Common use of GİRİŞ Clause in Contracts

GİRİŞ. Özel hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduklarını ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini ve borç altına girebilmelerini temel bir ilke olarak benimsemiştir1. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdür. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. Bası, s. 297. 2 EREN, 14. Bası, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9.

GİRİŞ. Özel Toplum halinde yaşayan bireyler, sıklıkla birbirleriyle çeşitli ilişkiler kurmaktadır. Bir toplumda, devlet mekanizması ve hukuk sistemimiz kişilerin sisteminin bir an için olmadığını düşünecek olursak, bireyler, toplumun diğer fertleri ile kuracakları ilişkilerde kendilerine yükleyecekleri ödev ve görevleri karşı taraftan da bekleyerek, bu ilişkilerin sağlıklı yürütülmesi yoluna gitmek isteyecektir. İşte bu noktada ahlak kurallarının toplum düzenine yansıması hususu karşımıza çıkmaktadır. Hukuk sisteminin her an değişen ve gelişen insan ihtiyaçları karşısında, önceden düzenleyici hükümler koyabilmesi mümkün değildir. Örneğin; İş Hukuku açısından yeni bir iş sözleşmesi türü belirleme zorunluluğu ortaya çıkabilir. Kanuni düzenlemesi olmayan yeni sözleşme türünün kurulması, uygulanması, yorumlanması ve sona erdirilmesi noktalarında ahlak kurallarına uygun hareket edilmesi gerekecektir. Kanuni düzenlemesi olmayan bir alanla ilgili, bireylerin karşılıklı ilişki kurmaları durumunda, bu ilişkilerin yürütülmesinde veya ilişkide ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde ahlak kurallarının uygulanması hakkaniyetli sonuçlar doğurabilecektir. Ahlak kurallarına aykırı davranılmasına çoğu zaman bir hukuki yaptırım bağlanmamış olsa bile, İş Hukuku açısından özellikle iş sözleşmesinin feshi hallerinde, ahlak kurallarına yüklenecek anlam büyük önem taşımaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca, bireyler kural olarak iyiniyetli kabul edilmiştir. İyiniyetin varlığı hakların kazanılmasında önemli rol oynamaktadır. İş Hukuku açısından da tarafların bu ilişkinin yürütülmesinde iyiniyetli olması beklenmektedir. Hatta iş sözleşmesinin sona erdirilmesi noktasında da iyiniyetli hareket edilmesi gerekir. İşveren, işçinin bir davranışı nedeniyle iş sözleşmesini sona erdirme niyetinde ise bunu iyiniyetli olarak gerçekleştirmelidir. Borçlar Hukukunda sözleşme serbestisi ilkesi gereğince, taraflar kanun tarafından yasaklanmamış olan her türlü hukuki ilişkiyi kurabilmektedirler. Sözleşme serbestisi ilkesi gereğince kurulan bir sözleşmenin sonsuza kadar sürmesinin ve uygulanmasının beklenmesi mümkün değildir. Sözleşmelerin fesih yolu veya fesih dışı haller ile sona erdirilmesi olanaklıdır. Fesih karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı irade özgürlüğüne sahip olduklarını ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini ve borç altına girebilmelerini temel beyanıyla sözleşmeyi sona erdiren bozucu yenilik doğuran bir ilke haktır. Fesih beyanının kullanılması ile sözleşme geleceğe etkili olarak benimsemiştir1sona erecektir. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdürhakkın ileriye yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olması sebebiyle de fesih beyanı karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlayacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu’nda süreli fesih ve süresiz(derhal) fesih olmak üzere iki ayrı fesih türü düzenlenmiştir. İş sözleşmesinin fesih yoluyla sona erdirilebilmesinin mümkün olması, bu hakkın keyfi olarak kullanılabileceği anlamına gelmemektedir. Sözleşmeyi fesheden tarafın, fesih beyanının hukuken kabul edilebilir olması için, sözleşmenin feshinde haklı nedene dayanması gerekmektedir. Haklı neden kavramına 4857 sayılı İş Kanunu’nda bir tanımlama getirilmemiştir. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). hususta 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta Kanunu’nun 435. maddesinde; taraflardan her birinin, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebileceği belirtilmiştir. Yine aynı maddenin devamında; dürüstlük kurallarına göre iş ilişkisinin sürdürülmesinin beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılmıştır. İş sözleşmesinin fesih yoluyla sona erdirilebilmesi kural olarak bir süreye tabi tutulmamıştır. Yargı kararlarında, fesih hakkının kullanılması gereken süre, “İrade bozukluklarımakul süre” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. Bası, s. 297. 2 EREN, 14. Bası, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6olarak belirtilmektedir. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek taraflar arasında, ahlak ve istenerek hareket edilmelidiriyiniyet kurallarına aykırılık hallerinden birinin meydana gelmiş olması halinde, fesih hakkının kullanılması altı işgünü ve bir yıllık hak düşürücü sürelerle sınırlandırılmıştır. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal Sürelerin başlangıcı olarak ise taraflardan birinin bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması çeşit davranışta bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği tarihten itibaren altı işgünü ve her halde fiilin gerçekleşme tarihi üzerinden bir yıllık sürelerin dikkate alınması gerekmektedir. Hileye maruz kalan4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinde işveren açısından iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal fesih hakkı düzenlenmiştir. Kanuni düzenlemede işverenin bu hakkı dört xxx xxxxxx olarak belirtilmiştir. Bunlardan ilki; sağlık sebepleri, söz ikincisi; ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri, üçüncüsü; zorlayıcı sebepler ve son olarak ta, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17. maddedeki bildirim süresini aşması halleridir. Çalışmanın konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir84857 sayılı İş Kanunu’nun 25. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilirmaddesinin 2.fıkrasında belirtilen; ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeniyle işverenin fesih hakkıdır. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraberİlgili düzenleme uyarınca dokuz ayrı durumun ortaya çıkması halinde, sözleşme tarafıişveren, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi işçinin ahlak ve karşı tarafın bu hile iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9iş sözleşmesini derhal feshedebilecektir.

GİRİŞ. Özel Roma-Pandekt Hukuku’nun en çok etkisi altında bulunan Borçlar Ka- nunu, tıpkı Medeni Kanun gibi İsviçre Borçlar Kanunu’nun tercümesi ile büyük ölçüde kaynak kanun korunarak iktibas edilmiş olup borç ilişkileri bakımından nisbilik prensibini esas almıştır. Buna göre, borç ilişkisinden xxxxx xxxxxx ve borçlar kural olarak ancak o ilişki içerisindeki taraflar arasında (inter partes) hüküm ve sonuçlarını doğururlar. Bu kural, Roma Hukuku zamanlarından bu yana uygulanarak Türk-İsviçre hukukları ve diğer birçok hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sistemlerinde sözleşmeler hukukunun genel prensibini ifade etmektedir. Bu kuraldan yola çıkılarak rahatlıkla ifade edilebilir ki sözleşmenin tarafları, o sözleşmeye taraf olmayan biri aleyhine sonuç do- ğuracak bir yükümlülük kararlaştıramayacaklardır. Bunun doğal sonucu olarak da borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi dolayısıyla üçüncü kişilerden tazminat talebinde bulunulamaz ve yine üçüncü kişiler söz- leşme hükümlerine dayanarak sözleşmeden doğan borcun ihlali nedeniyle gördükleri zararların tazminini talep hakkına da sahip olduklarını değildirler. Nisbilik prensibi gereği, sözleşmeden kaynaklanan borcun ihlali dolayısıyla zarar gören üçüncü kişiler haksız fiil hükümlerine başvurabileceklerdir. Zira Borçlar Kanunu, sözleşmesel sorumluluğa ancak ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini sözleşmenin taraflarını tabi tutmuştur. Alman Hukuku, borçlunun sözleşmeden doğan borcunu ihlali ile tesadüfen üçüncü kişinin zarar görmesi halinde zarar gö- ren ile tazminat talep hakkına sahip olan kişinin aynı kişi olmaması halle- rinde uygulanacak olan üçüncü şahsın zararını tazmin kurumunu geliştir- miştir. Ancak sözleşmeye aykırılık hükümlerinin, korunan hukuki varlıklar, kusurun ispatı, yardımcı şahsın verdiği zarar gibi birçok bakımdan zarar göreni haksız fiil hükümlerine nazaran daha etkin korumaya elverişli ya- pısı sebebiyle nisbilik prensibi ve kanunun öngördüğü sözleşmesel sorum- luluk ile haksız fiil sorumluluğu ayrımı aşılmaya çalışılarak culpa in cont- rahendo, akdin müspet ihlali ve üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme kurumlarının ortaya çıkışına zemin hazırlamıştır. Alacaklı ile borçlu arasında mevcut borç altına girebilmelerini temel ilişkisinin üçüncü kişiler açı- sından hüküm doğurmayacağı ile kastedilen borç konusu edimin münha- sıran alacaklı tarafından ve yine münhasıran borçludan talep edilebilmesi olup, bu kural bir ilke olarak benimsemiştir1borç ilişkisinin hiçbir zaman üçüncü kişileri etkileme- yeceği yahut üçüncü kişilerin hiçbir şekilde bahsi geçen borç ilişkisi üze- rinde etkili olamayacakları şeklinde anlaşılamaz. Üçüncü kişi yararına sözleşmelerde borç ilişkisi yine alacaklı ve borçlu yararına kurulmakla birlikte, alacaklı, ifanın kendisine değil de borç ilişkisi dışında kalan bir üçüncü kişiye yapılmasını istemektedir. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli aşamada, üçüncü kişi yararına sözleşme özgürlüğüdür. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerinitipi, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (üçüncü kişinin borcun ifa edilmesini talep hakkı olup olmaması bakımından ‘eksik üçüncü kişi ya- rarına sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah ’ ile ‘tam üçüncü kişi yararına sözleşme’ türleri olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31)ikiye ayrılmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 129’un (TBK818 sayılı Borçlar Ka- nunu md. 111, başkası lehine şart) ise üçüncü kişi yararına sözleşme başlıklı düzenlemesine göre, ‘‘kendi adına sözleşme yapan kişi sözleşmeye üçüncü ‘’Üçüncü kişi veya üçüncü kişiye halef olanlar da, tarafların amacına veya örf ve âdete uygun düştüğü takdirde edimin ifasını isteyebilirler. Bu durumda, üçüncü kişi veya ona halef olanlar bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”hakkı kullanmak istedik- lerini borçluya bildirdikten sonra, hileyi “aldatma” alacaklı borçluyu ibra edemeyeceği gibi, borcun nitelik ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3kapsamını da değiştiremez.’’(f. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz2). TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan birimd.130 ‘da ise ‘’Başkasını çalıştıran kişi, diğerinin aldatması sonucu çalıştırdığı kişiye karşı hukuki sorumluluğunu güvence altına almak üzere sigorta yaptırmışsa, si- gortadan xxxxx xxxxxx doğrudan doğruya çalışana ait olur.’’ ifadesiyle özel bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildirdüzenleme yapılmıştır. Görüldüğü gibi üzere, TBK 129. madde üçüncü kişi yararına sözleşmeler hakkında genel prensipler ortaya konmakta iken TBK 130. maddede ise sorumluluk sigortalarına ilişkin özel düzenlemeler getirilmiştir. Üçüncü kişi yararına sözleşmenin uygulamadaki en yaygın örneği kanunda özel olarak düzenlenmiş bulunan sigorta sözleşmeleri olsa da uygulamada bu- nun haricinde de çeşitli görünümleri bulunur. Hatta boşanma protoko- lünde, nafaka dışında da üçüncü kişi yararına hükümler bulunabilir ki Yar- gıtay, boşanma protokolünde, müşterek çocuklar adına taşınmaz satın alınması yahut taşınmazın mülkiyetinin çocuklara devrine ilişkin yapılan anlaşmaları da üçüncü kişi yararına sözleşme olduğu görüşündedir.1 Hukuki tarihsel süreç içerisinde Roma Hukuku’nda üçüncü kişi yara- rına sözleşme müessesesinin kısıtlı uygulama alanı ve yüzyıllara yayılan gelişim sürecinin farklı ülke hukukları arasındaki etkileşimi neticesinde günümüzdeki formuna ulaşmış olup, üçüncü kişi yararına sözleşmeler üç köşeli hukuki ilişkiler içerisinde artık önemli bir yere sahiptirler. Nisbilik ilkesi ile sözleşme serbestisi ilkesi iç içe ilkeler olup üçüncü kişiyi yararlandırma amaçlı ortaya çıkan bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadırüç köşeli ilişki de Türk –İs- viçre ve Alman sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden olan nisbiliğin istisnasını oluşturmaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi1 Yarg. 2. HD., bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN28.1.2014, 2013/7253-1551; Yarg. 14. BasıHD., s. 297. 2 EREN4647/3762, 14. Bası, s. 2986.4.2015; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9Yarg.

GİRİŞ. Özel Bu Sözleşmeye Taraf Devletler; Demokrasinin kurum ve değerlerini, etik değerleri ve adaleti zayıflatan, sürdürülebilir kalkınmayı ve hukukun üstünlüğünü tehlikeye sokan yolsuzluğun toplumsal istikrar ve güvenliğe yönelttiği sorun ve tehditlerin ciddiyetinin endişesini taşıyarak, Kara para aklama dahil olmak üzere, özellikle örgütlü suçlar ve ekonomik suçlar gibi diğer suç türleri ile yolsuzluk arasındaki bağlantıdan da endişe duyarak, Ülke kaynaklarının önemli bir bölümünü teşkil edecek boyutta varlıkların konu olduğu ve siyasi istikrar ve sürdürülebilir kalkınmayı tehdit eden yolsuzluk vakaları hakkında da endişe duyarak, Yolsuzluğun artık yerel bir mesele olmayıp bütün toplum ve ekonomileri etkileyen, önlenmesi ve kontrol altına alınması için uluslararası işbirliğinin zorunlu olduğu bir sınıraşan olgu olduğu inancını taşıyarak, Yolsuzlukla etkin mücadele edilmesi ve yolsuzluğun önlenmesi için kapsamlı ve çok yönlü bir yaklaşımın gerekli olduğuna inanarak, Ülkelerin kurumsal kapasitelerin güçlendirilmesini içerecek şekilde yürütülecek teknik yardım faaliyetlerinin, yolsuzluğun önlenmesi ve yolsuzlukla etkin mücadele edilmesi hususunda, bu ülkelerin yeteneklerinin arttırılmasında önemli bir rol oynayacağı inancını taşıyarak, Haksız zenginleşme yoluyla edinilen kişisel servetin özellikle demokratik kurumlara, ulusal ekonomilere ve hukukun üstünlüğü ilkesine zarar vereceğine inanarak, Haksız olarak edinilmiş varlıkların uluslararası transferlerinin daha etkin bir şekilde önlenmesi, tespit edilmesi, caydırılması ve varlıkların geri verilmesi konusunda uluslararası işbirliğinin güçlendirilmesi kararlılığını taşıyarak, Cezai yargılamalarda ve mülkiyet haklarını ilgilendiren hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduklarını davaları ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini idari işlemlerde temel hukuka uygunluk ilkesini dikkate alarak, Yolsuzluğun önlenmesi ve borç altına girebilmelerini temel bir ilke ortadan kaldırılmasının bütün ülkelerin ortak yükümlülüğü olduğu ve bu alandaki çabaların etkili olması amacıyla, sivil toplum ve sivil toplum örgütleri gibi kamu sektörü dışındaki birey ve grupların da destek ve katkıları ile herbir ülkenin diğeri ile işbirliği yapmasının zorunlu olduğunu hatırda tutarak, Kamusal işlemler ve kamu malvarlığının uygun yönetimi, adil olma, sorumluluk ve yasa önünde eşitlik ilkelerini ve bütünlüğü koruma ve yolsuzluğu reddetme kültürünün geliştirilmesi ihtiyacını da hatırda tutarak, Yolsuzluğun önlenmesi ve yolsuzlukla mücadele alanında Suçun Önlenmesi ve Ceza Adaleti Komisyonu ile Birleşmiş Milletler Uyuşturucu Maddeler ve Suçla Mücadele Ofisinin çabalarını takdir ederek, Afrika Birliği, Avrupa Konseyi, Gümrük İşbirliği Konseyi (Dünya Gümrük Örgütü olarak benimsemiştir1. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdür. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerinida tanınan), hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması Avrupa Birliği, Arap Ligi, Ekonomik İşbirliği ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlıkKalkınma Örgütü ve Amerikan Devletleri Örgütü dahil olmak üzere, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hatabu alanda diğer uluslararası ve bölgesel örgütlerin yürüttükleri çalışmaları hatırda tutarak, hile Amerikan Devletleri Örgütü tarafından 29 Mart 1996 tarihinde kabul edilen, Amerikan Ülkeleri Arasında Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi; Avrupa Birliği Konseyi tarafından 26 Mayıs 1997 tarihinde kabul edilen, Avrupa Toplulukları Görevlilerini ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmişAvrupa Birliği Üyesi Ülkelerin Görevlilerini Kapsayan Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” Ekonomik İşbirliği ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. Bası, s. 297. 2 EREN, 14. Bası, s. 298Kalkınma Örgütü tarafından 21 Kasım 1997 tarihinde kabul edilen Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetle Mücadele Sözleşmesi; XXXXXX, s. 19Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 27 Xxxx 1999 tarihinde kabul edilen Yolsuzluğa Dair Ceza Hukuku Sözleşmesi; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 4 Kasım 1999 tarihinde kabul edilen Yolsuzluğa Dair Medeni Hukuk Sözleşmesi ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak Afrika Birliği Devlet ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek Hükümet Başkanları tarafından 12 Temmuz 2003 tarihinde kabul edilen Afrika Birliği Yolsuzluğun Önlenmesi ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9.Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesini takdirle not ederek,

GİRİŞ. Özel hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduklarını Toplu iş uyuşmazlıklarının çözüm yolları çok çeşitli olmakla beraber uyuşmazlıkların çözüm alternatifleri de ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. Toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünde ülkemizde uygulanan sistem ise kısmi serbesti sistemi olarak kabul edilmektedir.1 Bu sisteme göre taraflar, esas itibariyle uyuşmazlığın çözümünde serbest bırakılmalarına rağmen, yine de tarafların bu serbestliklerine bir takım sınırlamalar getirilmiştir. Kısmi serbesti sisteminde tarafların bir takım barışçıl çözüm yollarına başvurmaları zorunlu kılınmıştır. Örneğin bu sisteme göre tarafların grev veya lokavta başvurmadan önce uyuşmazlığı arabulucuya veya uzlaştırmaya götürmeleri şarttır.2 6356 sayılı Sendikalar ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini Toplu İş Sözleşmesi Kanunumuzda (STİSK) da uyuşmazlıkların temel olarak barışçıl yöntemlerle çözümlenmesine ağırlık verilmiş, grev ve borç altına girebilmelerini temel lokavta ise en son çare olarak başvurulması düzenlenmiştir. Kanunumuzda uzlaştırma sistemi benimsenmezken, grev ve lokavta başvurmadan önce işletilmesi zorunlu bir ilke sistem olarak benimsemiştir1arabuluculuk sistemine yer verilmiştir. Öte yandan barışçıl çözüm yollarından bir diğeri ise uyuşmazlığın hakemler eliyle çözülmesi, başka bir deyişle uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözüme kavuşturulması yöntemidir. Tahkim yoluna, iş hukuku sisteminde özellikle toplu iş hukuku kapsamında rastlanmaktadır.3 6356 sayılı Kanunumuza göre toplu iş hukukunda tahkim, zorunlu (kanuni) tahkim ve ihtiyari tahkim olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Zorunlu tahkim yoluna aynı zamanda Yüksek Hakem Kurulu’na (YHK) başvurma, ihtiyari tahkime ise özel hakeme başvurma yolu denmektedir. Esasen tahkim yolunun niteliği gereği bir uyuşmazlığın hakem eliyle çözüme kavuşturulması tarafların anlaşmasına bağlı olsa da bazı durumlarda tahkime gidilmesi zorunluluk arz edebilir.4 İşte toplu iş uyuşmazlıklarında zorunlu tahkim, yani Yüksek Hakem Kurulu’na başvurma da bu tür bir uygulamaya örnek olarak gösterilebilir. Zorunlu tahkimde, tarafların isteklerine bakılmaksızın bir yasa hükmü gereğince tahkime gidilir.5 Bu sebeple özgün niteliğinden ötürü ilk olarak toplu iş uyuşmazlıklarında Yüksek Hakem Kurulu’na başvurma incelenecektir. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdürincelemeden sonra ise diğer bir barışçıl çözüm yolu olan özel hakeme başvurma konusu ele alınacaktır. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. BasıXXXXXXXXXXXX, s. 297503. 2 EREN, 14. BasıXXXXXXXXXXXX, s. 298; XXXXXX502. 3 EVREN, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9196.

GİRİŞ. Özel hukuk sistemimiz kişilerin İş sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işveren sahip oldukları fesih hakkını tek taraflı kullanarak iş sözleşmesini sona erdirilebilirler. Fesih, hak sahibinin karşı tarafa yönelttiği ve varması gereken tek taraflı bir irade özgürlüğüne sahip olduklarını ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini ve borç altına girebilmelerini temel beyanına ihtiyaç duyar. Fesih, bozucu yenilik doğurucu bir ilke olarak benimsemiştir1haktır, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir süre geçtikten sonra ortadan kaldırır. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdür. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer Fesih iradesinin karşı tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. Bası, s. 297. 2 EREN, 14. Bası, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği kabul etmesine ihtiyaç olmadığı gibi, karşı tarafça reddedilme imkanı da yoktur. Sadece sözleşmenin belirli bir zamanda sona ermesini temin etmek için karşı tarafa bildirmek yeterlidir. Fesih bildirimi, yenilik doğuran bir hak olduğu için ve karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün da etkilediği için açık ve belirgin olmalıdır. Yargıtay da önemli sonuçları bulunan fesih gibi bir hukuki işlemin açık ve kesin olması gerektiği kanaatindedir. Buna rağmen iş sözleşmesinin taraflarından birisinin hareketlerinden sözleşme ilişkisinin bittiği anlaşılıyor ise, yine fesih gerçekleşmiş sayılır. Taraflardan birinin davranışı sözleşmeyi sona erdirme iradesini belirgin bir biçimde ortaya koymuş ise fesih yapılmış sayılmalıdır. Olayın özelliğine ve koşullara göre güven teorisi gereği muhatabın bu davranışı bir fesih iradesi olarak yorumlayacak durumda bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6fesih mevcuttur1. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin Bir tarafın davranışının, iyi niyet kurallarına göre fesih iradesi olarak kabul edilmesinin mümkün bulunduğu hallerde fesih karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidirtarafa bir davranışla beyan edilmiş olur2. Yani hile mutlaka kasta dayanmalıİş sözleşmelerinde fesih bildirimi, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak belirli bir sürenin geçmesiyle ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8derhal sona erdirir. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü Bozma sözleşmeleri hariç her iki tarafın bir kişi tarafından da yapılabilirfeshin varlığı konusunda anlaşmalarına, uzlaşmalarına gerek yoktur. Üçüncü şahsın hilesi kural Bir tarafın iş sözleşmesinin feshine ilişkin iradesini diğer tarafa bildirmesi, yeterlidir. Fesih, şarta bağlı olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9yapılmaz.

GİRİŞ. Özel Teknolojik ve ekonomik gelişmeler neticesinde günümüzde sosyal hayattaki ve ticaret hayatındaki hukuki ilişkiler de hızla değişip gelişmekte ve yeni hukuki ilişki suretleri ortaya çıkmaktadır. Bu ihtiyaçlara cevap verebilecek tarzda yeni hukuki kurumların, buna bağlı olarak sözleşmelerin hukuk sistemimiz kişilerin sistemi tarafından kabulü gerekmektedir. Bu gelişmelerle ve 18. yy.' dan sonra kıta avrupası hukukunu etkilemiş olan liberalizmin de etkisiyle tarafların iradelerine daha çok önem verilmiş, irade özgürlüğüne sahip olduklarını muhtariyeti ilkesi kıta avrupası ülke hukuklarına hâkim olmaya başlamıştır. Sözleşme özgürlüğü ilkesi de bu gelişmeler ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini bu anlayış üzerine ortaya çıkmış ve borç altına girebilmelerini temel bir Türk Borçlar Kanununda da yerini almıştır. Bir ilkenin varlığı bunun istisnâlarını da beraberinde getirmektedir. Sözleşme özgürlüğünün ilke olarak benimsemiştir1kabul edildiği hukuk sistemlerinde de elbette bunun istisnâsı olarak sözleşme yapma zorunluluğunun olduğu ya da tarafların sözleşmenin iç unsurlarını belirlemekte özgür olmadıkları haller bulunmaktadır. Bu temel ilkenin ise bazen kesin hükümsüzlük gibi genel bir hükmün veya hukuki müesesenin neticesi olarak bazen de özel nitelik arzedebilen hallerin neticesi olarak karşımıza çıkabilmektedir. İşte sözleşme yapma özgürlüğünün bir istisnâsı olarak önsözleşme hukuki kurumuna Borçlar Kanununda cevaz verilmiş, bununla ilgili görüşler borçlar hukuku alanına yansıma şekli doktrinine girmiştir. Önsözleşme taahhüt muamelesinden ibaret bir hukuki işlem olup sözleşme özgürlüğüdürözgürlüğünün bir istisnâsıdır. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkileriniZira önsözleşme ile taraflar önsözleşmede kararlaştırmış oldukları bir başka sözleşmeyi yapma zorunluluğu altına girmektedirler. Başka bir cihetten bakılırsa önsözleşme sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak da değerlendirilebilir. Zira önsözleşmenin kurucu unsuru olan taahhüt muamelesinin geçerliliğini kabul etmemek, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2tarafların serbest iradelerine hukuki netice bağlanmaması ve böylece sözleşme özgürlüğü prensibinden ayrılmak anlamına gelir. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir Çalışmamızda önsözleşmenin mahiyeti üzerinde durulmak suretiyle sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. Bası, s. 297. 2 EREN, 14. Bası, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7kavramından farkları ortaya koyulacaktır. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalanmakalemizde önsözleşmenin sözleşme özgürlüğü ile ilişkisine değinilerek, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraberdoktrindeki görüşlere de yer vermek suretiyle önsözleşmenin nitelikleri, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi hüküm ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9sonuçları hakkında değerlendirmelere yer verilecektir.

GİRİŞ. Özel hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduklarını Vekalet sözleşmesiyle vekil, vekalet verenin menfaatine ve iradesine uygun ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini ve borç altına girebilmelerini temel ondan bağımsız şekilde bir ilke işi veya hizmeti görmeyi borçlanmıştır. Kural olarak benimsemiştir1herhangi bir geçerlilik şekline tabi olmayan vekalet sözleşmesi, vekil veya vekalet veren tarafından yapılan öneriyi, karşı tarafın kabul etmeye ilişkin iradesini açık veya örtülü olarak ortaya koymasıyla ya da kanun tarafın- dan kabul etmek niyetinin bulunduğunun farz edilmesiyle kurulmaktadır. Önerinin vekil tarafından açık, örtülü veya herkese açık olarak yapılma- sı, vekalet sözleşmesinin kurulmasında farklılık yaratmayacaktır. Buna karşılık vekalet veren de sözleşmeyi açık veya örtülü olarak kabul edebilecektir. Örtülü kabul, dar anlamda pasif bir davranıştan yani susmadan ibaretken, açıkça kabul anlamına gelmeyen ancak muhatabın kabul iradesinin bulunduğuna ilişkin dav- ranışlar sergilemesi, kanundaki şartları taşıdığı takdirde geniş anlamda örtülü kabul ile sözleşmenin kurulması sonucunu doğuracaktır. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdürçalışmada öncelikle vekalet sözleşmesinin kurulmasından genel hat- larıyla bahsedilecek, ardından ikinci bölümde vekilden ve üçüncü bölümde ve- kalet verenden gelen önerilere karşılık, sözleşmenin örtülü olarak kabulüne ilişkin özellikler incelenecektir. Bu ilke sayesinde kişiler Öneri vekilden geldiği takdirde sözleşmenin kabulüne ilişkin vekalet sözleşmesinde özel borç ilişkilerinihüküm bulunmaması sebebiyle genel hükümlere başvurulması gerekmektedir. Vekalet verenin ve vekilin, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlıkgeniş anlamda örtülü kabulüne ilişkin genel hükümlerin uygulanacak olmasına rağmen, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta md.503’de vekilin dar anlamda örtülü kabulüne ilişkin özel bir düzenleme yer almaktadır. Üçüncü bölümde vekalet verenden gelen önerinin vekil tarafından örtülü kabulüne ilişkin önce genel hükümler, ardından vekalet sözleşmesine özel hüküm olan TBK md.503 incelenerek, çalışma sonlandırılacaktır. Vekalet sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu md.502/I’de “İrade bozukluklarıVekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” başlığı altında olarak tanımlanmıştır. Vekalet sözleşmesiyle vekil, vekalet verenin menfaatine ve ira- desine uygun ancak ondan bağımsız şekilde bir düzenle getirmiş; işi veya hizmeti görmeyi borç- lanmıştır. Vekalet veren ise, sözleşmenin konusunu oluşturan işin görülmesine karşılık kanunda öngörülmesi, aralarında kararlaştırılması veya teamülün gerek- 308 Dr. Öğr. Üyesi Xxxxx XXXXXXXXX ERÜHFD, C. XV, S. 2, (2020) tirmesi hallerinde ücret ödeme borcu altına girecektir. Böylece vekalet sözleş- mesi, iki tarafa borç yükleyen ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya vekile ücret ödenip ödenmemesine göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu eksik iki taraflı veya tam iki taraflı bir sözleşme yapmışsaolarak değerlendirilebilecek, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı borç doğuran bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. Bası, s. 297. 2 EREN, 14. Bası, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural özel hukuk sözleşmesi olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9nitelendirilecektir1.

GİRİŞ. Özel hukuk sistemimiz kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduklarını Türk Medeni Kanunu tapu sicilinin tutulmasında kamu düzeni ilkesini esas alarak devletin tapu sicil kayıtlarının iyi, doğru ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini dayanağına uygun tutulmasındaki sorumluluğu- nu asli ve borç altına girebilmelerini temel bir ilke olarak benimsemiştir1doğrudan kabul etmiştir. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdürTaşınmazlar yönünden kamuya açıklık fonsiyonu tapu sicili marifetiyle gerçekleşecektir. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkileriniTapu sicilinin tutulması prensiplerinden ilki tescil, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük bir önem kazanmaktadır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (BK m. 23-31). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyidiğeri sicilin aleniliği, bir kimsenin diğeri Devletin (hazinenin) kusursuz sorumluluğu ve son olarak ise tescilin geçerli bir hukuki sebebe dayanmasıdır. Taşınmaz mülkiyetinin iktisabı, geçerli bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 ERENhukuki sebep ve tescil beyanına müstenittir. Tapu sicilinin tutulmasında sınırlı sayı ilkesi geçerli olduğundan kanunda belirtilmeyen bir hak tescil edilemeyeceği gibi hukuki fonksi- yonu da olmayacaktır. Nitekim “kişisel hakların şerhi” başlıklı Türk Medeni Kanunu’nun 1009. maddesinde arsa payı karşılığı inşaat, 14taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, geri alım sözleşmelerinden xxxxx xxxxxx ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer hakların tapu kütüğüne şerh edilebileceği hükme bağlanmıştır. BasıDolayısıyla kişisel hakların şerhinde de sınırlı sayı ve tipe uygunluk ilkesi geçerlidir. Kişisel hakların şerhi, s. 297hakkın niteliğini değiştirmese de, kendisinden sonra gelen hakkın niteliğine bakılmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilme fonksiyonunu haizdir. 2 ERENKişisel hakkın şerhi, 14şerh edilen taşınmaz mülkiyeti kime intikal ederse etsin eşyaya bağlı borç niteliğiyle bağlayıcı olacaktır. BasıKişisel haklar ancak gerçek hak sahibinden kazanılacak olup, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, tapu siciline güven ilkesi ile kazanılması söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8olmayacaktır. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü Biz bu çalışmamızda, şerh verilmesi müm- kün olan taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin hukuki niteliği ve sonuçları ile şerh edilmiş kişisel hakların eşya hukukunda hakim olan ilkeler ışığında incelenmesi ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin tapu siciline şerh verilmesi sonrasında şerh konusu taşınmaz üzerine şerh edilmiş şahsi ve ayni haklara etkisi ile tapu siciline şerh verilmiş taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin cüz’i haleflere etkisini öğreti ve Yargıtay*** içtihatları ışığında meseleci bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9usulle ele alıp okuyucunun istifadesine sunacağız.

GİRİŞ. Özel Türk ve İsviçre hukuk sistemimiz kişilerin irade sistemlerinde sözleşmelerde şekil özgürlü- ğü ilkesi geçerlidir. Buna göre sözleşmenin tarafları sözleşmenin kurul- masını sağlayan iradelerini diledikleri şekilde açıklayabilirler.1 Borçlar Kanunu’nun buna ilişkin 11. maddesi; “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir. Kanunun emrettiği şeklin derecesi şümul ve tesiri hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz” demek suretiyle sözleşmelerde şekil özgür- lüğü ilkesini benimsemiştir. Hal böyle olunca, kişiler sözleşmelerini sözlü, adi yazılı, resmi yazılı şekilde yapma özgürlüğüne sahip olduklarını ve ancak kendi özgür iradeleriyle hak sahibi olabilmelerini ve borç altına girebilmelerini temel sahiptirler. Ancak madde bu özgürlüğün mutlak bir ilke olarak benimsemiştir1özgürlük olmadığını “kanun- da sarahat bulunan” hallerde sözleşmenin geçerliliğin bu şekilde yapıl- masına bağlı olduğunu hükme bağlamıştır. Bir başka ifadeyle, yasa bir sözleşmenin şekle bağlı olmasını emredebilir. Kuşkusuz yasanın şekil koşulu aramadığı hallerde, taraflar da bizzat kendileri sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasını kararlaştırabilirler. Bu temel ilkenin borçlar hukuku alanına yansıma şekli sözleşme özgürlüğüdür. Bu ilke sayesinde kişiler özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içerisinde yapacakları sözleşmelerle özgürce düzenleyebilmektedirler2. Bu noktada kişilerin işlem (sözleşme) iradelerinin sağlıklı olması ve gerçek iradelerini yansıtması büyük kısa açıklamamıza göre sözleşmelerin geçerlilikleri bir önem kazanmaktadırşekle tabi tutulmamıştır. Ancak çeşit nedenlerle işlem iradesi oluşum ya taraflar yapacakları sözleşmenin yazılı şekle tabi olacağını kararlaştırabilecekleri gibi, yasa da açıklama aşamasında sakatlanabilmektedirbazı sözleşmelerin yazılı şekilde yapılmasını öngörebilir. Bu sakatlık, iradenin özgür bir biçimde oluşmadığını veya gerçek iradenin özgürce açıklanamadığını gösterirBirinci halde anlaşmaya daya- nan (iradi; rızai),ikinci halde ise yasaya dayanan (kanuni) şekilden söz edilir. 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) iradeyi sakatlayan nedenleri “Rızadaki fesat” başlığı altında hata, hile ve ikrah olarak düzenlemiştir (Burada kısaca BK m. 23-31)11 de hükme bağlanan geçerlilik şekli ile ispat şekli arasındaki farka da değinelim; BK m. 11. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ise bu hususta “İrade bozuklukları” başlığı altında bir düzenle getirmiş; ancak hatayı “yanılma”, hileyi “aldatma” ve ikrahı “korkutma” biçiminde ifade etmiştir3. Hileyi düzenleyen BK x. 00’x xxxx: “Diğer tarafın hilesiyle akit icrasına mecbur olan tarafın hatası esaslı olmasa bile, o akit ile ilzam olunmaz. TBK m. 36’ya göre ise: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Görüldüğü gibi bu iki hüküm arasında dilde sadeleştirme dışında esaslı bir farklılık bulunmamaktadır. Bu iki hükümden yola çıkarak hileyi, bir kimsenin hukuki bir işlem yapmasını sağlamak için onu kasten hataya 1 EREN, 14. Bası, s. 297. 2 EREN, 14. Bası, s. 298; XXXXXX, s. 19; XXXXXXXXX, s. 73. 3 Biz çalışmamızda öğretide ve uygulamada yerleşmiş olan eski kavramları kullanmayı tercih ediyoruz. düşürmek şeklinde tanımlamamız mümkündür4. Bir kimseyi hataya düşürmek, onda gerçeğe aykırı bir kanaat uyandırmak suretiyle olabileceği gibi, önceden mevcut olan hatalı kanaatini korumak ve devamını sağlamak suretiyle de olabilir5. Bu durum aktif hareketlerle gerçekleştirilebileceği gibi, karşı tarafı aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu hallerde yalnızca susmak da yeterlidir6. Ancak hangi şekilde gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin karşı tarafı sözleşme yapmaya yönlendirmek için bilerek ve istenerek hareket edilmelidir. Yani hile mutlaka kasta dayanmalı, ihmal bu hususta yeterli olmamalıdır7. Ayrıca hileyle sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Hileye maruz kalan, söz konusu hile olmasaydı sözleşmeyi hiç yapmayacak ya da daha iyi şartlar altında yapacak idiyse illiyet bağının bulunduğu kabul edilmelidir8. Hile bizzat sözleşmenin tarafınca yapılabileceği gibi üçüncü bir kişi tarafından da yapılabilir. Üçüncü şahsın hilesi kural olarak sözleşmeyi etkilememekle beraber, sözleşme tarafı, üçüncü kişinin lehine yaptığı hileyi biliyor veya bilmesi gerekiyorsa bu hile de sözleşmeyi etkilemektedir. Zira burada taraf, lehine yapılan hileyi ve karşı tarafın bu hile nedeniyle sözleşme yapmak istediğini bildiği halde susarak bir nevi bu hileye ortak olmaktadır9hükmünün düzen- * AÜHF Ticaret Hukuku Yüksek Lisans öğrencisi.