MANUAL DE GESTÃO E
MANUAL DE GESTÃO E
FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS 2019
FACULDADE DE EDUCAÇÃO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
Assistência Técnica Financeira
A GESTÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Introdução
Os contratos administrativos necessitam de um acompanhamento diário e, diante disso, é preciso que os gestores públicos/ordenadores de despesas atentem para a necessidade de nomearem fiscais e gestores de contratos devidamente qualificados para a missão, além de propiciarem reais condições para uma fiscalização e acompanhamento eficientes ao longo da realização de cada contrato em particular.
Somente assim procedendo o gestor público/ordenador de despesas estará resguardando o interesse público e a si próprio.
É importante esclarecer, entretanto, que o gestor público/ordenador de despesas precisa estar atento aos requisitos na escolha de seus prepostos, pois uma incorreta indicação pode gerar responsabilidade. É a figura da culpa in elegendo, ou seja, a culpa pela má eleição dos funcionários.
Gestão de contratos
É o acompanhamento e a fiscalização, pela Administração, da execução de todos seus contratos e deve ser promovida por todos os órgãos públicos.
A gestão do contrato é realizada por um representante da Administração, conforme exigência do artigo 67 da Lei nº8.666/93. Este representante é denominado gestor do contrato.
Artigo 67 – A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um responsável da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Competência da Gestão
A gestão de contratos abrange uma série de condutas e procedimentos a serem aplicados pelo agente público e por seus representantes desde o planejamento da contratação, a seleção do fornecedor, e a fiscalização da execução contratual, que contribuem para o bom uso do dinheiro público, e, para que as necessidades da Administração e da população sejam atendidas da melhor forma possível.
Finalidade da gestão de contratos
A gestão de contratos deve garantir que os contratados pela Administração forneçam os bens ou prestem os serviços pactuados, e que tais bens e serviços sejam da melhor qualidade possível. Deve atuar na tentativa de aliar a busca pelo bem ou serviço de menor preço e o atendimento ao princípio constitucional da eficiência, evitando desperdícios e oferecendo bens e serviços públicos de qualidade à população.
Outra finalidade da gestão de contratos é a de evitar prejuízos aos cofres públicos ocasionados pela necessidade de novas contratações para substituir ou concluir obras e serviços não prestados ou insatisfatórios, e pela condenação da Administração, nas esferas trabalhista e previdenciária, ao pagamento de encargos devidos aos empregados e fornecedores inadimplentes.
A gestão dos contratos abrange duas esferas de trabalho a serem desenvolvidas, sendo uma de perfil administrativo, cujo foco é a relação jurídica com a contratada, efetuada pelo Gestor de Contratos; e outra, de perfil técnico, que tem como foco o próprio objeto, sua execução, que é a fiscalização. O Fiscal de Contratos necessita ter conhecimento técnico e domínio do objeto para que possa avaliá-lo.
Diferença entre Gestão e Fiscalização
Não podemos, entretanto, confundir gestão com fiscalização. A Gestão é o serviço geral de gerenciamento dos contratos; a fiscalização é pontual.
É necessário diferenciarmos estas duas funções, tão comumente confundidas, visto que possuem atribuições semelhantes, não esquecendo que os responsáveis pelas
mesmas, ou seja, gestor de contrato e fiscal, devem atuar em perfeita sintonia, pois objetivam, cada um a seu tempo e modo, a perfeita execução do contrato.
Na gestão do contrato cuida-se, por exemplo, do equilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogações, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor.
Já a fiscalização, exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como preceitua a lei, cuida pontualmente de cada contrato.
Cada órgão deve organizar e regulamentar a gestão dos contratos de acordo com o pessoal disponível, o número de contratos existentes e a complexidade dos objetos contratados. A lei exige que pelo menos um servidor seja responsável pelo acompanhamento da execução, exercendo a função de gestor do contrato. Ele pode ser auxiliado por outros servidores ou por terceiros contratados, mediante processo licitatório dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme o caso, quando tecnicamente justificável, para auxiliá-lo. Em sendo estas tarefas exercidas por apenas um servidor, é recomendável que ele tenha formação ou conhecimento na área do objeto a ser fiscalizado.
Da contratação dos serviços
A contratação de particulares pela Administração Pública é necessária para atender uma necessidade do próprio órgão ou da população. Em todos os casos, a necessidade a ser atendida deve ser identificada e bem conhecida pelos setores responsáveis.
É importante que se estabeleça uma perfeita comunicação entre o setor que necessita o objeto (Requisitante) e o setor encarregado do expediente licitatório (Serviço de Compras).
Muitas vezes, há requisição de compra de determinado produto/serviço, sem que se descreva com nitidez as características, as peculiaridades daquilo que se precisa. Na
etapa seguinte o Serviço de Xxxxxxx acaba por fazer uma descrição do objeto que não atende rigorosamente ao interesse de quem o solicitou.
Todas as informações sobre os serviços e obras devem ser reunidas e organizadas em um Memorial Descritivo (Projeto Básico). Este memorial serve, portanto, para descrever a necessidade da Administração que justifica a contratação de uma empresa ou profissional da iniciativa privada. Ao mesmo tempo, ele contém as informações sobre o objeto a ser contratado, que são utilizadas pelos setores responsáveis pela elaboração do edital e da minuta do contrato.
Além disso, as informações do Memorial Descritivo são essenciais para que as empresas e profissionais conheçam as características do serviço ou da obra e possam decidir se têm condições técnicas para executá-las, optando por participar da licitação ou não. Por isso é importante que a Administração elabore um Memorial Descritivo claro e detalhado, que descreva com precisão a necessidade pública que deve ser atendida e o padrão de qualidade exigido, ou ainda, a descrição do objeto no Memorial Descritivo deve ter como foco o resultado pretendido pela Administração.
O artigo 6º, inciso IX, da Lei de Licitações, define o Memorial Descritivo (Projeto Básico) e lista os elementos que ele deve conter (alíneas “a” a “f”). Em linhas gerais, o Memorial Descritivo deve: descrever a solução escolhida para a necessidade a ser atendida; especificar as técnicas que podem ou devem ser utilizadas; enumerar os serviços principais e assessórios a serem executados e tipos de materiais necessários; descrever as condições de execução do serviço ou da obra (organização, periodicidade, horários, etc.); fixar obrigações das partes, prazos, garantias contratuais, forma e condições de pagamento; conter orçamento detalhado do custo global da obra ou serviço, e outras informações relevantes para a descrição do objeto, conforme o caso. É muito importante, também, que conste no Memorial Descritivo e no Termo Contratual o procedimento de fiscalização das obrigações trabalhistas e previdenciárias da Contratada, e que o gestor do contrato execute este procedimento e arquive toda a respectiva documentação.
Como medida de resguardo de incidentes, a recomendação é de que a descrição do objeto seja feita pelo funcionário que o requisita; ou seja, que este busque o assessoramento técnico para fazê-lo. Sem isso, corremos o risco de termos um contrato impróprio, com dinheiro público desperdiçado, ou com remendos na execução, transferindo ao contratado encargos de trocas ou ajustes e caracterizando ineficiência da Administração.
Do Termo Contratual
O contrato deve conter cláusulas referentes ao gestor e à fiscalização, estabelecendo que a execução do objeto seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração (gestor do contrato), além de conter cláusulas que definam como a prestação do serviço, obra ou fornecimento de bem que será avaliada por este representante. O nome do servidor especialmente designado para acompanhar a execução pode constar em cláusula do contrato, sendo este aditado para alteração desta cláusula caso seja necessário substituir o gestor do contrato. É possível também fazer constar no contrato que o gestor será nomeado através de portaria, pela autoridade competente. Além disso, é importante fazer constar expressamente as prerrogativas e atribuições do gestor do contrato.
Gestor de Contratos
É o servidor especialmente designado pela Administração, através de Portaria, para cumprir as atribuições legais definidas no artigo 67 da Lei de Licitações.
Ele é o responsável por tomar as medidas necessárias ao fiel cumprimento da avença administrativa, cabendo-lhe as estratégias de gestão, tais como as questões relacionadas a: verificação da execução do objeto [serviço, obra ou fornecimento de bem contratado, constatação da adequação do objeto contratado às especificações constantes nas cláusulas contratuais que descrevem a forma de execução, observando o desempenho do serviço prestado ou a qualidade da obra ou do bem fornecido e as eventuais irregularidades ou imperfeições; equilíbrio econômico- financeiro do contrato; responsável pela conferência dos valores faturados, assinando
o aceite definitivo nas Notas Fiscais emitidas pela Contratada; encaminhamento das notas fiscais ao setor responsável, para que proceda o pagamento.
O gestor do contrato deve ainda acompanhar o cumprimento das obrigações decorrentes da execução contratual (trabalhistas, previdenciárias e garantias contratual e técnica), e penalidades.
É tarefa do gestor fiscalizar a manutenção, pela contratada, das condições de habilitação exigida pela Lei de Licitações, edital e contrato, solicitando os documentos comprobatórios pertinentes. Em relação à fiscalização de ausência de débitos trabalhistas e previdenciários, o gestor deve:
• Nos casos em que o contrato condiciona o pagamento à apresentação de certidões negativas, recolher e conferir as certidões antes de atestar as notas fiscais;
• Nos casos em que o contrato exige que a Contratada viabilize o acesso de seus funcionários aos sistemas do INSS e FGTS, solicitar mensalmente aos funcionários, por amostragem, que consultem seus respectivos extratos e confirmem se os recolhimentos estão em ordem;
• Silenciando o contrato sobre o procedimento de fiscalização, o gestor pode, a qualquer tempo, requerer da contratada as certidões negativas de débitos, com amparo nos artigos 71 e 55, inciso XIII, da Lei de Licitações.
O descumprimento dessas obrigações deve ser comunicado à autoridade competente para que esta aplique as penalidades legais e as previstas no contrato, como a execução da garantia contratual e até mesmo a rescisão contratual, após notificar a Contratada a apresentar justificativas para o inadimplemento.
Caso verifique que há necessidade de prorrogação do prazo contratual conforme hipótese prevista no artigo 57 da Lei de Licitações, o gestor do contrato deve informar esta necessidade à autoridade competente, encaminhando as justificativas para a prorrogação. Se a prorrogação não for cabível na forma da lei, o gestor deve informar a necessidade de realização de nova licitação antes do término do prazo contratual,
de modo que a nova empresa Contratada comece a atuar logo após o término do contrato anterior.
Caso constate a necessidade de alterações em cláusulas contratuais, para melhor execução do objeto, atendimento do objetivo da contratação ou gestão do contrato, o gestor deve solicitar a alteração à autoridade competente, apresentando as justificativas do seu pedido. Nos casos de complexidade técnica do objeto, é importante que ele encaminhe também pareceres ou relatórios elaborados por servidores da área ou por profissionais contratados para auxiliá-lo, que contenham as informações técnicas necessárias.
Se a Contratada tem interesse que alguma cláusula do contrato seja alterada ou que o prazo seja prorrogado, esta pode apresentar justificativas e comprovações necessárias à Administração, que deve analisar a legalidade e conveniência da alteração contratual, observando o disposto no artigo 65 da Lei de Licitações.
O gestor deve assinar o termo de recebimento definitivo do serviço, para que seja efetivado o pagamento do Contratado.
A situação ideal é que o servidor que vai atuar como gestor acompanhe todas as fases da contratação, desde o planejamento e elaboração do Memorial Descritivo (Projeto Básico), para conhecer todos os detalhes do objeto a ser fiscalizado. Caso não tenha participado das fases de Planejamento e Licitação, é imprescindível que o gestor leia atentamente o Memorial Descritivo, o Projeto Executivo (quando for o caso) e o Contrato, prestando especial atenção às cláusulas que descrevem as especificações do objeto, as condições de execução, os procedimentos de fiscalização e as penalidades aplicáveis à Contratada.
De acordo com o parágrafo 1º do artigo 67 da Lei de Licitações, este representante da Administração deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, ou seja, registrar por escrito tanto o cumprimento de etapas, especificações e condições de execução do objeto, quanto falhas e imperfeições verificadas, comunicações à Administração e à Contratada e respostas obtidas,
fatores externos que causaram atrasos ou alterações nas especificações ou cronograma, determinando o que for necessário à regularização das ocorrências das faltas ou defeitos observados. Esta determinação deverá ser feita na forma escrita e mencionada ou anexada ao registro de ocorrências, pois é fato relacionado à execução do contrato. Caso haja um Fiscal nomeado para apoiar o trabalho do Gestor, estes registros de acompanhamento diário ficam à cargo do mesmo.
No parágrafo 2º do artigo 67 da Lei de Licitações temos que as decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção de medidas convenientes. As decisões e providências de que trata este parágrafo são, por exemplo, alterações contratuais necessárias, prorrogação de prazos e aplicações de penalidades à Contratada, ou até mesmo a rescisão do contrato.
A partir das cláusulas contratuais, o gestor pode elaborar um roteiro, um plano de trabalho e/ou um check list (modelo anexo) com os prazos, etapas e especificações a serem conferidos durante a execução do objeto, para facilitar seu trabalho, podendo inclusive apresentar este roteiro à autoridade que o designou, para que verifique a compatibilidade com o que foi estipulado contratualmente.
O gestor deve optar pelo formato do registro de ocorrências da execução contratual que entender apropriado ao tipo de contrato e às atividades que lhe foram atribuídas na Portaria de Designação e cláusulas contratuais. Este registro pode ser, por exemplo, em forma de processo, no qual são anexadas todas as manifestações, relatórios e documentos, em formato de livro ou de relatório (em todos os casos, as folhas devem ser numeradas). A título de ilustração, inserimos nos anexos uma adaptação dos termos de abertura e encerramento do registro de ocorrências.
Quando o gestor for o único servidor designado para exercer a função de gestão e fiscalização, é recomendável que o mesmo tenha formação ou conhecimento técnico na área do objeto a ser fiscalizado.
O Manual do Gestor de Contratos do Superior Tribunal de Justiça recomenda ainda que o gestor de contrato atenda aos seguintes requisitos:
• Gozar de boa reputação ético-profissional;
• Não estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou processo administrativo disciplinar;
• Não possuir em seus registros, punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público em qualquer esfera do governo;
• Não ter sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de Estado, do Distrito Federal ou de Municípios;
• Não ter sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pública.
Segundo o Manual de Fiscalização elaborado pela Diretoria Geral do Município Público do Estado de São Paulo, o servidor não pode se recusar a assumir a função de gestor ou fiscal de contrato alegando que esta não constitui atribuição de seu cargo. Isto porque “as designações advindas da Administração Pública, em decorrência de dispositivo legal, não constituem conferir a algum servidor atribuição que não estava prevista por ocasião do concurso de ingresso ao cargo”.
Neste sentido, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo dispõe que é dever do funcionário cumprir as ordens superiores, representando quando forem manifestamente ilegais (artigo 241, inciso II, da Lei Estadual nº 10.261/68); e, no âmbito federal, o regime jurídico dos servidores públicos civis dispõe que é dever do servidor cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais (artigo 116, inciso IV, da Lei nº 8.112/90).
Responsabilidades do Gestor
A Administração e a Contratada respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Porém ambas podem processar administrativamente ou judicialmente, conforme o caso, o responsável pelos danos, se este agiu com dolo ou culpa. Segundo Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx e Xxxxx Xxxxx, “a culpa verifica-se na ação ou omissão lesiva, resultante de imprudência, negligência ou imperícia do agente; o dolo ocorre quando o agente deseja a ação ou omissão lesiva ou assume o risco de produzi-la”.
Desta forma, a Administração pode abrir processo administrativo, ingressar com ação civil ou penal, conforme o caso, para apurar a responsabilidade do servidor por danos causados ao erário ou a terceiros no exercício de suas funções.
Tanto na esfera administrativa quanto na civil e penal, a conduta do servidor será examinada para apuração da culpa ou dolo.
O gestor do contrato é responsável por sua conduta, ou seja, pelo desempenho das atividades que lhe foram atribuídas na portaria de designação e no contrato, respondendo se não tomar as providências que estiverem ao seu alcance e forem de sua competência para garantir o fiel cumprimento das cláusulas contratuais e atingimento do objetivo da contratação, ou para interromper a execução em desconformidade com o pactuado e evitar prejuízos à Administração.
Assim sendo, ressaltamos a importância da formalização de todos os atos do gestor de contrato. Ele deve comunicar-se sempre por escrito com o ordenador de despesas, com os servidores que auxiliam na fiscalização e, principalmente, com os representantes da Contratada. Além de registrar por escrito todas as ocorrências relacionadas com a execução do objeto, sobretudo nos casos de falhas e defeitos, ele deve fotografar tanto o cumprimento quanto o descumprimento de etapas, condições e especificações contratuais.
Se tudo estiver documentado, será possível comprovar qual foi a conduta do gestor em cada situação, bem como as condutas dos demais servidores envolvidos, do ordenador de despesas (autoridade que assinou o contrato) e da Contratada.
Essa comprovação será necessária nos casos de falhas na execução do contrato, danos causados a terceiros e/ou inadimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias devidas a funcionários terceirizados, quando a conduta de cada um dos envolvidos na execução contratual irá determinar o responsável pela falha, dano ou inadimplemento, conforme o caso.
Finalmente, não podemos deixar de lembrar sobre a Responsabilidade Fiscal. É sabido que a impropriamente chamada Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe um novo elenco de atribuições ao gestor. Em seu primeiro artigo, a lei indica o ponto de cautela: ela não é a lei de responsabilidade, mas é a lei de responsabilidade do gestor na gerência fiscal.
Capacitação do Gestor/Fiscal do contrato
Dadas as responsabilidades que envolvem o acompanhamento da execução contratual, é necessário que a Administração/Ordenador de Despesas tome medidas para informar e capacitar os servidores que designa, bem como estes servidores devem adotar condutas e tomar precauções necessárias ao bom e seguro desempenho da gestão contratual, a fim de que tenham condições de acompanhar e fiscalizar os contratos firmados, evitando que a nomeação destes gestores se limite ao cumprimento de formalidades e trazendo benefícios reais para a Administração .
Nesse sentido, sempre que possível, o ordenador de despesas pode custear a participação de seus servidores em cursos de capacitação em gestão de contratos oferecidos por órgãos públicos e empresas privadas. A qualificação dos servidores contribui para que desempenhem melhor suas funções.
Caso o servidor designado não tenha conhecimentos técnicos sobre o objeto, deve informar este fato, por escrito, à autoridade que o designou, solicitando inclusive a
designação de servidores da área para auxiliá-lo ou a contratação de profissionais, conforme o caso.
FISCALIZAÇÃO
Feita a licitação, virá a execução do contrato. Neste momento a Lei nº 8666/93, em seu artigo 67, determina que se nomeie um Fiscal para o acompanhamento passo a passo da execução desse contrato. Não o fazendo, o gestor público/ordenador de despesas estará atraindo para si mesmo a responsabilidade pelos prejuízos que decorrem da má execução.
Na verdade, o legislador estabeleceu a obrigação de as duas partes terem um representante. Assim, o contratado elege um preposto, que deverá ser a pessoa de contato, a quem a Administração irá se reportar sempre que necessário. E a Administração fará o mesmo: terá um fiscal que será a referência nos contatos do contratado, mas principalmente será o responsável pela verificação da regularidade na fase executória.
A lei ordena, ainda que, executado o contrato, seja nomeado um funcionário para oficialmente declarar o recebimento do objeto. A ordem vem no artigo 73 da Lei 8666/93.
O sentido dessa norma é garantir a qualidade do contrato. Ou seja, assegurar que aquilo que foi pactuado é exatamente o que está sendo recebido pela contratante.
FISCAL DE CONTRATO
Como vimos, os contratos administrativos necessitam de um acompanhamento diário e, diante disso, é preciso que o gestor público/ordenador de despesas atente para a necessidade de nomear fiscais devidamente qualificados para a missão, ou seja, com conhecimento técnico sobre o objeto que estará sendo executado, para fiscalizar e acompanhar, passo a passo, cada contrato em particular, ao longo de toda sua
realização, de modo a apoiar o gestor de contratos e mantendo sempre seu trabalho e comunicação com este de modo harmonioso.
Caberá ao servidor nomeado para esta função acompanhar a execução dos serviços ou do fornecimento de bens e informar as irregularidades verificadas mensalmente, por escrito, ao gestor do contrato, que considerará regular e satisfatória a execução do objeto se não houver nenhuma manifestação contrária do referido servidor.
É imprescindível para a fiscalização do contrato a existência de cláusulas que definam o que a Administração considera serviço bem prestado, obra ou bem de qualidade satisfatória, uma vez que a figura do fiscal do contrato fica encarregada da parte operacional do acordo administrativo, ou seja, do acompanhamento cotidiano da execução do contrato, cabendo-lhe verificar o cumprimento dos prazos e de outras condições estabelecidas pelas obrigações assumidas entre contratante e contratado, para que a Administração se certifique que está sendo executado o que efetivamente fora pactuado.
Considerando que o Fiscal não tenha participado do processo de seleção da contratada, é imprescindível que o mesmo leia atentamente o Contrato, o Memorial Descritivo, o Projeto Executivo (quando for o caso) e o Contrato, prestando especial atenção às cláusulas que descrevem as especificações do objeto, as condições de execução, os procedimentos de fiscalização e as penalidades aplicáveis à Contratada.
De acordo com o parágrafo 1º do artigo 67 da Lei de Licitações, este representante da Administração deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, ou seja, registrar por escrito tanto o cumprimento de etapas, especificações e condições de execução do objeto, quanto falhas e imperfeições verificadas, comunicações à Administração e à Contratada e respostas obtidas, fatores externos que causaram atrasos ou alterações nas especificações ou cronograma, determinando o que for necessário à regularização das ocorrências das faltas ou defeitos observados. Esta determinação deverá ser feita na forma escrita e mencionada ou anexada ao registro de ocorrências, pois é fato relacionado à execução do contrato.
O fiscal deverá informar a seu gestor e/ou tomar providências junto à contratada para que faltas ou defeitos ocorridos na execução do contrato, sejam reparados
Cabe ao fiscal do contrato realizar a medição e verificar a realização de obras e serviços, bom como conferir a entrega de bens adquiridos, solicitando o auxílio caso tenha dúvidas quanto às especificações e informações técnicas, antes de assinar a medição. Verificando alguma falha na execução do serviço, materiais empregados obras ou bens fornecidos, o fiscal deve recusar-se a atestar a medição e comunicar imediatamente ao gestor e a Contratada para a adoção de medidas cabíveis.
- Fiscalização de contrato fornecimento de bens: Nele, a principal função é verificar se foram atendidas todas as especificações e quantidades do objeto previstas no contrato, sendo preciso para isso que estas especificações estejam bastante claras no contrato e seu anexo (Memorial Descritivo), para que haja condições de conferência no recebimento.
É necessário também fiscalizar o cumprimento de prazos e horários de entrega, formas de transporte, embalagem e desembalagem, quando for o caso, e instalação (quando exigida em contrato).
Deve ainda conferir se as quantidades e valores unitários na nota fiscal correspondem aos ajustados, antes de atestar o recebimento.
Verificar o prazo de garantia técnica quando o equipamento/bem apresentar falhas e comunicar imediatamente para que a Contratada efetue os reparos necessários.
- Fiscalização de obras e serviços de engenharia: Nestes contratos dispõe-se de vários documentos para conhecer os detalhes do objeto: planilha de custos unitários, cronograma físico-financeiro, Memorial Descritivo, Projeto Executivo, plantas e o próprio contrato.
Com relação aos operários da obra, é necessária a verificação do cumprimento de seus direitos trabalhistas e previdenciários, e das normas de segurança no trabalho, pela Contratada.
Durante a execução do serviço ou obra, deve ser verificado ainda, o cumprimento das etapas e dos prazos pactuados e ser os materiais empregados têm as especificações corretas. Deve ainda ser analisado o cumprimento das normas técnicas da ABNT.
Em caso de falhas, o ordenador de despesas deve ser comunicado, sendo que esta comunicação deve estar instruída de fotos, quando houver. A Contratada deve ser notificada para resolver os problemas, sob pena de aplicação das sanções cabíveis. O mesmo procedimento deve ser adotado se o problema for constatado após o término do contrato, porém, durante a vigência do prazo de garantia técnica.
- Fiscalização de prestação de serviços: Este tipo de contrato merece atenção especial por duas razões: os cuidados que devem ser tomados para que não se estabeleça pessoalidade ou subordinação na relação entre a Administração e os empregados da Contratada; e a dificuldade em fiscalizar quantitativamente qualitativamente os serviços prestados.
Quanto à pessoalidade e à subordinação, tratam-se de características da relação empregatícia, que não pode haver entre a Administração e quaisquer pessoas físicas senão através de concurso público. Para evitá-las, na execução do contrato, devem ser tomadas as seguintes medidas:
• Havendo quaisquer imperfeições ou atrasos nos serviços prestados por quaisquer funcionários, fazer as devidas reclamações e exigir a solução dos problemas diretamente ao preposto da Contratada, e apenas a ele;
• Quaisquer comportamentos inadequados de funcionários da Contratada, que comprometam a qualidade do trabalho realizado ou o bem-estar de terceiros no local da prestação dos serviços, devem ser relatados diretamente ao preposto da contratada, e apenas a ele;
• Quaisquer orientações sobre a execução dos serviços que precisem ser comunicadas ou alteradas devem ser feitas diretamente ao preposto, para que este oriente os empregados da Contratada;
• Toda e qualquer notificação ou solicitação deverá ser feita por escrito.
Quanto à aferição da quantidade e qualidade dos serviços, é necessário que o contrato e seus anexos contenham critérios objetivos de medição, que não podem basear-se em horas ou dias trabalhados.
O fiscal deve assinar o termo de recebimento provisório do serviço, submetendo-o ao gestor para assinar o termo definitivo, bem como auxiliá-lo com seus conhecimentos técnicos para que o mesmo consiga avaliar todos os aspectos do objeto.
RESPONSABILDADE DO FISCAL
Considerando o conhecimento técnico e específico necessário e as responsabilidades inerentes a esta função, é preciso que o funcionário designado esteja preparado para a tarefa de fiscal.
A omissão do funcionário encarregado para o ofício – ou o incorreto cumprimento da tarefe – pode gerar danos ao erário. Neste caso, além da responsabilidade no plano disciplinar, por exemplo, ele sofrerá as consequências civis, atraindo para si o dever de reparar o prejuízo, sendo necessário por isso, que o fiscal ao ser nomeado tenha conhecimento de suas responsabilidades.
De acordo com a Lei das Licitações, o fiscal pode e deve:
a) Solicitar o assessoramento técnico, quando necessário;
b) O fiscal deve anotar em expediente próprio as irregularidades encontradas, as providências que determinou, os incidentes verificados e o resultado dessas medidas.
A falta dessas anotações pode ter graves consequências. O artigo 78 da Lei, por exemplo, no inciso VIII, faculta à Administração promover, em processo próprio, a rescisão do contrato por cometimento reiterado de faltas. Mas não é só. O mesmo inciso condiciona que essas faltas estejam anotadas pelo fiscal, na forma que prevê o artigo 67, parágrafo 1º. A falta dessas anotações – ou anotações sem as formalidades do citado dispositivo – impede a rescisão, ainda que se trata de um
contrato faltoso. Isso ocorrendo, o fiscal omisso – que não fez as anotações na forma devida – atraiu a responsabilidade para si.
Ao ser designado para as tarefas de fiscalização e recebimento do objeto do contrato, o servidor passa a ter grande responsabilidade, inclusive de ordem pecuniária, na medida em que pode ser responsabilizado, juntamente com o gestor do contrato, por danos ao erário, respondendo a processos disciplinar e civil.
Diante disto é natural que o servidor questione a legitimidade do encargo. Entretanto, esta questão já está resolvida legalmente há décadas, ficando firmado que se trata de obrigação adicional, mas que se integra ao elenco dos compromissos dos agentes públicos. Então não há, nesse prisma, possibilidade de recusa.
A recusa dos funcionários, entendemos, somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
• For impedido (parente, cônjuge, companheiro) ou suspeito (amigo íntimo, inimigo, recebeu presentes, tem relação de débito com a empresa ou qualquer tipo de interesse, direto ou indireto, junto ao contratado) ;
• Não detém conhecimento específico. Neste caso deve dirigir-se por escrito à autoridade, dizendo da situação e solicitando a substituição. Se mantido, cumprirá o encargo. Mas, pelo menos, estará resguardado de eventual erro.
Quanto a outros interesses do serviço, cumpre à autoridade competente apreciá- los previamente, não cabendo ao funcionário designado fazer a invocação dos mesmos, para exonerar-se do encargo.
PENALIDADES APLICÁVEIS À CONTRATADA
As penalidades aplicáveis à Contratada pela inexecução total ou parcial do objeto estão previstas nos artigos 86 e 87 da Lei de Licitações. O artigo 86 dispõe sobre a multa de mora, nos seguintes termos:
• Artigo 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
Parágrafo 1º - A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
Parágrafo 2º - A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
Parágrafo 3º - Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Conforme o artigo citado, as condições de aplicação de multa de mora devem estar previstas no edital e no contrato, e só passa a ser exigível após o processo administrativo na qual seja dada à Contratada oportunidade de apresentar justificativa para o atraso na obra, fornecimento de bens ou serviços.
O valor da multa deve ser descontado da garantia quando esta for prestada em dinheiro. Segundo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, quando tiver sido prestada em caução real, fiança bancária ou títulos de dívida pública, a garantia só poderá ser executada através de processo judicial. Em qualquer caso, havendo valores devidos à Contratada em virtude da execução do contrato, o valor da multa poderá ser descontado destes, nos termos do inciso IV do artigo 80 da Lei de Licitações.
A advertência deve ser aplicada à Contratada nos casos de inexecução parcial de obrigações de diminuta monta. Assim como a multa de mora (por atraso na execução do objeto), a multa por inexecução parcial ou total do objeto deve ser prevista no edital e no contrato.
Para a validade da aplicação das penalidades, é indispensável que sejam assegurados ao Contratado o direito de ampla defesa e do contraditório, no prazo
de cinco dias úteis, e que as penalidades sejam motivadas em processo administrativo.
Ao verificar a inexecução total ou parcial do objeto contratado, o fiscal/gestor deve tomar as seguintes providências:
1. Registrar em formulários próprios todas as ocorrências observadas;
2. Notificar a empresa contratada acerca das falhas apontadas, concedendo prazo para manifestação da mesma;
3. Analisar as justificativas da empresa, e caso não aceitas, encaminhar a documentação (registro das ocorrências, comunicação à Contratada e as justificativas desta, fotografias e demais documentos referentes à falha observada) com as devidas observações para a autoridade competente visando, se for o caso, a abertura de processo administrativo para aplicação da penalidade;
4. Acatando as justificativas da empresa, e conforme o caso, advertir a Contratada que novas ocorrências poderão acarretar aplicação de penalidade.
RESCISÃO DE CONTRATO
As hipóteses de rescisão do contrato administrativo estão relacionadas no Artigo 78, incisos I a XVIII, da Lei de Licitações. Entre elas destacamos as causas previstas nos incisos I a VIII, que se referem ao descumprimento das cláusulas, prazos e especificações que compromete o atendimento da necessidade que motivou a contratação:
I. O não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projeto ou prazo;
II. O cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III. A lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade de conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV. O atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V. A paralização da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI. A subcontratação parcial ou total do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII. O desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII. O cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do parágrafo 1º do artigo 67 desta Lei.
Cabe mencionar que os incisos VII e VIII referem-se especificamente à atuação do gestor do contrato. Ele deve registrar por escrito as determinações feitas à Contratada (para correção de problemas na execução do objeto) e não atendidas, bem como as faltas cometidas por esta durante a vigência do contrato. Esta formalidade é necessária para que a ocorrência da hipótese prevista no inciso VII ou VIII possa ser comprovada em processo administrativo para rescisão contratual e/ou penalização da Contratada.
A Administração tem o dever de zelar pelo interesse público e, por consequência, tem o dever de rescindir contratos com fornecedores que não atendem a necessidade pública que motivou a contratação. A simples legalidade do procedimento licitatório e do contrato não justifica a manutenção de pagamentos a um fornecedor que presta serviços com atraso, não atende aos padrões de qualidade pactuados ou entrega obras inacabadas ou defeituosas.
Em casos assim, previstos nos incisos I a XII e XVIII do artigo 78 da Lei de Licitações, o contrato pode ser rescindido unilateralmente mediante autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. A garantia contratual pode ser executada para ressarcimento da Administração e dos valores de multas e indenizações a ela devidos; e podem ser retidos os valores devidos à Contratada, decorrentes do contrato, até o limite dos prejuízos causados à Administração, entre
outras medidas.
A aplicação de penalidades e rescisão do contrato são importantes para evitar prejuízos aos cofres públicos, garantir um serviço ou obra pública de qualidade, evidenciar a intenção da Administração de zelar pelo cumprimento integral de seus ajustes, o que acaba por coibir a participação de xxxx fornecedores em futuras licitações daquele órgão.
A FISCALIZAÇÃO DO TCESP
Conforme o artigo 113 da Lei de Licitações, o controle das despesas decorrentes dos contratos administrativos deve ser feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução.
Ou seja, a legalidade e regularidade do procedimento licitatório e da execução contratual não são presumidas, devem ser comprovadas ao Tribunal de Contas pelo órgão responsável pela contratação. Daí a importância da formalização tanto da licitação quanto da execução contratual: o processo licitatório deve ser devidamente autuado, contendo todos os documentos obrigatórios, e todas as ocorrências da execução contratual devem ser registradas por escrito, conforme preceitua a Lei de Licitações.
Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno do órgão responsável pela contratação poderão solicitar para exame, antes da abertura das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se o órgão ou entidade da Administração interessada à adoção das medidas corretivas que, em função desse exame, lhes forem determinadas (parágrafo 2º do artigo 13 da Lei de Licitações).
Além do controle externo exercido pelo Tribunal de Contas e do controle interno do respectivo órgão da Administração Direta ou Indireta, qualquer licitante contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações (parágrafo 1º do artigo 113 da Lei de Licitações).
No âmbito do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, a Representação por parte de qualquer interessado e o Exame Prévio de Edital, procedimentos destinados à apuração de irregularidades em contratações administrativas, estão regulamentados nos artigos 214 e 220 a 225 da Lei Complementar nº709 de 1998 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo). Nos processos de contas anuais também são examinadas as licitações e execuções dos contratos firmados pelas Prefeituras e demais órgãos fiscalizados pelo TCESP.
Mais importante que controle externo, o controle interno e o controle exercido pela sociedade, sem dúvida, é o controle exercido pelo representante do órgão contratante, o gestor de contrato. Este controle não deve restringir-se à legalidade dos procedimentos adotados, mas sim eliminar os danos e prejuízos antes que ocorram e, principalmente, garantir a que a necessidade pública seja atendida.
ANEXOS
ANEXO I MODELO DE CHECK-LIST
CONTRATO DE: (informar o objeto do contrato) | ||
Número do procedimento licitatório: | ||
Número do contrato: | ||
Nome da Contratada: (nome e qualificação) | ||
Cláusulas obrigacionais: | Prazo | Atendido sim/não |
1) | ||
2) | ||
3) | ||
4) | ||
5) | ||
6) | ||
7) | ||
8) | ||
9) | ||
10) | ||
11) | ||
12) | ||
13) | ||
Início | Término | |
Prazo de vigência: | ||
Data-base de reajuste: | ||
Prorrogação: | ||
Garantia ( ) SIM ( ) NÃO Qual? | ||
Data | Hora | |
Ocorrências: | ||
Avaliação | ||
Relatório detalhado acerca das condições/qualidade dos serviços prestados (descrição e observações): | Positiva | Negativa |
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo
LIVRO DE REGISTRO TERMO DE ABERTURA
Aos tantos dias do mês de dois mil e , faço a abertura do presente livro, contendo folhas, o qual se destinará a registrar irregularidades encontradas por ocasião do acompanhamento e fiscalização do Contrato nº (referente ao Proc. Nº ), que dispões sobre (descrever o objeto do contrato – prestação de serviço, fornecimento, obra), bem assim como eventuais providências adotadas, incidentes verificados e o resultado das medidas encontradas.
Eu, (gestor do contrato), Matrícula ou RG nº , subscrevi.
TERMO DE ENCERRAMENTO
Aos dias do mês de dois mil e , a fls.(indicar a folha em que se encerrará o livro), faço o encerramento do presente livro, que se destinou a registrar irregularidades encontradas por ocasião do acompanhamento e fiscalização do Contrato nº (referente ao Proc. Nº ), que dispõe sobre (descrever o objeto do contrato – prestação de serviço, fornecimento, obra), assim como as providências adotadas, os incidentes verificados e as soluções dadas para as irregularidades, incidentes e demais eventos.
Deixo consignado que transferi os documentos que me foram apresentados no curso da fiscalização ao Sr. e que, por questão de segurança, mantenho cópias em meu poder.
Eu, (gestor do contrato), Matrícula ou RG nº subscrevi.
FISCALIZAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Contrato nº Objeto: limpeza e manutenção predial Contratada: | |||||
ITEM LIMPO: | SIM | NÃO | SIM | NÃO | |
Armários | Prateleiras | ||||
Batentes | Paredes | ||||
Filtros e/ou bebedouros | Pias | ||||
Mesas | Torneiras | ||||
Cadeiras | Corrimões | ||||
Móveis em geral | Cestos de lixo | ||||
Cortinas e/ou persianas | Tomadas | ||||
Placas indicativas | Pisos | ||||
Divisórias | Peitoral das janelas | ||||
Dispensadores de papel toalha | Quadros em geral | ||||
Dispensadores de papel higiênico | Portas | ||||
Escadas | Extintores de incêndio | ||||
Elevadores | Ralos | ||||
Espelhos interruptores | Rodapés | ||||
Espelhos tomada | Saídas de ar condicionado | ||||
Gabinetes (pias) | Saboneteiras | ||||
Interruptores | Teto | ||||
Janelas (face externa) | Telefones | ||||
Xxxxxxx (face interna) | Ventiladores | ||||
Luminárias | Vidros internos | ||||
Data da verificação: / / Horário: : Assinatura do gestor: Assinatura do representante da Contratada: | |||||
Fonte: CADTERC (adaptado).
AVALIAÇÃO DE SERVIÇOS
A página eletrônica do CADTERC – Cadastro de Serviços Terceirizados do Governo de São Paulo, disponível no endereço xxxx://xxx.xxxxxxx.xx.xxx.xx/, contém manuais para elaboração de editais, minutas de contrato e planilhas de valores unitários, valores referenciais, procedimentos de fiscalização e avaliação da qualidade de serviços contratados por órgãos da Administração Pública.
Os manuais do CADTERC sugerem formas de cálculo dos valores a serem pagos à Contratada de acordo com a qualidade dos serviços efetivamente prestados. Para ser aplicado pelo gestor, este tipo de cálculo deve estar previsto no contrato. A título de exemplo, reproduzimos o formulário sugerido para a avaliação de serviços de limpeza, asseio e conservação predial, e o formulário para cálculo do valor a ser pago.
ÓTIMO | BOM | REGULAR | RUIM | NÃO SE APLICA | ÓTIMO | BOM | REGULAR | RUIM | NÃO SE APLICA | ||
Armários | Prateleiras | ||||||||||
Batentes | Paredes | ||||||||||
Filtros e/ou bebedouros | Pias | ||||||||||
Mesas | Torneiras | ||||||||||
Cadeiras | Corrimões | ||||||||||
Móveis em geral | Cestos de lixo | ||||||||||
Cortinas e/ou persianas | Tomadas | ||||||||||
Placas indicativas | Pisos | ||||||||||
Divisórias | Peitoril das janelas |
FISCALIZAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AVALIAÇÃO DE SERVIÇOS
SUGESTÃO DE CÁLCULO DO VALOR DE PAGAMENTO COM BASE NA AVALIAÇÃO
NOTA = | Ʃ Y |
x |
RESULTADO FINAL:
Liberação total da fatura | NOTA MAIOR OU IGUAL A 90 PONTOS |
Liberação de 90% da fatura | NOTA entre 70 a 89,9 PONTOS |
Liberação de 80% da fatura | NOTA entre 60 a 69,9 PONTOS |
Liberação de 65% da fatura | NOTA entre 50a 59,9 PONTOS |
Liberação de 50% da fatura | NOTA MENOR OU IGUAL A 49,9 PONTOS |
Nota: | Assinatura do Responsável pela Fiscalização: | Assinatura do Responsável da Contratada: | Assinatura do Gestor do Contrato: |
CADTERC – VOLUME 3: Prestação de Serviços de Limpeza, Asseio e Conservação Predial. Disponível em xxxx://xxx.xxxxxxx.xx.xxx.xx.
Portanto, além de fiscalizar o cumprimento de prazos e cronogramas, o gestor deve verificar os serviços efetivamente prestados pela Contratada. O cálculo do valor do pagamento com base no atingimento de resultados fixados no contrato com certeza é um estímulo para o bom desempenho da Contratada, além de evitar que a Administração pague por serviços mal executados.
PENALIDADES À CONTRATADA
FORMULÁRIO A SER ENCAMINHADO À AUTORIDADE COMPETENTE
Para o caso de o gestor entender aplicável determinada penalidade à Contratada, o Manual de Gestão de Contratos do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, em seu Anexo V, sugere o seguinte formulário a ser preenchido pelo gestor e encaminhado à autoridade competente:
[Nome do órgão público contratante] | SUGESTÃO PARA APLICAÇÃO DE SANÇÕES |
Advertência ( ) Suspensão ( ) Declaração de Inidoneidade ( ) Multa ( ) | |
Justificativas para a aplicação da penalidade proposta: | |
Outras sugestões ou observações: | |
Atenção: encaminhar este formulário à autoridade competente, quando ocorrer(em) irregularidade(s) não solucionada(s).
Local, data.
Assinatura / Carimbo do gestor do contrato
Adaptado do Manual de Gestão de Contratos do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins.
35 Adaptadas de: Manual de Gestão de Contrato do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins. Disponível em: xxxx://xxx.xxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx. Acesso em 31/08/2016.
REFERÊNCIAS LEGAIS E BIBLIOGRÁFICAS
(1) XXXXXX XXXXX, Xxxxxx, Comentários à lei licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010. Página 145.
(2) Artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
(3) Artigo 62 da Lei nº 8.666/93.
(4) Artigo 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/93.
(5) Artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93.
(6) Artigo 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93.
(7) Artigo 76 da Lei nº 8.666/93.
(8) Artigo 618 da Lei nº 10.406/02.
(9) Artigos 26 e 50 da Lei nº 8.078/90.
(10) Artigo 37, § 6º da Constituição Federal de 1988.
(11) Artigo 71 da Lei nº 8.666/93.
(12) Artigo 68 da Lei nº 8.666/93.
(13) Artigo 3º do Decreto-Lei nº 5.452/43.
(14) MANUAL de gestão de contratos do STJ. Belo Horizonte: Fórum, 2011. P.50.
(15) MANUAL de gestão de contratos do STJ. Belo Horizonte: Fórum, 2011. P.50.
(16) Artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988.
(17) XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. Ed. São Paulo: Dialética, 2010. Página 823.
(18) MANUAL de gestão de contratos do STJ. Belo Horizonte: Fórum, 2011. P.26.
(19) Arxxxx 00, § 0x xx Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxx xx 0000.
(20) XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx; XXXXXXX, Xxxxxx x Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx; XXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 37. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. Página 546.
(21) XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 Ed. São Paulo: Dialética, 2010. Página 880.
(22) Artigos 78 a 80 da Lei nº 8.666/93.
(23) MANUAL BÁSICO de Licitações e contratos do TCESP de 2016
(24) MANUAL de Gestão e fiscalização dos contratos públicos do TCU
(25) REVISTA do TCU
(26) GESTÃO DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
(27) GESTOR E FISCAL DO CONTRATO: atribuições e responsabilidades segundo o Tribunal de Contas da União
A compilação de todas as informações retiradas da bibliografia acima e montagem deste Manual foi efetuada pela Assistência Técnica Financeira da FEUSP em Janeiro de 2019.