Common use of SONUÇ Clause in Contracts

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak ve ihtiyaçları daha pratik, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli olduğu Roma yaşantısında, commodatum da böylesi bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdı. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimse, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdi. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştır. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir ki, bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. Bu dönemde ariyet alan, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış ise, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdi.

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak Toplu iş sözleşmesi hükümlerinin, işyerinde çalışan ve ihtiyaçları daha pratikkapsamında bu- lunan, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli taraf sendika üyesi işçiler açısından bağlayıcı olduğu ve gerekli yeni toplu iş sözleşmesi ile eskisinden farklı düzenlenen hükümlerin işçiler açısından aleyhe olsa da geçerli olduğu, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu 6. ve 9.maddeleri çerçevesinde kabul edilmektedir. Kanunun “Toplu İş Sözleşmeleri- nin Hükmü” başlıklı 6.maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen işçi lehine olan hükmün uygulanması yolundaki “yararlılık” ilkesinin, hizmet akdi ile toplu iş sözleşmesi arasındaki ilişkilerle sınırlı düzenleme yapması karşısında uyuş- mazlık konusu olayla ilgili olmadığı değerlendirilmektedir(Şahlanan, 2009, s.218). Ancak dava konu olayda, toplu sözleşme görüşmeleri sırasında işyerinde olmayan, iş sözleşmelerinin işverence feshine itiraz ile açtıkları işe iade davası sürmekte olan bir grup işçinin aleyhine, ücretlerle ilgili maddede işyerinde çalı- şan işçilerden farklı olarak düzenleme yapılmasının, diğer işçilerin durumları iyileştirilirken bu işçilerin ücretlerinin düşürülmesinin, toplu sözleşme tarafı olarak işverenin eşit davranma borcuna ve dürüstlük kuralına aykırılığı yö- nünden kararda değerlendirme yapılmamaktadır. İşçiler açısından iradeleri dışında yasal olarak bağlayıcı olan, ancak tarafı olan işverenin iradesinin sen- 6 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2008/35175 K. 2010/19236 T. 16.6.2010; İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir, işverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu Roma yaşantısındaçağrı, commodatum da böylesi gerçek bir gerekliliğin tezahürüdürişe baş- latma daveti olarak değerlendirilemez.”(xxx.xxxxxxx.xxx.xx,. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxxerişim t.20.03.2012) 7 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2008/33342, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünük. 2010/19299, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular t. 17.6.2010; “Somut olayda davacının işe başlama isteği davalı işveren tarafından kabul edilmekle birlikte davacıya yeni koşullar öngören iş sözleşmesi imzalatılmak istendiği taraflar arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdıtartışmasız- dır. Bu anlaşma durum davalının davacıyı samimi olarak işe başlatma iradesi olmadığını göster- mektedir”(xxx.xxxxxxx.xxx.xx,. erişim t.20.03.2012) dikanın iradesi ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimsebirleşmesi ile norm haline gelen bu toplu sözleşme maddesi, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen işçilerin işverence eski koşullarla işe iade etmek borcu altına girerdi. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştıredilme koşulunun gerçekleşmesini engellemektedir. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç toplu sözleşme maddesi ile yapılan aleyhe ayrım, herhangi bir tarihe tekabül etmektedir kihaklı ve kabul edilebilir nedene dayanmadığı durumda, bu durumun gerekçesinihukuken geçersiz olacak ve sonucu ortaya çıkan durum, işverenin iradesi ile dolaylı yoldan işe başlatma borcunu yerine getirmediği anlamına gelecektir. İşçilere, sırf üye olurken yetki vermeleri sebebiyle, işe başlatılacakları sı- rada yürürlükte olan toplu sözleşme hükmünün, herhangi bir yargısal dene- time tabi tutulmaksızın mutlak uygulanması gerektiğinin mahkeme kararı ile kabul edilmesi, toplu iş sözleşmesi taraflarını bağlayan Anayasal “eşitlik ilkesi”, “çalışma hakkı” ve “ücret hakkı” karşısında, temel sosyal haklar teorisi ve iş hukuku ilkeleri çerçevesinde, gerektiğinde haklarının kendisine karşı dahi ko- runması gerekliliği sebebiyle hukuken mümkün değildir. 2822 sayılı yasa gereği toplu sözleşmelerin içerikleri emredici kurallara aykırı olamaz. Medeni Kanun 2.maddesinde düzenlenen “dürüstlük kuralı” ve “hakkın kötüye kullanılması yasağı”, toplu sözleşme içeriği açısından tarafları bağlayıcıdır. Mahkeme kararında, ücretlerle ilgili toplu sözleşme hükmünde, işyerinde çalışan işçiler için ilave haklar düzenlenirken, işe iade davası açan işçilerin ücretleri düşürüldüğü tespit edilmekte, ancak feshin geçersizliği kararı sonucu işçilerin iş sözleşmelerinin devam etmesi ve işçiler işyerinde çalışıyor olsalardı, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına sözleşme hükmünün kendilerine uygulanacağı gerekçesi ile, toplu sözleşme hükmünün içerik yönünden emredici kurallara aykırılığı denet- lenmemektedir. Her durumda, işçiler çalışıyor olsalardı dahi bu hüküm, hiç bir haklı ve makul sebebe dayanmadığı takdirde, eşitlik ilkesine, işverenin eşit davranma borcuna ve dürüstlük kuralına aykırı olmakla hukuken geçersiz olacaktı. Üstelik olayda, toplu sözleşme sürecinde işverene karşı davaları süren ve hukuki husumeti bulunan işçiler aleyhine düzenleme yapılmakta, bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekirdava- lar sonucunda işveren haksız ve fesih geçersiz bulunmaktadır. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın Sonuçta bu düzenleme, çalışma koşulları aleyhe değiştirilen işçilerin işe iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmiştiedilememesi- nin sebebidir. Bu dönemde ariyet alansürecin ve hukuki niteliğinin yok sayılarak, kusurun herhangi toplu sözleşme hükmünün mutlak kabul edilmesi ve emredici kurallara aykırılık yönünden denetlenmemesi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdueksikliktir. Bu bağlamdaToplu sözleşme hükmünün işçiler açısından bağlayıcılığı, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor ikenolayın özel koşulları karşısında, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun zorlayıcı niteliği sebebi ile lehle- rine yorumlanması gerekirken, aksine yorumla ve içeriği denetlenmeksizin, aleyhe çalışma koşullarını kabul etmeyen işçilerin işe başlama iradelerinin ol- madığı sonucuna varılması, “diligentissimus pater familiasişçi lehine yorum” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruzilkesine aykırı bulunmaktadır. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı Toplu sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdiilgili düzen ilkesi, emredici kurallar olan Anayasal eşitlik ilkesi, çalışma hakkı, ücrette adalet kuralı, işverenin eşit davranma ilkesi ve hakkın kötüye kullanılması yasağı ışığında, mahkeme kararı ile kesinleşen yasaya aykırı geçersiz nedenle iş sözleşmesi feshedilmiş ve işe iade davası aç- maları sebebiyle işverenle aralarında hukuken husumet bulunan işçilerin üc- retlerini düşüren, fakat işyerinde diğer çalışan işçilerin durumlarını iyileştiren toplu iş sözleşmesi hükmünün hukuki geçerliliğinin tartışılmasına engel ol- mamalıdır. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış ise, Aksine bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirditartışmanın yapılmamış olmasının isabetli olmadığı dü- şünülmektedir.

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak ve ihtiyaçları daha pratikArsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli olduğu Roma yaşantısında, commodatum da böylesi ani edimli çifte tipli bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdıkarma sözleşmedir. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimsesözleşme uygulamada arsa sahibinin, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdiarsa paylarının satışını vaat etmesi ve yüklenicinin inşaat yap- mayı taahhüt etmesi, arsanın tamamen yükleniciye devri, belli arsa payla- rının yükleniciye devri ve arsa paylarının inşattaki aşamaya göre devri şekillerinde karşımıza çıkar. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatumEn sık karşılaşılan yöntem ise arsa sahibinin, ortaya çıktığı ilk zamanlardaarsa paylarının satışını vaat etmesi ve yüklenicinin inşaat yapmayı taahhüt etmesidir. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi Türk Borçlar Kanu- nu’nda düzenlenmediği için Kanun’un eser sözleşmesine yönelik hüküm- leri kıyas yoluyla uygulanacaktır. Sözleşmenin konusu taşımaz olduğu için, bir pactum olarak doğmuşturpayların devri taahhüdü- nü içeren sözleşmenin TMK. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları m. 706, TBK. m. 237, Tapu K. m. 26 ve praetorun geniş Noterlik K. m. 60 ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştırm. 89’a göre düzenleme şeklinde yapılması gerekir. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir kişekil şartına uyulmadığında sözleşme kesin hükümsüz olacaktır. Fakat taraflar edimlerini bilerek ve isteyerek ifa etmişlerse, bu durumun gerekçesinibunun iadesini iste- mek hem iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil eder hem de hakkın kötüye kullanılması sayılır. Yine şekil eksikliğine, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekirkarşı tarafı aldatarak, neden olan kimse şekil eksikliğini ileri süremez. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. Bu dönemde ariyet alan, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu Burada da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da hakkın kötüye kulla- nılması söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış iseolacaktır. ACAR, bu zarar veXxxxx: Eser Sözleşmesinde Eserin Tamamlanma Oranı ve Bu Oranın Bazı Etkileri, 2013, s. 134, s. 1 – 24, xxx.x-xxxxxxx.xxx. ANTALYA, O. Gökhan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, İstan- bul 2012. ARAL, Fahrettin: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 8. Baskı, Ankara 2010. XXXXXX, Pervin: Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları Der- gisi, 1987, C. 2, S. 1, s. 43 – 51. BAYGIN, Cem: Türk Hukukuna Göre İstisna Sözleşmesinde Üc- ret ve Tabi Olduğu Hükümler, 1. Baskı, İstanbul 1999. CURA, Aykut: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Uyuşmazlıklar, Bursa Barosu Dergisi, 1989/35, s. 37 – 44. DARENDE, İhsan: Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Dönmenin Üçüncü Şahıslar Üzerindeki Etkisi, s. 1 – 11, xxx.xxxxxxxxx.xxx. tr/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdipg/pdf/10.pdf. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildiEREN, Xxxxxx: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bu sebeple commodatumBaskı, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedirİs- tanbul 2012. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malıXXXXX, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet verenXxxxx: Karar İncelemesi: Kat Karşılığı İnşaat Sözleş- mesi, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halindeİstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar1984, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyleC. 50, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdiS. 0 – 0, x. 000 – 000(Xxxxx, Karar İncelemesi).

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak Hukuk hayatında yaşanan ve ihtiyaçları daha pratikyaşanması muhtemel olan bütün ihtilâfların doğrudan mahkemelere aksettirilmesi, daha kolay yolla temin hukuk sisteminde ciddî tıkanıklıklara yol açar. Buna karşılık, sulh sözleşmesi bu tarz durumlarda tarafları yargılama mas- raflarından kurtarır. Sulh, aynı zamanda taraflara gelecekte yeniden sözleşme yapma şansını tanıyarak hukuki birlikteliği manevî anlamda canlı tutar. Buradan hareketle, sulhun bir alternatif çözüm yolu olduğu sonucuna varılabilir. Kanun koyucu sulhun geniş uygulama alanını bir hükümle sınırlamak iste- memiştir, Gerçekten de, kanun koyucu, taraflara ilgili konuda tasarruf yetkisine sahip olmak kaydıyla, istedikleri bütün hususlarda sulh sözleşmesi düzenleye- bilme yetkisini tanımıştır. Burada bir tasarruf yetkisinin varlığı,“sulh olan dev- reder” ilkesinin de bir gereği olarak sulh sözleşmesi bir tasarruf işlemi olarak nitelendirilebilir. Ancak bu durum bazı hallerde sulh sözleşmesi sonucu elde edilen kazanımların kaybına sebebiyet verebilir. Böyle bir sonucun ortaya çık- 76 Xxxxxxxx, Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 20. Baskı, İstanbul 2008, s. 103. 77 Von Tuhr, s. 288. 78 Nomer, Xxxxx; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, İstanbul 2015, s. 45. 79 Akıntürk, Xxxxxx/Karaman, Derya; Genel Hükümler- Özel Borç İlişkileri, 24. Baxxx, Xxxxxxxx 0000, s. 61. 80 Kocayusufpaşaoğlu, N./Xxxxxx, X./ Xxxxxxx, X./Arpacı, A.; Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 1, 4. Baskı, İstanbul 2008, s. 32-33. 81 Akil, Cenk; Hukuk Muhakemeleri Kanununda Sulh ve Sulh Yoluyla Şarta Bağlı Hüküm Verilip Verilemeyeceği Meselesi, GÜHFD, C. 16, S. 4, Y. 2012, s. 10. maması için, sulh sözleşmesini soyut işlem anlamında ayrı bir borçlandırıcı işlem olarak kabul etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli olduğu Roma yaşantısındayerinde olur. Sulh sözleşmesi taraflar arasındaki ihtilâfı, commodatum da böylesi bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdıfedakârlıklar aracılı- ğıyla ortadan kaldırma amacını gütmektedir. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz açıdan sulh gerek toplum haya- tında gerekse hukukî alanda büyük önemi haizdir. Konunun önemi Xxxxxx”ın şu ünlü vecizesinde özet olarak kullanımını elde eden kimse, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdi. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, açıklanmıştır: “Kötü bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştır. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir ki, bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyadesulh, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdibir davadan daha değerlidir.”. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdıCC. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi: Code Civile (Fransız Medenî Kanunu) ÇEİS. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu: Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası çev. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. Bu dönemde ariyet alan, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış ise, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdi.: Çeviren

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak İş kazalarından xxxxx xxxxx tazminat davalarında kazaya uğrayan işçinin açıkça talep etmesi halinde maddi tazminatın yanı sıra faize de hükmedilmektedir. Öğretide ve ihtiyaçları daha pratikYargıtay uygulamasında hükmedilecek bu faizin hukuki niteliği büyük tartışmalara neden olmuştur. Türk hukuk sisteminde temerrüt ve kapital faizi olmak üzere iki tür faiz uygulanmaktadır. Ancak iş kazalarından xxxxx xxxxx tazminata uygulanacak faiz hususunda öğreti ve Yargıtay uygulamasında görüşler temerrüt faizi ve tazminat faizi üzerinde yoğunlaşmıştır. Bizim de isabetli bulduğumuz görüşe göre, daha kolay yolla temin iş kazalarından xxxxx xxxxx tazminatta hükmedilecek faiz ne temerrüt ne de kapital faizidir. Zira, temerrüt faizinin amacı ödenmesinde gecikilen paranın kullanım maliyetinin karşılanması ve borçluyu borcunu zamanında ödemeye teşvik etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli için önlem alınması iken kapital faizi de ancak sözleşme ilişkilerinde söz konusu olabilir. İş kazalarından doğan tazminat davalarında ise işveren ile kazaya uğrayan işçi arasında böyle bir sözleşme ilişkisinin varlığından söz etmek mümkün değildir. Görüldüğü üzere, temerrüt faizi ve gerekli olduğu Roma yaşantısındakapital faizi amaç olarak iş kazalarından xxxxx xxxxx tazminat davalarında işçinin zararını telafi etmede yetersiz kalmaktadır. Tazminat faizi görüşünün çıkış noktası incelendiğinde ise görüleceği üzere amaç, commodatum da böylesi bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdı. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimse, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdi. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştır. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir ki, bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına zarar görenin eski durumuna getirilmesinin sağlanmasıdır ve bu sebeple ihtilafların daha nadir nedenle kural olarak zarar, anında ödenmelidir. İş kazalarında her ne kadar zararın tamamı kaza anında ortaya çıkmasına bağlamak çıkmasa da, zararı tazmin borcu bu anda doğduğundan kazaya uğrayan işçi tazminata kaza anında hak kazanmış olur. Ancak zararı kaza anında derhal karşılanamayan ve karşılanmadığı için zararı artmakta olan işçinin, tazminatın yanı sıra faiz ile tatmin edilmesi gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşıBöylece, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu faiz tazminatın içine girerek onun ek parçası haline gelir ve usulü ile korunan ariyet verenbu faiz tazminatın ödenmesinde temerrüde düşülmesine değil, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir her geçen gün doğan yeni zararları telafide esas tazminata katkı sağlamaya hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdieder. Söz konusu borçfaizin temerrüt faizi değil de tazminat faizi olarak nitelendirilmesinin işçi açısından çok önemli bir sonucu vardır. Zira, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu temerrüt faizine tekrardan temerrüt faizi işletilememesine karşın (TBK m.120/III) iş kazalarından xxxxx xxxxx tazminat faizi için parça borcu idiböyle bir engel bulunmamaktadır. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmiştiDolayısı ile iş kazalarında hükmedilen maddi tazminatın işverence geç ödenmesi durumunda işverenden temerrüt faizi istenilebilecektir. Bunun bir sonucu yanı sıra tazminat faizi görüşünün kabulü ile faiz başlangıcı olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu olay tarihi esas alınmaktadır. Ancak bu noktada tazminat faizinin başlangıç anının hesap edilen tüm tazminat miktarı için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmiştiolay tarihi olarak belirlenmesinin isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. Bu dönemde ariyet alan, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış iseZira, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdiuygulama işvereni adaletsiz ve aşırı ölçüde bir faiz borcu ile karşı karşıya bırakmaktadır. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildiFaizin başlangıç anının belirlenmesi sorununun temel kaynağını tazminatın sermayeleştirilme yöntemine göre ödenmesinin benimsenmesi oluşturmaktadır. Bu sebeple commodatumYapılması gereken, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmediriş kazalarından xxxxx xxxxx tazminat davalarında tazminatın irat şeklinde ödeme yönteminin belirlenmesidir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdiBöylece zamanla oluşan zararların tazminleri de zaman içerisinde gerçekleşecektir.

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak ve ihtiyaçları daha pratikMaden hakkını devir sözleşmesi ile rödövans sözleşmesi, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli olduğu Roma yaşantısındabirbirinden tamamen farklı iki sözleşmedir. Ancak, commodatum da böylesi bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxxuygulamada, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdımaden ruhsatının devri amacıyla rödövans sözleşmelerinin kullanıldığını görmek de mümkündür. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz gibi durumlarda, eğer rödövans sözleşmesi, maden hakkını devir sözleşmesi için aranan geçerlilik şekline uygun olarak kullanımını elde eden kimseyapılmışsa, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdimaden siciline yapı- lacak tescil için hukukî sebep olabilir. Günlük hayatta yaygın Buna karşılık, maden hakkını devir sözleşmesinin şekline uygun olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştıryapılmayan veya içerisinde ruhsatın rö- dövansçıya (rödövans verene) devredilebileceği yönünde hüküm bulunmayan rödövans sözleşmeleri maden hakkının maden siciline tescili için hukukî se- bep teşkil etmez. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç konuda ikili bir tarihe tekabül etmektedir kiayırım yapmak gerektiği ileri sürülmektedir. Uy- gulamada görülen bazı rödövans sözleşmelerinde, bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet maden ruhsatını devir alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. Bu dönemde ariyet alan, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdikişinin ruhsatı sahiplenme kastı bulunmamaktadır. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdisözleşmelere “de- virli rödövans sözleşmesi” denilmektedir. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini Yargıtay, devirli rödövans sözleş- melerinden doğan uyuşmazlıkları çözmek için, ürün (hasılat) kirası sözleşme- si hükümlerini kıyasen uygulamaktadır. Uygulamada görülen diğer rödövans tilmesinin devri, fikir ve sanat eserleri işletme hakkının devri, deniz, göl, kara hayvanları- nın avlanması hakkının devri, bir müzisyene ariyet vermesi halinde maden imtiyazının devri, kamuya ait sudan faydalanma imtiyazının xxxxx xxxxxxxxxxxxxx (Xxx., Xxxxxxxx, I/2, s. 5-6; Zevkliler / Gökyayla, s. 202; Xxxxx, s. 706; Arkan Serim, s. 7). Hâl böyle olunca, ruhsat sahibinin sahip olduğu üzeremaden ve işletme haklarının da ürün (hasılat) kirasına konu olabileceğini söylemek mümkündür. Gerçekten, menfaatin ortak olduğu hallerdepozitif hukuk açısından bu görüş oldukça yerindedir. Ancak, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışındaideal hukuk bakı- mından bir değerlendirme yapmak gerekirse, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış ise, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildiuygulamada sıklıkla görülen rödövans sözleş- melerine ürün (hasılat) kirasına ilişkin hükümlerin uygulanması yeterli görülmemelidir. Bu sebeple commodatumnedenle, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı rödövans sözleşmeleri kanunen düzenlenerek tipik (isimli) bir sözleşmedirsözleşme statüsüne sokulmalı ve rödövans sözleşmesinden kaynaklanabilecek uyuşmazlıkların çözümüne dair özel hükümler sevk edilmelidir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı123 Kullanım ödüncü sözleşmesinin unsurları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet verenXxxxxxxx, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdi.I/2,

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak Culpa post pactum perfectum veya sözleşmenin art etkisi, culpa in contrahendo’nun izdüşümü olarak anılmakta ve ihtiyaçları tarafların kurdukları güven ilişkisinin ihlal edilmesiyle meydana gelen bir güven sorumluluğu türüdür. Culpa in contrahendo tarafların sözleşme görüşmeleri esnasındaki sosyal temasına dayanmaktayken, culpa post pactum perfectum halinde taraflar, bu teması çoktan aşmış bulunmaktadırlar. Zira bu durumda, sözleşme kurulmuş, edimler ifa edilmiş ve sözleşme sona ermiştir. Bir diğer ifade ile güven ilişkisi çok daha pratik, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli olduğu Roma yaşantısında, commodatum da böylesi bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdıyoğundur. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz sebeple, culpa in contrahendo’ya göre sözleşme benzeri borç ilişkisi görüşü bağlamında daha az tartışmaya yol açacak niteliktedir. Hukuki niteliği itibarıyla culpa post pactum perfectum’un, dürüstlük kuralına dayanan borç ilişkilerinin taraflar arasında kurulan güven ilişkisi çerçevesinde yorumlanmasına doğrudan hizmet edeceği kanısındayız. Culpa in contrahendo sorumluluğundan, yalnızca sözleşme bakımından meydana geldiği zaman itibarıyla ayrılmakta olan culpa post pactum perfectum sorumluluğunun uygulamada, sözleşme kapsamındaki yan edimlerden ayırt edilmesi hususunun önem arz ettiğini düşünmekteyiz. 72 YÜREKLİ, Sabahattin: “İş Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk (Culpa İn Contrahendo)”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 72, S. 2, 2014, s.563. 73 Xxxxxxx’xx, culpa in contrahendo’yu genel sorumluluk sebebi olarak kullanımını elde eden kimseortaya koyduğu makalesinden bahsedilmektedir, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdibkz. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatumDEMİRCİOĞLU, ortaya çıktığı ilk zamanlardas.331. 74 DEMİRCİOĞLU, bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştırs.333. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir ki, bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşı, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuşturayrımı yapmak adına kullanılması gereken en faydalı yolun ise “doğum” anının olduğu görüşüne katılmaktayız. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştıryan edimler sözleşme esnasında doğmakta iken, dürüstlük kuralına dayandırılan culpa post pactum perfectum kapsamındaki davranış edimi sözleşmenin sona ermesinden sonra meydana gelmektedir. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyadeCulpa post pactum perfectum sorumluluğu bakımından zarara uğrayanın beklemekte haklı olduğu bir davranış söz konusudur ve aykırı davranışta bulunan, iyi niyetin gerektirdiği biçimdegüven ilişkisini ihlal etmiş olmaktadır. Örneğin, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdivekâlet ilişkisi sona erdikten sonra vekilin sır saklama yükümlülüğü veya sır vermekten kaçınması olumsuz edimlerdir. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan Bu koruma yükümüne aykırı olarak sır paylaşan vekil culpa post pactum perfectum kapsamında sorumlu tutulacaktır. Hiç şüphe yoktur ki tarafların arasında sır saklamaya ilişkin bağımsız bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmişti. Bu dönemde ariyet alan, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdu. Bu bağlamda, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor iken, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı bulunması durumunda sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da edimine aykırılık söz konusu mala zorunlu masraflar olacak ve müspet zarar sözleşme kapsamında talep edilecektir. Çalışmamızda, doğrudan culpa post pactum perfectum’u ele alan kaynakların eksikliği sebebiyle culpa in contrahendo’ya kıyasen ana hatlarıyla açıklamalar yapmış iseolsak dahi, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği culpa post pactum perfectum sorumluluğunun sözleşme benzeri borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye ilişkilerinin hukuki niteliklerinin borca aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdikapsamında değerlendirilmesi bakımından daha açıklayıcı olacağı kanısındayız.

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak Yukarıda özeti verilen İngiliz mahkemesi kararı gerek bu hukukta, gerek Türk Hukukunda var olan kuralı değiştirmemektedir. Buna göre “freight prepaid” kaydını havi bir konişmentonun varlığı halinde söz konusu kurala göre asıl taşıyanın söz konusu seferi tamamlamaktan başka bir imkanı bulunmamakta, kanuni ve ihtiyaçları daha pratikakdi rehin hakları kullanılmaz hale gelmekte, daha kolay yolla temin etmek dolayısıyla asıl taşıyanın hukuki imkanları tamamen kısıtlanmaktadır. Ancak örnek olayda görüldüğü şekildeki sözleşmenin belirgin olarak ihlal edilmesi halinde bu kural bertaraf olabilmekte ve bunun sonucunda asıl taşıyanın söz konusu hakları ve buna bağlı olarak navlun sözleşmesinden kaynaklanan sefere devam etmemek gibi diğer imkanları söz konusu olabil- mektedir. Kısaca belirtmek gerekirse, the Hector kararında mahkemenin belirtilen şekilde karar vermesinde iki belirgin sebep rol oynamıştır: - Her ne kadar olayda kullanılmış bulunan konişmentoda “Identity of Carrier” Klozu bulunsa da, bunun ön yüzünde “Carrier: USEL” olarak bir kaydın olması sebebiyle, bu konişmento asıl taşıyan adına değil alt taşıyan adına düzenlenmiş olarak kabul edilmiştir. Bizce bu mahkemenin kararındaki temel dayanak noktasıdır. Öncelikle belirtilmesi gereken husus, sonradan tarafların iradeleri sonucu konişmento ya da navlun sözleşmelerine eklenen kayıtların matbu klozların önüne geçtiğine ilişkindir. Mahkeme, bizce de isabetli olarak, bu kuralı uygulamıştır. Bunun sonucunda ise konişmentonun asıl taşıyanı mı yoksa alt taşıyanı mı bağladığı sorusu kendiliğinden cevaplanmaktadır. - Yukarıda belirtilen temel nokta haricinde, söz konusu olayda diğer hususlara da aykırılık bulunduğu unutulmamaktadır. Buna göre hem konişmento navlun sözleşmesindeki bu konuya ilişkin klozun içeriğine aykırı olarak düzenlenmiştir, hem de asıl taşıyanın konişmento düzenlemek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli ve gerekli tek yetkili olarak tayin etmiş olduğu Roma yaşantısında, commodatum da böylesi bir gerekliliğin tezahürüdür. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxx, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünü, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştır. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkiler, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdı. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın olarak kullanılırdıtarafça düzenlenmemiştir. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimse, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdi. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa husus da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştır. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir göstermektedir ki, bu durumun gerekçesini, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına taşıyanın USEL olarak gösterilmekte olduğu ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşıasıl taşıyanı bağlamayacağı düşünülen konişmento, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet verenasıl taşıyanın belirlemiş olduğu sınırların tamamen dışında hazırlanmış, commodatumun contractuslar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan bir sözleşme olmasından kaynaklanırdı. Kullanımın ivazlı olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdi. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesinin, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdu. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek için, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyle, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden dolayısıyla asıl taşıyanı sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde kılabilmek bakımından tabiri caiz ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarakkonişmentonun elle tutulur tarafı kalmamıştır. Konunun Türk Hukuku bakımından değerlendirilmesine gelince, custodia sorumluluğu terk edilmiştiyukarıda İngiliz Hukuku bakımından yapmış olduğumuz incelemenin sonucunda varılmış olan noktalar kanaatimize göre değişmemektedir. Bu dönemde ariyet alanBuna göre Türk Hukukunda da, kusurun herhangi belirtilen türden bir derecesinin isnat edilebildiği konişmentonun varlığı halinde, doktrin ve uygulamanın benimsemiş olduğu görüşe göre, taşıyanın elinde fazla bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurduimkan kalmamakta, böyle bir durumda seferi tamamlamak zorunda bulunmakta ve ayrıca kanuni ve akdi rehin haklarından faydalanamamaktadır. Bu bağlamdaBuna karşılık, Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor ikenolayda karşılaşılan türden belirgin hususların olması halinde, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun “diligentissimus pater familias” (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özen) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruz. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzere, menfaatin ortak olduğu hallerde, ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışında, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilen, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu Türk Hukukunda da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da varılması gereken sonuç değişmemektedir; buna göre fikrimize göre söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış iseuyuşmazlığın Türk Hukukuna göre çözülmesi durumunda da, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı burada asıl taşıyan ilgili olayda düzenlenmiş olan konişmento ile bağlı kalmamakta ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdiseferi tamamlamak borcundan kurtulmaktadır.

SONUÇ. Günlük hayattaki zorlukları aşmak Bu çalışmada, culpa in contrahendo sorumluluğun lex mercatoria’da uygulanabilirliğini araştırmaya çalıştık. Bu bağlamda öncelikle milletlerarası ticarette sorumluluğa dayanak teşkil edebilecek, milletlerarası ticarete ilişkin temel ilkeler ve ihtiyaçları daha pratikprensipler incelenmiş, daha kolay yolla temin etmek bakımından toplumsal dayanışmanın çok önemli incelenen metinler çerçevesinde culpa in contrahendo sorumluluğun uygulanmasına imkan verecek bazı düzenleme- ler bulunmakla birlikte, bu hükümler sözleşme öncesi sorumluluğun ortaya çıkabileceği tüm durumları içine almamaktadır. İncelenen milletlerarası metinlerin hemen hepsi sözleşme öncesi görüşmelerden sorumluluğa ilişkin hükümleri genellikle ‘iyiniyet ve gerekli olduğu Roma yaşantısındadürüstlük prensiplerine aykırılık’ olarak düzenlemiştir. Zaten culpa in contrahendo teorisinin, commodatum da böylesi günümüzde iyiniyet ve dürüstlük kurallarında kendine bir gerekliliğin tezahürüdürdayanak noktası bulduğu kabul edilmek- tedir.252 Ancak metinlerden UNIDROIT Prensipleri ve PECL’de doğrudan ‘culpa in contrahendo’ terimi kullanılmamış, Trans-Lex Prensiplerinde ise culpa in contrahendo ifadesi kullanılarak sorumluluğun türü noktasındaki soru işaretleri giderilmiştir. Şehir dışına giderken aile yadigârı yüzüğünü saklaması için kendisinden ricada bulunan komşusuna yardım xxxx xxxxxxÖzetle, daha sonra hasat mevsiminde ihtiyacı olan işgücünümilletlerarası ticaretin prensipleri olarak anılan UNIDROIT, komşusundan ücretsiz kullanmak üzere temin ettiği köleler ile karşılayarak yaşamını kolaylaştırmıştırPECL, Trans-Lex gibi prensiplerde culpa in contrahendo sorumluluğun dayandırılabileceği münferit düzenlemeler mevcuttur. Temeli dostluğa ve iyi niyete dayanan bu tür ilişkilerBu düzenlemeler kapsamlı olmamakla birlikte, özellikle ilk dönemlerde tarım toplumunun fertleri olan Romalılar açısından kaçınılmazdıiyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olarak sözleşme görüşmelerine girişilmesi, görüşmelerin yürütülmesi veya kesilmesi gibi durumlarda milletlerarası ticarette uygulanacaktır. Commodatum da dostluğun sık sık karşılıklı hizmetler gerektirdiği Roma yaşantısında arkadaşlar ve komşular arasında oldukça yaygın Bu- nun dışında güven ilkesine de yer verilmiştir. Ancak genel olarak kullanılırdısözleşme öncesi görüşmelerde bütünlük menfaatlerinin ihlâline veya üçüncü kişiyi koruyucu etkili sözleşme görüşüne hizmet eden bir hüküm metinlerde bu- lunmamaktadır. Bu anlaşma ile tüketilemeyecek malın ücretsiz olarak kullanımını elde eden kimse, kullandıktan sonra aldığı şeyi aynen iade etmek borcu altına girerdi. Günlük hayatta yaygın olarak kullanılsa da commodatum, ortaya çıktığı ilk zamanlarda, Prensipler herhangi bir pactum olarak doğmuştur. Ius civile’nin borç doğurduğunu kabul ettiği sınırlı sayıdaki tipik contractuslar arasındaki yerini ancak Klasik hukuk döneminde hukukçuların çalışmaları ve praetorun geniş ve etkili himaye sağlaması neticesinde almıştır. Bu dönem tarihsel açıdan Cumhuriyet döneminin sonları gibi geç bir tarihe tekabül etmektedir kidevlette pozitif geçerliliği olmayan kurallar- dan olduğu için, bu durumun gerekçesinikuralların ne şekilde uygulanacağı ayrı bir sorun ola- rak karşımıza çıkabilir. Çalışmanın ilk kısmında belirtildiği üzere devlet mahkemelerinde bu kuralların uygulanacak hukuk olarak kabul edilmesi 252 Bkz. XXXXXXX / FINE, yine bu anlaşmanın dostlar arasında yapılmasına ve bu sebeple ihtilafların daha nadir ortaya çıkmasına bağlamak s.404. mümkün olmamakla birlikte, taraflar arasındaki ilişkiye uygulanacak hukukun izin verdiği ölçüde aktarım (incorporation) yoluyla sözleşme hükmü haline getirildiği kabul edilirse uygulanması mümkün olabilir. Buna karşılık hakem heyetleri önündeki uyuşmazlıklarda, ilk kısımda belirttiğimiz çerçevede uygulanabileceği kabul edilmektedir. Ancak burada da sözleşme- nin kurulmaması hâli ile sözleşme öncesi yükümlülüklerin ihlaline rağmen sözleşmenin kurulmuş olduğu durumları birbirinden ayırmak gerekir. İlk dönemlerde ariyet verdiği malın iade edilmemesine karşıŞayet sözleşme öncesi yükümlülüklerin ihlâline rağmen, praetorun davanın intentio kısmına eklediği factum yolu ve usulü ile korunan ariyet veren, commodatumun contractuslar taraflar arasında görülmeye başlanması ile daha etkili bir himayeye kavuşmuştur. Zira davanın formulasında praetorun hakkaniyete uygun gördüğü factumun yerini “ex fide bona (iyi niyetin gerektirdiği şey)” ibaresi almıştır. Böylece ariyet veren davaya konu olan şeyin değeri ile yetinmekten ziyade, iyi niyetin gerektirdiği biçimde, ariyet alanın vermeye borçlu olduğu şeyin iadesine yönelebilirdi. Commodatumun en ayırt edici özelliği ivazsız olmasıydı ki, aslında temeli dostluğa dayanan geçerli bir sözleşme olmasından kaynaklanırdıkurulmuşsa ve kurulan sözleşmede lex mercatoria’nın veya hukukun genel prensipleri, milletlerarası ticari teamüllerin uygulanacağı belirtilmişse veya hakemler bu kuralların uygulanmasına karar vermişse prensipler uygulama alanı bulabilecektir. Kullanımın ivazlı Sözleşmenin kurulmaması veya geçersiz olması sözleşmenin hukuki niteliğini etkilerdihâlinde ise taraflar aralarındaki uyuşmazlığa bu prensiplerin uygulanmasını kabul ettikleri takdirde prensipler uygulama alanı bulacaktır. Ücret karşılığında olması locatio conducti rei denilen kira sözleşmesininHer halükarda prensiplerin uygulanması kabul edildiğinde, bir hizmet karşılığında olması ise isimsiz sözleşmelerden birinin ortaya çıkmasına vesile olurdusözleşme görüş- meleri sırasında verilen zarardan kusurlu sorumluluk kapsamında, zararın tazmini için incelediğimiz hükümler uygulanabilir. Bunun dışında commodatumun meydana geldiğini kabul etmek içinYukarıda belirttiğimiz gibi, ariyet konusu şeyin, ariyet veren tarafından ariyet alana teslim edilmesi gerekirdi. Zira tarafların anlaşmasının ardından res denilen fiilin (malın tesliminin) eklenmesi ile ariyet alan borç altına girerdi. Söz konusu borç, ariyete konu malın aynen iadesinden ibaret olduğu için parça borcu idi. Ariyeti alan, malı elde bulundurma olanağı elde ederdi. Dolayısıyla zilyet dahi sayılmazdı. Hukuki açıdan zayıf bir konumda metinlerde ele alınan hükümler culpa in cont- rahendo sorumluluğun uygulanmasına temel olabilecek nitelikte olmasına rağmen, ariyet alanın sözleşmeden doğan culpa in contrahendo sorumluluğu oldukça ağırdı. Ariyete konu malı ivazsız kullanıyor olması nedeniyletam olarak karşılamamakta, sözleşmenin menfaat sağlayan tarafı olarak, kusurun tüm hallerinden sorumlu idi. Bununla beraber kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulandığı Klasik devirde mala devamlı nezaret ederek önüne geçilmesi mümkün olan bazı beklenmedik hallerden de sorumlu olduğu (nezaret sorumluluğu-custodia) kabul edilmişti. Bunun bir sonucu olarak ariyet alan, malın çalınmamasında menfaati olduğu için hırsıza karşı actio furtiyi açabileceği kabul edilmişti. Iustinianus devrinde ise, kusur ilkelerinin uygulanmasındaki gelişime paralel olarak, custodia sorumluluğu terk edilmiştiözellikle tarafların güven ve etki alanında bulunan üçüncü kişinin uğradığı zararın giderilmesine imkan vermemekte ve tarafların sözleşme öncesi yükümlülüklerini belirgin şekilde tespit etmemektedir. Bu dönemde ariyet alannedenlerle ilgili metinlerin gözden geçirilmesi ve culpa in contrahendo sorumluluğa ayrı bir başlık altında daha detaylı biçimde yer verilmesi düşünülebilir. Yapılacak bu türden bir çalışma, kusurun herhangi bir derecesinin isnat edilebildiği bir davranış sebebiyle malın iade edemiyor olmasından dolayı sorumlu tutulurdukonuya ilişkin olarak prensiplerde bulunan boşlukların doldurulmasını sağlayacaktır. Bu bağlamdaACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law); Prin- ciples of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Klasik devirde ariyet alanın custodia sorumluluğunun bulunduğunu bazı metinlerden anlayabiliyor ikenContract I: Pre-contractual Obligations, Xxxxxxxxxxx döneminde interpolationun gerçekleştiği metinlerde sorumluluğun Conclusion of Contract, Unfair Terms, Sellier European Law Publishers, 2007. ACQUIS GROUP (Research Group on Existing EC Private Law); Prin- ciples of the Existing Contract Law (Acquis Principles), Contract II: General Provisions, Delivery of Goods, Package Travel and Payment Services, Sellier European Law Publishers, 2009. XXXXXX, Xxxx; Milletlerarası Tahkim, 4.Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2016. ANTALYA, Gökhan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Beta Yayın- ları, İstanbul, 2012. XXXXX, Xxxx; “diligentissimus pater familiasMilletlerarası Ticari Sözleşmelerde Lex Mercatorianın Uygulanması”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 12, Sayı: 3-4, Yıl: 2004, S:45-85. AYGÜN, Mesut; ‘‘ABD Kanunlar İhtilafı Hukukuna Kuramsal ve Meto- dolojik Bir Bakış: Çeşitli Teori ve Metotlar, II.Restatement ve Sözleşme- ye Uygulanacak Hukuk’’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:XX, Sayı:2, S:129-170. XXXXX XXXXXXX, Lâle; Milletlerarası Ticari Sözleşmelerin Müzakeresi ve Hazırlanması, Adalet Yayınevi, Ankara, 2017. XXXXXX, Xxxxx; ‘‘Some Reflections on the Sources of Xxx Xxxxxxxxxx’’, Uluslararası Ticari Tahkim ve Yeni Lex Mercatoria, Ed: Xxxxx Xxxxx XXXXXXXX/Xxxxxx XXXXXXXXX, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2014, S:27-36. (Sources) XXXXXX, Tolga; Uluslararası Ticari Sözleşmelere Uygulanan Genel Prensipler, Maddi Hükümler ve Ticari Adet-Teamüller Olarak Lex Mer- catoria, İkinci Tıpkı Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2011. (Lex Mer- catoria) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx; “Trade Usages in International Sales of Goods: An Analysis of 1964 and 1980 Sales Conventions”, 24 Virginia Journal of International Law, 1984, S: 619-665, ayrıca Erişim Adresi: http:// xxx.xxxx.xxx.xxxx.xxx/xxxx/xxxxxx/xxxxxxxxxx.xxxx, Xxxxxx Xxxxxx: 09.12.2017. XXXXX, Xxxx; “Do the UNIDROIT Principles of International Commer- cial Contracts Form a New Lex Mercatoria”, Arbitration International, Vol. 15, S:115-130, 1999. XXXXXX, Xxx; “Culpa in Contrahendo Sorumluluğu ve Amerikan Huku- kundaki Uygulaması”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C. IV, Sayı: 1-2, S:345-377. XXXXX, Xxxx; “The Development of European Private Law and the Eu- ropean Commission’s Action Plan on Contract Law”, Juridica Interna- tional X/2005. XXXXXX, Xxxxx Xxxxx; “The Lex Mercatoria and the Trans-Xxx Xxxxxxx- les”, Erişim Adresi: xxxx://xxx.xxxxx-xxx.xxx/xxxxxxx.xxx?xxxx=0#0, Erişim Tarihi: 10.12.2017. (Trans-Lex) XXXXXX, Xxxxx Xxxxx; The Creeping Codification of The New Law Merc- hant, Second Edition, Wolters&Xxxxxx, 2010. (Law Merchant) XXXXXX Xxxxxx X. / XXXXXX, Xxxxx X.; “The “New” Law Merchant and the “Old”: Sources, Content, and Legitimacy”, Xxx Xxxxxxxxxx and Ar- bitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Xxxxx Publis- hing, 1998, S:53-70. XXXXXX, Xxxxxx J. / XXXXXXX, Xxxxx; “The Law of International Commercial Transactions (iyi bir aile reisinin en üst düzeyde göstereceği özenXxx Xxxxxxxxxx)”, 19 Harv. Int’l L.J., 1978, S: 221-278. BİRSEL, Xxxxxx T.; ‘‘Ticari Örf ve Âdet’’, Ankara Barosu Dergisi, Yıl:1968, Sayı:2, S: 204-210. XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx; “UNIDROIT Principles and the Lex Merca- toria”, Xxx Xxxxxxxxxx and Arbitration, Revised Edition, Ed: Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx, Juris Publishing, 1998, S: 249-256. XXXXXXXXXX, Xxxxx; Drafting and Negotiating International Commer- cial Contracts, A Practical Guide, ICC Publications, 2008. CAN, Xxxxxxx; ‘‘ABD Hukukunda Ticari Satım Sözleşmelerinde Tarafla- rın Hakları’’, Mevzuat Dergisi, Yıl: 5, Sayı:53, Mayıs 2002, Erişim adresi: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/0000/00x/00.xxx#, Erişim ta- rihi: 06.12.2017. XXXXXXXXXX, Xxxxxx; “A Definition of and Perspective Upon The XXXXXXXXXX, Xxxx / XXXXXXXXX, Xxxxxx (Ed.); “Precontractual Li- ability in European Private Law”, Cambridge University Press, 2008. XXXXXXX, Xxxxxxxx; “The Present Differences Between the Civil Law and Common Law Worlds With Regard to Culpa in Contrahendo”, Til- burg Foreign Law Review, Vol.2, 1993, S:341-375. XXXXXXX-XXXX, Xxxxxxxx; International Commercial Contracts, Cambridge University Press, UK, 2014. XXXXXXXX, Xxxxxxxx X. / XXXXX, Xxxxxx L.; “The New Lex Merca- toria and the Harmonisation of the Laws of International Commercial Transations”, 2 X.X.Xxx’l L.J., 1984, S:317-348. XXXXXXXXX, Xxx H.; Xxxxxxxxx on Transnational Comparative, Com- mercial, Financial and Trade Law, Volume I: Introduction – The New Lex Mercatoria and Its Sources, Hart Publishing, 2013. DAYINLARLI, Xxxxx; “Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNID- ROIT İlkeleri”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bül- teni, S.1, V.23, N.1-2, Haziran 2011, S:203-250. (UNIDROIT) sınırına kadar geriletildiğini görüyoruzDAYINLARLI, Xxxxx; Milletlerarası Xxxxxx Xxxxxxx, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara, 2014. Commodatum sözleşmesinde menfaat genellikle ariyet alana aittir(Tahkim) DE SILVA, Xxxxx; “The New Law Merchant: Fact or Fiction”, 17 Sri Lan- ka J. Int’l L., 2005, S:167a-182. Bununla beraber menfaatin ariyet verene ait olduğu haller de bulunabilirdi. Bu tür istisnai hallerde ariyet alanın sorumluluğu hafiflerdi. Bir müzikseverin kendisine konser verebilmesi için müzik aletlerini bir müzisyene ariyet vermesi halinde olduğu üzereDEMİRCİOĞLU, menfaatin ortak olduğu hallerdeXxxxxx Xxxxxx; Sözleşme Görüşmelerindeki Kusurlu Davranıştan Doğan Sorumluluk (Culpa in Contrahendo Sorumluluğu), ariyet alan sadece kastından sorumlu tutulmuştu. Bunun dışındaYetkin Yayınları, ariyet alanın sorumluluğu tarafların yapacağı bir “sorumsuzluk anlaşması” ile de hafifletilebilirdi. Ayrıca “vis maior” olarak ifade edilenAnkara, sadece borçlu bakımından değil, kimsenin önüne geçemeyeceği şiddetteki bir olay nedeniyle, borcunu ifa edemeyen ariyet alan ise, sorumluluktan kurtulurdu. Gerek Klasik devirde gerek Iustinianus devrinde ariyet alanın, ariyet aldığı malı sözleşme ile belirlenen şekilde veya amacına uygun vaziyette kullanması önem arz ederdi. Zira sözleşmenin aksine veya sözleşme sınırlarını aşacak biçimde ve/veya amaca uygun olmayan kullanım ariyet alanın sorumluluğunun artmasına neden olacağı gibi, şartları varsa furtum usus sebebiyle actio furti davasına maruz kalmasına neden olurdu. Ariyet veren ariyet alanı, ariyete konu maldan karşılıksız yararlandıran ve genellikle de sözleşmeden menfaati olmayan taraftı. Dolayısıyla sorumluluğu da istisnai hallere münhasıran ve oldukça hafif düzenlenmişti. Ariyet veren Klasik devirde sadece kastından sorumlu iken, Xxxxxxxxxxx devrinde kastından ve ağır ihmalden sorumlu tutulmuştu. Bununla beraber Roma Hukukunun hiçbir döneminde hafif ihmalinden sorumlu tutulmamıştı. Ariyet alan ariyet sözleşmesine konu edilen mal sebebiyle zarar görmüş ise ya da söz konusu mala zorunlu masraflar yapmış ise, bu zarar ve/veya masrafların ödenmesi konusunda ariyet verenin sorumluluğu doğabilirdi. Commodatumda tarafların edimlerinin mübadelesinden bahsetmek mümkün değildi. Bu sebeple commodatum, taraflara yüklediği borç açısından eksik iki taraflı bir sözleşmedir. Ariyet alan karşılıksız kullanmak üzere aldığı malı, sözleşme sınırları içinde ya da malın kullanım amacına uygun kullanmalı ve sürenin sonunda aynen iade etmeli idi. Sözleşmeye aykırılık teşkil eden bir davranışı nedeniyle ariyet alana karşı actio commodati directa açılabilirdi. Ariyet verenin borç altına girmesi ise bazı durumlarda söz konusu olabilirdi. Ariyet veren, eğer varsa ariyet alanın mala yaptığı zorunlu masrafları ve/veya ödünce konu maldan kaynaklanan zararları karşılamak zorunda idi. Bu masraf ve/veya zararın ariyet veren tarafından karşılanmaması halinde, ariyet verene karşı actio commodati contraria açılabilirdi. Bunun dışında söz konusu masraf ve/veya zarar ariyet veren tarafından karşılanıncaya kadar, ödünce konu malı iade etmeden kaçınmak suretiyle, hapis hakkı (ius retentionis) kullanabilirdi2009.