiones, lo cual es perfectamente válido a la luz del deber de Juzgador de interpretar la demanda.

Como quedo referido en la fijación de hechos, el incumplimiento se predica en el hecho probado de que las sociedades convocadas no efectuaron la devolución o reembolso al contratista CONSTRUCCIONES AMG S.A.S. de las sumas descontadas de la facturación por concepto de retención en garantía.

Este hecho fue aceptado expresamente al contestar la demanda, no obstante que la convocada adujó que las razones para no hacerlo, fueron los requerimientos que recibió del Consejo Superior de la Judicatura relativos a un contrato que celebró con dicha entidad.

Al respecto, tal como se analizó en el punto 3.3., no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que dichos requerimientos fueron puestos en conocimiento de CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., por lo cual se declarará esta pretensión en favor de la

Convocante en ausencia de una prueba que demuestre una justa causa contractual que diera lugar a hacer efectiva a favor de la Contratante la suma objeto de la rete garantía.

4.2. Pretensión Segunda:

En la pretensión segunda formulada como consecuencia de la anterior, la convocante solicita declarar que las convocadas en calidad de consorciadas le adeudan el valor de

$57.577.610.oo Mcte, por concepto xx xxxx pecuniaria contenida en la cláusula Décima Quinta del contrato.

De entrada huelga señalar que la convocada al contestar la demanda aceptó la cuantía de la cláusula penal al pronunciarse al hecho 22 de la demanda, sin discutir la misma.

Al respecto, la cláusula penal establece en lo pertinente lo siguiente:

“Cláusula Décimo Quinta: En caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del presente contrato por cualquiera de las partes, esta circunstancia dará derecho a la parte cumplida, a exigir a la incumplida a título xx xxxx, el pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato y su valor se imputará a la estimación anticipada de los perjuicios sufridos”.

El parágrafo primero establece la consecuencia aplicable, cuando el incumplimiento se atribuya a la contratista, caso en el cual podría descontar el valor de sumas adeudadas por el CONTRATANTE, una vez se le “(…) notifique por escrito el incumplimiento”.

Este último aspecto que se subraya es relevante en el proceso por cuanto el convocado propuso la excepción de fondo según la cual la cláusula penal debía aplicarse a la convocante, la cual se desestimará conforme a los argumentos expuestos en el numeral 5.4., entre otras razones allí expuestas, en el hecho de que no obra en el expediente ninguna prueba de requerimientos de incumplimiento efectuados por el Consorcio Xxxxxxxx a la sociedad convocante Construcciones AMG S.A.S., que le hubiera permitido la aplicación de la cláusula penal, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula décima quinta del contrato.

En consecuencia, aceptado por la parte convocada al contestar la demanda que la suma descontada por cada corte de obra y la factura correspondiente a título de retención por garantía no fue reembolsada a la Convocante, así como aceptado el hecho 22 que se refería a la cuantía de la cláusula penal, siendo esta una de las obligaciones a cargo de la convocada

cuyo incumplimiento no está justificado en las razones alegadas al proponer excepciones de fondo, el tribunal declarará que las convocadas adeudan a la convocante el valor de $ 57.577.610.oo Mcte, por concepto xx xxxx pecuniaria contenida en la cláusula Décima Quinta del contrato y se condenará a pagarla a favor de la convocante, resolviendo en forma integrada esta pretensión declarativa y la quinta en la que se solicita condenar al pago de la cláusula penal.

4.3. Pretensión Tercera

En esta pretensión se solicitó al tribunal declarar que las convocadas, “VINDICO S.A.S. S.A.S., GRUPO AZER S.A.S., CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. e HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y

COMPAÑÍA S.A.S. SOCIEDAD DE FAMILIA, en su calidad de integrantes del Consorcio Xxxxxxxx, adeudan a mi representada CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., la suma de $55.350.556.oo, por concepto de retención de garantía.”

De entrada se pone de presente que la cuantía de la rete garantía fue aceptada por la convocada al pronunciarse sobre el hecho 6 de la demanda que se aceptó como particularmente cierto, sin discutir este preciso aspecto.

Declarada la pretensión primera sobre incumplimiento del contrato por parte de las convocadas, con base en el hecho probado de que las sociedades convocadas no efectuaron la devolución o reembolso al contratista CONSTRUCCIONES AMG S.A.S. de las sumas descontadas de la facturación por concepto de retención en garantía, se declarará que las convocadas adeudan dicha suma a la convocante y se condenará a su pago, teniendo en cuenta que ese hecho fue aceptado expresamente al contestar la demanda (Hecho 6), resolviendo en forma integrada esta pretensión declarativa con la sexta en la que se solicita condenar de la suma retenida.

Finalmente, al decidir las excepciones de mérito el tribunal considera que no existió causa justificativa de las sociedades convocadas para no haber efectuado el reembolso de la retención en garantía a la convocante.

4.4. Pretensión Cuarta:

En esta pretensión se solicita “(…) declarar que las convocadas, en su calidad de integrantes del Consorcio Xxxxxxxx adeudan a mi representada los intereses moratorios sobre el capital indicado en numeral anterior, desde el día 20 de enero de 2017 y hasta el día en que se

verifique el pago total de la obligación, liquidados a 1.5 veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Los intereses reclamados se causan por su propia naturaleza apartirde la xxxx del deudor, concepto respecto del cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el siguiente sentido:

(…) “¿Qué es la xxxx? Es un incumplimiento calificado que produce ciertas consecuencias jurídicas. (…) ¿Cuáles son los efectos de la xxxx? Tres a saber: 1). Permite cobrar perjuicios (C.C., arts. 1610 y 1615). 2) Hace exigible la Cláusula Penal (C.C., arts. 1594 y 1595);11 (Hemos subrayado).

En consecuencia, el interés moratorio dado su carácter sancionatorio se aplica una vez se encuentra plenamente establecida la obligación y se encuentra vencido el plazo de la pactado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio.

Xxxx señalarse que el contrato de obra que vincula las partes no establece una fecha cierta en la cual debería efectuarse el reembolso de la retención garantía y contempla que las partes suscribirán un acta de finalización de la obra. Sobre este particular, con la demanda se acompañaron varios oficios que contienen una solicitud de la Convocante dirigidos al Consorcio Xxxxxxxx para que se realizara el cierre del contrato y la suscripción de acta de finalización de la obra, no obstante, no hay prueba en el expediente sobre la constitución en xxxx del deudor en los términos del artículo 1.594 del Código Civil, que permita cobrar perjuicios representados en intereses xx xxxx, es decir, no existe la prueba de que la obligación pura y simple, se hubiere hecho exigible en determinado plazo.

En este sentido, los eventuales intereses moratorios sólo se pueden causar a partir xxx xxxxx que declara la existencia de la obligación de restituir las sumas retenidas y hasta la fecha en que se verifique el pago.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“(…) los perjuicios de esos mismos dineros, representados en los intereses moratorios, (…) para predicar estos últimos, en general, según los términos del artículo 1617 del Código Civil,

11 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil. Sentencia Diciembre 7 /82.

necesariamente debe estarse frente a una “obligación” cierta e indiscutida. En el caso, no se trataba de una prestación de esas características, esto es, preexistente, en tanto se puso en entredicho su existencia, vale decir, si los pagos a restituir eran o no legales. Ahora, como esto vino a definirse en la sentencia, la incertidumbre que se planteó desde la misma demanda, se disipó en ésta, de ahí que, en estricto sentido, puede afirmarse que la “obligación de pagar una cantidad de dinero”, de manera alguna pervivía de antemano.

En otras palabras, el fallo emitido es de naturaleza constitutiva, que como tal carece de efectos retroactivos, pues todo se reducía simple y llanamente, en coherencia con la doctrina, a la “supresión de una incertidumbre”, y no de índole declarativa de condena, caso en el cual, por regla de principio, se predican esas consecuencias, como ocurre, en sentir de la Corte, cuando el “derecho preexiste limitándose la decisión a reconocer el estado de cosas preexistente y no a constituirlo”12. Hemos Subrayado. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, 14 de diciembre de 2011. Exp. C- 1100131030142001-01489-01).

En el caso específico de los intereses xx xxxx, el presente laudo es constitutivo de la obligación de pagarlos, por cuanto que los mismos se derivan de la condena a restituir la suma objeto de rete garantía que viene a definirse en el momento en que se profiere el laudo.

Lo anterior, significa en términos de la sentencia de la Corte Suprema arriba citada, que en este proceso se discutió la existencia de la obligación, sin que previamente la demandante hubiere constituido en xxxx al deudor o se le hubiere reclamado el cumplimiento de la obligación de hacer consistente en suscribir el acta de liquidación del contrato en la cual pudiera haberse reconocido la obligación de restituir la rete garantía en un plazo determinado a partir del cual se predicara la xxxx.

Ahora bien, como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia para que pueda haber xxxx en el pago de una obligación, debe estar establecida la existencia de la misma y su monto ser determinado o determinable. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 10 xx xxxxx de 1995, expresó:

12 Sentencia de 28 xx xxxxxx de 2008, expediente 1997-14171.

“En este orden de ideas resulta claro que la xxxx, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamentedeterminada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la xxxx en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 xx xxxxxx de 1930, G.J.T. XXXVIII,pág. 128).”

De esta manera, de acuerdo con la jurisprudencia no puede causarse interés si no hay una suma líquida. En el presente caso antes de que se declare la existencia de la obligación dineraria a cargo del convocado no puede estar en xxxx.

Por tal razón se negará la pretensión tal como fue formulada.

4.5. Pretensión Quinta:

Se solicita ordenar que las consorciadas, VINDICO S.A.S. S.A.S., GRUPO AZER S.A.S., CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. e HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y COMPAÑÍA S.A.S.

SOCIEDAD DE FAMILIA, paguen en favor de mi representada, la suma de $ 57.577.610.oo M/Cte, por concepto xx xxxx contenida en la cláusula Décima Quinta del contrato.

Recordemos que la cuantía de esta pretensión fue aceptada por las convocadas al pronunciarse sobre el hecho 22 de la demanda.

En estricto sentido, tal como está formulada la pretensión, ordenar el pago no es una pretensión propia de un proceso declarativo como el arbitral en el cual no se emiten órdenes de pago propias de un proceso ejecutivo, sin embargo se interpreta que acogida la pretensión segunda declarativa que declara que las convocadas en calidad de consorciadas le adeudan a la convocante la suma indicada, se condenara al pago de la misma. Se señala sobre la cuantía de la pretensión por pena por incumplimiento que al contestar la demanda se aceptó parcialmente el hecho 22, sin discutir la cuantía misma.

4.6. Pretensión Sexta:

Sírvase ordenar a las convocadas a que paguen a favor de mi representada, CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., la suma de $55.350.556.oo M/cte., suma que está pendiente por concepto de devolución de la retención de garantía.

Esta pretensión se acogerá conforme a lo expuesto al decidir la pretensión tercera, como una pretensión condenatoria, por la aclaración respecto del término “ordenar” efectuada en el párrafo final del numeral 4.5.

La cuantía de la suma retenida se encuentra probada en el proceso conforme a la aceptación del hecho 6 de la demanda por la convocada, sin que se hubiera discutido el valor de la misma.

4.7. Pretensión Séptima:

En esta pretensión se solicita “Ordenar a las sociedades demandadas, en su calidad de integrantes del Consorcio Xxxxxxxx a que paguen a mi representada los intereses moratorios liquidados sobre la suma de $55.350.556, oo M/cte, desde el día 20 de enero de 2017 y hasta el día en que se verifique el pago total de la obligación, liquidados a 1.5 veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.”

Esta pretensión será negada con fundamento en los argumentos expuestos al decidir la excepción cuarta sobre intereses moratorios.

4.8. Costas y Agencias en Derecho

En atención a que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y que serán negadas las excepciones de fondo propuestas por la convocada, el Tribunal con fundamento en el numeral 6º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma según la cual “(…) En caso de que prosperen parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando las razones de su decisión”, procederá a decidir lo que corresponda con base en las siguientes consideraciones previas:

Las costas están conformadas por los gastos o expensas en que se incurrió para la tramitación del proceso, así como por las agencias en derecho, estás últimas como un reconocimiento a la parte vencedora por los gastos de defensa judicial. 13

Revisado el expediente, se advierte que LA CONVOCANTE pago por concepto de honorarios y gastos del tribunal la suma correspondiente al ciento por ciento (100%) de los mismos,

13 ACUERDO No. PSAA16-10554 Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

como consecuencia de lo cual el Tribunal condenará a las convocadas a que asuman el 50% de los honorarios y gastos del Tribunal.

Finalmente, de conformidad con los criterios legales y por considerarlo proporcional atendiendo a factores como la duración de proceso, el grado de dificultad de los asuntos objeto de discusión, el volumen de las pruebas documentales que conforman el expediente, y finalmente, el número de audiencias desarrolladas, se fijará como agencias en derecho un porcentaje del 5% de las pretensiones pecuniarias (neta) de conformidad con el artículo 5º, numeral 1º del Acuerdo No. PSAA16-10554 xx Xxxxxx 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, equivalente a la suma de $5.646.408,3, pesos moneda corriente.

En mérito de las consideraciones que anteceden el tribunal procede a liquidar las costas a cargo de la parte convocada, en la siguiente forma:

Honorarios Árbitro Único (50%) IVA incluido	$ 2.999.447
Honorarios Secretaria (50%) IVA incluido	$ 1.784.670,9
Gastos de Administración del Centro de Arbitraje, incluido IVA. (50%)	$ 1.784.670,9
Gastos de Funcionamiento (50%)	$ 250.000
Agencias en Derecho	$ 5.646.408,3
Total:	$ 12.465.197,1

En consecuencia, el valor total de las costas que las convocadas tendrán que pagar a favor de CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., es de $ 12.465.197,1 (DOCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS CON UN CENTAVO).

Adicionalmente, en la medida en que AMG asumió el pago asignado a la convocada y que dicho pago no está acreditado en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, se incluirá la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS

DIECISIETE PESOS $ 6.284.917 en las condenas, así como los intereses moratorios de dicha suma que se calcularán a partir del vencimiento del plazo para pagar los honorarios y gastos fijados por el Tribunal.

5. EXCEPCIONES DE FONDO O MERITO

En el escrito de contestación de la demanda el apoderado de las convocadas CONTROLES Y

AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN Y GRUPO AZER S.A.S., propuso las siguientes

excepciones de fondo o mérito.

5.1. Deficiencia en la calidad de los trabajos de mano de obra por el contratista Construcciones AMG S.A.S., respecto a la calidad de los acabados y fundición de las vigas, viguetas y placas de concreto del edificio xxxxxxx de justicia de Zipaquirá – Cundinamarca.

Como fundamento de esta excepción el apoderado de las sociedades convocadas arriba mencionadas, sostuvo que sus representadas recibieron varios requerimientos por parte del Xxxxxxxxx Xxxxxxx, que ejercía la interventoría del contrato de obra No. 28, suscrito entre el Consorcio Xxxxxxxx y el Consejo Superior de la Judicatura, como se resume a continuación:

El 12 y el 25 de diciembre de 2017, fundamentalmente por la exposición de hierros en las vigas de las placas del entrepiso, la calidad del policarbonato de la cubierta, dilatación de la placa por las tuberías 1 y 2 de la subestación eléctrica y, la calidad y estabilidad de la obra. El 24 y 31 de enero de 2018, por la calidad y estabilidad de la obras de la estructura de concreto. Finalmente, el 28 de octubre de 2021, un diagnóstico y patología de la obra edificio Xxxxxxx de Justicia de Zipaquirá.

El tribunal considera que independientemente de las reclamaciones que pudo invocar la interventoría del contrato suscrito entre el CONSORCIO XXXXXXXX y el Consejo Superior de la Judicatura, es diáfano que las mismas están originadas en la relación jurídica que vinculó a dichas especificas partes contractuales, la cual es independiente a la relación contractual entre las partes del presente proceso y sometida a decisión del Tribunal.

No obstante que la anterior razón es suficiente para decidir desfavorablemente la excepción propuesta, se encuentra las siguientes razones adicionales: En primer lugar, no obra en el expediente ninguna prueba de requerimientos efectuados por el Consorcio Xxxxxxxx a la sociedad convocante Construcciones AMG S.A.S. sobre el contrato de obra que los vinculo, ni sobre la puesta en conocimiento de las reclamaciones que recibió dicho Consorcio de parte de la interventoría del contrato suscrito con el C.S.J. y, en segundo lugar, no se probó por la convocada una relación causal entre los requerimientos formulados por el Consorcio Xxxxxxx y el C.S.J., con el especifico contrato objeto de esta controversia, entre otras cosas,

y a manera de ejemplo, porque entre dichos requerimientos, - tal como quedo recapitulado más arriba en el numeral 3º “Consideraciones Generales sobre el Contrato”- se encuentra el referido a la calidad del policarbonato de la cubierta. En tal sentido, se resalta que dentro de las obligaciones a cargo del contratista, hoy convocante, no se incluyó el suministro de materiales de refuerzo, (concreto y acero), formaleta y equipos que estaban a cargo del CONTRATANTE, hoy sociedades convocadas de conformidad con la Cláusula Primera, Último Parágrafo del contrato.

En este sentido, no es posible concluir que las reclamaciones recibidas por el Consorcio Xxxxxxxx en la ejecución del Contrato de Obra No. 28 con el Consejo Superior de la Judicatura, tengan causa directa con el endilgado incumplimiento del contrato suscrito con Construcciones AMG S.A.S., porque se reitera, no existe prueba de requerimientos a esta sociedad por incumplimientos del contrato de obra que pudieren justificar la retención de las sumas de dinero descontadas de las facturas a título de retención en garantía.

Finalmente, resulta fundamental tener en cuenta que conforme al artículo 2059 del Código Civil14, si el encargante alega que la obra no este conforme se designan peritos y, en ese caso, de resultar cierta su alegación, el artífice podrá ser obligado a hacerla de nuevo o apagar la indemnización de perjuicios, a elección del encargante. Tampoco obra prueba en el expediente de la designación de peritos que hubieren concluido la inconformidad de la obra con lo contratado.

5.2. Cobro de lo no debido

La excepción se justifica en la afirmación del apoderado de las convocadas, según la cual una vez requerida la sociedad CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., para efectuar las reparaciones propias del requerimiento de la interventoría ejercida por el Consorcio Xxxxxxx en el contrato suscrito por el Consorcio Xxxxxxxx con el Consejo Superior de la Judicatura, se negó a hacerlas y, por tanto, las mismas hubo de asumirlas el Consorcio Xxxxxxxx.

14 Art. 2059. Si el que encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes peritos que decidan. Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios. (...).

Al respecto, se reitera que no obra en el expediente constancia de requerimientos efectuados a la convocante para efectuar reparaciones, ni siquiera de haberle puesto en conocimiento la suma que se afirma fue asumida por el Consorcio Xxxxxxxx para reparar los “malos trabajos realizados por el consorcio convocante”, por valor de $ 29.268.274, ni que se le hubiere notificado ese pago como causa para negarse a efectuar el reembolso de la rete garantía.

Por las razones expuestas, no existe argumento jurídicamente válido para sostener que existe un cobro de lo no debido, por cuanto la retención en garantía fue un valor descontado a la convocante de las facturas presentadas en cada corte de obra, conforme lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato, cuyo reembolso debe efectuarse al contratista en los términos contractualmente pactados.

5.3. Solicitud de nuevas reparaciones por parte del contratante Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) al consorcio Xxxxxxxx en el edificio Xxxxxxx de Justicia de Zipaquirá

Esta excepción como las precedentemente decididas, se fundamenta en un requerimiento efectuado el 28 de octubre de 2021, por un tercero ajeno a la relación contractual aquí debatida, es decir, proveniente del Director de Infraestructura del Consejo Superior de la Judicatura y dirigido al interventor Xxxxxxxxx Xxxxxxx y al contratista Consorcio Xxxxxxxx, en el desarrollo de un contrato suscrito con aquella entidad para la obra Edificio Xxxxxxx de Justicia de Zipaquirá, para corregir defectos en vigas y viguetas y recuperar secciones no fundidas y deficiencias en la unión entre concreto antiguo y nuevo.

Esta excepción no está llamada a prospera con fundamento en los mismos argumentos expuestos al decidir la excepción del numeral 1 de este acápite, es decir, las reclamaciones se presentaron frente a una relación contractual diferente a la debatida en este proceso.

En cuanto se refiere al contrato objeto del presente proceso, no obra en el expediente ninguna prueba de requerimientos efectuados por el Consorcio Xxxxxxxx a la sociedad convocante CONSTRUCCIONES AMG S.A.S. por el contrato de obra que los vinculo, ni se acreditó por la convocada una relación causal entre los requerimientos del Consorcio Aurbana, con el especifico contrato objeto de esta controversia.

5.4. La Cláusula Penal se debe aplicar al contratista Construcciones AMG S.A.S.

Por la vía de proponer una excepción de fondo, el apoderado de la parte convocada pretende que este Tribunal declare que la convocante incumplió el contrato y que la condene al pago de la cláusula penal, lo cual es abiertamente inadmisible. En efecto, tal decisión sólo sería posible si el apoderado de la convocada hubiere promovido demanda de reconvención, formulando la pretensión correspondiente, previa demostración del incumplimiento que pudiera lugar a condenar a la convocante al pago de perjuicios estimados en forma anticipada en la estipulación penal.

No obstante que el anterior argumento es suficiente para desestimar la excepción propuesta, existen razones adicionales para declarar no probada la excepción, toda vez que como ha quedado analizado al decidir anteriores excepciones el incumplimiento imputado al convocante, con fundamento en el cual se le pretende atribuir la aplicación de la cláusula penal no está acreditado en el proceso, por cuanto no obra en el expediente ninguna prueba de requerimientos efectuados por el Consorcio Xxxxxxxx a la sociedad convocante Construcciones AMG S.A.S. sobre el contrato de obra que los vinculo, ni sobre la puesta en conocimiento de reclamaciones a la convocante. Tampoco se probó por la convocada una relación causal entre los requerimientos del Consorcio Aurbana, con el específico contrato objeto de esta controversia.

Por otra parte, no existe ninguna prueba de algún apremio al convocante que le hubiera permitido al CONSORCIO XXXXXXXX la aplicación de la cláusula penal, imponer multas y descontarlas de la retención en garantía de conformidad con lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato. Tampoco obra prueba de un aviso de siniestro o de reclamo de la garantía de estabilidad de la obra a la compañía de seguros que expidió las pólizas correspondientes, conforme a la cláusula décima segunda y finalmente, no se evidencia conminación alguna al contratista para que respondiera por la obligación de indemnidad pactada en la cláusula décima tercera.

También se extraña por su ausencia algún informe de la supervisión que dé cuenta de incumplimientos de la convocada contratista, conforme a las funciones pactadas para este cargo en la Cláusula Octava del contrato.

5.5. Cobro indebido de intereses moratorios

Esta excepción de fondo se justificó en idénticas razones que las anteriormente decididas, es decir, en los requerimientos recibidos por parte del Xxxxxxxxx Xxxxxxx, quien ejercía la interventoría del contrato de obra No. 28, suscrito entre el Consorcio Xxxxxxxx y el Consejo Superior de la Judicatura. En ese sentido, se atribuye a la convocante la responsabilidad de dichos requerimientos y solicita se le exonere del pago de intereses.

Si bien aquella no es la razón para no reconocer intereses moratorios en la devolución de la rete garantía, sino los argumentos expuestos al decidir la pretensión cuarta de la demanda, el Tribunal declarará admisible la excepción en cuanto el extremo temporal a partir del cual se pretendían los intereses en demanda, habiendo dejado por establecido que los mismos sólo se causan a partir del vencimiento de los ocho (8) días hábiles siguientes la fecha en que el presente laudo quede en firme, plazo contractualmente pactado para el pago del valor del contrato conformidad con la cláusula séptima, parágrafo segundo.

5.6. Excepción de prescripción

Teniendo en cuenta que la excepción se fundamenta en la prescripción de la acción cambiaria directa derivada de las facturas de compraventa que fueron acompañadas con la demanda como prueba de la aplicación de la retención por garantía, la excepción es claramente improcedente en sede de un proceso arbitral de carácter declarativo en el cual no se están ejecutando los referidos títulos valores.

En efecto, por la vía arbitral no se tramitan procesos ejecutivos, ni estamos en presencia de una acción cambiaria. El presente proceso tiene un carácter declarativo y, por tanto, la condena al reembolso de las sumas objeto de retención por garantía se decide con base en el contrato de obra suscrito por las partes.

5.7. Excepción de reconocimiento de esta obligación en procesos de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades

Los argumentos expuestos para sustentar esta excepción, lejos de enervar las pretensiones del demandante, - que dicho sea de paso es la finalidad de un medio de defensa de mérito o de fondo dirigido a atacar el derecho alegado - , constituyen una confesión de la parte convocada, realizada a través de su apoderado, sobre la existencia de la obligación cuya declaratoria se solicita en las pretensiones de la demanda, al punto que afirma que aquella

ha sido reconocida en un proceso de reorganización empresarial como un pasivo por sus representadas en los siguientes términos:

“La obligación dineraria que en este proceso se cobra, (sic) está reconocida en los pasivos por pagar de las sociedades CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN (…) y GRUPO AZER EN REORGANIZACIÓN.” (Hemos subrayado).

En tal virtud, el Tribunal tendrá en cuenta como medio de prueba adicional relativo a la retención de unas sumas a la convocante a título de garantía por parte de las convocadas y a la existencia de esa obligación a cargo de las convocadas, la confesión realizada por apoderado en los términos del artículo 193 del Código General del Proceso, norma según la cual “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.” (Hemos subrayado).

En efecto, la obligación de restituir las sumas retenidas por garantía se encuentran a cargo de las convocadas en forma solidaria, de manera que sí alguna o alguna de ellas, pudiera enervar el pago de la misma con fundamento en un proceso de reorganización, ello será una alegación que se debatirá en otro momento, de manera que por lo que atañe a este proceso arbitral la declaración de existencia de la obligación y la condena a su pago son plenamente procedentes.

5.8. Excepción genérica

Se solicitó al tribunal reconocer cualquier situación que pueda configurar un medio exceptivo. Las consideraciones del presente laudo se ocuparan de analizan todas las situaciones de hecho y de derecho relevantes para decidir la controversia y no se advierte circunstancias que enerven las pretensiones formuladas.

En términos generales frente a las excepciones propuestas se tendrá en cuenta que las convocadas no asistieron a la conciliación prejudicial en derecho y que existen en consecuencia, indicios adicionales en contra de las excepciones formuladas, que ya quedaron suficientemente analizados. (Falta de requerimiento escrito a la convocada sobre la calidad

de las obras, negativa a suscribir el acta final e inexistencia de razones para justificar el no reintegro de las sumas retenidas a título de rete garantía).

6.- ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO:

Sin perjuicio del análisis que se ha venido efectuando en los acápites anteriores sobre las pruebas individualmente consideradas, el Tribunal procederá a exponer su conclusión sobre el “(…) examen crítico de la totalidad de las pruebas que obran en el expediente, con una explicación razonada de las conclusiones sobre ellas”, tal como lo exige el artículo 280 del C.G.P. en concordancia con el artículo 176 del C.G.P. que impone al Juez “apreciar las pruebas en su conjunto y (…) exponer siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Dicho análisis conjunto de las pruebas arroja como conclusión que en el presente proceso aparece demostrado que las partes celebraron un contrato de obra, que en desarrollo del mismo el contratista presentaba facturas cada 14 días y que de las mismas se le efectuaba una retención de garantía.

Analizado y valorado en su conjunto el acervo probatorio, incluidas las pruebas documentales acompañadas en la demanda y la contestación de la demanda, el testimonio y el interrogatorio de parte, se concluye que la convocada tenía la obligación de devolver las sumas retenidas en garantía a la convocante y que a la fecha no lo ha hecho al punto de que confiesa que constituyen un pasivo de sus representadas reconocido.

Finalmente, las razones atribuidas por la defensa de la convocada para justificar no haber realizado dicho reembolso, no justifican contractualmente y legalmente el incumplimiento de dicha obligación, por cuanto se fundamentaron en requerimientos recibidos por el consorcio Xxxxxxxx en la ejecución de un contrato suscrito con el Consejo Superior de la Judicatura, el cual es ajeno a la relación jurídica debatida en este proceso y como ya se analizó, no consta prueba de que dichos requerimientos hubieran sido puestos en conocimiento de la convocante.

7. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES

En observancia a lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a calificar la conducta procesal de las partes.

Sobre el particular, el precepto procesal citado dispone: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.

De la norma antes transcrita se desprende que de la calificación que haga el juzgador pueden eventualmente desprenderse, entre otras, consecuencias probatorias para las partes, por la vía de indicios que el fallador pueda deducir.

Al respecto, se tendrá en cuenta que la parte convocada no asistió a la audiencia prejudicial en derecho como consta en las constancias expedidas por el conciliador los días 27 xx xxxxxx de 2018 y 10 de septiembre de 2018, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 640 de 2001, permite al juez tener un indicio grave en contra de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre sus mismos hechos. Esos indicios se representan en la falta de requerimiento escrito a la convocada sobre la calidad de las obras, negativa a suscribir el acta final del contrato y la inexistencia de razones para justificar el no reintegro de las sumas retenidas a título de rete garantía.

Por otra parte, se tendrá en cuenta que las convocadas, sociedades Himher y Compañía S.A. y Vindico S.A.S., no contestaron la demanda. Frente a estos demandados, se tendrá en cuenta conforme al artículo 97 del Código general del Proceso, lo siguiente: “ARTÍCULO 97. FALTA DE CONTESTACIÓN O CONTESTACIÓN DEFICIENTE DE LA DEMANDA, la falta de

contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, xxxxx presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.”

Por otra parte, en cuanto se refiere al convocante, el Tribunal considera que no hay lugar a aplicar ninguna consecuencia probatoria en la medida que se acreditó suficientemente el incumplimiento contractual de la Convocada, como quedó expuesto en el acápite relativo a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, el Tribunal considera que los apoderados de las partes actuaron de manera diligente y profesional durante el curso del trámite arbitral y que todas las actuaciones procesales se adelantaron de manera respetuosa y sin dilaciones injustificadas por los apoderados.

VI. PARTE RESOLUTIVA

Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., como parte Convocante y CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y VINDICO S.A.S., integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX en

cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones de fondo o mérito denominadas “Deficiencia en la calidad de los trabajos de mano de obra por el contratista Construcciones AMG S.A.S., respecto a la calidad de los acabados y fundición de las vigas, viguetas y placas de concreto del edificio xxxxxxx de justicia de Zipaquirá – Cundinamarca; Cobro de lo no debido; Solicitud de nuevas reparaciones por parte del contratante Consejo Superior de la Judicatura (CSJ) al consorcio Xxxxxxxx en el edificio Xxxxxxx de Justicia de Zipaquirá; la Cláusula Penal se debe aplicar al contratista Construcciones AMG S.A.S., Excepción Genérica, excepción de prescripción y excepción de reconocimiento de esta obligación en procesos de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades”, propuestas por la parte convocada CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN,

HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y VINDICO S.A.S. , integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX, en la contestación de la demanda.

SEGUNDO. Declarar que las sociedades convocadas CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y VINDICO S.A.S.,

integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX, incumplieron la obligación de reembolsar a CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., como parte Convocante, la suma de cincuenta y cinco millones trescientos cincuenta mil quinientos cincuenta y seis pesos moneda legal ($ 55.350.556 COP) que fue descontada de las facturas correspondientes a título de rete garantía.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a las sociedades convocadas CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y VINDICO S.A.S., integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX, a

restituir las cantidades descontadas a título de rete garantía y pagar a favor de

CONSTRUCCIONES AMG S.A.S., la suma de cincuenta y cinco millones trescientos cincuenta mil

quinientos cincuenta y seis pesos moneda legal ($ 55.350.556 COP), dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a que el presente laudo quede en firme. Sobre la suma mencionada se causaran intereses moratorios a la máxima tasa legal a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de pago señalado.

CUARTO: Declarar probada la excepción de cobro indebido de intereses moratorios desde el día 20 de enero de 2017 sobre la suma mencionada en el numeral anterior.

QUINTO: Como consecuencia de la declaración del numeral segundo precedente, condenar a las sociedades convocadas CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER

S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y VINDICO S.A.S., integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX, a pagar a favor de la convocante el valor de cincuenta y y siete millones quinientos setenta y siete mil seiscientos diez pesos ($ 57.577.610.oo Mcte), por concepto xx xxxx pecuniaria contenida en la cláusula Décima Quinta del contrato, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a que el presente laudo quede en firme. Sobre la suma mencionada se causaran intereses moratorios a la máxima tasa legal a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de pago señalado.

SEXTO. Denegar las pretensiones cuarta y séptima de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.

SÉPTIMO. Abstenerse de imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones indicadas en la parte motiva.

OCTAVO. Condenar por concepto xx xxxxxx y agencias en derecho a las sociedades convocadas CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER S.A.S. - EN REORGANIZACIÓN, HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y VINDICO S.A.S., integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX, al pago de $ 12.465.197,1 (DOCE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO

NOVENTA Y SIETE PESOS CON UN CENTAVO). en la siguiente forma:

1. Por concepto xx xxxxxx la suma de: $6.818.788,8

2. Por concepto de agencias en derecho la suma de $5.646.408,3

Adicionalmente, por concepto de las expensas pendientes de reembolso correspondientes a las partidas de los honorarios y gastos del Tribunal que le correspondía pagar a las sociedades convocadas CONTROLES Y AUTOMATIZACIÓN S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, GRUPO AZER S.A.S. - EN

REORGANIZACIÓN, HIMHER Y COMPAÑÍA S.A. Y VINDICO S.A.S., integrantes del CONSORCIO XXXXXXXX.,

se condena a las Convocadas al pago de la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE PESOS ($ 6.284.917,00), más los intereses xx xxxx,

que se calculan a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para pagar los honorarios y gastos del Tribunal, esto es, desde el 23 xx xxxxx de 2022, hasta que se verifique el pago.

NOVENO. Declarar causado el saldo de los honorarios del árbitro único y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. Se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

DECIMO. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos del proceso, y que se proceda a la devolución a la parte convocante de las sumas no utilizadas de esta partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

DECIMO PRIMERO. Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo arbitral con las constancias xx xxx, con destino a cada una de las partes.

DECIMO SEGUNDO. Ordenar que en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por secretaría del expediente completo del trámite arbitral para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

El presente laudo arbitral se notifica en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020.

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx

Árbitro Único

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Secretaria del Tribunal