LAUDO ARBITRAL

LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAJE

OBRAS CIVILES Y CONSTRUCCIONES PARA LA INDUSTRIA PETROLERA S.A. OCCIPETROL

contra

PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil quince (2015).

Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Presidente, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx con la Secretaría de Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre OBRAS CIVILES Y CONSTRUCCIONES PARA LA INDUSTRIA PETROLERA S.A.

OCCIPETROL, parte convocante (en lo sucesivo, la convocante, la demandante u Occipetrol) y PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, parte convocada (en lo sucesivo, la convocada la demandada o Petrominerales).

El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal.

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL - SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL

TRÁMITE.

I. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR.

1. El 1º xx xxxxxx de 2011 las partes celebraron el Contrato PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DE PUTUMAYO (en lo sucesivo, el Contrato), cuya copia obra en el expediente.

2. En la cláusula 30 de dicho Contrato, que obra a folio 11 vto. del Cuaderno de Pruebas Nº 1, las partes acordaron pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente:

«30. LEY APLICABLE Y ARBITRAMENTO.

El contrato se regirá e interpretará de conformidad con las leyes de la República de Colombia. Si surgieren discrepancias o diferencias de cualquier índole entre las Partes en relación con o resultantes del Contrato, susceptibles de transacción, éstas serán resueltas como se indica a continuación:

30.1. Los desacuerdos que surjan entre las Partes sobre asuntos de derecho relacionados con el Contrato y que no puedan arreglarse en forma amigable, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento designado de común acuerdo por las Partes, el cual se sujetará a las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro siempre que la materia del litigio tenga un valor inferior a cien mil dólares de los Estados Unidos y por tres (3) árbitros en los demás casos; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a la reglas previstas para el efecto por el <Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá>; e) (sic) El Fallo del Tribunal será en derecho; d) El Tribunal sesionará en Bogotá, República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. Si alguno de los términos y condiciones del Contrato aparecieren en idiomas diferentes, prevalecerá la versión en castellano.

30.2. Los desacuerdos que surjan entre las Partes sobre asuntos de carácter técnico con motivo del Contrato y que no pueda (sic) arreglarse en forma amigable, serán sometidos al dictamen definitivo de peritos nombrados así: uno por cada Parte y el tercero de común acuerdo por los peritos principales nombrados. Si éstos no se pusieren de acuerdo para la designación xxx xxxxxxx, éste será nombrado a petición de cualquiera de las Partes, por la Sociedad

Colombiana de Ingenieros.

30.3. Toda diferencia de carácter contable que surja entre las Partes con del (sic) Contrato y que no pueda arreglarse en forma amigable, será sometida al dictamen de peritos, quienes deberán ser contadores públicos titulados designados así: uno por cada Parte y, el tercero, por los dos principales peritos y, a falta de acuerdo entre éstos y a petición de cualquiera de las Partes, dicho tercero será nombrado por la Junta Central de Contadores.

PARÁGRAFO PRIMERO: Ambas Partes declaran que el dictamen de los peritos tendrá el efecto de una transacción entre ellos y, en consecuencia, tal dictamen será vinculante y definitivo.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En el caso de desacuerdo entre las Partes sobre la calidad técnica, contable o legal de la controversia, ésta se considerará legal y se aplicará el numeral 30.1 del presente contrato».

3. El 16 xx xxxxx de 2014, con fundamento en la cláusula transcrita, la convocante mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.

4. En acta de 16 de julio de 2014 que obra a folio 67 del Cuaderno Principal Nº 1, consta que las partes, en forma conjunta y de común acuerdo, designaron los árbitros que integrarían el presente Tribunal, a saber, los doctores Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Los árbitros designados aceptaron en forma oportuna los nombramientos (folios 90 a 93 del Cuaderno Principal Nº 1).

5. El 10 de septiembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente a la doctora Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y al doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx como Secretario (Acta No. 1, folios 113 a 115 del Cuaderno Principal Nº 1).

6. En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante.

7. En la misma fecha ⎯10 de septiembre de 2014⎯ se notificó a la convocada el auto admisorio de la demanda y se surtió el traslado por el término legal de 20 días hábiles, con entrega de copias de la demanda y de sus anexos.

8. El 7 de octubre de 2014, la convocada, por conducto de apoderado designado para el efecto, presentó contestación de la demanda.

9. Por auto de 14 de octubre de 2014, se dio traslado a la parte convocante, por el término legal de cinco días y para los efectos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, del escrito de contestación de la demanda en el que la convocada propuso excepciones de mérito.

10. El 22 de octubre de 2014, tuvo lugar la audiencia de conciliación, diligencia que culminó sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno.

11. En la misma audiencia de 22 de octubre de 2014, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, ambas partes entregaron a órdenes del Árbitro Presidente la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento y otros.

12. El 10 de febrero de 2015, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso.

II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA.

A. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Los hechos que invoca la Convocante en la demanda se sintetizan a continuación:

1. El 1º xx xxxxxx de 2011, Petrominerales y Occipetrol celebraron el Contrato PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA., EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO.

2. El Contrato fue suspendido mediante acta firmada por las partes el 14 de diciembre de 2011, toda vez que en dicha fecha la campaña de perforación del año 2011 del CPI ORITO se encontraba suspendida.

3. Desde la reanudación del contrato, Occipetrol mantuvo disponible la maquinaria y equipo requeridos por parte de Petrominerales, de acuerdo con la propuesta y el alcance técnico de las obras.

4. Como consecuencia de lo anterior, Occipetrol incurrió en costos que ascienden a la suma de tres mil seiscientos setenta y ocho millones seiscientos cincuenta y tres mil novecientos veintiún pesos ($ 3.678.653.921), por concepto de stand by de maquinaria y equipo.

5. Petrominerales decidió no expedir la orden de trabajo para que Occipetrol ejecutara las obras civiles en el Pozo “CALDERO 1”.

6. Entre los meses de noviembre de 2012 y mayo de 2013, Occipetrol no recibió comunicación alguna de parte de Petrominerales, que tuviera como objeto la expedición de órdenes de trabajo.

7. Occipetrol tuvo conocimiento que, durante la vigencia del Contrato PC- 071-11, Petrominerales aprobó la construcción de las obras civiles en el Pozo “CALDERO 1” con un contratista diferente a Occipetrol.

B. Las pretensiones de la demanda.

La convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones:

1. Que se declare que OCCIPETROL S.A. y la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA celebraron el CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, el día 1 XX XXXXXX DE 2011.

2. Que se declare que el CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO celebrado entre OCCIPETROL S.A. y la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA el día 1 XX XXXXXX DE 2011, es LEGALMENTE VÁLIDO.

3. Que se DECLARE que el CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, tuvo como FECHA DE INICIO el día 26 XX XXXXXX DE 2011.

4. Que se DECLARE que el CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, tuvo como FECHA DE TERMINACIÓN POR VENCIMIENTO DE SU TÉRMINO DE DURACIÓN, el día 18 XX XXXX DE 2013.

5. Que se DECLARE que la sociedad OCCIPETROL S.A. dio CUMPLIMIENTO a su obligación derivada del CONTRATO PC-071-11, de MANTENER DISPONIBLES LOS MATERIALES, EQUIPOS, HERRAMIENTAS, ACCESORIOS, PERSONAL, INFRAESTRUCTURA Y TODOS LOS DEMÁS ELEMENTOS REQUERIDOS, DE ACUERDO CON LA PROPUESTA Y EL ALCANCE TÉCNICO DE LAS OBRAS, durante TODA LA VIGENCIA DEL CONTRATO y hasta la fecha de RECEPCIÓN DE LA COMUNICACIÓN DE TERMINACIÓN del mismo por parte de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA.

6. Que se DECLARE que OCCIPETROL S.A., incurrió en costos derivados del CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES del CONTRATO PC-071-11, que ascienden a la suma de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS M/CTE ($3.678.653.921).

7. Que se DECLARE que OCCIPETROL S.A. no está en la OBLIGACIÓN LEGAL NI CONTRACTUAL de asumir los costos derivados del STAND BY DE MAQUINARIA Y EQUIPO generados por el CONTRATO PC-071-11, que ascienden a la suma de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS M/CTE ($3.678.653.921).

8. Que se DECLARE que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA efectuó una TERMINACIÓN ILEGAL del CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, celebrado con la sociedad OCCIPETROL S.A. el día 1 XX XXXXXX DE 2011.

9. Que a consecuencia de la anterior declaración, se DECLARE que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA incurrió en un INCUMPLIMIENTO del CONTRATO PC-071-

11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, celebrado con la sociedad OCCIPETROL S.A. el día 1 XX XXXXXX DE 2011.

10. Que se declare que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA es CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE frente a la empresa OCCIPETROL S.A. a consecuencia del INCUMPLIMIENTO del CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO.

11. Que se DECLARE que la FALTA DE EXPEDICIÓN DE ÓRDENES DE TRABAJO por parte de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL A (sic) COLOMBIA a favor de OCCIPETROL S.A. durante la VIGENCIA del CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, conllevó un DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO en perjuicio de OCCIPETROL S.A.

12. Que se DECLARE que a consecuencia de la FALTA DE EXPEDICIÓN DE ÓRDENES DE TRABAJO por parte de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL A (sic) COLOMBIA

a favor de OCCIPETROL S.A. durante la VIGENCIA del CONTRATO PC-071-11, PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL A (sic)

COLOMBIA incurrió en un ABUSO DEL DERECHO frente a la sociedad OCCIPETROL S.A. en su calidad de CONTRATANTE dentro del CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO.

13. Que se declare que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA es CONTRACTUALMENTE RESPONSABLE frente a la empresa OCCIPETROL S.A. a consecuencia del ABUSO DEL DERECHO en la ejecución del CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO.

14. Que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA SEA CONDENADA A CANCELAR a la sociedad OCCIPETROL S.A. la suma de TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($3.678.653.921) M/CTE. por concepto del STAND BY DE MAQUINARIA Y EQUIPO derivado del CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO.

15. Que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA SEA CONDENADA A CANCELAR a la sociedad OCCIPETROL S.A. la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($46.400.000) M/CTE., incluido el I.V.A., por concepto de DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO derivado de HONORARIOS PARA DEFENSA LEGAL.

16. Que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA SEA CONDENADA A CANCELAR a la sociedad OCCIPETROL S.A. la suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($69.600.000) M/CTE., incluido el I.V.A., por concepto de DAÑO EMERGENTE FUTURO derivado de HONORARIOS PARA DEFENSA LEGAL.

17. Que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA SEA CONDENADA A CANCELAR a la sociedad OCCIPETROL S.A. el valor equivalente al DIEZ POR CIENTO (10%) más I.V.A., del valor total de la condena proferida mediante laudo arbitral debidamente ejecutoriado, por concepto de DAÑO EMERGENTE FUTURO derivado de HONORARIOS PARA DEFENSA LEGAL.

18. Que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA SEA CONDENADA A CANCELAR a la sociedad OCCIPETROL S.A. la suma de CUATROCIENTOS

CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($440.773.540) M/CTE., por

concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO derivado de la UTILIDAD ESPERADA de la EJECUCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES derivadas del CONTRATO PC-071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO.

19. Que la sociedad PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA SEA CONDENADA A CANCELAR las COSTAS Y GASTOS del proceso arbitral.”

C. La contestación de la demanda.

El 7 de octubre de 2014, la convocada presentó escrito de contestación de demanda en el que se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones:

• Ausencia de abuso de derecho por parte de Petrominerales.

• Mala fe de Occipetrol en la ejecución del contrato.

• Inexistencia de stand by de maquinaria y equipo de Occipetrol.

• Buena fe de Petrominerales tanto en la etapa precontractual como durante la ejecución del contrato.

• La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento (ignorantia juris no excusat).

• Nadie puede alegar en su favor su propia culpa (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

• Culpa exclusiva de Occipetrol en la generación de sus perjuicios.

• Inexistencia de daño indemnizable.

• Temeridad de Occipetrol con la interposición de esta demanda.

• Abuso del derecho a litigar.

• El Contrato PC-071-11 entre Petrominerales y Occipetrol terminó en legal forma.

• Las que observe y verifique de acuerdo a la sana crítica el juzgador de instancia.

III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL.

A. Pruebas.

Mediante providencia de 10 de febrero de 2015, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación.

1. El 13 de febrero de 2015, tomó posesión el perito informático Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

2. El 26 xx xxxxx de 2015 tuvieron lugar la declaración de parte de la convocada y la exhibición de documentos a cargo de dicha parte. Así mismo se recibieron los testimonios de Xxxxxxx Xxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx.

3. El 27 xx xxxxx de 2015 se recibieron los testimonios de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx e Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. En la misma fecha el Tribunal aceptó el desistimiento del testimonio de Xxxxxxx Xxxxx.

4. El 6 xx xxxxx de 2015 se recibieron los testimonios de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx. En la misma fecha se aceptó el desistimiento del testimonio de Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx.

5. El 7 xx xxxxx de 2015 se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Así mismo se llevaron a cabo las exhibiciones de documentos a cargo de estos dos últimos. En la misma fecha se aceptó el desistimiento del testimonio y de la exhibición de documentos de Xxxxxxx Xxxxxx.

6. Por auto de 22 xx xxxxx de 2015 se dio traslado a las partes del peritaje informático. Dentro de dicho plazo, la convocante presentó escrito de solicitudes de aclaraciones y complementaciones al dictamen informático.

7. Por auto de 4 xx xxxx de 2015 se decretaron las aclaraciones y complementaciones al peritaje informático. El escrito de aclaraciones y complementaciones presentado por el perito se puso en conocimiento de las partes por auto de 25 xx xxxx de 2015.

8. La convocada aportó al expediente la documentación que fue decretada de manera oficiosa por el Tribunal mediante auto de 27 xx xxxxx de 2015. El Tribunal recibió las respuestas a los oficios librados por el mismo, documentos que se incorporaron al expediente.

9. El 18 xx xxxxx de 2015, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluida la instrucción del proceso y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales.

B. Alegaciones finales.

Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 12 xx xxxxxx de 2015 se llevó a cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES.

De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados

inscritos, amén de que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.

En este orden de ideas, como quiera que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones. Así mismo, en ejercicio del control oficioso de legalidad del artículo 25 de la Ley 1285 de 2009 el Tribunal dispuso que tampoco existían vicios que generaran la nulidad de lo actuado hasta esa etapa procesal.

CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

I. ASUNTO DE DECISIÓN PREVIA.

Mediante escrito presentado el 14 xx xxxxx de 2015 (folios 261 a 264 del Cuaderno Principal No. 1), la convocante solicitó que se diera aplicación al artículo 267 del Código General del Proceso por cuanto, a su juicio, la convocada no exhibió la totalidad de la documentación que fue materia de la exhibición de documentos a su cargo, conforme a la solicitud probatoria y al decreto de pruebas. En auto de 18 xx xxxxx siguiente (folio 282 ibídem) el Tribunal dispuso que adoptaría las decisiones pertinentes en relación con la petición de la convocante en el laudo arbitral, para lo cual son pertinentes las siguientes consideraciones.

En cuanto a la norma invocada, el Tribunal estudiará la solicitud de la convocante a la luz de lo disciplinado en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil que, en esencia, corresponde al artículo 267 del Código

General del Proceso que invoca la convocante, por ser aquella la norma aplicable al presente trámite. El artículo en comento dispone, en lo que resulta pertinente para este punto, que si la parte a quien se le ordenó la exhibición de documentos se opone a la diligencia en el término de ejecutoria del auto que la decreta, el juez apreciará los motivos de dicha oposición con el propósito de evaluar si tiene justificación. De la misma forma debe proceder en aquellos casos en los que sin haberse opuesto a la exhibición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale. Las consecuencias previstas en la norma por la oposición injustificada o por la renuencia injustificada a exhibir consisten en que se tendrán por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición pretendía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.

La convocante señala en la solicitud que se resuelve que la convocada dejó de exhibir documentación que era materia de la exhibición y que en términos generales corresponde a: i) los documentos anexos que forman parte integral del Contrato; ii) las órdenes de trabajo expedidas por Petrominerales a terceros desde el 1º xx xxxxxx de 2011; iii) las actas de ejecución y finalización de obras civiles en el Pozo Caldero 1 suscritas por Petrominerales con terceros, y iv) comunicaciones escritas cruzadas entre Petrominerales con terceros después del 1º xx xxxxxx de 2011, relacionadas con la construcción de obras civiles en el Pozo Caldero 1.

Vencido el plazo de tres días siguientes a la última fecha en la que se practicó la exhibición de documentos e, incluso, con posterioridad a la solicitud formulada por la convocante que fue incluida en el Acta No 15 correspondiente a la audiencia de 18 xx xxxxx de 2015, la convocada guardó silencio en relación con el reparo formulado y con los documentos que el peticionario de la exhibición echa de menos en su memorial de 14 xx xxxxx de 2015.

A la luz de los criterios consagrados en la ley y referidos en precedencia y en consideración a la solicitud que en este punto se resuelve, el Tribunal encuentra que, en efecto, la convocada dejó de exhibir documentos que eran materia de la diligencia de exhibición de documentos y respecto de los cuales la convocante tenía interés legítimo en que se aportaran al expediente. Lo anterior cobra especial relevancia en lo que se refiere, en particular, a documentos relacionados con los vínculos de Petrominerales con terceros y con eventuales órdenes de trabajo extendidas a terceros respecto de obras civiles en el Pozo Caldero 1, materia sobre la cual la convocada no suministró la información que le fue requerida y que hubiera sido de interés para el proceso.

Culminadas las diligencias de exhibición y habiendo conocido el reclamo de la convocante respecto de la documentación que no fue aportada, la convocada no probó causa justificativa de su renuencia a exhibir, circunstancia que no pasa por alto el Tribunal y que amerita la aplicación de las consecuencias legales por la renuencia injustificada.

Puestas así las cosas, al no haber exhibido Petrominerales ante el Tribunal la totalidad de los documentos que fueron objeto de la exhibición a su cargo, amén de no haber acreditado causa justificativa de dicha renuencia, con fundamento en el artículo 285 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal apreciará dicha conducta como indicio en contra de la convocada.

II. LOS CONTRATOS XXXXX O CONTRATOS NORMATIVOS.

Aunque los contratos marco o contratos normativos no se encuentran consagrados en la legislación colombiana como una categoría especial, es indudable que esta forma de contratación se ha hecho cada vez más común en Colombia, a semejanza de lo que ocurre en otros países y los mecanismos que se emplean en la contratación nacional e internacional. Estos contratos han sido estudiados principalmente por la doctrina italiana desde hace varias décadas.

En cuanto al concepto de contrato marco o normativo se ha dicho: “Este singular vínculo jurídico, más que posibilitar un intercambio puntual de bienes y servicios, parece perseguir la instauración o consolidación de una relación de cooperación fluida, estable y duradera entre las partes, con el fin de simplificar la celebración de los negocios que en un futuro puedan llevarse a cabo tanto entre ellas como con terceros.”1

Dicho acuerdo fija unos términos generales y abstractos que vinculan a las partes pero requieren, para la activación de sus cláusulas, de los contratos de aplicación o de ejecución que serán acuerdos ulteriores y detallados mediante los cuales se desarrolla el contrato marco. Si ya se encuentran definidas las estipulaciones generales, las partes llegan en cada oportunidad a compromisos específicos sobre bienes, servicios, calidades, precios, cantidades, fechas de entrega, etc. mediante los cuales ejecutan las prestaciones en concreto, según las necesidades que surgen en el desenvolvimiento de la relación.

En Francia esta figura es conocida como contrat-cadre y en el Proyecto de reforma al Código Civil., que se discute en el actualidad, art. 1109: se xxx «Le contrat-cadre et un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques essentielles de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en précisent les modalités d’éxécution.”2

No hay plena certeza y mucho menos unanimidad en cuanto a su definición y su régimen pero paradójicamente se trata de un instrumento bien conocido y ampliamente utilizado en la práctica jurídica 3 . Es el producto de las necesidades empíricas de los empresarios que ven en esta forma de contratación ciertas ventajas para relaciones negociales duraderas entre las

1 XXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. Los contratos como fuentes de normas. Contratos marco, contratos normativos y contratos de colaboración. Colección jurídica general. Monografías. Madrid 2014, págs. 25-26.

2 “El contrato marco es un contrato por el cual las partes pactan las características esenciales de sus relaciones contractuales futuras. Los contratos de aplicación precisan las modalidades de ejecución”. Traducción libre del Tribunal.

3 XXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. Op. cit. pág.23.

mismas partes. La adopción de dicha tipología es común en contratos de distribución, joint ventures y otros acuerdos de colaboración porque permiten establecer un esquema general que permanece estable pero introduce un factor de flexibilidad a través de los contratos de aplicación que pueden celebrarse de tiempo en tiempo, mientras el contrato marco se encuentre vigente.

Al respecto surgen varios interrogantes: ¿Es el acuerdo marco un contrato preparatorio? ¿Es un negocio definitivo cuyas obligaciones se encuentran en suspenso mientras no se celebren los acuerdos de aplicación? En tal caso,

¿cuáles son las obligaciones propias del contrato normativo? O acaso, ¿no es un contrato en sentido estricto?

Esta clase de contratos se han entendido como “pactum de modo contrahendi”, es decir, que a diferencia de los contratos preparatorios la obligación no consiste en celebrar un contrato futuro sino en contratar de cierto modo si las partes deciden hacerlo. Además, el contrato preparatorio agota su objeto cuando se celebra el contrato previsto, mientras que el normativo subsiste y permanece apto para regir la conclusión de cualquier otro contrato futuro que caiga en el ámbito de su regulación.4

En Colombia, la jurisprudencia arbitral ha hecho referencia a los contratos marco, en particular tratándose de negocios de concesión y de agencia comercial, pero no se descarta esta noción como aplicable a otros contratos que reúnan las características del contrato normativo.

“El contrato de concesión comercial, en sus diversas modalidades, es más bien reciente en el derecho. Entre nosotros, aunque innominado y atípico, es de uso frecuente en ciertas áreas del comercio, como la distribución de vehículos, la de ciertos productos alimenticios de consumo masivo y la de mercancías de marcas especialmente acreditadas.

No cabe duda de que se trata, al igual que la agencia comercial, de un contrato de distribución, de aquellos que presuponen la colaboración

4 XXXXXX, Xxxx X. Contratos comerciales modernos. T. 1. Astrea, Buenos Aires, 2005. Pág. 108

de las partes y se celebra en interés común del concedente y el concesionario.

Pertenece, también como la agencia, a la categoría de los llamados “contratos xxxxx x xxxxxx”, igualmente llamados “normativos”, por cuyo conducto las partes definen y consignan los elementos mínimos y esenciales de su acuerdo de distribución y se obligan a celebrar otros convenios futuros, llamados “de aplicación” para establecer las modalidades concretas y desarrollar los detalles del negocio, todo dentro de los límites del pacto inicial.

Sobre tales contratos resulta de interés el siguiente extracto xxx xxxxx arbitral relacionado con la agencia comercial que existió entre Xxxxxxx Xxxxxxxx y Cía., Ltda., y la Flota Mercante Grancolombiana (…): ‘El contrato normativo impone la celebración de esos contratos futuros y, por tanto, aquel participa de la función de los contratos preparatorios, generadores de obligaciones de contrahendo. Esos otros contratos futuros (...) son autónomos considerados en sí mismos, pero frente al contrato de agencia o al de concesión son contratos auxiliares de ejecución complementaria, cuyo contenido está predeterminado en aquellos a plenitud o globalmente y son susceptibles de concreción, ajuste o alteración ulteriores. Por ello se habla de contratos marco, de contratos de apoyo, de contratos de aplicación, etc. (Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. I contratti di distribuzione, Edit. Jovene - Napoli, 1979. págs. 445 y ss)’”.5

En materia xx xxxxxxx, se afirmó lo siguiente:

“El contrato xx xxxxxxx celebrado sirve de régimen general para que el Fiduciario lleve a cabo en adelante múltiples operaciones de garantía con los beneficiarios de los certificados que expida. Se trata, entonces, de un marco reglado dentro del cual se desarrollan sucesivos negocios, lo que significa que es un medio para la conclusión de otros contratos, por lo que la doctrina moderna califica este tipo de relación mercantil como un contrato normativo, pues previene la celebración y ejecución de otros negocios, que habrán de regirse por las pautas generales señaladas en aquel. El rasgo principal del contrato normativo consiste en determinar el contenido mínimo o pleno de otro contrato futuro, que se celebrará entre las mismas partes o entre una de ellas y uno o varios terceros.”6

5 Laudo arbitral de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx e Hijos Ltda. vs. Empresa Colombiana de Productos Veterinarios VECOL S.A. 19 xx xxxxx de 1993. Cámara de Comercio de Bogotá.

6 Laudo arbitral de Leasing Mundial vs. Fiduciaria FES. 26 xx xxxxxx de 1997, reiterado en los laudos de Monómeros Colombo –venezolanos S.A. vs. Lloyds Trust (antes Fiduciaria Anglo S.A.- Fiduanglo), 20 de febrero de 2003, y de Xxxxx Xxxxx Xxxxxx vs. Fiduagraria S.A., 28 de noviembre de 2001. Cámara de Comercio de Bogotá.

En un laudo más reciente sobre agencia comercial en el área de telefonía móvil celular, el Tribunal señaló:

“El contrato marco, matriz o normativo previene la celebración y ejecución de otros contratos, que habrán de regirse por las pautas generales señaladas por aquel. El rasgo principal del contrato normativo consiste en determinar el contenido mínimo o pleno de otros contratos ulteriores, que se celebrarán entre las mismas partes o entre una de ellas y uno o varios terceros. Así las cosas, son contratos marco, entre otros, los de agencia, distribución y suministro.”7

A las anteriores características responden los denominados “Master Service Agreements - MSA”8, para referirse a los pactos de condiciones generales que sirven de fundamento para la celebración de operaciones futuras, de manera que solo queden pendientes los detalles de cada negocio en particular. Generalmente se celebran por un plazo relativamente amplio para permitir la concreción de múltiples convenios sin necesidad de repetir negociaciones sobre los aspectos generales previamente convenidos y contenidos en el contrato marco.

Esta modalidad contractual la ha venido utilizando la industria del petróleo a nivel internacional desde hace varias décadas para flexibilizar las negociaciones que involucra el día a día de su actividad, procurando economía en tiempo y costos para darle seguridad a sus contratistas sobre las condiciones generales, en caso de llegar a contratar con cada empresa en particular. Es así cómo diversas asociaciones de profesionales y agremiaciones de empresas que prestan sus servicios a esta industria han llegado incluso a elaborar y proponer modelos de Master Service Agreements9. Esta tendencia internacional la ha acogido buena parte de las empresas de exploración y explotación y aunque innominado y atípico, es de uso cada día más frecuente en Colombia. Nada impide que esta modalidad

7 Laudo arbitral de Megaenlace Net vs. Telefónica Móviles Colombia de 25 xx xxxxx de 2009. Cámara de Comercio de Bogotá.

8 Handbook for Upstream Oilfield Contract Administrators, “Manual para los Administradores de Contratos de Exploración y Explotación, por Xxxxxx X. Xxxxxx, páginas 2& 4.

9 Xxxxxx, Xxxxxxx y Xxxx, Xxx. Global petroleum industry model contracts revisited: Higher, faster, stronger. Tomado de Journal of World Energy Law & Business, 2010, Vol. 3 No. 1. (Fuente: xxxx://xxxxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/ at AIPN. Consultado el 6 xx xxxxxx de 2015).

de contratación se utilice para la entrega de suministros (compras), o distribución, o aún para la prestación de servicios y construcción de obras.

III. ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO PC-071-11.

Procede el Tribunal a examinar el alcance de las obligaciones contraídas por las partes en virtud del contrato PC-071-11 de “obras civiles para las operaciones de Petrominerales Colombia Ltd., sucursal Colombia, en el Departamento del Putumayo”, tarea que se torna indispensable para dilucidar la presente controversia.

Mediante el citado negocio jurídico Occipetrol y Petrominerales convinieron en adoptar una estructura contractual particular, consistente en un acuerdo inicial que tiene las características de un contrato marco o normativo - figura jurídica que ya se examinó - y unas órdenes de trabajo previstas en aquel, mediante las cuales las partes desarrollarían el contrato, con observancia de las estipulaciones generales incluidas en el primero.

En virtud del “Contrato PC-071”, las partes establecieron unos parámetros generales para gobernar su relación jurídica y comercial, surgida de la necesidad manifestada por Petrominerales de construir una serie de obras civiles en el departamento de Putumayo, y la disposición de Occipetrol de realizar tales obras.

El contrato así concebido fijó, en términos generales, las reglas para ser observadas durante toda su vigencia en lo referente a su objeto (cláusula 1ª), su duración (cláusula 2ª), su valor (cláusula 3ª), la forma de pago (cláusula 4ª), las obligaciones del contratista (cláusula 5ª), las obligaciones de Petrominerales (cláusula 6ª), las multas y el procedimiento para su imposición (cláusulas 7ª y 8ª), su terminación (cláusula 9ª), la ocurrencia de fuerza mayor (cláusula 10ª) y la suspensión del contrato (cláusula 11ª). También se incorporaron las declaraciones y garantías de las partes (cláusula 12ª), la de contratista independiente (cláusula 13ª), la de

modificaciones del contrato (cláusula 14ª), la de seguros (cláusula 15ª), protección de bienes y propiedades (cláusula 16ª), responsabilidad de las partes (cláusula 17ª), conflicto de intereses (cláusula 18ª), auditoría (cláusula 19ª). Finalmente, se incluyeron estipulaciones referentes a la coordinación y vigilancia (cláusula 20ª), cumplimiento de disposiciones especiales (cláusula 21ª), control de alcohol y drogas (cláusula 22ª), confidencialidad (cláusula 23ª), cláusula penal pecuniaria (cláusula 24ª), cesión y subcontratación (cláusula 25ª), notificaciones (cláusula 26ª), requisitos de perfeccionamiento y legalización (cláusula 27ª), indemnidad (cláusula 28ª), liquidación (cláusula 29ª), ley aplicable y arbitramento (cláusula 30ª), y domicilio (cláusula 31ª).

El Tribunal observa que el contrato marco suscrito entre las dos partes que son profesionales, cada una conocedora de su industria es extenso, exhaustivo y completo en cuanto recoge el acuerdo sobre los aspectos fundamentales de la relación que se planeó para un año –prorrogable- y que constituía una estructura de carácter estable para dar certeza a las relaciones entre las partes, evitando la negociación y celebración de sucesivos contratos con el mismo objeto y entre las mismas compañías, con los costos de tiempo y recursos que ello implica.

Por otro lado, partiendo de la finalidad perseguida con el mecanismo contractual descrito, es claro que el desarrollo práctico del contrato requería la existencia de órdenes de trabajo mediante las cuales se detallaría cada uno de las labores requeridas por Petrominerales en el Putumayo, que lógicamente debían encontrarse comprendidos en el objeto contractual previsto. Así lo entiende el Tribunal, con base en el documento de “Alcance Técnico Obras Civiles Campo Orito Putumayo xx xxxxx de 2011” preparado por Petrominerales, en cuya introducción se hace referencia al “contrato marco por precios unitarios”, el cual debía desarrollarse “atendiendo llamados para realizar trabajos específicos”.

En cuanto al objeto del contrato, quedó acordado en los siguientes términos:

“EL CONTRATISTA se compromete con PETROMINERALES a realizar, con sujeción a las leyes vigentes, por sus propios medios, con plena autonomía técnica, financiera, administrativa y directiva, y de acuerdo con las licencias y permisos exigidos por la ley, LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES EN LAS OPERACIONES DE PETROMINERALES EN EL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO, de

acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones estipuladas en los Pliegos del proceso de selección PCL-011-11, y sus Adendos, en el presente Contrato, sus Anexos, y las Ordenes de Trabajo que de él se deriven, y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA el 30 xx xxxx de 2011; documentos que hacen parte integral de este Contrato. (…).”

El párrafo segundo de la cláusula primera del contrato PC-071 de 2011 se definió la forma en que el contrato se ejecutaría a partir de su vigencia, estipulación que no ofrece ninguna duda en su interpretación:

“Para los efectos de este Contrato, se entenderá por Orden de Trabajo, el documento emitido por PETROMINERALES, mediante el cual, se concertarán las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutarán las obras señaladas en el presente Contrato. En el (sic) se señalarán en forma detallada el objeto, el valor, el plazo, las cantidades y el presupuesto de los mismos, así como todas aquellas condiciones requeridas para la adecuada ejecución de las obras, de acuerdo con la propuesta presentada por el CONTRATISTA”.

Así las cosas, era mediante las órdenes de trabajo que debía desarrollarse el contrato marco para cada una de las obras, aplicando los precios unitarios calculados por Occipetrol en su oferta económica.

En la parte final de la cláusula 1ª, se estableció que:

“Es entendido que bajo el amparo de este Contrato PETROMINERALES no queda obligada a adquirir una cantidad mínima de obras.”

Dadas las características peculiares de la actividad petrolera, las incertidumbres que afronta la empresa explotadora, lo cual impide la mayoría de las veces que se haga una programación exhaustiva y precisa, y exige que la definición de las obras civiles se haga “sobre la marcha” según las necesidades y el progreso del proyecto, las contingencias geológicas, las de

orden público, las ambientales, etc. Por lo anterior, el Tribunal considera razonable la forma de contratación adoptada por las partes.

En lo atinente a las obligaciones de las partes, el Tribunal destaca las siguientes, que permiten comprender mejor su alcance en el contexto de la presente controversia:

“5. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

5.1 Obligaciones Generales

5.1.1 Mantener para la ejecución de las obras todos los recursos necesarios para el normal y completo desarrollo del objeto contractual.

5.6 Obligaciones en materia de Equipos, Materiales y Transporte.

5.6.3 Mantener durante todo el tiempo que dure el Contrato, en óptimas condiciones de operación y a satisfacción de PETROMINERALES los materiales, equipos, herramientas, accesorios y todos los demás elementos requeridos y destinados para la prestación del servicio. En todo caso, PETROMINERALES se reserva el derecho a rechazar los materiales, equipos, herramientas, accesorios y todos los demás elementos requeridos que a su juicio no cumplan con las especificaciones exigidas en el presente contrato y, asimismo, podrá exigir su reemplazo.

5.6.4 Mantener disponible (sic) los materiales, equipos, herramientas, accesorios y todos los demás elementos requeridos, de acuerdo con la Propuesta y el Alcance técnico de las obras.

6. OBLIGACIONES DE PETROMINERALES

6.1 Emitir previamente y por escrito las Órdenes de Trabajo, las cuales contendrán como mínimo la descripción detallada del objeto, el valor, plazo, planos y diseños, cantidades de obra y presupuesto.

6.2. Realizar los pagos contemplados en este Contrato y en cada Orden de Trabajo.”

12. DECLARACIONES Y GARANTÍAS DE (sic) EL CONTRATISTA Con la firma del presente documento, EL CONTRATISTA declara y garantiza a PETROMINERALES lo siguiente: … “Que posee los conocimientos, capacidad técnica y financiera y la infraestructura de personal suficiente para realizar las obras, en las condiciones de calidad, disponibilidad y tiempo requeridos por PETROMINERALES…”

Con arreglo a estas cláusulas, el Contratista debía estar disponible y listo para atender los llamados puntuales que, a través de órdenes de trabajo, le hiciera la empresa contratante para ejecutar las obras civiles correspondientes. Obsérvese que las cláusulas transcritas reiteran el verbo

mantener: “mantener… los recursos necesarios”, “mantener… en óptimas condiciones los materiales, equipos…”, “mantener disponibles los materiales, equipos…”.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el verbo “mantener” tiene varias acepciones, de las cuales las siguientes son pertinentes en el contexto que se analiza: conservar algo en su ser, darle vigor y permanencia; proseguir en lo que se está ejecutando; y perseverar, no variar de estado o resolución.

El Tribunal interpreta estas obligaciones como un comportamiento del deudor, en este caso Occipetrol, exigible por el acreedor, en este caso Petrominerales, durante toda la vigencia del acuerdo, encaminado a posibilitar la ejecución de las obras civiles, para que en el momento de requerirse su realización y una vez expedida la orden de trabajo, el contratista tuviese acceso expedito a la maquinaria, los equipos y demás elementos que le permitieran cumplir sus obligaciones contractuales. En ese orden de ideas, no significa lo anterior una dedicación exclusiva de tales recursos al contrato con Petrominerales, ni que debían dejarse ociosos los equipos durante toda la vigencia del contrato, incluyendo los intervalos en que no había órdenes de trabajo, ni que los bienes debían ser forzosamente de propiedad de Occipetrol ni estar físicamente en algún lugar determinado. Lo que perseguía el contrato, a juicio del Tribunal, es que el contratista tuviera acceso a los elementos necesarios, a cualquier título jurídico que le permitiera contar con los equipos de construcción necesarios y utilizarlos para la realización oportuna de las obras, con la calidad especificada. Y había que asegurar, por obvias razones, que los equipos que iban a ser empleados en las obras se encontraran en óptimas condiciones técnicas y de mantenimiento para su operación adecuada (cláusula 5.6.3).

Así mismo, la disponibilidad de dichos bienes, como reza la cláusula 5.6.4, se refería, según lo entiende el Tribunal, a que el contratista podía disponer de la maquinaria sin limitaciones, demoras u obstáculos, para ejecutar los

trabajos a los cuales era llamado de tiempo en tiempo por el contratante, y que aquella se encontraba lista y dispuesta para ser utilizada.10

En cuanto a las obligaciones de Petrominerales, se destaca la de emitir las órdenes de trabajo con los detalles necesarios para su cabal ejecución por parte de Occipetrol. Esta obligación debe interpretarse en armonía con lo previsto en la parte final de la cláusula primera en el sentido que Petrominerales no estaba obligada a adquirir una cantidad mínima de obras. Si había un contrato marco, Petrominerales estaba vinculada por la obligación de emitir órdenes de trabajo a Occipetrol para que esta realizara obras civiles en Orito, Putumayo. Si la hipótesis fáctica hubiese sido la no expedición de tales órdenes en absoluto por xxxxxxxx, descuido o malicia de Petrominerales, ello significaba sin duda un incumplimiento del contrato marco por parte de la convocada.

Sin embargo, habiendo existido nueve órdenes de trabajo en la vigencia del contrato, no considera el Tribunal que pueda tacharse el comportamiento de Petrominerales como omisivo, motivado por xxxx, culpa o abuso y por ende como un incumplimiento del contrato PC-071-11. De lo que realmente se duele Occipetrol no es de que no hubo órdenes de trabajo sino que no se emitieron suficientes órdenes de trabajo y por valores que se aproximaran a lo que ella tomó como una expectativa económica surgida del valor del contrato previsto en la cláusula 15ª, y del documento publicado en la cartelera de Ecopetrol en Orito en mayo de 2011 y aportada por el testigo Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxxx, en el cual se señala como alcance del proyecto la “adecuación de locaciones existentes y construcción de locaciones nuevas para nueve pozos en la campaña de perforación y adecuación de facilidades de producción que este requieran (sic) en el CPI Orito y el Bloque las Águilas”. Analizado dicho documento, no encontró el Tribunal que el mismo - un aviso sin fecha cierta, con las condiciones muy generales de una eventual licitación - hubiese sido incorporado o referenciado en la etapa precontractual

10 Según el Diccionario de la RAE, disponible cuando se predica de una cosa, significa que se puede disponer libremente de ella o que está lista para usarse o utilizarse.

ni menos en el contrato, por lo que no parece justificativo de una expectativa económica específica con carácter vinculante.

El Tribunal reitera que en ausencia de dolo o culpa por parte de Petrominerales, cuya prueba no se observa en el expediente y cuya carga correspondía a Occipetrol, no puede concluirse que la expedición de órdenes de trabajo por valor inferior a los $ 10 000 000 000, que posteriormente se mencionaron en la cláusula 15ª del Contrato sobre pólizas de seguros, o por obras que no alcanzan los nueve pozos en el CPI Orito, constituyó un incumplimiento de las obligaciones contractuales que se han venido comentando.

De otra parte, debe el Tribunal en este punto señalar que le cabe reproche a Petrominerales porque, contrario a lo que se viene de indicarse respecto de las Ordenes de trabajo y su función de concretar las obras, la convocada utilizó estos documentos para un propósito distinto del que está señalado en el contrato. En efecto, la Orden de Trabajo No. 44400026887 por concepto de “stand-by” – expresión foránea y ajena al contrato – sirvió para reconocer “a posteriori” unos montos ”conciliados” compensatorios o indemnizatorios que no corresponden al objeto y propósito de las Ordenes de Trabajo según su definición contractual. Tampoco es de recibo el argumento de que los pagos compensatorios convenidos a título de reconocimiento de costos o “stand-by” como lo llama Petrominerales, (y dicho sea de paso – solo Petrominerales) lo hubieran sido por su “mera liberalidad”.

Retomando el análisis del contrato PC-071-11, el Tribunal observa que la cláusula 3ª es plenamente concordante con el diseño contractual antes referido al señalar que el valor del contrato es indeterminado y que su valor final será el que resulte de sumar el valor de las Órdenes de Trabajo realmente ejecutadas y recibidas a satisfacción por Petrominerales, por el valor de las tarifas ofertadas por el Contratista, tomando como parámetro el sistema de precios unitarios que se acogió para este contrato según se xxx en el párrafo segundo de la misma cláusula. En este punto reitera el Tribunal

que los precios ofrecidos debían incluir todo costo directo e indirecto y así lo garantizó el contratista.

Como se anotó con anterioridad, en la cláusula 15ª, denominada “SEGUROS Y GARANTÍAS”, se estimó el valor del contrato, para efectos de las pólizas que debían constituirse por el contratista, en la suma de $00.000.000.000. El Tribunal considera que esta estimación no altera el valor indeterminado del contrato señalado en la cláusula 3ª, toda vez que no había un número mínimo de obras al que Petrominerales estuviera obligada, según lo establece claramente el último párrafo de la Cláusula 1ª.

El Tribunal observa que la suspensión de casi nueve meses acordada el 14 de diciembre de 2011 y motivada por la suspensión de la campaña de perforación 2011 del CPI Orito –por razones de licenciamiento ambiental entre otras causas- influyó en que el valor de las órdenes de trabajo efectivamente realizadas fuese de $ 2.570.424.505 por concepto de obras (y

$ 772.063.170 por el denominado “stand-by”), y que este fue el valor real del contrato. La diferencia entre estos valores y la que se fijó para efectos de las pólizas por sí sola no revela una conducta censurable de Petrominerales, a menos que, se repite, se hubiera probado que la discrepancia en los valores fuese imputable a una conducta dolosa o culposa de la convocada o constituyera una violación ya no a los acuerdos expresados en el contrato, sino a los denominados deberes secundarios de conducta contractual.

Sobre tales deberes ha indicado la jurisprudencia:11

“(…) es menester tener presente que mientras el artículo 1602 del Código Civil establece que los contratos legalmente celebrados deben ser cumplidos por las partes, el canon 1603 del mismo estatuto dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligan no solamente a lo que las partes hayan pactado expresamente sino también a los que emana de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenece al contrato, regla ésta que

11 C.S.J. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de septiembre de 2013. Ref: 11001-3103- 027-1998-37459-01, M. P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

igualmente, aunque con matices, se encuentra establecida en el ordenamiento mercantil (art. 871 del C. de Co.).

Con fundamento en el contexto normativo antes mencionado, la jurisprudencia y la doctrina han destacado que para las personas que intervienen en los contratos surgen deberes jurídicos de diversa naturaleza y alcance, enderezados, por regla general, a la satisfacción del interés de su contraparte negocial. Algunos de ellos corresponden a los denominados deberes de prestación, deberes primarios u obligaciones nucleares, que corresponden a los compromisos medulares o esenciales que el deudor asume para con el acreedor atendiendo lo expresamente pactado o lo que el ordenamiento consagre para el respectivo tipo negocial, y, por otra, los denominados deberes secundarios, accesorios o colaterales de conducta, que se integran al contenido contractual por virtud de la buena fe objetiva (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.), con el fin de que, con fundamento en criterios de corrección, honestidad y probidad, el deudor, a pesar de no haberlo pactado expresamente, realice lo que sea indispensable para la satisfacción y protección del interés del acreedor (x.xx. deberes de reserva, seguridad, información, lealtad, consejo o coherencia, entre los más relevantes).”

De manera que la buena fe objetiva en los contratos impone un deber de corrección entre las partes que intervienen en un acto o negocio jurídico y tiene cabida desde la etapa previa a la formación del contrato hasta la extinción del vínculo. La buena fe así entendida enriquece el conjunto de derechos y deberes primarios surgidos de las manifestaciones de voluntad vertidas en los textos contractuales, y se erigen como deberes secundarios o colaterales pero no por ello menos importantes en las tareas que corresponden al juez para interpretación, calificación e integración del contenido del contrato.12

Tales deberes secundarios se enfocan en cooperar las partes para lograr el cometido del negocio –más que en contraponer intereses- y se traducen, de manera importante, entre otros, en los deberes de información, coherencia, lealtad y reserva.

12 Véase al respecto Xxxxxxx, Xxxxxx. La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. En: Revista Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, No. 108, Bogotá 2004. pp. 282-315.

Así, el contenido y alcance de las obligaciones y derechos contractuales deben entenderse en forma amplia y acorde con su propósito, pero cuidándose el intérprete de no desnaturalizar el acuerdo ni apresurarse a declarar un incumplimiento contractual a menos que haya prueba inequívoca que ha existido infracción manifiesta de uno o varios de tales deberes.

Aplicando esta noción de deberes secundarios al caso en estudio, el Tribunal no entiende porqué, tras la reanudación del contrato, entre octubre de 2012 mayo de 2013, fecha en la cual venció el contrato –período en el cual no emitió nuevas órdenes de trabajo- Petrominerales no utilizó la atribución de dar por terminado el contrato con preaviso de 15 días, como lo permite la cláusula 9c), lo cual hubiese liberado a Occipetrol de sus obligaciones contractuales.

IV. STAND-BY Y DISPONIBILIDAD DE MAQUINARIA Y EQUIPO.

En razón a que la Demanda (Hecho No.2, Pretensiones Nos. 7 y 14), reclama el reconocimiento de costos por “stand-by” y que la Convocada expidió una Orden de Trabajo, la No. 4400026887 del 20 de diciembre de 2011, (folio 70 del cuaderno de pruebas 1) reconociendo pagos bajo el título de “stand-by”, lo procedente es establecer el contenido de la expresión.

Lo primero que pone de presente el Tribunal es la ausencia de una definición expresa del término en el proceso de selección PCL-011-11 y sus Adendos y en el Contrato PC-071-11 incluidos sus Anexos. Xxxxxxx aparece una costumbre acreditada como lo disponen el artículo 6 del Código de Comercio y el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil.

Por tratarse de una locución en idioma inglés, el Tribunal procede a ocuparse de la interpretación de este término siguiendo las reglas del artículo 823 del Código de Comercio13. Indica la primera de ellas que deberán entenderse en

13 ART. 823. Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano.

el sentido que tengan en idioma castellano, y el diccionario14 dice: - to stand by. v. Ser o permanecer fiel a; estar listo; sostener, favorecer, ayudar, auxiliar; atenerse a, sostenerse en; sostenerse a; estar cerca, quedarse allí; mantenerse listo (para prestar ayuda, etc.) … stand-by. s. adherente fiel; cosa o persona en que puede confiar o con que se puede contar.” Xxxxxxx puede decirse que tenga un significado jurídico porque la expresión “stand- by” está ausente de los textos legales y de los diccionarios jurídicos de uso común15.

Aplicando la tercera regla establecida en la norma del Código de Comercio antes citada, buscando el sentido técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca, el “Manual of Oil and Gas Terms”16 define stand-by como: “El pago hecho de conformidad con las cláusulas de un Contrato de Perforación durante un periodo de tiempo cuando la perforación está temporalmente suspendida a la espera de un acuerdo entre las partes interesadas en el asunto en cuanto a continuar o no perforando, etc.” A la luz de esta definición, el pago de un “stand-by” por la suspensión temporal de una perforación debe obedecer a lo pactado en un contrato, que como quedó dicho no fue el caso del Contrato PCL-071-11. Sin embargo, ello no obsta para que la misma figura sea utilizada en otros contratos, como los de construcción o de servicios como es el caso que nos ocupa.

Por otro lado, obran en el expediente dos versiones de la Orden de Trabajo No. 4400026887 del 20 de diciembre de 2011, por concepto de “stand-by, pero el contrato PC-071-11 define la Orden de Trabajo como “el documento emitido por Petrominerales, mediante el cual, se concertarán las

Cuando se hayan utilizado simultáneamente varios idiomas, se entenderán dichos términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en su defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado del texto original.

El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca o finalmente el sentido natural y obvio del idioma a que corresponda.

14 Xxxxxxxx’x New Cuyas Dictionary Fifth Edition Revised, páginas 568 y 569.

15 Black’s Law Dictionary Fifth Edition y Xxxx Dictionary of legal Terms- Editorial Wiley.

16 Xxxxxxxx & Xxxxxx. Octava Edición, página 186. Stand-by “Payment made under the provisions of a Drilling Contract during the period of time when drilling is temporarily held in abeyance pending agreement among interested parties on such a matter as whether to continue drilling, etc.”

circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutarán las obras señaladas en el presente Contrato…”. No aporta a la claridad de la discusión que las partes hubieren acudido a una “Orden de Trabajo” para respaldar un pago que claramente no representa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución de unas obras. Sin embargo, la Orden de Servicios No. 4400026887 del 20 de diciembre de 2011, expedida por Petrominerales contiene un concepto de pago respecto del cual no hubo objeción, contradicción ni rechazo por parte de Occipetrol S.A.

Ahora, en la Demanda las Pretensiones 7 y 14 hacen referencia a “stand-by”, a lo cual se opone la Convocada, lo que pone de manifiesto que cada una de las partes tiene una comprensión diferente del término en cuestión.

Pasa entonces el Tribunal a interpretar cuál fue el sentido que le dieron las partes acogiendo la regla de interpretación dándole el sentido a la expresión “stand-by” por la aplicación práctica que de ella hubieren hecho ambas partes o una de ellas con la aprobación de la otra (C.C., art. 1622).

Lo que entendió Petrominerales, lo explicaron los testigos Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.

Dijo el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx:

“XX. XXX XXXXXX: Hay un tema que le agradecería si usted de acuerdo con su conocimiento y experiencia le puede aclarar al Tribunal, está relacionado con tener maquinaria en stand by o tener maquinaria a disponibilidad de un determinado contrato, usted le podría informar al Tribunal de acuerdo con su experiencia si hay diferencias entre una y otra figura o son las mismas? …

XX. XXXXXX: Básicamente lo que manejamos en la empresa en este proceso el tema de stand by es básicamente cuando Petrominerales o una empresa da una orden de mover el equipo a un trabajo a un lugar específico para que sea ejecutado, cómo se genera el standy by, el stand by se genera básicamente porque cuando se le da la orden está los equipos para la ejecución de esa obra ahí, disponibles para esa obra, digámoslo para ejecutarlo, hay un agente externo como los paros, que generalmente conocemos acá, los bloqueos, el tiempo, el clima, los permisos como en este caso, el contratista ajeno a él no

puede hacer nada, él no tiene la injerencia en esas máquinas para poder iniciar el trabajo, es ajeno a él entonces el stand by se genera cuando yo realmente le digo a un contratista: muévase al proyecto, estése ahí que voy a arrancar en dos días, por qué se hace esto, muchas veces las obras quedan distantes de los pueblos y se generan las máquinas antes de para poder arrancar, eso es stand by donde yo ya le iba a contabilizar, usted no tuvo la culpa, fue por terceros entonces le voy a reconocer el stand by del equipo con las tarifas unitarias que tiene en su contrato conciliadas, usted puso una retro sí, puso eso sí, estaba su administrador, se hace un check list y se suma.

Ahora bien, en el tema de disponibilidad en la licitación ellos tienen un plus bastante interesante es porque ellos tienen base operativa en Orito Putumayo, cuando uno tiene una base operativa lo que entiendo es porque tenemos y están trabajando en la zona, lo que he escuchado, no garantizo nada, no conozco muy bien, tenían otras obras en el sector, a diferencia de los contratos xxx xxxxx, los contratos xxx xxxxx se hacen contratos xxxxx xxxxxxxxxx donde los contratistas generalmente son de Bogotá, entonces que pasa, a este señor de Bogotá le pago una movilización a la zona del proyecto porque su base operativa es Bogotá no es la zona del proyecto, yo la pago a él una movilización a la zona del proyecto, para este caso en Occipetrol ellos tenían base operativa en la zona del proyecto entonces ellos en el comunicado, dentro de la licitación dicen: no voy a cobrar movilización a la zona del proyecto porque mis máquinas las tengo allá, tengo una base operativa allá, es el plus que hacen ellos y fue determinante para la licitación. ….”

DRA. DURÁN: Me pareció entender que usted entiende que se reconoce un stand by cuando se moviliza o se deja de movilizar un equipo, quiero preguntarle si dentro de su conocimiento, de su capacidad profesional y dada la calidad que usted tiene dentro de la empresa, para usted qué diferencia hay entra la movilización y desmovilización y stand by de los equipos, para usted es lo mismo, es diferente, qué es la movilización en su concepto y qué es un stand by?

XX. XXXXXX: Básicamente son términos totalmente diferente todos, movilización es cuando el contratista mueve a la zona del proyecto una maquinaria y desmovilización es cuando la saca ya del proyecto.

DRA. XX XXXXXXXXX: Y se entiende que eso está incluido en sus precios.

XX. XXXXXX: Sí señora.

DRA. XX XXXXXXXXX: Cuando va a trabajar y él tiene que llevar equipos de una zona a otra en su cotización de servicio está incluida la movilización y desmovilización, o sea, eso no se cobra aparte, eso está cotizado.

XX. XXXXXX: Está dentro de los análisis de precios unitarios, la movilización es moverla al proyecto, la desmovilización es sacarla del proyecto, el stand by se genera cuando el contratista no puede ejecutar una actividad a causa de un agente tercero y él no puede hacer nada, pero si fuera porque él no tiene operarios ya no hay stand by, pero si por inclemencias del clima los paros que se generan, yo le di la orden al señor: muévase a la zona del proyecto y él mueve 10 máquinas, personal, tiene administradores, tiene todo.

DRA. XXXXX: Es la movilización, es que está haciendo referencia, lo que quiero es hacer la claridad porque me ha parecido que él hace referencia al stand by cuando se mueve.

XX. XXXXXX: Sí, exacto, cuando yo le doy la orden. DRA. XX XXXXXXXXX: Pero no puede trabajar.

XX. XXXXXX: Pero no puede trabajar.

DRA. XX XXXXXXXXX: Por causas que son ajenas a él y al contratante.

XX. XXXXXX: Exacto, son ajenas a los dos, yo le doy la orden de moverse, es un término, moverse a la zona del proyecto con sus máquinas.

XX. XXXXXX: En este caso se movía desde la base.

XX. XXXXXX: Desde la base operativa a la zona del proyecto. XX. XXXXXX: En Orito.

XX. XXXXXX: Sí señor, que era la base operativa de ellos, se mueven pero no por culpa de ellos ni por nosotros pueden trabajar entonces nosotros decidimos: paremos acá, eso es stand by, porque él no puede moverse, él ya movió un recurso.

XX. XXXXXX: Puede moverse pero no puede trabajar.

XX. XXXXXX: No puede trabajar, dispuso un recurso para ese trabajo, a eso se le llama stand by.

Ahora bien, el tema de disponibilidad es cuándo, nos vamos para el mismo contrato marco pero en el llano donde los señores contratos marco tienen base operativa Bogotá y yo le pago a él, sí le pago a él la movilización a la zona del proyecto, en ese caso hay disponibilidad de maquinaria, con solo ese movimiento a la zona del proyecto y a esas máquinas él sólo las puede utilizar para la empresa, oído a la zona de proyecto que es un término a movilización a la obra que vamos a ejecutar, cuando la muevo allá y no puedo tener cualquier problema

con el trabajo, paros o no sé qué, ahí pasa el stand by, en este caso de Bogotá que es la zona operativa de ellos a moverse a la zona del proyecto, al área del proyecto, ahí se entiende como disponibilidad porque él mueve a requerimiento de nosotros y al proyecto un número de maquinaria, básicamente disponibilidad y stand by.

La testigo Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, abogada de profesión y coordinadora legal del departamento legal de Petrominerales indicó:

“XX. XXX XXXXXX: Aquí se han ventilado dos conceptos que se desarrollaron en la ejecución del contrato, uno es el stand by y otro la disponibilidad, usted le podría explicar al Tribunal en qué consiste una y otra figura, el stand by y poner a disposición, y concretamente con lo que usted acaba de mencionar de ese reconocimiento de dinero que se le hizo a Occipetrol?

XXX. XXXXX: Xxx es una aclaración que hay que hacer, estos contratos de obras civiles no manejan cláusulas de stand by, normalmente cuando pactamos stand by en los contratos se pacta en los contratos de perforación donde hay taladros, pero en estos casos dentro de los contratos de Petrominerales al momento de firma de este contrato la única figura de stand by que existía era para los contratos de perforación, los contratos de obras civiles no tenía esto y la diferenciación que usted me dice es que nosotros lo que le exigíamos al contratista, lo que le pedíamos era que tuviera la disponibilidad de los equipos para que al momento que yo los requiriera él tuviera con que ejecutar la obra, esta disponibilidad no era una exclusividad, es decir, el contratista no tenía que tener sus equipos parados, los podía tener trabajando, sencillamente que cuando nosotros requiriéramos el servicio él estuviera en la posibilidad de prestarlos y ejecutar la obra que nosotros requeríamos, ese era como el marco jurídico que se tenía pactado en el contrato.

DRA. XX XXXXXXXXX: Pero qué implica el stand by desde el punto de vista económico, versus la disponibilidad.

XXX. XXXXX: El stand by indica que yo le pago al contratista una tarifa en este caso reducida, puede ser con cuadrilla o sin cuadrilla de un equipo, de un equipo con el personal que necesite para operarlo o movilizarlo, existen varias posibilidades pero por lo general es cuando está suspendido el contrato, entonces está suspendido el contrato y yo tengo puesto al servicio de la obra o de la operación unos equipos, en este caso se reconoció el stand by de una forma excepcional por ser uno equitativo con el contratista en qué sentido, en que ya le habíamos ordenado que movilizara los equipos, es decir que de esa disponibilidad él ya había tomado unos y los había puesto de forma exclusiva en mi operación por mi solicitud, entonces qué dijimos,

reconozcámosle algo para que no se vea perjudicado por mi situación que fue sobreviniente que él no tenía presente en ese momento, pero es porque los equipos ya estaba en el lugar y ya habían sido ordenados por Petrominerales.

DRA. XXXXX: Y como llegan a la cuantía de ese algo que usted acaba de mencionar?

XXX. XXXXX: Con las tarifas, el contratista presenta unos precios unitarios en su oferta económica y con base en eso se calculan las horas de disponibilidad de sus equipos, y se hace un cálculo igual que como se calcularía el pago de esas obras, que es las horas que estuvieron los equipos puestos a disponibilidad, que estuvieron parados, por la tarifa, por el precio unitario pactado, mas no sé si en este caso hay AIU, no se cuáles otros factores se hayan tenido en cuenta pero eso hace parte del cálculo económico que hace la compañía para hacer el reconocimiento.

XX. XXX XXXXXX: Y en el caso de la disponibilidad de los equipos ahí no se reconoce algún valor, de acuerdo con su conocimiento qué le puede explicar al Tribunal?

XXX. XXXXX: No, la disponibilidad únicamente es lo que refiero, el contratista en este caso si es equipos y maquinaria tiene que tener la posibilidad de proveerlos al momento que se vaya a adelantar una obra, esto qué quiere decir, pueden ser equipos propios o pueden ser equipos arrendados, el tema es que él tenga cómo suministrarlos y con qué ejecutar la obra, sobre eso no se reconoce ninguna tarifa, simplemente es una obligación previa para que él pueda adelantar las obras, pero perfectamente mientras yo no los requiera él los puede está utilizando en otros frentes de obras o como él disponga, pero no hay un reconocimiento de una tarifa.”

Preguntado el Señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Director Administrativo de Occipetrol S.A., contestó:

“XX. XXXXXXXXXX: Para la época yo fungía como director administrativo de la empresa, hoy en día soy gerente administrativo, tuve conocimiento de toda la parte precontractual y contractual como tal, conocimiento del contrato, manejaba lo que era las órdenes de trabajo, recepcionaba actas y compartía con financiera para hacer los cobros o la facturación respectiva, en otras palabras, creería que tengo un buen conocimiento de los antecedentes y de todo este tema que nos trae hoy acá.

…

DRA. XX XXXXXXXXX: Es decir, en ese punto concreto no hubo negociación alrededor de si era disponibilidad, stand by, nada.

XX. XXXXXXXXXX: No.

DRA. XX XXXXXXXXX: No hablaron de eso las partes.

XX. XXXXXXXXXX: Ese tema en lo que tengo... no se puede, es decir, a uno o le exigen una maquinaria, objetivamente el pliego le indica a uno, no en este caso, que debe tener una retro, tal cosa, la moto, etc., pero en este no había una exigencia de equipo ni en cantidad ni en descripción, es decir, el oferente tenía que conocer el terreno y todo este cuento, y ofertar la maquinaria que él considerara que era la necesaria para ejecutar el contrato y tácitamente, si me permiten el término, se entiende que uno la debe mantener disponible mientras el contrato esté en ejecución.

DRA. XX XXXXXXXXX: En este tema del stand by y en el tema de la disponibilidad y del valor del contrato, los temas que están discutiéndose aquí de la manera como lo interpreta una parte y como la interpreta la otra, especialmente en el tema de Petrominerales, cómo entendían ustedes el tema de la disponibilidad o stand by de equipos y cómo fue la costumbre contractual de ustedes en esos contratos anteriores, hubo problemas, hubo discusiones alrededor de esto, no hubo interpretaciones distintas, por qué aquí sí hubo esa dificultad y en los anteriores no la hubo si el modelo es el mismo?

XX. XXXXXXXXXX: Para mí es muy claro, en los contratos anteriores no hubo ninguna dificultad con Petrominerales, en la carta o en el correo famoso del 25 de octubre xxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx remata diciendo, este no es el Petrominerales que yo conocí antes de 2012, era una relación excelente, de hecho hay una carta que no sé si haga parte del expediente, un certificado del ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, alto funcionario en la parte civil donde destaca nuestra celeridad en obras, la carta no sé si hace parte del expediente yo la tengo también.

XX. XXXXXX: Nos precisa por favor un poco en qué consistió el reconocimiento de ese stand by?

XX. XXXXXXXXXX: Nosotros para octubre 23, 24, me disculparán si la fecha no es exacta, concluimos las obras xx Xxxxx 193, 136 y 165, estábamos prestos a iniciar Orito 148 pero no se dio esa iniciación, no se nos formalizó como dice el contrato que se debe hacer, con un acta de suspensión que debe entregársele al contratista y en ese momento el contratista ya es consciente que hay un acta de suspensión y no le permite, como reza en el contrato ni traer más maquinaria, comprar bienes o comprar materiales, etc., ese reconocimiento se dio porque no nos avisaron, ellos no nos avisaron de ninguna suspensión, y repito, un concepto personal muy respetuoso es que no obedeció, como reza la respuesta a la demanda, a una simple mera liberalidad, yo no creo que exista tal desprendimiento de pagarnos 770 millones por una mera liberalidad o un acto, y lo digo muy respetuosamente.

XX. XXXXXX: La cuantía de ese reconocimiento fue de:

XX. XXXXXXXXXX: Ascendió a 777 millones para ser un poco más exacto, que comprendía ese tiempo muerto, no nos dieron orden ni nada de esta cuestión, de octubre 24 a diciembre 14, fue ese lapso que nos fue reconocido y que fueron dos órdenes, de las ocho dos órdenes obedecieron a esto, en esa etapa repito.”

Coinciden los testigos en señalar que en su entender el “stand-by” es un pago a favor del contratista que se puede causar cuando habiéndosele dado la instrucción o solicitud de trabajo, éste se desplaza de su base pero la obra finalmente no se puede realizar por causas ajenas a las partes. Coinciden también, en que, no está pactada una tarifa o precio por “stand-by” pero que con base en las pactadas, buscan acuerdo para reconocer o compensar unos costos incurridos por el contratista cuando, luego de iniciado el traslado, se trunca la realización de la obra inicialmente por causas ajenas a éste.

Las respuestas del testigo Director Administrador de la Convocante en el punto concreto no contradicen lo dicho: “estábamos prestos a iniciar Orito 148 pero no se dio esa iniciación, no se nos formalizó como dice el contrato que se debe hacer, con un acta de suspensión que debe entregársele al contratista y en ese momento el contratista ya es consciente que hay un acta de suspensión y no le permite, como reza en el contrato ni traer más maquinaria, comprar bienes o comprar materiales, etc., ese reconocimiento se dio porque no nos avisaron”.

Tampoco hubo desacuerdo, objeción ni contradicción de la Convocante a las manifestaciones de estos testigos en esta materia. Se echa de menos algún intento de la Convocante por establecer una acepción diferente.

Así las cosas, el Tribunal entiende que ambas partes dieron aplicación a este concepto de “stand-by” cuando de mutuo acuerdo llegaron a los valores contenidos en la llamada Orden de Trabajo No. 4400026887 del 20 de diciembre de 2011.

Ese será el sentido que aplicará el Tribunal al analizar las pretensiones, como un concepto diferente de la simple disponibilidad, a la que se refirió el Tribunal separadamente.

De otra parte, el Tribunal observa que el pago realizado por Petrominerales por concepto del llamado “stand-by” no fue una mera liberalidad como lo ha señalado insistentemente la convocada, sino un reconocimiento económico que se hizo en forma excepcional por una situación también excepcional que se presentó en la ejecución del contrato cuando Occipetrol recibió un llamado que no pudo materializar por razones ajenas a la voluntad de los contratantes, según lo entiende el Tribunal.

Por lo expuesto, no considera el Tribunal que con dicho acuerdo de pago en un evento puntual, las partes hubiesen modificado el contrato para introducir en el mismo una obligación nueva de pagar “stand-by” exigible en todos los intervalos en los que Petrominerales no hubiese expedido órdenes de trabajo, ni que se creó un “precedente contractual” para que tales pagos fueran exigibles en el futuro por Occipetrol.

En este sentido, hay un elemento probatorio que aparece desde la presentación de la oferta por parte de la convocante y que el Tribunal considera relevante para llegar a dicha conclusión. En efecto, el folio 234 del Cuaderno de Pruebas No. 1 aparece la página 65 de la oferta de la convocante, donde al análisis de precios unitarios (APU) en relación al ítem “movilización/desmovilización a la zona del proyecto”, se le asigna un valor xx xxxx (0) y se expresa en una nota al pie de página lo siguiente: “no cobramos este ítem en razón a que nuestra maquinaria y equipos se encuentran en la zona del proyecto”.

Posteriormente, en la comunicación enviada por correo electrónico el día 15 de julio de 2011, visible a folio 82 del Cuaderno de Pruebas No. 1, la Xxx. Xxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx funcionaria de Petrominerales solicitó aclaración del mismo ítem del APU (movilización/desmovilización) en los siguientes términos: “La propuesta indica (nota al pie) que no se cobra porque tienen

cede (sic) en Orito”, refiriéndose a la página 65 de la propuesta de Occipetrol. Y a renglón seguido la funcionaria de Petrominerales pide que se indique si mantienen dicha propuesta, considerando que el contrato tiene intervalos. La convocante respondió simple y llanamente: “SI”, como consta en correo remisorio de la misma fecha, emitido por el Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxxx.

Esta respuesta indica, a juicio del Tribunal, que Occipetrol estaba asumiendo un riesgo contractual consistente en no cobrar por la movilización ni la desmovilización de la maquinaria al sitio de los trabajos que llegaren a encargarse, por estar ubicada la misma en un lugar conveniente, muy cerca del lugar de las obras proyectadas, lo cual haría más competitiva su oferta económica, consideración que es legítima en un proceso licitatorio. Y lo anterior, junto con su obligación contractual de mantener disponible la maquinaria, y los demás elementos para atender los llamados de Petrominerales (Cláusula 5.6.4), permiten llegar a la conclusión que esta no contrajo la obligación de pagar valores adicionales

V. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y ABUSO DEL DERECHO.

En la pretensión 10ª de su demanda, Occipetrol solicita que Petrominerales sea declarada contractualmente responsable por incumplimiento. En la 12ª pide que se declare el abuso del derecho por parte de la convocada y la 13ª hace la misma petición, en conexión con el abuso del derecho en que supuestamente incurrió Petrominerales. Por esta razón, a continuación se hacen de manera sucinta algunas consideraciones relativas a la responsabilidad civil contractual y al abuso del derecho.

1. Responsabilidad civil contractual

1.1. Autonomía de la voluntad privada

La autonomía de la voluntad privada radica en el reconocimiento de la validez jurídica que la ley le otorga a los actos que emanan de la libre voluntad de los particulares. Una de las principales expresiones de dicha autonomía son los

actos jurídicos y dentro de éstos los contratos: “La voluntad privada es autónoma y omnipotente, mientras no tropiece con la barrera señalada por el orden público legal e inmutable”.17

En ejercicio de las facultades que la ley -en desarrollo de la autonomía privada- asigna a los particulares, éstos quedan habilitados libremente para celebrar contratos precisando en ellos su alcance, sus derechos y sus obligaciones. No obstante esta facultad delegada a los particulares no es absoluta, toda vez que está circunscrita a los límites y requisitos establecidos por la ley para dicho efecto, tales como, las exigencias prescritas en el artículo 1502 de nuestro Código Civil donde se refiere a la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lícita, como elementos mínimos para obligarse, entre otros.

De lo anterior se desprende como consecuencia lógica que el consentimiento debe expresar claramente el objeto contractual querido por las partes. Este consentimiento debe exteriorizarse, materializarse y concretarse, mediante hechos o conductas inequívocas que no ofrezcan dudas o generen ambigüedades o vacíos que tergiversen el consentimiento de las partes, o peor, que lo hagan inexistente. De esta forma, el párrafo primero del artículo 1517 del Código Civil dispone lo siguiente: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer...”

Siguiendo con la misma línea de pensamiento, vemos como a su turno el artículo 1618 del mismo ordenamiento legal antes citado, habla de la “intención de los contratantes” como criterio de interpretación del contrato, siempre y cuando, dicha intención se haya “conocido claramente” según lo expresado en la norma citada.

De lo dicho anteriormente se concluye que, convenida y expresada en un contrato la voluntad contractual de las partes, de manera indiscutible y

17 XXXXXX XXXXXXXXX Xxxxxxxxx y XXXXXX XXXXXX Xxxxxxx. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Séptima edición. Bogotá: Editorial Temis, 2005, p.9.

evidente, precisando los derechos y obligaciones de los contratantes, y habiendo cumplido los requisitos legales de dicho acto jurídico, quedarán integrados todos los elementos del contrato y podremos entonces decir que estamos frente a un contrato exigible el cual “es ley para las partes” de acuerdo con el desarrollo de lo normado en el artículo 1602 del Código Civil.

Estando el contrato en pleno vigor legal surgen para las partes dos efectos paralelos, de un lado, el deber de cumplir lo pactado según lo establecido en el contrato, y de otro lado, la facultad legal de exigir -a quien así se haya obligado- el cumplimiento de las obligaciones y deberes que le correspondan.

Así las cosas, la exigibilidad del contrato otorga al contratante cumplido la facultad de reclamar al contratante incumplido, de manera judicial o extrajudicial, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, cuando quiera que las mismas han sido insatisfechas o se han cumplido de manera tardía o defectuosa y consecuencialmente se ha causado un daño o perjuicio.

Una vez verificado el incumplimiento del contrato se activan las potestades del juez y queda abierta la posibilidad para reclamar una indemnización por perjuicios fundada en la responsabilidad civil contractual, según veremos a continuación.

1.2. Noción de perjuicio indemnizable.

Como una primera aproximación a la noción de perjuicio indemnizable, se puede decir que ésta es una figura jurídica del derecho de daños que habilita

-contractual o extracontractualmente- a quien ha sido víctima de una lesión - patrimonial o extrapatrimonial- causada sobre un bien jurídico tutelado por el ordenamiento legal, para reclamar al responsable del perjuicio y obtener de éste una indemnización integral dirigida a resarcir el menoscabo a la persona o a su patrimonio.

Tradicionalmente, la teoría general de la responsabilidad civil contractual ha definido unos elementos de carácter imprescindible que deben existir para calificar un perjuicio como indemnizable, y en consecuencia, declarar civilmente responsable a quien haya ocasionado el hecho o la conducta generadora del daño o perjuicio.

Con el fin de tener una visión integral del tema tratado, el Tribunal considera oportuno traer x xxxxxxxx la vieja discusión dada entre quienes opinan que existe diferencia entre “daño” y “perjuicio”, y quienes consideran que ésta es una diferencia que no tiene ninguna repercusión en el ámbito legal, pues para estos últimos, en el evento de producirse un daño, consecuencialmente se está menoscabando la facultad de goce que su titular tiene sobre el bien - patrimonial o extrapatrimonial- que ha sido objeto del daño.

El profesor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx lo explica de la siguiente manera: “Por todo ello pensamos que, desde que se produzca la lesión a un bien patrimonial o extrapatrimonial, hay daño; si como consecuencia de esa disminución se afectan otros bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de la misma víctima, o de víctimas diferentes, habrá entonces tantos nuevos daños como bienes afectados haya. Cada bien lesionado constituye un daño con entidad propia.”18

Para el estudio de nuestro caso, el Tribunal se referirá indistintamente al daño y al perjuicio como conceptos similares o análogos, por ende, los efectos o consecuencias legales de la existencia o inexistencia del daño o perjuicio que se debate en el presente trámite arbitral se tratan en el presente laudo sin diferenciación alguna en cuanto al alcance equivalente de ambas nociones.

A continuación se relacionan los requisitos necesarios para calificar un perjuicio como indemnizable.

18 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. De la Responsabilidad Civil, Tomo IV. Bogotá: Editorial Temis, 1999, p.8.

1.3. Requisitos del perjuicio indemnizable.

La doctrina del derecho de daños ha realizado diversas clasificaciones las cuales enseñan múltiples elementos a través de los cuales se puede hacer un acercamiento metódico a las nociones de daño o perjuicio y ha tipificado los elementos necesarios para que el perjuicio pueda alcanzar la categoría jurídica de “indemnizable”.

El profesor Xxxxxxxx Xxxx considera que el daño entendido como un menoscabo o lesión a un interés debe ser referido a “algo concreto” y que dicho interés sea propio referido a la persona afectada.19

Por su parte el profesor Xxxxxx Xxxxxxxxx, en cuanto a las condiciones para que un perjuicio sea considerado como indemnizable, opina que el daño “debe ser cierto”, que la persona que lo reclama sea la misma que resultó perjudicada y que el beneficio moral o económico que se ve disminuido o suprimido a causa del daño esté protegido por el orden jurídico.20

Según vemos, la “certeza del daño” es elemento fundamental a considerar cuando se hacen juicios de valor encaminados a determinar la responsabilidad civil -ya sea contractual o extracontractual-, el daño y su indemnización consecuencial.

Citando una vez más al profesor Xxxxxxxx Xxxx, en cuanto al daño como punto xx xxxxxxx para estructurar análisis de responsabilidad, él lo expresa de la siguiente forma: “Hemos indicado ya que el daño es un ingrediente esencial en la responsabilidad jurídica civil. No interesa que sea contractual o extracontractual. Y llegamos a calificarlo como uno de los elementos más

19 XXXXXXXX RAVE, Xxxxxxxx. Responsabilidad Civil Extracontractual, 9ª edición. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 1996, p.223.

20 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. De la Responsabilidad Civil, Tomo IV. Bogotá: Editorial Temis, 1999, p.13.

determinantes ya que, aunque se den el hecho, la culpa y el nexo, no existe obligación de indemnizar si no aparece claro el daño.”21

En materia de estructuración del perjuicio indemnizable, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia también ha señalado los requisitos necesarios para juzgar un perjuicio como indemnizable, tal como a continuación se transcribe y que acoge el Tribunal:

“Desde la anterior perspectiva jurisprudencial surgen nítidos, como elementos necesarios para estructurar un reclamo de esa índole, los siguientes:

a.-) El incumplimiento de una obligación preexistente.

b.-) El daño o perjuicio sufrido por el acreedor.

c.-) Un factor de atribución de la responsabilidad, por regla general la culpa.

d.-) La relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

e.-) La xxxx del deudor, ya que en los términos del artículo 1615 del Código Civil, “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en xxxx, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.22 (Subrayado y negrilla fuera de texto)

1.4. Prueba del perjuicio indemnizable.

Según se indicó anteriormente, cuando se somete a decisión judicial o arbitral una controversia sobre de responsabilidad civil, y se pretende una indemnización fundada en un daño, es necesario para el reclamante observar ciertos deberes legales y cumplir determinados requisitos y cargas procesales con el fin de que sus pretensiones puedan ser exitosas.

No es suficiente para quien demanda en este tipo de procesos alegar la existencia de un determinado derecho, sino que además, debe presentar sólidos elementos de prueba que le permitan al juez tener conocimiento de todos los hechos y situaciones relacionadas con el asunto sometido a

21 XXXXXXXX RAVE, Xxxxxxxx. Responsabilidad Civil Extracontractual, 9ª edición. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 1996, p.221.

22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 xx xxxxxx de 2012, Expediente 1100131030092003-00526-01.

examen, y con ello, alcanzar la legitimidad que la ley le exige para investirse de los poderes legales que lo facultan para declarar el derecho demandado.

Dicha “carga de la prueba” es un principio elemental del derecho constituido a partir de la regla cardinal que consagra la obligatoriedad para las partes vinculadas a un proceso de probar todos los hechos en que se fundan sus pretensiones y sus excepciones.

En un proceso de responsabilidad civil contractual cobra gran importancia la prueba fidedigna de las obligaciones contraídas por las partes en el contrato y el preciso alcance de las mismas. En este sentido las partes deben brindar los instrumentos adecuados que permitan probar la existencia y exigibilidad de las obligaciones adquiridas.

El Código Civil en su artículo 1757 establece la siguiente obligación general: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.”

Reiterada ha sido la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en cuanto a la obligatoriedad que tienen las partes de proveer al juez los elementos probatorios suficientes para verificar los hechos del caso, veamos:

“Desde luego, al Juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan.”23

Quedando claro que el mero dicho de las partes no es suficiente para obtener la declaratoria de un derecho, las partes deben cumplir la carga probatoria que les corresponda.

23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 xx xxxx de 2010, Expediente 23001-31-10-002-1998-00467-01.

1.5. Análisis de la responsabilidad civil contractual en el caso concreto.

En este acápite el tribunal se referirá al consentimiento y la voluntad contractual de las partes, a las obligaciones pactadas o derivadas del contrato y a la intención de los contratantes.

1.5.1. Consentimiento y voluntad contractual de las partes.

En desarrollo de la fase de tratativas dirigida a la formación de la relación contractual objeto de conocimiento por este Tribunal, Petrominerales presentó unos términos de referencia que fueron conocidos por Occipetrol, según consta en la carta de presentación de fecha 8 xx xxxxx de 2011 suscrita por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx en representación de Occipetrol (fl.210 Cuaderno de Pruebas No 1).

En la introducción de los citados términos de referencia (fl.074 Cuaderno de Pruebas No 1) se estipuló lo siguiente:

“PETROMINERALES COLOMBIA LTD, está interesada en seleccionar a un CONTRATISTA para la prestación de servicios que a continuación se especifican, bajo la modalidad de contrato marco por precios unitarios, atendiendo llamados para realizar trabajos específicos.” (Subrayado fuera de texto)

Según esta declaración -efectuada varios meses antes de la celebración del contrato- desde la misma fase precontractual quedó claro que la oferta realizada por Petrominerales estaba encaminada a seleccionar un contratista quien prestaría sus servicios bajo la modalidad de “contrato marco” el cual se desarrollaría “atendiendo llamados”.

En otro aparte del mismo documento de términos de referencia (fl.075 Cuaderno de Pruebas No. 1) se estableció: “Petrominerales estará solo obligado a pagar los valores de los precios unitarios recibidos a satisfacción, sin tener compromiso de adjudicar, contratar o ejecutar una cantidad mínima

de servicios o áreas, dependiendo de los resultados técnico económicos obtenidos para cada una de éstas. (…)” (Subrayado fuera de texto)

En cuanto a las cantidades de obra los términos de referencia estipulan (fl.079 revés Cuaderno de Pruebas No. 1) “EL PROPONENTE deberá tener en cuenta que las cantidades que aparecen en el formulario de cantidades de obra, son aproximadas y pueden variar por exceso o por defecto” (Subrayado fuera de texto).

A su turno y como ya fue analizado en acápite anterior, el contrato PC-071-11 reprodujo la misma intención manifestada en la etapa precontractual, y en consecuencia, no se estableció ninguna obligación a cargo de Petrominerales que obligara a ésta -por medio de los llamados- a expedir un número mínimo de órdenes de trabajo y contratar un determinado número de obras a favor de Occipetrol. En la primera página de dicho contrato (fl.001 Cuaderno de Pruebas No 1) se prueba claramente la anterior conclusión: “Es entendido que bajo el amparo de este contrato PETROMINERALES no queda obligada a adquirir una cantidad mínima de obras.” (Subrayado fuera de texto)

Ahora, respecto de la cuantía, el texto del contrato también es claro en lo relacionado al valor del contrato pues en el mismo se establece que la cuantía del contrato es indeterminada y se determinará por la sumatoria de las órdenes de trabajo, así lo expresa el contrato (fl.052 revés Cuaderno de Pruebas No. 1): “El valor del presente Contrato es indeterminado y su valor final será el que resulte de sumar el valor de las Órdenes de Trabajo realmente ejecutadas y recibidas a satisfacción por PETROMINERALES en virtud del mismo, por el valor de las tarifas ofertadas por EL CONTRATISTA.” (Subrayado fuera de texto)

El testigo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, Gerente Administrativo de Occipetrol, en relación con una pregunta realizada por el apoderado de La Convocada afirmó:

“XX.XXX XXXXXX: En el evento en que no se hagan más obras de las que se establecieron el valor del contrato en todo caso serían $10 mil millones?

XX. XXXXXX XXXXXXXXXX: “El valor del contrato es las obras realmente ejecutadas, eso no lo estoy discutiendo en el buen sentido de la palabra, es decir, el valor final del contrato es la obra realmente ejecutada, si nosotros hubiésemos terminado, nos hubieren dicho: señores Xxxxxxxxxx, se termina el contrato por vencimiento de términos, lo que fuese, ese hubiese sido el valor final, que nos dejaba muy preocupados por el monto, la expectativa y la cuestión pero esa no es la pregunta, la respuesta es esa, lo realmente ejecutado.” (Subrayado fuera de texto)

La anterior manifestación -viniendo del Gerente Administrativo de La Convocante- muestra que Occipetrol tenía claro que el contrato que estaba ejecutando con Petrominerales era un contrato cuya cuantía mínima no había sido convenida por las partes, y por ende, esta manifestación es armónica con lo establecido en el texto del contrato.

Del análisis anteriormente realizado, el Tribunal encuentra probada y entiende la real intención de los contratantes. En la misma forma, se deduce que la voluntad contractual de las partes fue manifestada claramente por Petrominerales y aceptada por Occipetrol desde la época de las tratativas hasta la ejecución del contrato. Al Tribunal no le quedan dudas sobre el sentido en el cual fue expresado el consentimiento de los contratantes a través de las declaraciones de voluntad sobre las cuales se estructuraron las obligaciones del contrato.

Por lo antedicho, se concluye: a) Las partes celebraron un contrato marco desarrollado por el sistema de llamados; b) Los llamados consistían en la expedición de órdenes de trabajo o de servicio, las cuales podrían ser expedidas “a criterio exclusivo de Petrominerales” de acuerdo con las necesidades que sus proyectos demandaran; c) Petrominerales no se obligó con Occipetrol a contratar una cantidad mínima de obras ni a expedir un determinado número de órdenes de trabajo; d) La cuantía que las partes pactaron en el contrato fue indeterminada. El valor final de dicho contrato corresponde a la sumatoria de todas las órdenes de trabajo que

Petrominerales libremente expidiera a Occipetrol con el fin de que ésta última desarrollara las obras propuestas.

El Tribunal observa que Xxxxxxxxxxxxxx expidió un número plural de órdenes de servicio, por lo que no puede concluirse que incumplió una obligación contractual al no haber expedido el número de órdenes que hubiesen colmado las expectativas económicas de la convocante.

Por todo lo anterior, y como quiera que a juicio del Tribunal no se configuró un incumplimiento contractual por no haberse expedido las órdenes de trabajo que echa de menos la convocante, no hay lugar a ocuparse de los demás elementos que conforman la responsabilidad civil contractual, tales como, daño, factor de imputación y relación de causalidad.

2. Abuso del derecho.

2.1. Noción de abuso del derecho.

La figura del abuso del derecho, entendida como principio de derecho, fue insertada en nuestro ordenamiento jurídico desde hace varias décadas mediante la “teoría de la relatividad de los derechos subjetivos” habiendo logrado un amplio desarrollo jurisprudencial y doctrinal como elemento integrador y de interpretación en las diferentes áreas jurídicas donde esta figura ha servido para promover la prudencia en el ejercicio de los derechos subjetivos.

Posteriormente, el abuso del derecho fue reconocido como norma sustantiva en el artículo 830 de nuestro Código de Comercio el cual establece: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.”

Años más tarde, la figura fue elevada a norma constitucional en el artículo 95 de Nuestra Carta Política así: “Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.

En consonancia con las normas antes mencionadas, se puede sostener que el abuso del derecho es el ejercicio desviado y desproporcionado que el titular de un derecho hace de este, o se excede en el uso de las facultades que la ley le ha conferido para el ejercicio de determinado derecho o prerrogativa, causando con ello un perjuicio.

En otras palabras, el abuso del derecho se presenta en aquellos casos donde quien ostenta un derecho actúa de manera dolosa o culposa -sin la prudencia de un buen hombre de negocios- y con este actuar ocasiona un daño o perjuicio que deba ser legalmente reparado conforme al derecho de daños. Para evaluar si dicha conducta debe calificarse o no como abusiva, es necesario valorar las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos y la conducta constitutiva de abuso del derecho desplegada por el agente productor del daño. Para dicho fin, es obligatorio probar las mencionadas conductas en que se funda el abuso del derecho así como el daño y el nexo causal.

La Corte Suprema de Justicia ha explicado la figura del abuso del derecho de la siguiente forma:

“De acuerdo con la doctrina jurisprudencial aceptada por la Corte hay abuso del derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culposamente, o sea, cuando en el ejercicio de un derecho se causa un perjuicio a otro, bien con intención de dañar o bien sin la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos y negocios. La falta en el ejercicio del derecho, la ausencia de interés legítimo o la desviación del fin en vista del cual se ha concedido el derecho, sirven al juez como criterio orientador en la aplicación de la doctrina expuesta. Puede presentarse en la formación del contrato, en su ejecución y aún en el período post-contractual.”24 (Subrayado fuera de texto)

A su turno, la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros objetivos a partir de los cuales estructura algunas hipótesis de conductas que pueden ser consideradas como abusivas:

24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de julio de 1955 G.J. Tomo LXXX, No. 2155. Pp.646-647.

“(…) En términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.”25

En cuanto a las consecuencias del abuso del derecho, la jurisprudencia ha establecido que cuando dicho abuso se verifique, y con esta conducta desaforada se cause un perjuicio, surge para quien haya abusado del derecho la obligación correlativa de indemnizar:

En el desarrollo de la teoría del abuso del derecho, la jurisprudencia colombiana optó inicialmente por catalogarla como una especie de la responsabilidad aquiliana26, exigiendo para su prosperidad, la presencia de los elementos propios de esta. Posteriormente, se aceptó que dicho abuso puede concretarse tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual, como se resalta en la siguiente cita:

“(…) como la responsabilidad civil por abuso de derechos subjetivos, generalmente en nada se separa de los lineamientos principales de la culpa aquiliana o de la contractual, en su caso, síguese que al demandante no le basta acreditar la existencia de ese abuso con la calidad de culposo, sino que es menester que demuestre el daño que haya padecido y la relación de causalidad entre éste y la culpa alegada. El abuso del derecho, pues como especie de la responsabilidad civil, solo puede ser fuente de indemnización cuando se compruebe que existen los tres elementos clásicos de ella: culpa, daño y relación de causa o efecto entre aquella y éste.”27

En tiempos más recientes, se ha predicado el carácter especial de la acción de reparación por abuso del derecho, con fundamento en el artículo 830 del

C. de Co., que la trata como una acción independiente de la responsabilidad civil y que se refiere más propiamente a los principios generales del derecho.

25 Corte Constitucional Sentencia C-258 de 2013.

26 Véase, entre otras, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 2 xx xxxxx de 1958, G.J. Tomo LXXXVIII, No. 2198, P. 135 y ss.

27 C.S.J. Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 8 xx xxxxx de 1999, exp. 5157. G.J. Tomo CCLVIII, No. 2497, P. 609.

En efecto, se ha considerado que “(…) se le ha conferido autonomía conceptual al abuso frente al tema de la responsabilidad. El abuso del derecho, al desbordar los linderos de la responsabilidad, se trata la teoría general del derecho. El acto ilícito abusivo tiene un perfil jurídico propio, por lo que no implica, de suyo, un mero supuesto de responsabilidad extracontractual. De cualquier manera y pese a su autonomía, para efectos de poner a la víctima de un ejercicio abusivo de un derecho contractual o extracontractual en una situación igual o semejante a la que se encontraba antes del daño, es necesario aplicar los criterios indemnizatorios propios de la responsabilidad civil.”28

2.2. El abuso del derecho alegado por la convocante.

El apoderado de Occipetrol sostuvo a lo largo del proceso que Petrominerales incurrió en conductas constitutivas de abuso del derecho al no expedir órdenes de trabajo para el desarrollo de obras, a favor de Occipetrol.

Con base en dichas afirmaciones, y tomando como referencia lo explicado en la noción de abuso del derecho, el Tribunal estudió detalladamente estas aseveraciones y las cotejó con las pruebas obrantes en el proceso.

Como resultado de dicho análisis el Tribunal encontró infundado el planteamiento hecho por Occipetrol, toda vez que la conducta que esta le imputa a Petrominerales como constitutiva de abuso del derecho no se adecúa a los presupuestos legales exigidos para tipificar la aludida conducta como abusiva.

Del estudio del acervo probatorio, se encontró que la conducta de Petrominerales consistente en la no expedición de órdenes de trabajo, ni la contratación de un número suficiente que permitiera colmar las expectativas

28 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx. El abuso del derecho. En: Derecho de las obligaciones Tomo II Vol. 1 Cap. IV. Uniandes-Temis Bogotá 2010, P. 259.

económicas de Occipetrol fue una conducta legítima, en ejercicio de las facultades derivadas del contrato.

En los términos de referencia diseñados por Petrominerales en abril de 2011

-presentados en la etapa precontractual durante el proceso de selección del contratista- se especificó, en cuanto a las cantidades de obra, lo siguiente (fl.079 revés Cuaderno de Pruebas No 1):

“EL PROPONENTE deberá cumplir con el alcance total de los trabajos que se liciten, pues las cantidades que se indican en los documentos de licitación son aproximadas y representan un estimado del trabajo por hacer. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

A renglón seguido, el mismo documento prescribe:

EL PROPONENTE deberá tener en cuenta que las cantidades que aparecen en el formulario de cantidades de obra, son aproximadas y pueden variar por exceso o por defecto” (Subrayado fuera de texto)

En la carta de presentación de oferta (fl. 210 Cuaderno de Pruebas No. 1) de fecha 8 xx xxxxx de 2011 suscrita por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, en representación de Occipetrol, sociedad con amplia experiencia en contratación de obras en el sector petrolero, se hizo la siguiente manifestación:

“Conocemos y hemos estudiado cuidadosamente los documentos, anexos, adendos, especificaciones y condiciones de la solicitud de ofertas y aceptamos todos los requisitos en ellos contenidos y ofrecemos ejecutar el trabajo tal y como se describe en detalle en los documentos que hacen parte de esta solicitud y de conformidad con las estipulaciones en ellos contenidas y que, por lo tanto, no haremos comentarios, salvedades, excepciones, contradicciones, o modificaciones, ni reclamaciones que se derive de la falta de estudio de los documentos mencionados y de ser adjudicatario, suscribiré con PETROMINERALES LTD. la minuta de contrato que forma parte de aquellos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En el contrato PC-071-11 (fl. 001 Cuaderno de Pruebas No 1) los contratantes pactaron lo siguiente:

“Es entendido que bajo el amparo de este contrato PETROMINERALES no queda obligada a adquirir una cantidad mínima de obras.” (Subrayado fuera de texto)

A partir de lo anterior, se observa que desde la fase precontractual Occipetrol tuvo claridad sobre su función como contratista en el evento de ser seleccionado como tal y durante la formación de la voluntad contractual Petrominerales nunca ofreció a Occipetrol contratar un determinado número de obras o expedir un número específico de órdenes de trabajo.

En la misma forma, Occipetrol consintió en que la modalidad de contratación pactada con Petrominerales consistía en un contrato marco desarrollado por llamados, los cuales se concretarían en órdenes de trabajo o de servicio, y en éstas, se materializarían las obras que efectivamente debía ejecutar.

De lo anterior se deduce que al no haber un número mínimo de obras prometido por Petrominerales a Occipetrol esta última corrió el riesgo derivado de la contingencia que podría sobrevenir con la expedición de las órdenes de trabajo. Siendo ello así, Xxxxxxxxxx aceptó expresamente dichas condiciones contractuales y otorgó su consentimiento en este sentido, contando para ello -desde la misma fase precontractual- con todos los elementos suficientes para expresar su voluntad.

El Tribunal considera que a la convocante no le asiste razón cuando alega que Petrominerales, por el hecho de no expedir las órdenes de trabajo a las que aquella aspiraba, incurrió en abuso del derecho, toda vez que Occipetrol expresó -desde la misma etapa precontracual- su consentimiento de manera inequívoca y libre en el sentido de aceptar sin reparo u objeción alguna la facultad que tenía Petrominerales de expedir las ordenes de servicio de acuerdo con su libre criterio.

Con base en los anteriores razonamientos, el Tribunal concluye que la conducta de Petrominerales antes mencionada se ajustó al contrato y se desarrolló dentro del marco del ejercicio legítimo de sus derechos

contractuales, sin desbordar su finalidad, sin dolo o culpa a ella imputable. Por lo anterior, el Tribunal declarará que no se configuró el abuso de derecho que Occipetrol le imputa a Petrominerales con base en las conductas mencionadas.

VI. DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

Procede el Tribunal en este acápite a estudiar y resolver en concreto las pretensiones de la demanda arbitral.

Respecto de la pretensión primera, con base en las pruebas que obran en el expediente, para el Tribunal es claro que el Contrato PC-071-11, denominado “Obras civiles para las operaciones del Petrominerales Colombia Ltd. Sucursal Colombia, en el Departamento del Putumayo”, fue celebrado entre la convocante y la convocada el día 1° xx xxxxxx de 2011. Las partes no han controvertido este hecho como se desprende de la demanda y su contestación.

Así mismo, no observa el Tribunal ningún vicio que afecte la validez del contrato PC-071 de 2011. Las partes concurrieron a la celebración del contrato gozando de capacidad legal plena, expresaron en forma libre su consentimiento el cual no adoleció de error, fuerza o dolo; el objeto y la causa del contrato son lícitos por haberse concluido con arreglo al artículo 1502 del Código Civil y demás normas concordantes previstas en el ordenamiento civil y comercial en cuanto a la eficacia de los actos jurídicos. En este punto la posición de las partes no difiere en lo más mínimo y ninguna de ellas ha cuestionado la validez del acuerdo.

En consecuencia, el Tribunal accederá a las dos primeras pretensiones de la demanda.

En virtud de la tercera petición, persigue la Convocante que el Tribunal declare que el Contrato PC-071-11 tuvo como fecha de inicio el día 26 xx xxxxxx de 2011. Al respecto, se remite el Tribunal a la cláusula segunda del

contrato que establece una duración de un año contado a partir del día siguiente a la fecha de suscripción del Acta de Inicio, la cual deberá suscribirse dentro de los cinco días hábiles siguientes al cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato previstos en la cláusula 27ª. Esta última señala:

“Este contrato se entiende perfeccionado con la suscripción de las partes contratantes. Para su ejecución, se hace necesaria la aprobación de las pólizas y garantías exigidas en la Cláusula 15, las cuales deberá presentar EL CONTRATISTA dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción del Contrato.”

Las cláusulas 2ª y 27ª deben interpretarse en conjunto para determinar con exactitud la fecha de inicio del contrato PC071-11. No hay referencias en el expediente sobre las fechas en las que Occipetrol presentó las pólizas y garantías a Petrominerales ni la fecha en que Petrominerales impartió su aprobación, por lo cual esta vía resulta infructuosa para fijar la fecha efectiva de arranque del contrato.

No obstante, obra a folio 254 del Cuaderno de Pruebas 1 el “Acta de inicio de obra Pozo Orito 70 para perforación xxx Xxxx Orito 193”, fechada el 26 xx xxxxxx de 2011, lo que permite deducir que luego de la suscripción del contrato el 1º xx xxxxxx de 2011, la presentación y la aprobación de las pólizas se llevó a cabo dentro de los plazos señalados en la cláusula 2ª del contrato, al cabo de los cuales los contratantes suscribieron el acta de iniciación el 26 xx xxxxxx siguiente. En consecuencia, el Tribunal también declarará próspera la tercera pretensión de la demanda arbitral.

En la pretensión cuarta, Occipetrol solicita que el Tribunal declare que el contrato 071-11 tuvo como fecha de terminación el día 18 xx xxxx de 2013, por vencimiento de su término de duración. Esta fecha contrasta con la fecha del 17 xx xxxxx de 2013, sostenida por Petrominerales.

El pronunciamiento sobre la pretensión cuarta requiere hacer un conteo cuidadoso de los días en que el contrato se encontró activo, descontando

aquellos comprendidos en la suspensión acordada por las partes. Iniciado el plazo de un año el día 27 xx xxxxxx de 2011 (día siguiente a la fecha del acta de inicio), en ausencia de suspensiones, su plazo hubiese vencido el 26 xx xxxxxx de 2012.

Sin embargo, atendiendo el acta de suspensión suscrita por las partes el 14 de diciembre de 2011 (Fol. 13 del Cuaderno de Pruebas No 1) y el acta de reanudación firmada el 7 de septiembre siguiente (Fol. 14 del Cuaderno de Pruebas No 1), el plazo del contrato quedó suspendido entre el 15 de diciembre de 2011 y el 9 de septiembre del año siguiente, ambas fechas incluidas, para un total de 270 días. Para determinar la fecha de expiración del plazo contractual, estos 270 días se deben sumar a partir del 26 xx xxxxxx de 2012, lo cual arroja como fecha final el 23 xx xxxx de 2013.

El siguiente es el resumen del plazo contractual:

Firma del contrato	01/08/2011
Acta de iniciación	26/8/2011
Fecha iniciación de suspensión	15/12/2011
Fecha de reanudación	10/09/2012
Duración del Contrato	1 año (desde el día siguiente al acta de inicio) 366 días por ser año bisiesto
Duración de la suspensión	270 días
Días transcurridos hasta la suspensión	111 días
Días restantes a partir de la reanudación	255 días
Suman 111 + 255	366 días
Fecha de terminación	23/05/2013

En consecuencia, la fecha de terminación por vencimiento del plazo contractual no fue el 18 xx xxxx como lo sostiene la convocante ni el 17 xx xxxxx como lo ha señalado la convocada -sin ninguna justificación por cierto- sino el 23 xx xxxx de 2013, como lo habrá de declarar el Tribunal, de acuerdo con el cómputo efectuado anteriormente.

A continuación, el Tribunal estudiará en forma conjunta las pretensiones 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de la demanda por guardar ellas estrecha relación entre sí, aunque no lo hará estrictamente en ese orden.

En primer lugar, respecto de la pretensión No. 8 en virtud de la cual la Convocante solicita que se declare que Petrominerales “efectuó una terminación ilegal del Contrato PC-071-11”, entiende el Tribunal que Occipetrol hace referencia a la comunicación PC-C-2258-13 xx xxxxx de 2013 (que no señala el día de su expedición), recibida por Occipetrol el 12 xx xxxxx de 2013, obrante al folio 17 del Cuaderno de Pruebas No 1. Este documento, suscrito por Xxxxxxxx Xxxxxxx, Gerente Integral del Contrato- Departamento de Obras Civiles de Petrominerales Colombia Ltd., dice:

“REF. Terminación i Liquidación del Contrato PC-071-11 Respetados Señores:

Con el fin de proceder con la suscripción del Acta de Terminación y Liquidación del Contrato PC-071-11, el cual terminó el 17 xx xxxxx de 2013 por vencimiento del plazo pactado, respetuosamente solicitamos la remisión de los siguientes documentos: (…)”

Conforme lo declaró anteriormente el Tribunal al pronunciarse sobre la pretensión cuarta, el contrato terminó por vencimiento del plazo pactado y dicho plazo expiró el 23 xx xxxx de 2013, toda vez que la suspensión produjo la extensión del plazo por 270 días adicionales. No asiste la razón a la Convocante cuyo cómputo arrojó el 18 xx xxxx, ni tampoco fue correcto el cálculo de Petrominerales -17 xx xxxxx- expresado en la comunicación referida.

A juicio del Tribunal, este error de conteo incurrido por la Convocada no constituye una terminación injusta del contrato, puesto que esta reconoció la causal que efectivamente ocurrió, a saber, que el contrato había fenecido por vencimiento del plazo, causal que no controvierte Occipetrol si se tiene en cuenta lo que solicita en la pretensión cuarta de la demanda arbitral, ya analizada.

Si las partes concuerdan en que el Contrato PC-071-11 feneció por haber transcurrido un año desde su iniciación (excluidos los días de la suspensión) y la única diferencia estriba en la fecha en que dicha terminación tuvo lugar, mal puede entender el Tribunal que Petrominerales incurrió en una terminación ilegal por haber calculado mal la fecha de ocurrencia de una causal ya acaecida, y de allí colegir que se produjo un incumplimiento contractual, por haberse contabilizado incorrectamente la fecha de finalización.

Si no hubo incumplimiento de Petrominerales por este concepto, tampoco encuentra el Tribunal que la sociedad Convocada sea contractualmente responsable ante Occipetrol, declaración que se persigue en virtud de la pretensión novena, que es consecuencial de la octava que por lo expuesto, también será denegada.

A renglón seguido, solicita la Convocante en su pretensión décima la declaratoria de que Petrominerales es contractualmente responsable frente a Occipetrol a consecuencia del incumplimiento del contrato PC-071-11. El Tribunal interpreta esta como una petición consecuencial derivada también de la pretensión octava, es decir, del incumplimiento alegado por la supuesta terminación ilegal del contrato por Occipetrol. Como ya el Tribunal se pronunció negativamente sobre dicha pretensión, estima que por ese concepto no procede declarar contractualmente responsable a Petrominerales y así lo manifestará. En otras palabras, no resulta coherente declarar la configuración de responsabilidad contractual derivada de un incumplimiento que, a juicio del Tribunal, no existió.

Por los motivos anteriores, el Tribunal no accederá a las pretensiones octava, novena y décima de la demanda arbitral.

Dicho lo anterior, pasa el Tribunal a examinar la pretensión quinta en el sentido de que Occipetrol dio cumplimiento a su obligación derivada del contrato PC-071-11 de mantener disponibles los materiales, equipos, herramientas, accesorios, personal, infraestructura y todos los demás

elementos requeridos, de acuerdo con la propuesta y el alcance técnico de las obras 29 , durante toda la vigencia del contrato y “hasta la fecha de RECEPCIÓN DE LA COMUNICACIÓN DE TERMINACIÓN del mismo por parte de PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA”.

Al respecto, encuentra este Tribunal que el testimonio del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, supervisor de obras de Occipetrol en campo sostuvo que la maquinaria y los equipos continuaron disponibles para Petrominerales en Orito, Putumayo, prueba que no fue controvertida por la Convocada:

“XX. XXXXXXX: Después de todo ese tema xxx xxxx Xxxxxxx I la maquinaria y el equipo a los que usted hizo relación continuaron disponibles para Petrominerales?

XX. XXXXXXXX: Sí, claro, la maquinaria estuvo disponible ahí... XX. XXXXXXX: Y hasta qué momento?

XX. XXXXXXXX: Xxxxx, xxxxx del año siguiente.

DRA. XX XXXXXXXXX: De qué año estamos hablando? XX. XXXXXXXX: De 2013”.

Además, varias piezas probatorias indican que la maquinaria de Occipetrol para realizar obras civiles se encontraban emplazadas en Orito, Putumayo, como lo es la aclaración a la oferta, hecha a petición de Petrominerales y obrante a folio 82 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en la cual Occipetrol confirmó que el APU de movilización / desmovilización no se cobraría porque “tienen cede (sic) en Putumayo”. Así lo atestigua también el señor Xxxxxx Xxxxxxxxxx. En todo caso, como lo ha entendido el Tribunal y así lo indicó al examinar el alcance de las obligaciones de Occipetrol, la disponibilidad exigida en el contrato se refería no a la permanencia física de la maquinaria y demás equipos en un lugar determinado y con dedicación exclusiva sino a la seguridad de que el contratista contaría con tales elementos y los tendría a la mano cuando recibiera las órdenes de trabajo previstas en el acuerdo marco.

29 Cláusula 5.6.4 del contrato.

Con base en lo anterior, considera probado el Tribunal que la maquinaria, equipos y demás elementos estuvieron disponibles para que Occipetrol pudiese ejecutar las obras que Petrominerales determinara a través de las respectivas órdenes de trabajo, hasta el final del plazo contractual, es decir, hasta el 23 xx xxxx de 2013.

Así las cosas, el Tribunal declarará parcialmente próspera la pretensión 5ª en cuanto Occipetrol dio cumplimiento a la obligación derivada del contrato de mantener disponibles tales recursos, al menos hasta el 23 xx xxxx de 2013 que era la fecha en que tal obligación debía acabar. No hay medios de convicción en el expediente que permitan establecer con certeza si la maquinaria permaneció efectivamente en Orito ni cuál fue la fecha exacta en que cesó dicha disponibilidad física, de ser este el caso. Además, como ya se señaló, la supuesta comunicación de terminación que menciona la Convocante en su pretensión 5ª –que a juicio del Tribunal no tuvo esa connotación - tampoco tiene fecha cierta. Solo se sabe que fue expedida entre el 1º y el 12 xx xxxxx de 2013, fecha ésta en que Occipetrol acusó recibo de la misma.

Ahora bien, en la pretensión sexta, se pide una declaración de que Occipetrol incurrió en costos derivados del cumplimiento de sus obligaciones del contrato P-071-11, que ascienden a la suma de $ 3.678.653.921.

Sobre el particular destaca el Tribunal lo ya señalado en el alcance de las obligaciones en cuanto a los precios y el valor del contrato. Señala también la cláusula tercera:

“El presente Contrato se pacta por el sistema de precios unitarios (valor del recurso, trabajo, o servicio). Cada precio unitario comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la de la ejecución de la respectiva actividad. …”; (destaca el Tribunal).

Y al referirse a los Reajustes, en la cláusula 3.1 está pactado que:

3.1 “ Dado que el CONTRATISTA incluyó en el precio de cada servicio la totalidad de los costos que inciden en la ejecución de cada uno de

dichas actividades PETROMINERALES no despachará favorablemente, reclamos o solicitudes de reajuste … por conceptos que no fueran previsibles al momento de la presentación de la propuesta. …” (Subraya el Tribunal).

Adicionalmente, en las especificaciones técnicas se lee que “1.29. EQUIPO Y HERRAMIENTA MÍNIMA. (…) “Si el equipo puesto al servicio de los trabajos resultasen subutilizadas o sobrantes, PETROMINERALES COLOMBIA LTD. tampoco reconocerá costo alguno por este concepto.” Además señala que “Toda la maquinaria, equipos y herramientas necesarios para la correcta y óptima ejecución de las obras deberán ser suministrados por El Contratista, a su cargo.” (fols. 099 y 100 Cuaderno de Pruebas No 1).

Sobre este particular, la suma indicada en el documento que obra al folio 19 del Cuaderno de Pruebas No 1, que, al parecer, contiene un cálculo hecho por la demandante en forma unilateral, mediante el cual pretende cuantificar el valor que considera causado por concepto de los costos que luego califica y reclama como “stand-by” en las pretensiones 7ª y 14ª, concepto que ya fue examinado en esta providencia. Sin embargo, el Tribunal no encuentra ningún soporte probatorio en el expediente que le permita corroborar y refrendar las cifras contenidas en el cálculo que acompaña la convocante a su demanda. Como es bien sabido, corresponde al actor la carga de la prueba para demostrar los hechos en que basa sus pretensiones. El citado cuadro de Excel no tiene, para el Tribunal, la fuerza probatoria necesaria y menos constituye plena prueba de los supuestos rubros y sus correspondientes costos.

En este aspecto en concreto, Xxxxxxxxxx no ofreció ni tampoco exhibió sus libros de contabilidad ni solicitó una prueba pericial por la cual se determinara con precisión y con rigor científico el monto de los supuestos costos, prueba que lógicamente podría ser controvertida por la Convocada. Tampoco hay otros documentos en ese particular sentido. En ausencia de medios de prueba, el Tribunal no tiene asidero para declarar la cuantía de unos supuestos costos incurridos por Occipetrol para el cumplimiento del contrato.

Sobre la pretensión séptima, en ella se demanda una declaración de que Occipetrol no está en la obligación legal ni contractual de asumir los costos derivados del “stand-by” de maquinaria y equipo generados por el contrato P- 071- 11, que asciende, según la demanda, a $3.678.653.921, es decir, la misma suma indicada en la pretensión anterior.

El pronunciamiento sobre esta petición lleva al Tribunal a formular varios planteamientos. Por una parte, debe aclarar que a lo que se obligó Occipetrol fue a mantener disponible la maquinaria, los equipos y demás elementos requeridos para la ejecución de las obras según se desprendiera de las órdenes de trabajo que, de tiempo en tiempo y con arreglo al contrato, emitiera Petrominerales. Esta disponibilidad no generaba para Petrominerales costos en los intervalos en los que dichos equipos no estuviesen en operación en desarrollo de alguna orden de trabajo; en otras palabras, mantener los equipos ociosos no significaba para Occipetrol ingresos representados en costos recuperables de Petrominerales, como se viene de explicar.

El concepto de “stand-by” no fue objeto de acuerdo entre las partes por lo cual no tiene cabida en el contrato PC-071-11 y, como fue precisado en este laudo, difiere sustancialmente de la disponibilidad a la que se obligó Occipetrol. Así mismo, y con el propósito de esclarecer los hechos objeto de la presente controversia, se hizo referencia al supuesto “stand-by” que pagó Petrominerales a Occipetrol bajo la orden de trabajo número 4400026887 de fecha 20-12-2011 por valor de $ 772.063.170.

Por otro lado, si la obligación de Occipetrol era tener disponibles los equipos, sin que hubiese lugar al reconocimiento de costos ni al “stand-by” por no haberse pactado, cualquier costo en que esa compañía hubiese incurrido para cumplir su obligación no es, a juicio del Tribunal, un costo reembolsable porque las partes en un contrato, en este caso ambas profesionales, conocedoras de su industria y de las condiciones económicas del negocio celebrado, deben asumir los costos involucrados en el cumplimiento de sus compromisos contractuales. Este fue, sin duda, un componente calculado en

los precios de la oferta, considerado como un costo inherente a la operación propuesta.

Por ello, no comparte el Tribunal la postura de la demandante puesto que a los contratantes les corresponde asumir los costos de los insumos, materiales, personal, tiempo y demás recursos que deben utilizar para la cabal ejecución de sus obligaciones, a menos que se haya pactado su reembolso o que constituyan un daño emergente como perjuicio indemnizable en una situación de incumplimiento contractual o abuso del derecho, como pasa a estudiarse. En suma, no se accederá a la petición contenida en la pretensión 7ª en cuanto correspondía a Occipetrol asumir los costos necesarios para asegurar la disponibilidad de equipos –que no “stand- by”- a la que se obligó bajo el contrato.

Ahora, pasando a la pretensión 11ª, el demandante persigue que se declare que la falta de expedición de órdenes de trabajo por parte de Petrominerales a favor de Occipetrol durante la vigencia del contrato PC-071-11 conllevó un desequilibrio económico del contrato en perjuicio de Occipetrol.

Al respecto, cabe señalar varios aspectos. En primer lugar, la pretensión se refiere a “la falta de expedición de órdenes de trabajo durante la vigencia del contrato”. El Tribunal encuentra probado que, por el contrario, Xxxxxxxxxxxxxx expidió nueve órdenes de trabajo a Occipetrol, bajo el contrato PC-071-11, entre septiembre de 2011 y septiembre de 2012, como se detalla a continuación:

	No.	Fecha	Valor $ (incluye IVA)	Folios CP 1	Concepto	Observación
1	4400022305	12-09-2011	1.493.215.313	64	Construcción otras locaciones y vías
2	4400022306	12-09-2011	50.744.134	65	A I U
3	4400023340	10-10-2011			Construcción otras locaciones y vías
4	4400023386	12-10-2011	21.208.464	67	Construcción, otras locaciones y

					vías. AIU.
5	4400024483	09-11-2011	98.153.415	68	Construcción otras locaciones y vías
6	4400024711	15-11-2011	62.315.074	69	Construcción otras locaciones y vías
7	4400026887	20-12-2011	772.063.170	70	Stand-by equipo Campo Orito	Contrato suspendido
8	4400036663	14-09-2012	7.172.601	71	AIU	Contrato reanudado
9	4400036662	14-09-2012	440.231.739	72	AIU

En segundo lugar, la Convocante sustenta esta petición, según consta en la demanda en el concepto de equilibrio financiero o ecuación contractual que informa la contratación estatal, con arreglo al artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre esta acción contractual, la cual considera aplicable por analogía al presente caso.

Al respecto, el Tribunal debe precisar que el desequilibrio invocado no genera en los contratos de derecho privado, como lo es el que ha originado la presente controversia, una acción especial o autónoma mediante la cual se solicita el restablecimiento del equilibrio financiero, a menos que se opte por la lesión enorme, en los casos taxativos en la que esta procede (lo cual no ocurre en el caso sub-judice), o en virtud de la llamada teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del estatuto mercantil, que exige unos presupuestos particulares para su procedencia. También puede un acreedor contractual demandar –no en virtud del desequilibrio económico sino por la ocurrencia de un perjuicio- la correspondiente indemnización cuando el daño ha surgido en razón de un incumplimiento de su co- contratante y demuestra los elementos propios de la responsabilidad contractual: contrato válido, incumplimiento imputable al deudor por dolo o culpa, perjuicio y vínculo causal entre el incumplimiento y el perjuicio.

Por ello, no es jurídicamente viable acudir, para la solución de un diferendo entre particulares, a la analogía de normas dictadas especialmente para los

contratos de la administración pública desconociendo las reglas del derecho civil y comercial, por configurarse hipótesis totalmente diferentes.

Por su parte, el artículo 868 del Código de Comercio dispone:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

La finalidad de la acción consagrada en el artículo 868 es restablecer el balance de las cargas económicas cuando el mismo se ha perdido por un hecho imprevisible y sobreviniente, ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida y que se encuentra vigente, hecho que ha alterado en forma grave y ostensible el equilibrio que debe guardar el contrato bilateral, afectando adversamente el interés de una de las partes. Al juez debe pedir la parte interesada la revisión del acuerdo para que se ajusten las prestaciones futuras, pendientes de ejecución y se recupere el equilibrio perdido. Es improcedente, por tanto, el ejercicio de la acción encaminada a remediar un supuesto desequilibrio económico ni siquiera bajo el rótulo de la teoría de la imprevisión a menos que se satisfagan todos los requisitos mencionados. Y en especial, no tiene cabida tratándose de contratos ya expirados. En efecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en fallo reciente que “(…) ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar. Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que no ya existe, los efectos cumplidos, producidos o

consumados en situación de ‘excesiva onerosidad’, no admiten reclamación ni reparación por esta vía.”30

En los contratos bilaterales, la onerosidad, la reciprocidad de las prestaciones y la conmutatividad, no significan que deba existir una equivalencia económica plena de las prestaciones a cargo de las partes. Estas pueden asumir compromisos con valores diferenciados, sin que se pierda el sinalagma que debe estar presente desde la celebración y hasta la extinción del negocio jurídico. El sistema jurídico interviene –a través de los jueces- para corregir desequilibrios graves sólo en casos especiales como los ya mencionados de la lesión enorme o la teoría de la imprevisión. Fuera de esos casos –sobre todo tratándose de negocios entre profesionales- las partes son libres para negociar y concluir sus contratos en los términos económicos que consideren convenientes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. En virtud de esa autonomía también pueden diseñar contratos en los cuales asumen riesgos superiores a los normales con la esperanza de ingresar o posicionarse en un mercado y de percibir unos ingresos razonables que cubran sus costos y les permitan realizar alguna utilidad.

Ahora bien, teniendo en cuenta el mecanismo contractual adoptado por Occipetrol y Petrominerales, que celebraron inicialmente un acuerdo marco el cual se concretaría a través de órdenes de trabajo expedidas por Petrominerales y ejecutadas por Occipetrol, y considerando los riesgos involucrados en la actividad de construcción inmersa en el proyecto de explotación petrolera en el cual aquella se desarrollaba, no podían las partes prever con certeza cuáles serían los costos y beneficios de su acuerdo, ni calcular que tales costos y beneficios serían más o menos equivalentes. Por esta razón no cuenta el Tribunal con elementos de juicio para establecer si se produjo o no un desequilibrio financiero en perjuicio de la sociedad convocante y así lo declarará.

30 C.S.J. Sala de Casación civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Referencia: 11001- 3103-040-2006-00537-01. M. P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

En vista de lo consignado líneas atrás, si bien la pretensión 12ª sobre abuso del derecho puede examinarse como un supuesto autónomo y no supeditado al sistema general de la responsabilidad civil, quien se considere víctima del abuso debe acreditar que ha sufrido un daño indemnizable y que éste tiene un nexo causal directo con la conducta abusiva, por lo cual procederá el Tribunal a hacer el análisis correspondiente en el caso concreto.

Para ello pone de presente que la jurisprudencia arbitral ha sostenido: “Es claro que como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte durante la ejecución del contrato puede presentarse un abuso del derecho, esto es, un abuso de los derechos que confiere el contrato. Para efectos de que se reconozca la existencia de un abuso del derecho es necesario que se le acredite al juez la existencia del mismo a través de los variados criterios subjetivos y objetivos que ha reconocido la jurisprudencia. En tal sentido podría, por ejemplo, acreditarse que la prerrogativa se ejerció en contra de la finalidad para la cual se concedió, con la intención de causar un perjuicio a la otra parte, sin satisfacer un interés propio, pero si en perjuicio de los intereses de otros, o en general en fin en contra de la buena fe, cuando se actúa sin consideración a la satisfacción del interés de la otra parte en el contrato, para sólo citar algunos de los criterios que han sido utilizados para el efecto”31.

En consecuencia, para despachar la Pretensión 12a, el Tribunal encuentra probado como se indicó al despachar la Pretensión 11ª que Occipetrol expidió nueve (9) Órdenes de Trabajo, (si bien una de las cuales – la No. 4400026887 estuvo destinada al reconocimiento de unos costos por una obra frustrada) antes del 14 de septiembre de 2012.

También está probado que Petrominerales no tenía obligación contractual de expedir un determinado número de órdenes de trabajo, ni de alcanzar un

31 Laudo Arbitral de Concelular Vs. Comcel 1° de diciembre de 2006.

mínimo de obras, ni tampoco existía expectativa legítima alguna en favor de Occipetrol sobre el total de las obras.

El Tribunal examinó en el capítulo precedente los elementos configurativos del abuso del derecho y concluyó que el hecho de no expedir órdenes de trabajo adicionales a las nueve que Petrominerales libró en vigencia del contrato, no puede calificarse de abusivo por no haber encontrado que el ejercicio de esa facultad contractual constituyó un ejercicio desviado o desbordado de los derechos conferidos por el negocio jurídico, por lo cual la pretensión 13ª será denegada.

Por otra parte, atendiendo las consideraciones que el Tribunal ya formuló en torno al denominado “stand-by” y su diferencia con el significado de la obligación contractual de disponibilidad de maquinaria y equipo a cargo de Occipetrol, así como los fundamentos consignados al resolver las pretensiones 6 y 7, la petición 14ª de la demanda sobre condena pecuniaria de $ 3.678.653.921 por concepto de “stand-by” no prospera y en ese sentido se pronunciará el Tribunal en la parte resolutiva xxx xxxxx.

Finalmente, pasa el Tribunal a estudiar la pretensión número 18ª en la cual Occipetrol solicita el pago de $ 440.773.540 “por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO derivado de la UTILIDAD ESPERADA de la EJECUCIÓN DE LAS OBRAS CIVILES derivadas del CONTRATO PC-071- 11”.

No obstante en sus alegatos de conclusión el apoderado de la convocada afirmó que “se encuentra demostrada la existencia y cuantía de los perjuicios reclamados” (página 12 del memorial), el Tribunal observa que el lucro cesante consolidado derivado de la utilidad esperada no tiene cabida en la modalidad de contratación “por llamado” acordada por las partes y con base en los precios unitarios ofrecidos por el contratista. Su utilidad efectiva para cada una de las obras, descritas en las respectivas órdenes de trabajo, se calculaba de acuerdo con los porcentajes previstos en el ítem AIU.

Además de no encontrar el Tribunal una justificación conceptual para la indemnización solicitada por concepto de lucro cesante, la cifra de $ 440.773.540, expresada en la pretensión 18ª carece de sustento probatorio. En efecto, la relación de ‘costos’ preparada por la demandante y contenida en un documento aportado con la demanda, no posee el alcance ni la fuerza como elemento de convicción que lleven al Tribunal a concluir que hubo un menoscabo cierto –que no hipotético- en el patrimonio de la demandante por ese valor, que le imponga a Petrominerales la obligación de resarcimiento. No fue posible para el Tribunal corroborar ese cálculo con información contable de Occipetrol, ni se produjo una prueba pericial que permitiera llegar a una información concluyente y confiable sobre lucro cesante que, como lo prescribe el artículo 1614 del Código Civil es “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

En suma, al no haber hallado el Tribunal un incumplimiento contractual según se expuso en un capítulo precedente, y al no existir prueba de los perjuicios alegados, mal puede el Tribunal conceder lo pedido en la pretensión 18º, que por lo tanto, no prospera.

Por último, en las pretensiones 15, 16 y 17 la convocante solicita que se condene a Petrominerales a pagar el valor de los “honorarios para defensa legal” en los que incurrió la primera, por concepto de daño emergente consolidado y daño emergente futuro. Este grupo de pretensiones tiene por objeto que el Tribunal reconozca y condene a la convocada a pagar los gastos en los que la convocante incurrió por concepto de la “defensa legal” en el asunto materia de este arbitraje.

Ocurre, sin embargo, que el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil regula la forma cómo se calculan y se fijan por el juez las costas procesales en los procesos judiciales y entre las reglas contenidas en dicha disposición se contempla que en las costas se incluyen “el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación” (artículo 392, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil).

Por disposición de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, la liquidación de las costas procesales debe hacerse por el juez y es una materia respecto de la cual las partes no pueden disponer, tanto más cuando el numeral 10 del artículo 392 dispone que las estipulaciones de las partes en materia xx xxxxxx se tendrán por no escritas. Como quedó precisado, el artículo 392 citado señala, entre otras regulaciones, que la condena en costas se hará en la sentencia y que “En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación” (Se destaca). Por su parte, el artículo 393 ibídem al regular la liquidación xx xxxxxx, dispone en el numeral 2 que “La liquidación incluirá… las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez…”.

En el mismo sentido, el artículo 2 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura señala que “Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa…” (Se destaca).

De las normas transcritas se tiene que en el régimen procesal, las agencias en derecho forman parte de las costas en las que incurre la parte y, por consiguiente, el valor que el juez le asigne a tales agencias en derecho debe incluirse en la liquidación de las costas, si hay lugar a dicha condena.

Puestas así las cosas, resulta claro que el ordenamiento jurídico consagra las reglas conforme a las cuales el juez debe liquidar las costas en las que incurran las partes y los criterios que debe tener para dicha liquidación, razón por la cual no pueden prosperar las pretensiones que tienen por objeto una condena al demandado por concepto de los honorarios que el demandante haya pagado a su abogado por concepto de la representación de la causa o de la “defensa legal”. Se trata entonces de una materia regulada por la ley cuya liquidación debe hacerla el juez con sujeción a los parámetros y a las ‘reglas’ tipificadas en las normas procesales y que no puede ser resuelta bajo la cuerda de pretensiones en contra del demandado.

Por último, las disposiciones citadas se construyen sobre la base de que se condenará a pagar las costas del proceso ⎯entre ellas las agencias en derecho⎯ a la parte vencida y, por consiguiente, es la parte que resulta victoriosa en el litigio (Acuerdo 1887 de 2003), quien tiene derecho a obtener el pago de las costas en las que incurrió por cuenta del proceso. Como ha quedado expuesto en las consideraciones que anteceden, en el presente asunto no se abren paso la mayoría de las pretensiones de Occipetrol, circunstancia que será apreciada por el Tribunal en el capítulo xx xxxxxx de este laudo y que refuerza la decisión de no acceder a las pretensiones 15, 16 y 17 de la demanda.

VII. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA.

Como quiera que la mayoría de las excepciones propuestas por la convocada

⎯salvo dos de ellas⎯ están encaminadas a enervar las pretensiones de la demanda cuyo objeto, de modo general, concierne a la declaración relacionada con los costos en que pudo incurrir la convocante, la terminación ilegal del contrato, la responsabilidad contractual de Petrominerales, así como las consecuencias indemnizatorias deprecadas en la demanda, y en la medida en que en las consideraciones que anteceden el Tribunal concluyó que dichas pretensiones carecen de fundamento y por lo tanto no prosperan, en el presente caso no es procedente resolver de mérito las referidas excepciones (artículos 304 y 306 del Código de Procedimiento Civil).

Por el contrario, en lo que concierne a aquellas que fueron rotuladas “Temeridad de Occipetrol con la interposición de esta demanda” y “Abuso del derecho a litigar” el Tribunal considera que dichas defensas carecen de fundamento en tanto no encontró que la conducta de Occipetrol al presentar la demanda en ejercicio del derecho de acción envuelva temeridad o abuso alguno, razón por la cual tales excepciones serán desestimadas.

VIII. EL JURAMENTO ESTIMATORIO.

La convocada solicitó en sus alegaciones finales que en caso “de darse los términos y condiciones señalados en el artículo 206 del Código General del Proceso, como resultado de haberse estimado de manera equivocada el monto de las pretensiones, sean aplicadas a OCCIPETROL todas las consecuencias señaladas en el ya mencionado artículo 206”, para lo cual el Tribunal estima pertinentes las siguientes consideraciones.

Las consecuencias cuya aplicación solicita la convocada están consagradas en el artículo 206 ibídem, modificado por la Ley 1743 de 2014, en los siguiente términos:

“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50 %) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10 %) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.

A su vez, el parágrafo de la misma norma dispone:

“También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5 %) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma transcrita, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan, ni pueden imponerse de manera indefectible y sin contemplar los desarrollos procesales que sean del caso, vale decir que no basta una simple constatación de la diferencia numérica o aritmética, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas

temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas.

Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual se indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi ‘automática’ o inmediata de la sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado en la proporción indicada en la norma.

Dicho planteamiento se armoniza con lo señalado por la citada Corte en la sentencia C-157 de 2013, en la que al analizarse la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, consideró que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.”

Bajo los lineamientos jurisprudenciales trazados y habida consideración que para la verificación de la procedencia de la sanción es necesario analizar la conducta de la parte, con el propósito de determinar si resulta acreditado que existió una estimación culposa, temeraria o abusiva del demandante, carente de análisis o fundamento, el Tribunal considera que si bien en este caso no se impondrá condena a la convocada, ello no obedece a que la cuantificación que fue estimada por la convocante haya sido desbordada o infundada.

Como quedó expuesto en capítulos anteriores de esta providencia, el Tribunal concluyó que las pretensiones relacionadas con el costo del stand by, con el incumplimiento del contrato por parte de la convocada y con el abuso del derecho no tienen prosperidad a la luz de las disposiciones legales y contractuales referidas en cada caso y conforme a las pruebas que obran en el expediente. Por consiguiente y en simple lógica, las pretensiones indemnizatorias deducidas por la convocante tampoco alcanzan prosperidad por tratarse, precisamente, de consecuencias indemnizatorias por hechos y consideraciones que no encontraron respaldo, pero sin que ello obedezca a un actuar negligente o temerario de la convocante.

Por las razones expuestas, el Tribunal no impondrá sanción alguna con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso.

IX. COSTAS.

El Código de Procedimiento Civil dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.

Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 392, ordinales 1° y 5° y 393, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, habida consideración de las pretensiones de la demanda que no prosperan, se condenará a la Convocante a rembolsar el ochenta por ciento (80 %) de las costas en las que incurrió la Convocada y se señalará como agencias en derecho la suma de $ 69 000 000, que se tiene en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa:

50 % de los honorarios de los árbitros	$ 104 826 829
50 % del IVA sobre los honorarios de los árbitros	$ 16 772 293
50 % de los honorarios del Secretario	$ 17 471 138
50 % del IVA sobre los honorarios del Secretario	$ 1 397 691
50% de los honorarios de la Cámara de Comercio de Bogotá	$ 17 471 138
50 % del IVA sobre los honorarios de la Cámara de Comercio de Bogotá	$ 1 397 691
50 % de la partida de gastos	$ 730 894
Agencias en derecho	$ 69 000 000
TOTAL COSTAS DE PETROMINERALES	$ 229 067 674

De conformidad con lo expuesto, OBRAS CIVILES Y CONSTRUCCIONES PARA LA INDUSTRIA PETROLERA S.A. OCCIPETROL deberá rembolsar a PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA el ochenta

por ciento (80 %) de las costas en las que esta incurrió, esto es la suma de ciento ochenta y tres millones doscientos cincuenta y cuatro mil ciento treinta y nueve pesos ($ 183 254 139).

CAPÍTULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre OBRAS CIVILES Y CONSTRUCCIONES PARA LA INDUSTRIA PETROLERA S.A.

OCCIPETROL, parte convocante y PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE :

Primero.- Declarar que OCCIPETROL S.A. y PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA celebraron el CONTRATO PC- 071-11 OBRAS CIVILES PARA LAS OPERACIONES DE

PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA, EN EL

DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO el 1º xx xxxxxx de 2011.

Segundo.- Declarar que el CONTRATO PC-071-11 celebrado entre OCCIPETROL S.A. y PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL

COLOMBIA el 1º xx xxxxxx de 2011 es legalmente válido.

Tercero.- Declarar que el CONTRATO PC-071-11 tuvo como fecha de inicio el 26 xx xxxxxx de 2011.

Cuarto.- Declarar que la fecha de vencimiento del término del CONTRATO PC-071-11 fue el 23 xx xxxx de 2013.

Quinto.- Declarar que OCCIPETROL S.A. dio cumplimiento a su obligación derivada del CONTRATO PC-071-11 de mantener disponibles los materiales, equipos, herramientas, accesorios, personal, infraestructura y todos los demás elementos requeridos, de acuerdo con la propuesta y el alcance técnico de las obras hasta el 23 xx xxxx de 2013, en los términos precisados en las consideraciones de esta providencia.

Sexto.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que no prosperan las demás pretensiones de la demanda de OCCIPETROL S.A.

Séptimo.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que carecen de fundamento las excepciones propuestas por PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA

denominadas “Temeridad de Occipetrol con la interposición de esta demanda” y “Abuso del derecho a litigar”.

Octavo.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y por no ser procedente, no hay lugar a resolver de fondo las demás excepciones propuestas por PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA.

Noveno.- Condenar a OCCIPETROL S.A. a pagar a PETROMINERALES COLOMBIA LTD. SUCURSAL COLOMBIA la suma de ciento ochenta y tres millones doscientos cincuenta y cuatro mil ciento treinta y nueve pesos ($ 183 254 139) por concepto xx xxxxxx del proceso.

Décimo.- Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se realizará el pago del saldo en poder de la Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.

Décimo Primero.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias xx xxx y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Esta providencia quedó notificada en audiencia.

XXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX

Presidente

XXXXXXX XXXXXX XX XXXXXXXXX

Árbitro

XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Árbitro

XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX

Secretario