TRIBUNAL ARBITRAL
TRIBUNAL ARBITRAL
EMGESA S.A. E.S.P. (hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.)
Demandante y Demandada en Reconvención
CONTRA
Las sociedades integrantes del CONSORCIO IMPREGILO – OHL (IMPREGILO COLOMBIA S.A.S.- hoy Grupo ICT II S.A.S- y OHL XXXXX- BIA Ltda. – hoy OHL COLOMBIA S.A.S.)
Demandadas y Demandantes en Reconvención
AXA COLPATRIA SEGUROS S.A.
Demandada
SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.
Llamada en garantía
Radicación 122485
LAUDO ARBITRAL
ÍNDICE
I – PARTES Y SU REPRESENTACIÓN 4
II – ASEGURADORA LLAMADA EN GARANTÍA 5
III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO 6
A. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral 6
B. Instalación del Tribunal Arbitral, admisión y notificación de la demanda 7
C. Contestación de la Demanda, Demanda de Reconvención y Llamamiento en Garantía 7
D. Reforma de la demanda y su contestación 9
E. Reforma de la demanda de reconvención y su contestación 9
F. Fijación de honorarios 10
G. Primera Audiencia de Trámite 10
H. Práctica de las Pruebas 10
I. Alegatos Finales 19
J. Término de duración del Proceso 20
IV - SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 21
A. La demanda arbitral 21
B. Las contestaciones de la demanda reformada y el llamamiento en garantía a SEGUREXPO33
C. La demanda de reconvención 38
D. La contestación de la demanda de reconvención reformada 57
VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 57
A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 57
B. ASPECTOS PROBATORIOS 62
B.1. Recusación de algunos peritos 62
B.2. Exhibición por parte de EMGESA 64
B.3. Exhibición de Xxxxxx Xxxxxx 65
C. LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA 69
C.1. Lo argumentado por los excepcionantes 70
C.2. Elementos de la cosa juzgada 74
C.3. El contrato de transacción contenido en el Addendum 17 y la demanda de EMGESA 77
C.4. Conclusión sobre la excepción de cosa juzgada 105
D. EL CONTRATO CELEBRADO, OBLIGACIONES ADQUIRIDAS Y BASES TEÓRICAS DE EVENTUALES RESPONSABILIDADES 106
E. LAS PRETENSIONES FUNDADAS EN EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSORCIO DE LAS GARANTÍAS DE CALIDAD Y ESTABILIDAD DE LA OBRA 138
E.1. La pretensión indemnizatoria del daño emergente 146
E.2. La pretensión relativa al lucro cesante 203
E.3. Las pretensiones sobre variaciones importantes en las cantidades de obra (VICO) 217
E.4. Las pretensiones declarativas y de condena concernientes al pago de la cláusula penal por el incumplimiento del Consorcio 218
E.4. Conclusiones en torno a la valoración probatoria de los dictámenes cuyos peritos fueron recusados 225
F. EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR EL CIO 227
F.1. Cosa juzgada/transacción 227
F.2. Excepciones de ineptitud de la demanda 227
F.3. Excepciones relacionadas con las Variaciones Importantes de Cantidades de Obra (VICO), cláusula penal y el lucro cesante 229
F.4. Las excepciones que invocan el principio de buena fe y la culpa de EMGESA 229
F.5. La inaplicabilidad del art. 2060 del Código Civil 232
F.6. Inaplicabilidad de la garantía contractual de estabilidad de la Presa 234
F.7. Improcedencia de la indemnización del supuesto daño emergente del contrato suscrito con el Consorcio M&M 236
F.8. Improcedencia de la indemnización de los costos directos (contratos suscritos entre EMGESA, Ingetec y AF Consult) 237
F.9. Cobertura de la póliza de estabilidad contratada por el Consorcio: cualquier pago se encuentra a cargo de la aseguradora, y compensación 238
F10. Enriquecimiento injustificado x xxxxx del CIO y cobro de lo no debido 238
F11. Excepción de Contrato no cumplido 239
F12. Análisis de las restantes excepciones y conclusión general 241
G. LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR EMGESA RESPECTO DE AXA COLPATRIA Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA A SEGUREXPO 242
G.1. Aspectos generales del seguro de cumplimiento y xxx xxxxxx de estabilidad de la obra. Régimen jurídico aplicable 250
G.2. La Póliza de Cumplimiento No. 8001039835. Su existencia y su validez. Referencia al coaseguro. 263
G.3. El amparo de estabilidad de la obra incorporado en la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. 8001039835 269
G.4. La imputabilidad de los hechos al CIO como primer presupuesto para el análisis del mérito de las pretensiones de EMGESA respecto de las compañías aseguradoras 274
G.5. La excepción de ausencia de cobertura propuesta por AXA COLPATRIA 275
G.6. Conclusión respecto de las pretensiones declarativas formuladas por EMGESA en contra de AXA COLPATRIA 285
H. LAS PRETENSIONES DE INTERESES Y CORRECCIÓN MONETARIA DE EMGESA 287
I. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN IMPETRADA POR EL CIO CONTRA EMGESA291
I.1. Pretensiones relativas a los intereses moratorios derivados del Addendum No. 17 292
I.2. Pretensiones relativas a las cantidades de obra ejecutadas y no pagadas 323
I.3. Pretensiones comunes a las pretensiones principales y a las pretensiones subsidiarias 348
J. LA PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 355
VII – CONDUCTA DE LAS PARTES 356
VIII – JURAMENTO ESTIMATORIO 356
IX – COSTAS 358
X – DECISIÓN 363
A. Sobre las pretensiones de la demanda reformada de EMGESA: 363
B. Sobre las excepciones formuladas respecto de la demanda de EMGESA: 367
C. Sobre el llamamiento en garantía formulado por AXA COLPATRIA a SEGUREXPO 368
D. Sobre las pretensiones de la demanda de reconvención reformada de las sociedades integrantes del CIO 368
E. Sobre las excepciones formuladas frente a la demanda de reconvención: 371
F. De la compensación 372
G. Sobre la pretensión de liquidación del Contrato CEQ-21: 372
H. Sobre el juramento estimatorio: 373
I. Sobre costas del proceso 373
J. Sobre aspectos administrativos 373
LAUDO ARBITRAL
Bogotá, D.C., dieciséis (16) xx xxxxxx de dos mil veintitrés (2023).
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el Laudo que pone fin a la actuación procesal surtida entre EMGESA S.A.
E.S.P. (hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.), como parte Convocante, y las sociedades integrantes del CONSORCIO IMPREGILO – OHL (conformado por IMPREGILO XXXXX- BIA S.A.S.- hoy Grupo ICT II S.A.S- y OHL COLOMBIA S.A.S.) y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., parte Convocada, con la participación de SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A., como llamada en garantía.
I – PARTES Y SU REPRESENTACIÓN
1. Las Partes son personas jurídicas plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así:
1.1. Parte Convocante: La Convocante es EMGESA S.A. E.S.P. (hoy ENEL COLOMBIA
S.A. E.S.P.) - en adelante la Convocante, Xxxxxxxxxx, EMGESA o ENEL-, empresa de servicios públicos de naturaleza privada según consta en la certificación expedida por su representante legal1, identificada con el NIT. 860.063.875-8, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en su condición de Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos, la cual fue absorbida por ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P.
1.2. Parte Convocada: La Convocada está integrada por:
1.2.1. Las sociedades integrantes del CONSORCIO IMPREGILO – OHL – en adelante el Consorcio o el CIO -, conformado mediante documento privado del 23 de noviembre de 2010, a saber:
(I) GRUPO ICT II S.A.S. - en adelante GRUPO ICT II -, que absorbió mediante fu- sión a la sociedad IMPREGILO COLOMBIA S.A.S., sociedad por acciones sim- plificada constituida mediante documento privado del 17 de diciembre de 2009,
1 EXPEDIENTE DIGITAL. PRINICPAL NO. 06. FOLIO 523.
identificada con el NIT. 900.329.889-9, domiciliada en la ciudad de Bogotá, y re- presentada legalmente por el señor Xxxxxxxxxxx Xxxxxx.
(II) OHL COLOMBIA S.A.S., antes OHL COLOMBIA LTDA., - en adelante OHL - sociedad por acciones simplificada constituida mediante escritura pública No. 5995 del 17 de diciembre de 2008 de la Notaría 36 de Bogotá, identificada con el NIT. 900.268.605-1, domiciliada en la ciudad de Bogotá, y representada legal- mente por el señor Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.
1.2.2. AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. – en adelante AXA COLPATRIA -, sociedad anó- nima de carácter privado constituida mediante escritura pública No. 120 del 30 de enero de 1959 de la Notaría 9 de Bogotá, identificada con el NIT. 860.002.184-6, domiciliada en la ciudad de Bogotá, y representada legalmente por la señora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx en su condición de Representante Legal para Asuntos Xxxx- ciales y Administrativos o Policivos.
2. En ejercicio del derecho de postulación procesal actúan por la Convocante y por la Convocada sus correspondientes apoderados judiciales, de conformidad con los po- deres especiales que constan en el expediente digital2 y a quienes en su oportunidad se les reconoció personería.
II – ASEGURADORA LLAMADA EN GARANTÍA
3. AXA COLPATRIA llamó en garantía a SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A. - en ade- lante SEGUREXPO -, sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 326 del 30 de enero de 1962 de la Notaría 3 de Bogotá, identificada con el NIT. 860.009.195-9, domiciliada en la ciudad de Bogotá, y representada legalmente por la señora Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
4. En ejercicio del derecho de postulación procesal actúa por la llamada en garantía su apoderada judicial, de conformidad con el poder especial que consta en el expe- diente digital3 y a quien en su oportunidad se le reconoció personería.
2 Convocante: EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL 04. FOLIOS 190 a 193. OHL: EXPEDIENTE DIGITAL. PRIN- CIPAL 01. Archivo 04 Instalación. Grupo ICT II: EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL 01. archivo 04 Instalación. Axa Colpatria: EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL 01. archivo 01 Designación de Árbitros. PRINCIPAL 08. FO- LIOS 275 a 282.
3 EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL 02. FOLIOS 302 a 303. PRINCIPAL 08. FOLIOS 292 a 294.
III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO
A. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral
5. La demanda fue presentada el 29 xx xxxx de 2020 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
6. Las diferencias sometidas al conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del Contrato CEQ – 21 - en adelante el Contrato-, mediante el cual el CIO “se obligó a realizar la construcción de las obras civiles principales del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo de acuerdo con lo expuesto en los Documentos que forman parte del Con- trato especificados en la cláusula sexta”.
7. La Cláusula Compromisoria invocada por la Convocante consta en la Cláusula Dé- cima Quinta del Contrato, que es del siguiente tenor:
“CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Salvo en lo refe-
rente a acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva y lo referente a medidas cautelares para la protección de los derechos de propiedad industrial o intelectual de EMGESA, toda diferencia o controversia que surja entre las partes a causa del pre- sente Contrato en relación directa o indirecta con el mismo, se resolverá en primer término mediante mecanismos de arreglo directo tales como la negociación directa o conciliación. En el evento en que las partes no lleguen a un acuerdo dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas haga una solicitud con el fin de resolver las controversias o diferencias suscitadas entre las partes, tales diferencias o controversias se resolverán por un tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: (1) El tribunal estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes y, en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (2) la orga- nización interna, las tarifas y honorarios del tribunal se sujetarán a las reglas previs- tas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (3) el tribunal funcionará en Bogotá D.C., en la sede del Centro de Arbi- traje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad y (4) el tribunal decidirá en derecho”.
8. Para garantizar el cumplimiento del Contrato, AXA COLPATRIA en coaseguro con SEGUREXPO expidió la póliza de cumplimiento No. 8001039835, en la que el toma- dor y afianzado es el CIO, y EMGESA es la beneficiaria.
9. Las partes designaron de común acuerdo como árbitros principales a los doctores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx,
quienes aceptaron oportunamente la designación y dieron cumplimiento a lo dis- puesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012.
B. Instalación del Tribunal Arbitral, admisión y notificación de la demanda
10. El Tribunal se instaló en Audiencia celebrada el 30 de julio de 2020 a la que asistieron las partes y la Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos. En esta audiencia se designó como Presidente al doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y como Se- cretaria a la doctora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó posteriormente posesión de su cargo. Así mismo, en esta providencia se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Xxxxxx xx Xxxxx- cio de Bogotá ubicado en la Xxxxx 00 Xx. 00-00.
11. Mediante escrito del 3 xx xxxxxx de 2020, la Procuradora 144 Judicial II Asuntos Administrativos, solicitó la desvinculación del Ministerio Público de este trámite por carecer de facultad legal para intervenir en el mismo, dada la naturaleza jurídica de las partes. Mediante providencia del 18 xx xxxxxx de 2020, se resolvió tener por no vinculado al Ministerio Público en este trámite arbitral (Acta No. 2 - Auto No. 3).
12. El Tribunal admitió la demanda mediante providencia del 30 de julio de 2020 (Acta No. 1), decisión que, como consecuencia del recurso de reposición presentado por las demandadas, fue revocada mediante auto del 18 xx xxxxxx de 2020, y, en su lugar, se inadmitió la demanda y se le concedió a la Convocante el término de cinco
(5) días para subsanarla (Acta No. 2 – Auto No. 3). Corregidos oportunamente los defectos que fueron advertidos, mediante providencia del 31 xx xxxxxx de 2020 (Acta No. 3 – Auto No. 4), el Tribunal admitió la demanda, corrió traslado de la misma, ordenó la notificación del auto admisorio a las sociedades demandadas, y determinó que el presente trámite se sujetará al Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
13. El 1 de septiembre de 2020 se les notificó a las sociedades demandadas el auto admisorio de la demanda.
C. Contestación de la Demanda, Demanda de Reconvención y Llamamiento en Ga- rantía
14. El 28 de septiembre de 2022, GRUPO ICT II y OHL contestaron en tiempo la de- manda, formularon excepciones de mérito, objetaron el juramento estimatorio, soli- citaron el decreto y práctica de pruebas, y presentaron demanda de reconvención.
15. El 29 de septiembre de 2020, AXA COLPATRIA contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó el decreto y práctica de pruebas, y presentó llamamiento en garantía a SEGUREXPO.
16. El Tribunal inadmitió la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía me- diante providencias del 8 de octubre de 2020 (Acta No. 4 - Autos Nos. 5 y 6). Corre- gidos oportunamente los defectos que se advirtieron, mediante providencia del 15 de octubre de 2020 (Acta No. 5 – Autos Nos. 8 y 9), el Tribunal admitió la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía a SEGUREXPO, corrió el traslado, y ordenó las notificaciones correspondientes.
17. El 16 de octubre de 2020 se notificó a SEGUREXPO el auto admisorio del llama- miento en garantía.
18. EMGESA interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención. Mediante providencia del 4 de noviembre de 2020, previo traslado del recurso presentado, el Tribunal confirmó el auto recurrido (Acta No. 7 – Auto No. 11).
19. El 17 de noviembre de 2020, SEGUREXPO contestó oportunamente el llamamiento en garantía y la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento esti- matorio y solicitó el decreto y la práctica de pruebas.
20. El 4 de diciembre de 2020, EMGESA contestó en tiempo la demanda de reconven- ción, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el de- creto y práctica de pruebas.
21. Mediante providencia del 11 de diciembre de 2020 se corrió el traslado correspon- diente de las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formuladas en las contestaciones de las demandas presentadas. Adicionalmente se corrió el traslado a AXA COLPATRIA de las excepciones propuestas en la contestación del llama- miento en garantía, y a GRUPO ICT II y OHL de las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda de reconvención (Acta No. 9 – Auto No. 16). La Convocante y las demandadas OHL y GRUPO ICT II allegaron sendos escritos descorriendo el traslado correspondiente.
D. Reforma de la demanda y su contestación
22. El 19 de enero de 2021 EMGESA reformó la demanda arbitral, que fue inadmitida por el Tribunal mediante providencia del 29 de enero de 2021 (Acta No. 12 – Auto No. 20). Subsanados oportunamente los defectos advertidos por el Tribunal, me- diante providencia del 15 de febrero de 2021 (Acta No. 13 - Auto No. 22) se admitió la demanda reformada y corrió el respectivo traslado.
23. El auto admisorio de la demanda reformada fue recurrido por el CIO. Mediante pro- videncia del 4 xx xxxxx de 2021, previo el traslado correspondiente, el Tribunal con- firmó la providencia recurrida (Acta No. 14 – Auto No. 24).
24. El 7 xx xxxxx de 2021, AXA COLPATRIA contestó oportunamente la demanda refor- mada, formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto y la práctica de pruebas, objetó el juramento estimatorio, y formuló llamamiento en garantía a SEGUREXPO. En esta misma fecha el CIO y SEGUREXPO contestaron la demanda reformada, formularon excepciones de mérito, solicitaron el decreto y práctica de pruebas, y ob- jetaron el juramento estimatorio.
25. Mediante providencia del 12 xx xxxxx de 2021 (Acta No. 16 – Auto No. 26) el Tribunal admitió el llamamiento en garantía a SEGUREXPO y corrió el traslado correspon- diente. El 10 xx xxxx de 2021 SEGUREXPO contestó el llamamiento en garantía, propuso excepciones de mérito y solicitó el decreto y la práctica de pruebas.
26. Mediante providencia del 13 xx xxxx de 2021, se corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito propuestas en las contestacio- nes de la demanda reformada, así como de las excepciones formuladas en la con- testación del llamamiento en garantía (Acta No. 17 – Auto No. 28), término dentro del cual EMGESA se pronunció sobre el particular y solicitó pruebas adicionales.
E. Reforma de la demanda de reconvención y su contestación
27. El 7 de julio de 2021 el CIO reformó la demanda de reconvención, que fue admitida por el Tribunal mediante providencia del 26 de julio de 2021 (Acta No. 20 – Auto No. 31).
28. El auto admisorio de la demanda de reconvención reformada fue recurrido por EM- GESA. Mediante providencia del 4 xx xxxxx de 2021, previo el traslado correspon- diente, el Tribunal confirmó la providencia recurrida (Acta No. 21 – Auto No. 32).
29. El 10 de septiembre de 2021, EMGESA contestó oportunamente la demanda de re- convención reformada, formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto y la prác- tica de pruebas y objetó el juramento estimatorio.
30. Mediante providencia del 16 de septiembre de 2021, se corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito propuestas en la contesta- ción de la demanda de reconvención reformada (Acta No. 22 – Auto No. 34), término dentro del cual el CIO se pronunció sobre el particular.
F. Fijación de honorarios
31. En audiencia celebrada el 29 de octubre de 2021, considerando que las partes no solicitaron la realización de la Audiencia de Conciliación, se fijaron las sumas corres- pondientes a los honorarios y gastos del Tribunal (Auto No. 37 – Acta No. 25), que fueron consignadas por las partes y SEGUREXPO dentro de la oportunidad legal.
G. Primera Audiencia de Trámite
32. El 7 de diciembre de 2021 inició la Primera Audiencia de Trámite (Acta 28). En esta fecha, previo control de legalidad, el Tribunal asumió competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las Partes de que dan cuenta:
(i) la demanda reformada y sus contestaciones; (ii) la demanda de reconvención re- formada y su contestación, y (iii) el llamamiento en garantía y su contestación. El 26 de enero de 2022 continuó la Primera Audiencia de Trámite, fecha en la que el Tri- bunal solicitó a los intervinientes algunas aclaraciones de sus solicitudes probatorias. El 22 de febrero de 2022 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por los intervi- nientes (Acta 30 – Auto No. 44). Mediante providencia proferida en esta misma fecha, en atención a las solicitudes presentadas por algunos de los intervinientes, el Tribu- nal aclaró el auto que decretó las pruebas. En consecuencia la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 22 de febrero de 2022.
H. Práctica de las Pruebas
33. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera:
Documentales:
34. Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna:
34.1. Las aportadas por EMGESA junto con:
(i) La demanda inicial, las cuales obran en el expediente digital en las carpetas: 01 122485 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APOR- TADAS DEMANDA – AMAZON y 01 122485 CD PRUEBAS No 1 PBAS VIRTUALES APORTADAS DEMANDA INICIAL 01 06 2020 FO- LIO 1.
(ii) La demanda reformada, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta 09 122485 PRUEBAS No. 1 PBS REFORMA DEMANDA - FO- LIO 132.
(iii) La contestación de la demanda de reconvención inicial, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta 06 122485 PRUEBAS No. 1 PBS CONT. RECONVENCIÓN - FOLIO 129.
(iv) El escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda reformada, las cuales obran en el expediente digital en la xxxxxxx 00 000000 XXXXXXX 0 TRASLADO EXCEPCIONES CONT REF DDA FOLIO 138.
(v) El escrito mediante el cual descorrió el traslado de las objeciones al juramento estimatorio formuladas en las contestaciones de la demanda reformada, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta 16 122485 PRUEBAS 1 TRASLADO OBJECION JURAMENTO CONT REF DDA FOLIO 139.
34.2. Las aportadas por el CIO junto con:
(i) La contestación de la demanda inicial, las cuales obran en el expe- diente digital en la carpeta 02 122485 PRUEBAS No. 1 PBS CONTES- TACIÓN IMPREGILO - OHL - FOLIO 2.
(ii) La demanda de reconvención inicial, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta 03 122485 PRUEBAS No. 1 PBS RECONVEN- CIÓN IMPREGILO - OHL - FOLIO 3.
(iii) El escrito mediante el cual descorrieron el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de reconvención incial, las cuales obran en el expediente digital en la carpeta 07 122485 PRUEBAS No. 1 Pruebas CIOHL Traslado excepciones - FOLIO 130.
(iv) La contestación de la demanda reformada, las cuales obran en el ex- pediente digital en la carpeta 13 122485 PRUEBAS NO. 1 CONTES- TACIÓN REFORMA DEMANDA IMPREGILO Y OHL - FOLIO 136.
(v) La demanda de reconvención reformada, las cuales obran en el expe- diente digital en la carpeta 20 122485 PRUEBAS 1 PRUEBAS RE- FORMA RECONVENCION FOLIO 143.
34.3. Las aportadas por AXA COLPATRIA junto con:
(i) La contestación de la demanda inicial, las cuales obran en el expe- diente digital a folios 4 a 80 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
(ii) La contestación de la demanda reformada, las cuales obran en el ex- pediente digital en la xxxxxxx 00 000000 XXXXXXX XX. 1 CONTES- TACIÓN REFORMA DEMANDA AXA COLPATRIA - FOLIO 135.
34.4. Las aportadas por SEGUREXPO junto la contestación de la demanda inicial, las cuales obran en el expediente digital a folios 81 a 128 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Ratificación de Documentos
35. En las siguientes audiencias se llevó a cabo la ratificación de documentos solicitada por Emgesa:
a. El 15 xx xxxxx de 2022 (Acta 47): (i) Informe denominado “Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo – Downstream face of main dam”, suscrito por Xxxxxx Xxxx. (ii) Informe denominado “Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo – Colombia”, suscrito por Xxxxxx Xxxx. (iii) Informe denominado “Fenomeni osservati sulla diga principale e sulle opere ad essa connesse al termine delle operazioni di invaso”, suscrito por Xxxxxx Xxxx.
b. 2 xx xxxxxx de 2022 (Acta 50): Documento denominado “ATENCION RECLAMO PROYECTO EL QUIMBO.CONTRATO CEQ-21”, suscrito por el señor Xxxxxx Xxx- rez Xxxxx.
36. EMGESA desistió de la ratificación de los siguientes documentos: (i) Informe deno- minado “Estabilidad de la microsílica en almacenamiento”, suscrito por Xxxxxx X.
Xxxxxxxxx (Acta 41 – Auto No. 57); (ii) Documento denominado “informe geológico, geotécnico e hidrogeológico relativos al túnel de drenaje profundo GD-2”, realizado por la sociedad Swiss|Geo|Tech (Acta 41 – Auto No. 57); (iii) Documento denomi- nado “Reporte No. 5 – Compilado”, realizado por la sociedad XxXxxxxx Consulting Engineers (Acta 41 – Auto No. 57); y (iv) Documento denominado “REPORTE FI- NAL”, suscrito por los señores Xxxxxx X. Xxxxxxx y Xxxxxx X. Xxxxxx (Acta 43 – Auto No. 59).
Interrogatorio y Declaración de Parte
37. El 10 xx xxxx de 2022 se recibió el interrogatorio y la declaración de parte del re- presentante legal de EMGESA – hoy ENEL COLOMBIA S.A. E.S.P. – (Acta 32). Esta declaración fue rendida por Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en su condición de repre- sentante de ENEL, sociedad que conforme manifestó su representante absorbió a EMGESA. El Tribunal dispuso que con esta declaración se entendía surtido el testi- monio de Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. La grabación y la transcripción de esta decla- ración se incorporaron al expediente digital en la carpeta que obra a folio 154 del Cuaderno de Pruebas 1, con la advertencia de que las transcripciones no sustituyen la grabación, que constituye el registro de las declaraciones practicadas.
38. El 11 xx xxxx de 2022 se recibió el interrogatorio del representante legal de OHL (Acta 33). La grabación y la transcripción de esta declaración se incorporaron al ex- pediente digital en la carpeta que obra a folio 166 del Cuaderno de Pruebas con la advertencia de que las transcripciones no sustituyen la grabación, que constituye el registro de las declaraciones practicadas.
39. El 12 xx xxxx de 2022 se recibió el interrogatorio y la declaración de parte del re- presentante legal de GRUPO ICT II (Acta 34). Esta declaración fue rendida por Xxx- xxxxxxxx Xxxxxx, en su condición de representante de GRUPO ICT II. En consecuen- cia, el Tribunal dispuso que con esta declaración se entendía surtido el testimonio de Xxxxxxxxxxx Xxxxxx. En esta misma fecha se surtió el interrogatorio de parte de AXA COLPATRIA. La grabación y la transcripción de estas declaraciones se incor- poraron al expediente digital en la carpeta que obra a folio 156 del Cuaderno de Pruebas con la advertencia de que las transcripciones no sustituyen la grabación, que constituye el registro de las declaraciones practicadas.
40. Se aceptó el desistimiento de la declaración de parte de AXA COLPATRIA (Acta 32
– Auto No. 49), así como del interrogatorio de parte de SEGUREXPO y de la decla- ración de parte de OHL (Acta 33 – Auto No. 50).
Testimonios
41. Se recibieron los testimonios decretados así:
TESTIGO | FECHA DE LA DECLARACIÓN |
XXXXX XXXXX XXXXX | 16 xx xxxx de 2022 |
XXXXX XXXXXXX SANTAFÉ XXXXX | 16 y 17 xx xxxx de 2022 |
XXXXX XXXXX XXX | 17 xx xxxx de 2022 |
XXXXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXX | 18 xx xxxx de 2022 |
XXXXXXXXX XXXXXXXX | 18 xx xxxx de 2022 |
XXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX | 19 xx xxxx de 2022 |
XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXX | 24 xx xxxx de 2022 |
XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX | 31 xx xxxx de 2022 |
XXXXXX XXXXXXXXX X. | 7 xx xxxxx de 2022 |
42. En relación con las transcripciones incorporadas al expediente el Tribunal advirtió que ellas no sustituyen la grabación, que constituye el registro de la declaración prac- ticada.
43. Se aceptaron los desistimientos de los testimonios de: Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxx- tor, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (Acta 39 – Auto No. 55), Rider Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (Acta 40 – Auto No. 56), Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (Acta 41 – Auto No. 57), Xxxxxxx Xxxxxx (Acta 42 – Auto No. 58), Xxxxxxx Xxxxxx (Acta 48 – Auto No. 62), y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx (Acta 50 – Auto No. 64).
44. Se agregaron al expediente los documentos aportados por los testigos: Xxxxx Xxxxx Xxxxx (folio 157 del Cuaderno de Pruebas), Xxxxx Xxxxx Xxx (folio 158 del Cuaderno de Pruebas), y Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (folio 159 del Cuaderno de Pruebas)
Dictámenes Periciales
45. La Parte Convocante allegó los siguientes dictámenes periciales, que fueron decre- tados como prueba por el Tribunal:
a. Dictamen Pericial Técnico en Ingeniería Civil y Proyectos elaborado por la firma EXPONENT, que obra en el expediente digital en la subcarpeta 3. Dictamen pe- ricial en ingeniería civil y proyectos que se encuentra dentro de la carpeta 09 122485 PRUEBAS No. 1 PBS REFORMA DEMANDA - FOLIO 132.
b. Dictamen Pericial Técnico Sistema Mayorista de Energía elaborado por la Xxxx- xxxxx XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, que obra en el expediente digital en la subcarpeta 4. Dictamen pericial técnico sistema mayorista de energía que se en- cuentra dentro de la carpeta 09 122485 PRUEBAS No. 1 PBS REFORMA DE- MANDA - FOLIO 132. Para la contradicción del dictamen, el 9 xx xxxxx de 2022 se recibió la declaración de la perito. La grabación de esta diligencia y la corres- pondiente transcripción obran en el expediente digital en la carpeta a folio 164 de las Pruebas.
c. Dictamen Pericial Técnico de contradicción elaborado por la firma EXPONENT, decretado como prueba pericial únicamente respecto de los aspectos que cons- tituyen una contradicción de los siguientes dictámenes: (i) el allegado el 12 xx xxxxx de 2021 por las sociedades integrantes del CIO suscrito por los peritos Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxx de la firma Xxxxxxxx Ingeniería S.R.l.; (ii) el que allegó AXA COLPATRIA el 12 xx xxxxx de 2021 suscrito por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx; y (iii) el de ECOINSA allegado el 7 xx xxxxx de 2021 por SEGU- REXPO.
46. El CIO allegó los siguientes dictámenes periciales, que fueron decretados como prueba por el Tribunal:
a. Dictamen Pericial Técnico en Ingeniería Civil y Proyectos, aportado el 12 xx xxxxx de 2021, elaborado por la firma XXXXXXXX INGENIERÍA S.R.L., que obra en el expediente digital en la carpeta 11 122485 PRUEBAS NO. 1 DICTAMENES XXXXXX XXXXX Y XXXXXX XXXXXX XXXX APORTADOS CONSORCIO IOHL FOLIO 134.
b. Dictamen Pericial de contradicción al dictamen de EXPONENT, aportado el 15 xx xxxxx de 2021, elaborado por la firma XXXXXXXX INGENIERÍA S.R.L., que obra en el expediente digital en la carpeta 18 122485 PRUEBAS 1 CIOHL DIC- TAMEN CONTRADICCION XXXXXXXX FOLIO 141.
c. Dictamen Pericial de contradicción al dictamen xx xxxxxxx de sistema mayorista de energía de XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, aportado el 9 xx xxxxxx de 2021, elaborado por la firma ENERSINC S.A.S., que obra en el expediente digital
en la carpeta 22 122485 PRUEBAS 1 DICTAMEN ENERSINC (APORTADO CIOHL) FOLIO 145.
d. Dictamen Pericial sobre asuntos Contables y Financieros elaborado por la firma C&C GOLD S.A.S., que obra en el expediente digital en la carpeta 21 122485 PRUEBAS 1 DICTAMEN C&C GOLD REFORMA RECONVENCION FOLIO 144.
47. AXA COLPATRIA allegó los siguientes dictámenes periciales, los cuales fueron de- cretados como prueba por el Tribunal:
a. Dictamen Pericial Técnico, aportado el 12 xx xxxxx de 2021, elaborado por CAR- LOS XXXXXX XXXXXX, que obra en el expediente digital en la carpeta 10 122485 PRUEBAS NO. 1 DICTAMEN XXXXXX XXXXXX XXXXXX APORTADO POR XXX XXXXXXXXX FOLIO 133.
b. Dictamen Pericial de contradicción al dictamen de EXPONENT, aportado el 15 xx xxxxx de 2021, elaborado por la firma FEC SUR AMERICA S.A.S, suscrito por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx X., que obra en el expediente digital en la carpeta 19 122485 PRUEBAS 1 AXA COLPATRIA DICTAMEN CONTRADICCION FOREN- SIC ENGINEERING FOLIO 142.
48. SEGUREXPO allegó los siguientes dictámenes periciales, que fueron decretados como prueba por el Tribunal:
a. Dictamen Pericial Técnico elaborado por la firma ECOINSA CONSULTORÍA EN INDEMNIZACIONES Y RECLAMACIONES S.A.S., suscrito por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, que obra en el expediente digital en la carpeta 14 122485 PRUEBAS No. 1 DICTAMEN ECOINSA (aportado por Segurexpo) FOLIO 137.
b. Dictamen Pericial de contradicción al dictamen de EXPONENT, elaborado por XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, que obra en el expediente digital en la carpeta 17 122485 PRUEBAS 1 SEGUREXPO DICTAMEN DE CONTRADICCION GON- XXXX XXXXXX FOLIO 140.
49. En relación con las experticias, de oficio el Tribunal decretó (Acta 53 – Auto No. 67):
(i) La ampliación del dictamen rendido por XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, ampliación que fue rendida por la perito e incorporada al expediente en la carpeta 43 122485 PRUEBAS 1 AMPLIACION DICTAMEN XXXXXXXX XXXXXX 19 SEPT 2022 FOLIO 166.
(ii) La aclaración de las experticias rendidas por LOMBARDI INGENIERÍA S.R.L., aclaración que fue rendida por el perito e incorporada al expediente en la carpeta 44 122485 PRUEBAS 1 ACLARACION DICTAMEN XXXXXXXX 20 SEPT 2022 FOLIO 166.
50. Mediante providencia del 27 de septiembre de 2022 (Acta 54 – Auto No. 69) se pu- sieron en conocimiento de los intervinientes la ampliación del dictamen de CAR- XXXXX XXXXXX XXXXXXX y la aclaración de las experticias xx XXXXXXXX XXXX- NIERÍA S.R.L. En el término del traslado, la Convocante solicitó la comparecencia a audiencia xxx xxxxxx XXXXXXXX INGENIERÍA S.R.L., la cual fue posteriormente desistida (Acta 55).
Declaraciones de los peritos
51. Para la contradicción de los dictámenes se recibieron las declaraciones de los peritos así:
a. El 9 xx xxxxx de 2022 se recibió la declaración de la perito XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y xxx xxxxxx ENERSINC S.A.S. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obran en el expediente digital en la carpeta a folio 164 del Cuaderno de Pruebas.
b. Los días 13 y 14 xx xxxxx de 2022 se recibió la declaración xxx xxxxxx EXPONENT. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obran en el expediente digital a folio 164 del Cuaderno de Pruebas.
c. Los días 15 y 17 xx xxxxx de 2022 se recibió la declaración xxx xxxxxx XXXXXXXX INGENIERÍA S.R.L. La grabación de esta diligencia y la correspondiente trans- cripción obran en el expediente digital a folio 164 del Cuaderno de Pruebas.
d. El 21 xx xxxxx 2022 se recibió la declaración xxx xxxxxx C&C GOLD S.A.S. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obran en el expe- diente a folio 164 del Cuaderno de Pruebas.
e. El 2 xx xxxxxx 2022 se recibió la declaración xxx xxxxxx ECOINSA CONSULTO- RÍA EN INDEMNIZACIONES Y RECLAMACIONES S.A.S. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obran en el expediente a folio 165 del Cuaderno de Pruebas.
f. El 4 xx xxxxxx 2022 se recibió la declaración xxx xxxxxx XXXXXXX XXXXXX XXXXXX. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obran en el expediente a folio 165 del Cuaderno de Pruebas.
g. El 9 xx xxxxxx 2022 se recibió la declaración xxx xxxxxx XXXXXX XXXXXX XX- XXXX y de FEC SUR AMERICA S.A.S. La grabación de esta diligencia y la co- rrespondiente transcripción obran en el expediente a folio 165 del Cuaderno de Pruebas.
Exhibiciones
52. Se practicó la exhibición de documentos por parte de GRUPO ICT II y OHL. Se in- corporaron al expediente los documentos seleccionados por EMGESA de esta exhi- bición de documentos, los cuales obran a folio 150 del Cuaderno de Pruebas.
53. Se practicó la exhibición de documentos por parte de EMGESA (hoy ENEL). Se incorporaron al expediente los documentos seleccionados por el CIO y SEGU- REXPO de esta exhibición de documentos junto con las traducciones allegadas por SEGUREXPO, los cuales obran a folios 149 y 152 del Cuaderno de Pruebas.
54. Se practicó la exhibición de documentos por parte de ECOINSA. Se incorporaron al expediente los documentos seleccionados por el CIO de esta exhibición de docu- mentos, los cuales obran a folio 147 del Cuaderno de Pruebas.
55. Se practicó la exhibición de documentos por parte de MAPFRE. Se incorporaron al expediente los documentos seleccionados por el CIO y SEGUREXPO de esta exhi- bición de documentos, los cuales obran a folios 147, 149 y 151 del Cuaderno de Pruebas.
56. Se practicó la exhibición de documentos por parte de XXXXXX XXXXXX y MAS- SEQ PROYECTOS E INGENIERÍA. Se incorporaron al expediente los documentos seleccionados por el CIO de esta exhibición de documentos, los cuales obran a folios 147 y 151 del Cuaderno de Pruebas.
57. Se practicó la exhibición de documentos por parte de INGETEC. Se incorporaron al expediente los documentos seleccionados por SEGUREXPO de esta exhibición de documentos, los cuales obran a folios 148 y 153 del Cuaderno de Pruebas.
58. Mediante providencia del 31 xx xxxxxx de 2022 se tuvieron por concluidas las exhi- biciones de documentos (Acta 53 – Auto No. 66).
Prueba por Informe
59. Se recibieron los siguientes informes decretados de oficio por el Tribunal (Acta 53 – Auto 67 y Acta 59 – Auto 75):
(i) Informe por parte del Consorcio M&M, el cual se incorporó al expediente en la carpeta 45 122485 PRUEBAS 1 INFORME XXXXXXXXX M&M 20 SEPT 2022 FOLIO 167.
(ii) Informes por parte del INGETEC, los cuales se incorporaron al expediente en la carpeta 46 122485 PRUEBAS 1 INFORME INGETEC 20 SEPT 2022 FO- LIO 168 y en la carpeta 48 122485 PRUEBAS 1 INFORME INGETEC 9 FEB 2023 FOLIO 170.
60. Mediante providencia del 27 de septiembre de 2022 (Acta 54 – Auto No. 69) se corrió traslado a los intervinientes del informe rendido por el Consorcio M&M y del informe de INGETEC del 20 de septiembre de 2022. En el término del traslado SEGUREXPO presentó solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron decretadas y rendidas por el Consorcio M&M e INGETEC (Acta 55 – Auto No. 70). Las aclara- ciones y complementaciones se incorporaron al expediente en la carpeta 47 122485 PRUEBAS 1 ACLARACIONES INFORMES INGETEC Y M&M 19 OCT 2022 FOLIO 169.
61. Mediante providencia del 13 de febrero de 2023 (Acta 60 – Auto No. 76) se corrió traslado a los intervinientes del informe rendido por INGETEC el 9 de febrero de 2023, quienes no hicieron manifestación alguna.
I. Alegatos Finales
62. Mediante providencia del 15 de noviembre de 2022, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la Au- diencia de Alegatos de Conclusión (Acta 57 – Auto No. 73), la cual fue modificada mediante providencia del 31 de enero de 2023 (Acta 58 – Auto No. 74).
63. El 7 xx xxxxx de 2023 se surtió la Audiencia de Alegatos de Conclusión, actuación ésta en la que los apoderados de los intervinientes formularon oralmente sus plan- teamientos finales y entregaron la versión escrita de los mismos, los cuales forman parte del expediente. En esta misma oportunidad, el Tribunal fijó la fecha para la lectura de la parte resolutiva xxx Xxxxx.
J. Término de duración del Proceso
64. El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 10 del Decreto 491 de 2022, norma que se encontraba vigente para la fecha en que culminó la Pri- mera Audiencia de Trámite y empezó a transcurrir el término del Tribunal, es de ocho
(8) meses, y su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, el día 22 de febrero de 2022. Dicho término fue prorrogado a soli- citud de los apoderados de las partes, expresamente facultados para el efecto, por un periodo de seis (6) meses más (Acta 53 del 31 xx xxxxxx de 2022).
65. A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 en concordan- cia con el artículo 10 del Decreto 491 de 2022, norma esta última que se encontraba vigente para la fecha en que culminó la Primera Audiencia de Trámite y empezó a transcurrir el término del Tribunal, deben adicionarse los ciento cincuenta (150) días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido por solicitud de las par- tes, como se precisa a continuación:
AUTO | FECHAS | DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS | |||
Auto No. 47 del 22 de fe- brero de 2022 | Entre el 23 de febrero de 2022 y el 24 xx xxxxx de 2022, ambas fechas inclusive. | 40 | |||
Auto No. 62 del 17 xx xxxxx de 2022 | Entre el 1 y el 10 de julio de 2022, y a partir del 12 de julio y hasta el 31 de julio de 2022, ambas fechas inclusive. | 18 | |||
Auto No. 65 agosto de 2022 | del | 9 | de | Entre el 17 y el 30 xx xxxxxx de 2022, ambas fechas inclusive. | 10 |
Auto No. 67 del 31 xx xxxxxx de 2022 | Entre el 1 y el 19 de septiembre de 2022, am- bas fechas inclusive. | 13 | |||
Auto No. 73 del 15 de no- viembre de 2022 | Entre el 23 de noviembre de 2022 y el 27 de enero de 2023, ambas fechas inclusive. | 46 | |||
Auto No. 78 marzo de 2023 | del | 7 | de | Entre el 8 xx xxxxx y el 12 xx xxxxx de 2023, ambas fechas inclusive. | 23 |
TOTAL DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS | 150 | ||||
66. En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 en concordancia con el artículo 10 del Decreto 491 de 2022, el término se extiende hasta el cuatro (4) de diciembre de 2023.
67. Por lo anterior, la expedición del presente Xxxxx es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
IV - SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
A. La demanda arbitral
68. EMGESA formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral reformada en los términos en los que fue subsanada4:
A. PRETENSIONES DECLARATIVAS
PRIMERA. Que con base en los hechos de la demanda, se declare que en la ejecu- ción del Contrato CEQ-21 de 2010 celebrado entre EMGESA S.A. E.S.P. y el CON- SORCIO IMPREGILO – OHL para la “construcción de las obras civiles principales del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo” se presentó un incumplimiento por parte del CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las empresas IMPREGILO CO- LOMBIA S.A.S. (hoy Grupo ICT II S.A.S.) y OHL COLOMBIA S.A.S. (antes OHL CO-
LOMBIA LTDA.), en las garantías de calidad y estabilidad de la obra, por las fallas originadas en la colocación irregular del enrocado en el espaldón aguas abajo de la Presa, que fueron causa de los daños encontrados en la referida estructura, y que obligaron a contratar con terceros su reperfilamiento y reparación, así como obligaron a realizar vertimientos que no pudieron ser convertidos en energía eléctrica ni co- mercializados en el Mercado de Energía Mayorista.
SEGUNDA. Que con base en los hechos de la demanda y como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión se declare que el CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las empresas antes mencionadas, debe pagar a EMGESA S.A.
E.S.P. los daños y perjuicios producidos (en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante), por no haber atendido las reclamaciones de calidad y estabilidad de La Presa de la Central Hidroeléctrica el Quimbo, por las fallas originadas en la colo- cación irregular del enrocado en el espaldón aguas abajo de la Presa, que fueron causa de los daños encontrados en la referida estructura, y que obligaron a contratar con terceros su reperfilamiento y reparación, así como obligaron a realizar vertimien- tos que no pudieron ser convertidos en energía eléctrica ni comercializados en el Mercado de Energía Mayorista.
TERCERA. Que se declare que en virtud de la ejecución del Contrato CEQ-21 de 2010 celebrado entre EMGESA S.A. E.S.P. y el CONSORCIO IMPREGILO – OHL,
integrado por las empresas antes mencionadas, el contratista le adeuda a EMGESA el valor de las Variaciones Importantes en las Cantidades de Obra – VICO –, de conformidad con lo establecido en los numerales 6.2.3.3, 6.4 y 6.10 de las Bases Administrativas Generales (BAG) del Contrato CEQ-21.
4 EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL NO. 5. 4. 122485 PRINCIPAL No 5 SUBSANACIÓN REFORMA FOLIOS 218 y ss.
CUARTA. Que se declare que, con ocasión del incumplimiento de las obligaciones imputables al CONSORCIO IMPREGILO – OHL, se ha generado a favor de EM- GESA el pago de la cláusula penal, consagrada en la cláusula novena del convenio de formalización del contrato CEQ-21.
QUINTA. Declarar que la póliza de cumplimiento No. 8001039835 expedida por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., es válida y vinculante para el CONSORCIO IMPRE- GILO – OHL, integrado por las empresas antes mencionadas, y EMGESA S.A. E.S.P.
SEXTA. Que se declare que EMGESA S.A. E.S.P. es la beneficiaria y asegurada de la póliza de cumplimiento No. 8001039835 expedida por AXA COLPATRIA SEGU- ROS S.A.
SÉPTIMA. Declarar que conforme a la póliza de cumplimiento No. 8001039835 ex- pedida por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., se amparó el cumplimiento del Con- trato CEQ-21, así como la calidad y estabilidad de las obras civiles principales del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, por parte del CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las sociedades atrás mencionadas, quienes tienen la condición de to- madores y afianzados de dicha Póliza.
OCTAVA. Declarar que dentro de la vigencia de la póliza de cumplimiento No. 8001039835 expedida por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., acaecieron los sinies- tros que afectaron el amparo de calidad y estabilidad de La Presa del Proyecto Hi- droeléctrico El Quimbo y el cumplimiento del contrato CEQ-21.
NOVENA. Declarar que, según lo pactado en la póliza de cumplimiento No. 8001039835 bajo el amparo de calidad y estabilidad de la obra, AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. está obligada a indemnizar a EMGESA S.A. E.S.P, por los daños aquí reclamados, hasta los límites máximos de cobertura pactados en la Póliza men- cionada.
DÉCIMA. Declarar que AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. ha incumplido e incurrido en xxxx en su obligación de indemnizar a EMGESA S.A. E.S.P., en los términos de la póliza de cumplimiento No. 8001039835 y de la ley.
UNDÉCIMA. Que se declare que AXA COLPATRIA SEGUROS S.A y el CONSOR- CIO IMPREGILO OHL están obligados a pagar intereses xx xxxx a EMGESA S.A.
E.S.P. a la tasa más alta permitida por la ley y por los reglamentos, sobre el valor de las indemnizaciones a cargo de éstas.
DUODÉCIMA. Que se decrete la liquidación del Contrato CEQ-21.
B. PRETENSIONES DE CONDENA
Como consecuencia de las declaraciones contenidas en el literal A. de pretensiones declarativas, solicito respetuosamente se profieran las siguientes condenas:
PRIMERA. Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones se CONDENE al CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las empresas an- tes mencionadas y a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. a pagar SOLIDARIAMENTE a EMGESA en un término no mayor a cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria del respectivo laudo, al pago de los daños reclamados, como daño emergente, aso- ciados al espaldón de la presa, que involucró el trabajo de reperfilado de la cara aguas abajo de la presa, el cual ha sido valorado en Sesenta y tres mil doscientos cuarenta y tres millones ciento veintidós mil trescientos nueve pesos (COP
$00.000.000.000) incluido el IVA, suma pagada al contratista CONSORCIO M&M.
SEGUNDA. Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensio- nes se CONDENE el CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las empresas antes mencionadas y a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., a pagar SOLIDARIA- MENTE a EMGESA en un término no mayor a cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria del respectivo laudo, los costos directos, como daño emergente, que erogó por el control de calidad de materiales y asesoría a INGETEC, necesarios para rea- lizar los trabajos de reparación de los daños asociados al espaldón de la presa, que involucró el trabajo de reperfilado de la cara aguas abajo de la presa, valorados en SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS COLOMBIANOS (COP $6.757.633.421).
TERCERA. Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensio- nes se CONDENE el CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las empresas antes mencionadas y a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., a pagar SOLIDARIA- MENTE a EMGESA en un término no mayor a cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria del respectivo laudo, los costos directos, como daño emergente, que erogó por el estudio de revisión de diseños del re perfilado de la Central Hidroeléctrica El Quimbo, con la empresa AF Consult Switzerland, por un valor de CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA FRANCOS SUIZOS (CHf$ 58.880).
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TERCERA. En el evento en que el H. Tribunal estime que no es posible efectuar la condena en francos suizos (CHf), liquídese el valor de la pretensión tercera en pesos colombianos (COP), utilizando la Tasa de Conversión Oficial vigente a la fecha en que fueron realizadas las respectivas erogaciones en francos suizos (CHf), momento en el cual se consolidó la pérdida para EMGESA.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TERCERA. En el evento en que el H. Tribunal es- time que no es posible utilizar la Tasa de Conversión Oficial vigente a la fecha en
que fueron realizadas las respectivas erogaciones, estimando necesaria la conver- sión de la suma pretendida en CHf a COP, liquídese tal suma utilizando la Tasa de Conversión Oficial vigente a la fecha xxx Xxxxx o a la Tasa de Conversión, TRM o cualquier otra tasa que el H. Tribunal considere aplicable.
CUARTA. Que se CONDENE al CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las empresas antes mencionadas y a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., a pagar SOLI- DARIAMENTE a EMGESA en un término no mayor a cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria del respectivo laudo, a manera de lucro cesante el costo de la energía no generada y que EMGESA dejó de percibir valorado en TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS COLOMBIANOS (COP $ 32.155.000.000).
QUINTA. Que se condene al CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las empresas antes mencionadas, a pagar a favor de EMGESA S.A. E.S.P. una suma equivalente a DOS MIL CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CUA- RENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS XXXXX-
BIANOS (COP $2.054.244.358), por concepto de Variaciones Importantes en las Cantidades de Obra – VICO –, de conformidad con lo establecido en los numerales 6.2.3.3, 6.4 y 6.10 de las Bases Administrativas Generales (BAG) del Contrato CEQ- 21.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA COMÚN A LAS PRETENSIONES PRIMERA, SE-
GUNDA, TERCERA, CUARTA Y QUINTA. En el evento en que las pretensiones de condena PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA Y/O QUINTA no prosperen, o prosperen parcialmente, haciendo que su importe sea inferior al valor de la cláusula penal, solicitamos que se condene a la parte convocada a pagar la suma de NO- VENTA Y OCHO MIL TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUATRO PESOS COLOMBIANOS (COP $
00.000.000.000,oo), por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula novena del convenio de formalización del contrato CEQ-21.
SEXTA. Que se CONDENE a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. al pago de intere- ses moratorios mercantiles sobre las sumas atrás mencionadas desde el 9 de febrero de 2018, mes siguiente a la reclamación presentada por EMGESA a la aseguradora, y hasta tanto se realice el pago efectivo de las prestaciones adeudadas, según lo dispone el artículo 1080 del C. de Co.
SUBSIDIARIA A LA SEXTA. En el evento en que el H. Tribunal considere que no se demostró ocurrencia y cuantía del siniestro con la reclamación presentada, xxxxx- nese a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. al pago de intereses moratorios sobre las sumas atrás referidas desde el mes siguiente a la fecha en que el H. Tribunal en- cuentre demostrada la ocurrencia y cuantía del siniestro reclamado, sea ello antes o después de la presentación de la respectiva demanda, y hasta tanto se realice el
pago efectivo de las prestaciones adeudadas, según lo dispone el artículo 1080 del
C. de Co.
SÉPTIMA. Que se condene al CONSORCIO IMPREGILO – OHL, integrado por las empresas antes mencionadas, a pagar a favor de EMGESA S.A. E.S.P., los intereses moratorios calculados conforme al artículo 884 del Código de Comercio, sobre las sumas que no sean indemnizadas por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. o aquellas frente a las que no se condene a la aseguradora a pagar intereses, desde la fecha en que mi representada realizó cada una de dichas erogaciones o se causaron las obligaciones respectivas, y hasta que se reporte el pago efectivo de las mismas.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA. En el evento en que el H. Tribunal consi- dere que no resulta aplicable una condena por intereses moratorios comerciales so- bre las sumas no indemnizadas por AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. o aquellas frente a las que no se condene a la aseguradora a pagar intereses, se solicita respe- tuosamente al H. Tribunal que condene al pago de intereses moratorios calculados conforme a la cláusula 2.16.06. de las Bases Administrativas Especiales.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA. En el evento en que el H. Tribunal con- sidere que no resulta aplicable una condena por intereses moratorios mercantiles ni contractuales sobre las sumas no indemnizadas por AXA COLPATRIA SEGUROS
S.A. o aquellas frente a las que no se condene a la aseguradora a pagar intereses, se solicita respetuosamente al H. Tribunal que las mismas sean indexadas, y que sobre ellas se aplique el interés legal del 6% anual, en los términos del artículo 2232 C.C.
OCTAVA. Que se condene a las empresas demandadas a pagar a favor de EM- GESA S.A. E.S.P., las costas del proceso.
69. Los 55 hechos que sustentan las pretensiones se relataron pormenorizadamente en la demanda reformada subsanada, y se resumen a continuación manteniendo el or- den en el que fueron presentados por la Convocante:
A. El Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo y el Contrato CEQ-21 celebrado entre EM- GESA y el CIO
1. El Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo (en adelante el Proyecto o el Quimbo) es una planta de generación de energía eléctrica de EMGESA que cuenta con una presa de relleno de grava con cara de concreto de 151 mts. de altura, así como unas estructuras anexas. La represa tiene una cota de diseño de llenado del em- balse de 720 mts.
2. El 24 xx xxxxx de 2009 EMGESA invitó, entre otras empresas, a las sociedades Convocadas a participar en la licitación privada para la construcción de las obras civiles principales del Proyecto.
3. La licitación concluyó con la selección de Impregilo Colombia S.A.S. (hoy Grupo ICT II S.A.S.) y OHL Colombia S.A.S. para la ejecución de las obras civiles prin- cipales del Proyecto, quienes mediante documento privado del 23 de noviembre de 2010 constituyeron el Consorcio Impregilo – OHL (en adelante el CIO).
4. El 30 de noviembre de 2010 el CIO y EMGESA celebraron el Contrato CEQ-21 bajo la modalidad de confección de obra material nueva por sistema de “Serie de Precios Unitarios” para la realización de los trabajos de construcción de las obras civiles principales xxx Xxxxxx, por un monto estimado de COP$620.473.167.643 más IVA, y un plazo de ejecución de 1541 días contados desde la firma del Acta de Inicio, que se formalizó el 15 de diciembre de 2010.
5. En la ejecución del Contrato las partes suscribieron 17 Addendums u Otrosíes.
6. En cada uno de los Addendums se estableció que todas las estipulaciones que no fueran expresamente modificadas permanecían vigentes y conservaban el al- cance inicial del Contrato.
7. Con la firma de los Addendums las partes establecieron un finiquito frente a todas las controversias suscitadas hasta ese momento, salvo lo expresamente excluido por las partes.
8. Son Obligaciones del CIO: a) Adelantar las obras cumpliendo con las especifi- caciones técnicas, ambientales y de calidad establecidas, entregando una obra completa y funcional a EMGESA; b) Garantizar la calidad y estabilidad de las obras durante un plazo de 3 años contados a partir de la recepción provisional;
c) Garantizar la calidad implementando un sistema que permita la entrega de una obra sin fallas o errores; d) “Excavar, procesar, seleccionar y tamizar el ma- terial de las zonas de excavación y préstamo, para utilizarlo únicamente en las zonas de la presa que así fueran requeridas, guardando los sobretamaños del material para la construcción del espaldón aguas abajo de la presa (también conocida como zona 3D o zona 3C gruesa)”; e) “Colocar el material de relleno de la presa bien gradado, logrando una distribución homogénea y uniforme entre los tamaños de los materiales de la respectiva zona, removiendo y re-posicio- nando cualquier material que no cumpliese con las características requeridas”;
f) Compactar el material de relleno siguiendo el procedimiento previsto en el nu- meral 5.12.07. de las Especificaciones Técnicas, realizando la compactación por capas, utilizando equipos de compactación adecuados; g) En caso de incumpli- miento de cualquier obligación contractual, pagar a EMGESA la cláusula penal
sancionatoria establecida en el 10% del valor total del contrato, que en el Ad- dendum 17 alcanzó un valor total de COP$980.389.592.040; h) “Pagar un re- ajuste a los precios unitarios de la obra por Variaciones Importantes de Cantida- des de Obra (VICO), en aquellos casos en que se ejecutara más de un 115% de las unidades estimadas en la propuesta del CIO”.
B. El contrato CEQ-203 celebrado entre INGETEC y EMGESA para los diseños del Proyecto y su asesoría durante la construcción.
9. EMGESA contrató a INGETEC para la preparación y ejecución de los diseños detallados para la construcción de las obras del Proyecto, asesoría de campo en sitio y acompañamiento técnico (Contrato CEQ-203).
10. INGETEC diseñó los planos de licitación y de diseño que debían ser seguidos por el CIO. Le correspondía al CIO la realización de los planos de construcción y los planos as-built, y a INGETEC prestar su asesoría técnica frente al adelan- tamiento de las obras.
11. Correspondía a INGETEC determinar el tipo de materiales y las fuentes reque- ridas en la construcción del Proyecto. En la ejecución del Proyecto se encontra- xxx menores cantidades de material, lo cual fue subsanado con modificaciones en los diseños y compra de material a una cantera externa.
C. El incumplimiento de las garantías de calidad y estabilidad de la obra, por parte del CIO
12. El 30 xx xxxxx de 2015 inició el llenado del embalse.
13. Las obras principales contratadas fueron culminadas por el CIO y recibidas pro- visionalmente por EMGESA en los términos de la cláusula 8.3.1 de las Bases Administrativas Generales, el 15 xx xxxxx de 2016. A partir de la recepción provi- sional comenzó a correr el periodo de garantía de las obras.
14. En el mes de julio de 2016, una serie de defectos en las obras impidieron conti- nuar el llenado del embalse hasta su nivel máximo de operación. Los siguientes son los defectos identificados en ese momento: “(i) deformaciones verticales y horizontales en los rellenos de la presa, (ii) colocación irregular del enrocado y deterioro del espaldón aguas abajo de la presa, (iii) daños en muros parapeto y
(iv) ruptura de la junta horizontal de la cota 718 de la presa”.
15. Mediante comunicación CEQ-21-ING-CTA-8769 del 20 de julio de 2016 EM- GESA informó al CIO “la existencia de resquebrajamiento en las juntas de los muros parapetos”.
16. Mediante comunicación CEQ-21-ING-CTA-8784 del 12 xx xxxxxx de 2016 EMGESA informó al CIO “la existencia de desplazamientos superiores a los esperados en la obra”.
17. Mediante comunicación CEQ-21-ING-CTA-8792 del 24 xx xxxxxx de 2016 EMGESA le informó al CIO la existencia de un defecto “en la banda de PVC que contiene el ‘Fly Ash`, en la junta entre la cara de concreto y muro parapeto de la presa”.
18. Mediante comunicación CEQ-21-ING-CTA-8797 del 26 xx xxxxxx de 2016 EMGESA comunicó al CIO “la existencia de un funcionamiento inadecuado de las juntas ubicadas en el muro parapeto tipo 2, con ocasión de los movimientos horizontales y verticales de la presa, los cuales, (...) también eran superiores a lo esperado”.
19. En las anteriores comunicaciones EMGESA le solicitó al CIO que, ante la evi- dencia de defectos en la obra, procediera conforme a lo dispuesto en la cláusula
2.13 de las Bases Administrativas Especiales, en concordancia con la cláusula
5.4. de las Bases Administrativas Generales.
20. El CIO respondió las cartas enviadas por EMGESA con las siguientes comuni- caciones: “(i) CIO/PHEQ-CEQ-21-9808 del 04 xx xxxxxx de 2016, (ii) CIO/PHEQ-CEQ-21-9802 del 22 xx xxxxxx de 2016 y (iii) CIO/PHEQ-CEQ-21- 9829 del 22 xx xxxxxx de 2016, en las cuales indicó que era carga de EMGESA acreditar que los deterioros que le estaban siendo notificados eran imputables al contratista, previo a que él comenzara a realizar alguna intervención”.
21. En la comunicación CEQ-21-OTI-CTA-8807 del 30 de septiembre de 2016, EMGESA indicó que, “conforme a la Cláusula 2.13 de las BAE, el contratista es quien debe evaluar los deterioros que le son notificados, los cuales existen, como se evidencia en las fotografías consignadas en las comunicaciones previas, determinar sus causas y, si le son imputables, proceder a reparar o reponer”.
22. En respuesta a la comunicación anterior el CIO indicó “que la Cláusula 2.13 no lo obliga a evaluar los deterioros, que el informe del que habla la cláusula lo debe realizar EMGESA y, si se determina que existe responsabilidad del contratista, ahí sí aquel procederá a reaccionar ante el deterioro” (Comunicación CIO/PHEQ-CEQ-21-9838).
23. En concepto de la Convocante la respuesta del CIO y su negativa frente a la evaluación de los defectos notificados constituye un incumplimiento del inciso segundo de la cláusula 2.13 de las BAE por parte del CIO.
D. Las causas técnicas de la mala calidad de las obras entregadas por el CIO
24. Para corroborar las causas técnicas de los defectos de la obra notificados al CIO, EMGESA contrató a EXPONENT quien rindió el dictamen que se aportó al proceso.
25. El dictamen concluyó lo siguiente:
“3. El talud aguas abajo de la Presa, antes de la construcción del refuerzo (reperfilado), no cumplía con los estándares comunes en la industria para presas rellenas de grava con cara de concreto (CFGD). Las deficiencias de la protección del talud aguas debajo (sic) de la Presa como construida (as-built) incluyeron a) inestabilidad superficial del enrocado, b) inclinación y elevación del talud que se desvió de los requisitos del Proyecto y que aumentó el riesgo de desempeño deficiente del talud, c) menor estabilidad xxx xxxx parapeto compa- rada con lo que debía lograrse de acuerdo con los Planos para Construcción, y
d) estética deficiente. Todo esto fue el resultado de las prácticas constructi- vas del CIO”.
26. Aunque en la obra no se encontró la cantidad y calidad de material proyectado por INGETEC, el CIO “no realizó una adecuada elección, tamizaje, colocación y compactación del material con el que se contaba, como era su obligación según las disposiciones contractuales”.
27. La falta de material en la obra fue contrarrestada con la adquisición del material de una cantera externa al no encontrarlo en el lugar de explotación, y con los cambios de diseño necesarios conforme a las condiciones encontradas en la ejecución.
28. “Durante la construcción del espaldón aguas abajo de la presa, el CIO no ejecutó un proceso de compactación adecuado del material depositado, contraviniendo expresamente las Especificaciones Técnicas del Contrato CEQ-21, y constitu- yéndose ello en la principal causa de la inestabilidad en la obra entregada a EMGESA”.
29. El “CIO ha manifestado en diversas ocasiones que no le era posible compactar con maquinaria de varias toneladas las franjas de la zona 3D (o 3C gruesa)”. “El CIO estaba obligado a elegir los métodos, secuencias constructivas, maquinaria y medios para lograr la compactación especificada en el contrato. Si no le era posible compactar una zona de la presa con cierto método o maquinaria, debía utilizar otro (…)” (Especificaciones Técnicas del Contrato numerales 5.12.07.01 y 5.12.07.02).
30. El CIO depositó en las capas internas de la presa material para el espaldón aguas abajo, lo que forzó la realización de cambios en los diseños y contravino lo dispuesto en los numerales 5.04.19, 5.12.03, 5.12.04 y 5.12.06 de las Espe- cificaciones Técnicas del Contrato.
31. El CIO no respetó el talud indicado en el diseño de la presa de INGETEC.
a. “INGETEC diseñó el espaldón aguas abajo con un talud promedio de 1.6 metros en horizontal por 1.0 metro en vertical”.
b. Era responsabilidad del CIO construir una rampa en zig-zag en el espal- xxx xxxxx abajo.
c. “Toda vez que la rampa se construye en forma zig-zag, en el espaldón se generan unos taludes inter rampas que son más empinados que el talud promedio aprobado por el diseñador, INGETEC”.
d. “El contratista, para construir la rampa, debía someter a aprobación de EMGESA el talud inter rampas, para verificar que aquel cumpliera con el promedio establecido por el diseñador y que no fuera tan empinado que pusiera en riesgo la estabilidad de la presa”.
e. “Inicialmente, el contratista sugirió un talud inter rampas de 1.15 metros en horizontal por 1.0 metro en vertical, el cual fue rechazado por INGETEC al ser considerado demasiado empinado”.
f. “Luego, el contratista sugirió un talud inter rampas de 1.26 metros en horizontal por 1.0 metro en vertical, el cual fue aceptado por INGETEC y EMGESA”.
g. “Sin embargo, durante la construcción, el CIO no cumplió con el talud de
1.26 metros en horizontal por 1.0 metro en vertical, sino que en la parte más baja de la presa ejecutó un talud mucho más plano, lo que le creó un déficit de altura en la medida en que el lleno iba subiendo, que, para compensar, resolvió implementando un talud mucho más empinado en la parte superior de la presa, lo que también generó inestabilidad de la obra”.
32. “[E]l CIO incumplió con las especificaciones del contrato CEQ-21 frente a la gra- nulometría o distribución del tamaño de partículas de cada una de las zonas de relleno de la presa, lo que incrementó la inestabilidad del espaldón aguas abajo de la misma”.
33. EMGESA tuvo que realizar un re perfilado (reforzamiento) de la presa, para pre- venir mayores daños y pérdidas y cumplir con las condiciones mínimas de se- guridad de operación.
E. Los daños sufridos por EMGESA a raíz del incumplimiento de las garantías de calidad y estabilidad de las obras por parte del CIO
34. “[L]a infraestructura de El Quimbo requirió de: (i) la reparación xxx xxxx para- peto, (ii) la reparación de [la] junta horizontal rota y (iii) el reperfilado del espaldón aguas abajo de la presa”.
35. “Los daños en el muro parapeto y la rotura de la junta horizontal fueron cubiertos por la Póliza No. 2202216000005 Todo Riesgo Daños Materiales, de Mapfre Colombia Seguros Generales S.A., motivo por el cual no son objeto de reclama- ción”.
36. No se han indemnizado los costos generados con ocasión del re perfilado de la presa, ni la pérdida de capacidad de generación eléctrica por restricciones de llenado.
37. EMGESA contrató la reconfiguración y reparación del espaldón aguas abajo de la presa.
38. Celebró con el Consorcio M&M (Xxxxxx Xxxxxx - Xxxxxx) el contrato No. 8400118265, cuyo objeto fue la realización de “OBRAS CIVILES DEL TALUD AGUAS ABAJO DE LA PRESA DE LA CENTRAL HIDROELÉCTRICA EL QUIMBO”, por un valor de COP $00.000.000.000.
39. Celebró con INGETEC el contrato No. 8400129182 para la prestación del “SER- VICIO DE INGENIERÍA DE DETALLE, ASESORÍA EN CAMPO Y OFICINA E INSPECCIÓN TÉCNICA DE OBRAS PARA EL ESPALDÓN DE LA PRESA Y LA GALERÍA GD2 DE LA CENTRAL EL QUIMBO”, por un valor de COP
$6.757.633.421.
40. Celebró con AF CONSULT SWITZERLAND LTD. un contrato de prestación de servicios profesionales cuyo objeto fue la “REVISIÓN DE DISEÑOS DEL RE PERFILADO CENTRAL HIDROELÉCTRICA EL QUIMBO”, por un valor de CHF 58.445,16, los cuales fueron pagados mediante las órdenes de compra 8400120565 (CHF 47.665,16) y 4500014159 (CHF 10.780).
41. Para evitar daños adicionales en la presa EMGESA tuvo que mantener el embalse de El Quimbo por debajo de su nivel de diseño (por debajo de la cota 714 cuando el nivel de diseño es 720), lo cual le implicó un lucro cesante.
42. EMGESA sufrió un daño por lucro cesante equivalente a COP $ 32.155 millones de pesos de acuerdo con el dictamen pericial de la Dra. Xxxxxxxx Xxxxxx Ál- xxxxx.
F. Hechos relativos a las VICO y la cláusula penal
43. Concluidas las obras civiles, se encontraron variaciones importantes de las can- tidades de obra en varios de los ítems de construcción, comparados con los estimados por el CIO en su propuesta.
44. XXXXXX aplicó el ajuste de precios establecido en los numerales 6.2.3.3, 6.4 y
6.10 de las Bases Administrativas Generales (BAG) del Contrato con siguiente resultado:
Ajuste de precio a favor del CIO. Ítems ejecutados con unidades por debajo del 85% de las estimadas | Ajuste de precio a favor de EMGESA. Ítems ejecutados con unidades por encima del 115% de las estimadas |
$2.701.698.813 | $4.759.943.171 |
45. En la medida en que el ajuste de precio a favor de EMGESA fue mayor, esta tiene un saldo a favor de $2.058.244.358 que no le han sido reconocidos ni pa- gados.
46. Toda vez que el CIO ha incumplido sus obligaciones contractuales, hay lugar a aplicación de la cláusula penal establecida en la cláusula 9º del Contrato, equivalente a COP $ 00.000.000.000,oo.
G. Los hechos relativos a AXA COLPATRIA
47. AXA COLPATRIA SEGUROS expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 8001039835, mediante la cual se ampara el cumplimiento, buen manejo del anticipo y estabilidad de la obra del contrato CEQ-21.
48. En la póliza se define el amparo de cumplimiento así: "cubre los perjuicios cau- sados directamente por el incumplimiento imputable al contratista de las obliga- ciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo cubre el pago de la cláusula penal pecuniaria y las multas" (Destacado).
49. El 9 de febrero de 2017 EMGESA (asegurada y beneficiaria), presentó “AVISO DE SINIESTRO”.
50. “El 5 de enero de 2018 XXXXXX presentó `RECLAMACIÓN` a AXA COLPA- TRIA, con cargo al amparo de estabilidad de la obra, con ocasión de la coloca- ción irregular del enrocado en el espaldón aguas abajo, los daños en los muros parapetos y los daños en la junta horizontal de la cota 718”.
51. El 9 de febrero de 2018 XXX XXXXXXXXX presentó “OBJECIÓN” argumentando no haberse probado la responsabilidad del afianzado ni la cuantía del daño. La objeción no fue presentada en los términos de los artículos 1053 y 1080 del Código de Comercio.
52. El 7 xx xxxx de 2018, EMGESA presentó “RÉPLICA A LA OBJECIÓN”.
53. El 1 xx xxxxx de 2018 EMGESA radicó “INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIP- CIÓN”, con fundamento en el artículo 94 del Código General del Proceso.
54. El 8 xx xxxxx de 2018, AXA COLPATRIA dio respuesta a “RÉPLICA A LA OBJE- CIÓN”.
55. AXA COLPATRIA no ha indemnizado a EMGESA.
B. Las contestaciones de la demanda reformada y el llamamiento en garantía a SE- GUREXPO
70. Según se relató en el capítulo de antecedentes, GRUPO ICT II y OHL contestaron oportunamente la demanda reformada oponiéndose a todas las pretensiones, se pro- nunciaron sobre los hechos, solicitaron pruebas, objetaron el juramento estimatorio y formularon las siguientes excepciones5:
A. Cosa Juzgada / Transacción
a. El Addendum No. 17 y su sentido, alcance y aplicación.
b. La absurda e incomprensible posición de Emgesa en la Reforma de la De- manda
B. Cumplimiento del Contrato y buena fe contractual por parte del Consorcio
C. Ausencia de responsabilidad contractual del Consorcio
a. Inexistencia de incumplimiento contractual como presupuesto de la res- ponsabilidad del CIO
b. La naturaleza e interpretación del Contrato CEQ-21
5 EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL NO. 5. 11. 122485 PRINCIPAL No 5 CONTESTACIÓN REFORMA DEMANDA IMPREGILO - FOLIO 499. 12. 122485 PRINCIPAL NO. 5 CONTESTACIÓN REFORMA DEMANDA OHL - FOLIO 500.
c. Inaplicabilidad del numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil
d. Inaplicabilidad del numeral 4 del artículo 2060 del Código Civil
e. Inaplicabilidad de la garantía contractual de estabilidad de la Presa
f. Las obligaciones contractuales del Consorcio
D. Culpa exclusiva de EMGESA
E. EMGESA pretende beneficiarse de su propia Culpa
F. XXXXXX está actuando en contra de sus propios actos / Venire contra factum proprio
G. Incumplimiento del Contrato por parte de EMGESA/ Excepción de Contrato no Cumplido
H. Hecho de un tercero
I. Improcedencia de la indemnización de los supuestos perjuicios alegados por EM- GESA / Incumplimiento del deber de mitigar el daño por parte de EMGESA
J. Improcedencia de la indemnización del supuesto daño emergente del contrato suscrito con el Consorcio M&M / EMGESA está reclamando la indemnización de unos supuestos daños que, aun de existir, no serían imputables al CIO
K. Improcedencia de la indemnización del supuesto lucro cesante / EMGESA está reclamando la indemnización de un supuesto lucro cesante que, aun de existir, no serían indemnizables
a. Inexistencia del daño
b. El lucro cesante no es imputable a la supuesta colocación irregular del enrocado de protección del talud aguas debajo de la Presa
c. El lucro cesante no debe ser indemnizado por el Consorcio/Incierto e indi- recto /Incumplimiento del deber de mitigar el daño por parte de Emgesa / Aplicación de la cláusula 2.30 de las BAE
d. Prohibición del anatocismo / Emgesa pretende cobrar intereses moratorios sobre intereses xx xxxx calculados en el lucro cesante
L. Improcedencia de la indemnización de los costos directos (contratos suscritos en- tre EMGESA, Ingetec y AF Consult) como daño emergente / EMGESA está recla- mando la indemnización de unos supuestos daños que, aun de existir, no serían imputables al CIO
M. Improcedencia del cobro de las VICO
a. La aplicación de las VICO desconoce la naturaleza del mecanismo de re- ajuste pactado en el Contrato
b. La reclamación por VICO no puede catalogarse como daño emergente
c. Las VICO fueron objeto de transacción en el Addendum No. 17
d. No existe prueba de las mayores variaciones en las cantidades de Obra
N. Improcedencia del cobro de la cláusula penal
O. Cobertura de la Póliza de Estabilidad contratada por el Consorcio: cualquier pago se encuentra a cargo de la aseguradora
P. Ineptitud de la Demanda / Ausencia de solidaridad entre el Consorcio y AXA COL- PATRIA
Q. Ineptitud de la Demanda / Indebida acumulación de pretensiones / EMGESA pre- tende que tanto el CIO como AXA le reparen los supuestos daños sufridos
R. Ineptitud de la Demanda / Indebida acumulación de pretensiones / EMGESA está pretendiendo que se le indemnice el mismo daño dos veces
S. EMGESA pretende enriquecerse injustificadamente x xxxxx del CIO
T. Cobro de lo no debido
U. Mala fe contractual de EMGESA
V. Compensación
W. Genérica
71. XXX XXXXXXXXX contestó en tiempo la demanda reformada, se opuso a todas las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó el decreto y práctica xx xxxx- bas, presentó objeción al juramento estimatorio, y formuló las siguientes excepciones de mérito6:
1. Ausencia de responsabilidad de AXA COLPATRIA, como consecuencia de la au- sencia de responsabilidad del CIO en relación con la inestabilidad del enrocado del espaldón aguas debajo (sic) de la presa
6 EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL NO. 5. 10. 122485 PRINCIPAL No 5 CONTESTACIÓN REFORMA DEMANDA AXA COLPATRIA Y LLAMAMIENTO - FOLIO 498.
1.1. No se incumplió el contrato de construcción de obras civiles CEQ-21 por parte del CIO, en consecuencia, los defectos reclamados por EMGESA no son imputables al CIO
1.2. Ausencia de nexo causal entre el daño alegado y el incumplimiento contractual imputado al CIO
2. Las controversias objeto del presente litigio se encuentran transigidas por las par- tes – COSA JUZGADA
3. Ausencia de cobertura bajo el amparo de estabilidad de la obra en la medida en que los daños objeto del litigio ya habían sido identificados por EMGESA de ma- nera previa a la recepción de las obras a entera satisfacción del contratante
4. No es responsabilidad del contratista la garantía por los vicios de la obra que supuestamente afectan su estabilidad
5. Prescripción de las obligaciones derivadas del contrato de seguro
6. Ausencia de cobertura en relación con las Variaciones Importantes en las Canti- dades de Obra bajo el amparo de estabilidad de la obra que se pretende afectar
7. Ausencia de cobertura de la cláusula penal pecuniaria bajo el amparo de calidad y estabilidad de la obra
8. Ausencia de cobertura del lucro cesante reclamado por Emgesa – riesgo expre- samente excluido en la póliza No. 8001039835
9. Coaseguro
10. Límite del valor asegurado
11. Terminación del contrato de seguro por agravación del estado del riesgo
12. Improcedencia del cobro de intereses xx xxxx, por cuanto no se ha acreditado por EMGESA la ocurrencia del siniestro y cuantía de la pérdida
13. Genérica
72. Adicionalmente, AXA COLPATRIA formuló llamamiento en garantía a SEGUREXPO con las siguientes pretensiones:
“Con fundamento en los hechos descritos en el anterior acápite, solicito comedida- mente, se vincule al presente proceso a la aseguradora SEGUREXPO XX XXXXX- BIA S.A. ASEGURADORA DE CRÉDITO Y DEL COMERCIO EXTERIOR, en cali-
dad de llamada en garantía, a fin que, en el evento improbable que se profiera laudo en contra de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. dentro del presente proceso, por causa de los hechos indicados en la demanda reformada formulada por EMGESA, se declare la responsabilidad que también le asiste a la aseguradora SEGUREXPO, en calidad de coaseguradora.
“Consecuentemente se le condene a pagar, el valor correspondiente a su porcentaje de participación en la hipotética indemnización que deba sufragarse con fundamento en la Póliza de Seguro de Cumplimiento a Favor de Entidades de Servicios Públicos No. 8001039835, es decir, a mi representada la xxxxxxxx del setenta por ciento (70%) del valor del siniestro, mientras que a SEGUREXPO, el treinta por ciento (30%) del valor del mismo”.
73. SEGUREXPO contestó oportunamente el llamamiento en garantía y la demanda re- formada, oponiéndose a las pretensiones del llamamiento en garantía y de la de- manda reformada, se pronunció sobre los hechos del llamamiento en garantía y de la demanda reformada, solicitó el decreto y práctica de pruebas, objetó el juramento estimatorio de la demanda reformada y formuló las siguientes excepciones de mé- rito7:
“IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTIA – FALTA DE LEGITIMA- CION DE AXA COLPATRIA PARA LLAMAR EN GARANTÍA A SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.”
“INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION A CARGO DE EMGESA [DE] DEMOS- TRAR LA OCURRENCIA Y CUANTIA DEL SINIESTRO, LAS FALLAS DE ESTABI- LIDAD DE LA OBRA DEBEN SER IMPUTABLES AL CIO. CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR ART. 1077 DEL CODIGO DE COMER- CIO Y CONDICIONES GENERALES DE LA PÓLIZA No. 8001039835 EXPEDIDA POR AXA COLPATRIA.”
“CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CEQ-21 DE 2010 POR PARTE DEL CONSOR- CIO IMPREGILO – OHL (CIO)”
“INCUMPLIMIENTO DEBER DE MITIGAR EL DAÑO POR PARTE DE EMGESA” “COSA JUZGADA – TRANSACCIÓN”
7 EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL NO. 5. 13. 122485 PRINCIPAL No 5 CONTESTACIÓN REFORMA DEMANDA SEGUREXPO - FOLIO 501. 16. 122485 PRINCIPAL No 5 SEGUREXPO CONTESTACIÓN LLAMAMIENTO- FO- LIOS 519 - 597
“PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SE- GURO”
“NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO DE SEGURO ARTS. 1058 DEL CODIGO DE COMERCIO POR INEXACTITUD Y RETICENCIA EN LA DECLARACION DEL ESTADO DEL RIESGO.”
“NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO DE SEGURO ARTS. 1060 DEL CODIGO DE COMERCIO POR AGRAVACION DEL ESTADO DEL RIESGO.”
“EXCLUSIÓN EXPRESA DE LUCRO CESANTE”
“EXCLUSION POR CAUSAS LEGALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILI- DAD DEL CONTRATISTA.”
“INEXISTENCIA DE SINIESTRO EN EL AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA
- NO ES APLICABLE AL CIO LO DISPUESTO EN EL ART. 2060 DEL CODIGO CI- VIL.”
“IMPROCEDENCIA DE LA EFECTIVAD DE LA CLAUSULA PENAL Y XXX XXXXXX DE CUMPLIMIENTO.”
“COMPENSACION – REDUCCION DE LA INDEMNIZACION.” “LIMITE DEL VALOR ASEGURADO – COASEGURO”. “EXCEPCIÓN GENÉRICA”
C. La demanda de reconvención
74. El CIO formuló las siguientes pretensiones en la demanda de reconvención refor- mada8:
“A. Pretensiones Principales
“(i) Relativas a los intereses debidos por la xxxx en el pago de los montos acordados en el Addendum No. 17
“PRIMERO. Que se declare que el plazo para que EMGESA S.A. ESP le pagara al
CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S.
8 EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL NO. 6. 7 122485 PRINCIPAL 6 REFORMA RECONVENCIÓN FOLIOS 137 A 192.
(hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Con- trato CEQ-21, vencía el 17 de enero de 2017.
“SEGUNDO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP le pagó al CONSORCIO IM- PREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II
S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21 hasta el 10 de febrero de 2017.
“TERCERO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las ante- riores pretensiones, se declare que EMGESA S.A. ESP incurrió en xxxx de veinti- cuatro (24) días en el pago al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IM- PREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, de las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21.
“CUARTO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las ante- riores pretensiones, se declare que EMGESA S.A. ESP se encuentra obligada a pa- garle al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA
S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, los in- tereses sobre las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21, calculados conforme a la cláusula 2.16.06 de las Bases Administrativas Especiales desde el 18 de enero de 2017 hasta el 10 de febrero de 2017.
“QUINTO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP no le ha pagado al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT
II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, los intereses sobre las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Con- trato CEQ-21, calculados conforme a la cláusula 2.16.06 de las Bases Administrati- vas Especiales desde el 18 de enero de 2017 hasta el 10 de febrero de 2017.
“SEXTO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anterio- res pretensiones, se declare que EMGESA S.A. ESP incumplió lo acordado en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21.
“SÉPTIMO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las ante- riores declaraciones, se declare que EMGESA S.A. ESP se encuentra obligada a
pagar al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA
S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, los in- tereses sobre las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21, calculados conforme a la cláusula 2.16.06 de las Bases Administrativas Especiales, desde el 18 de enero de 2017 hasta el 10 de febrero de 2017, cuya suma asciende a quinientos trece millones cuatrocientos setenta mil cuatrocientos veintitrés pesos (COP$513.470.423), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso.
“OCTAVO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las ante- riores declaraciones, y por concepto de los intereses causados por los días de retraso x xxxx en el pago de las sumas acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S.
(hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, la suma de quinientos trece millones cuatrocientos setenta mil cuatrocientos veintitrés pesos (COP$513.470.423), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso.
“(ii) Pretensiones relativas a las cantidades de obra ejecutadas y no pagadas
“PRIMERO. Que se declare que, durante la vigencia del Contrato CEQ-21, el CON- SORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy
GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL CO- LOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, ejecutó las can- tidades de obra enlistadas en el Hecho 31 de la presente Reforma de la Demanda de Reconvención, cuyo valor equivale a dos mil ciento setenta y tres millones tres- cientos veintinueve mil setecientos cuarenta y tres pesos (COP$2.173.329.743), o aquel que se pruebe en el curso del presente proceso.
“SEGUNDO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP no le ha pagado al CONSOR- CIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO
ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las cantidades de obra enlistadas en el Hecho 31 de la presente Reforma de la Demanda de Reconvención, cuyo valor equivale a dos mil ciento setenta y tres millones trescientos veintinueve mil setecientos cuarenta y tres pesos (COP$2.173.329.743), o aquel que se pruebe en el curso del presente proceso.
“TERCERO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las ante- riores pretensiones, se declare que EMGESA S.A. ESP incumplió el Contrato CEQ- 21.
“CUARTO. Que se declare que, de conformidad con lo dispuesto en el Contrato CEQ-21, EMGESA S.A. ESP se encuentra obligada a pagarle al CONSORCIO IM- PREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II
S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las cantidades de obra enlistadas en el Hecho 31 de la presente Reforma de la Demanda de Reconvención, cuyo valor equivale a dos mil ciento setenta y tres millones trescientos veintinueve mil setecien- tos cuarenta y tres pesos (COP$2.173.329.743), o aquel que se pruebe en el curso del presente proceso.
“QUINTO. Que se declare que, de conformidad con la Cláusula 2.14.5 de las Bases Administrativas Especiales del Contrato CEQ-21 y demás cláusulas contractuales aplicables, el CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO XXXXX- BIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, tiene derecho a que EMGESA S.A. ESP le reconozca y pague el ajuste contractual- mente pactado sobre la suma de dinero de que tratan las pretensiones anteriores, ajuste cuyo valor equivale a seiscientos cincuenta y cinco millones novecientos diez mil novecientos dieciséis pesos (COP$655.910.916), o aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
“SEXTO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP no le ha reconocido ni pagado al
CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S.
(hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, el ajuste pac- tado en el Contrato CEQ-21 sobre la suma de dinero de que tratan las pretensiones primera, segunda y tercera, ajuste cuyo valor equivale a seiscientos cincuenta y cinco millones novecientos diez mil novecientos dieciséis pesos (COP$655.910.916), o aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
“SÉPTIMO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las ante- riores pretensiones, se declare que EMGESA S.A. ESP incumplió el Contrato CEQ- 21.
“OCTAVO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP se encuentra obligada a pagarle al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S.
(hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, el ajuste pac- tado en el Contrato CEQ-21 sobre la suma de dinero de que tratan las pretensiones primera, segunda y tercera, cuyo valor equivale a seiscientos cincuenta y cinco mi- llones novecientos diez mil novecientos dieciséis pesos (COP$655.910.916), o aque- lla suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
“NOVENO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las ante- riores declaraciones, se declare que EMGESA S.A. ESP se encuentra obligada a pagar al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA
S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, un total de dos mil ochocientos veintinueve millones doscientos cuarenta mil seiscientos cin- cuenta y nueve pesos (COP$2.829.240.659), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso, por cantidades de obra ejecutadas y no reconocidas y el ajuste correspondiente.
“DÉCIMO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las anterio- res declaraciones, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IM- PREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II
S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, la suma de no menos de dos mil ochocientos veintinueve millones doscientos cuarenta mil seiscientos cincuenta y nueve pesos (COP$2.829.240.659), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso, por cantidades de obra ejecutadas y no reconocidas y el ajuste correspon- diente.
“B. Pretensiones Subsidiarias
“(i) Relativas a los intereses debidos por la xxxx en el pago de los montos acordados en el Addendum No. 17
“PRIMERO. Que se declare que el plazo para que EMGESA S.A. ESP le pagara al
CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S.
(hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Con- trato CEQ-21, vencía el 17 de enero de 2017.
“SEGUNDO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP le pagó al CONSORCIO IM- PREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II
S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21 hasta el 10 de febrero de 2017.
“TERCERO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las ante- riores pretensiones, se declare que EMGESA S.A. ESP incurrió en xxxx de veinti- cuatro (24) días en el pago al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IM- PREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente
al restante 30%, de las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21.
“CUARTO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP no le ha pagado al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT
II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, los intereses sobre las sumas de dinero acordadas en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No. 17 al Con- trato CEQ-21, calculados conforme a la cláusula 2.16.06 de las Bases Administrati- vas Especiales desde el 18 de enero de 2017 hasta el 10 de febrero de 2017.
“QUINTO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anterio- res declaraciones, se declare que, al no haberle pagado al CONSORCIO IMPRE- GILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II
S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las sumas de dinero a que hacen referencia las pretensiones anteriores, EMGESA S.A. ESP se ha enriquecido sin justa causa.
“SEXTO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anterio- res declaraciones, se declare que el CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, sufrió un empobrecimiento correlativo al enriquecimiento sin justa causa de EMGESA S.A. ESP al no haber recibido el pago de las sumas de dinero a que hacen referencia las pretensiones anteriores.
“SÉPTIMO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las ante- riores declaraciones, se declare que EMGESA S.A. ESP se encuentra obligada a pagar al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA
S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, los in- tereses causados por los días de retraso x xxxx en el pago de las sumas acordados en el Addendum No. 17 al Contrato CEQ-21, por una suma de quinientos trece mi- llones cuatrocientos setenta mil cuatrocientos veintitrés pesos (COP$513.470.423), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso.
“OCTAVO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las ante- riores declaraciones, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT
II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, los intereses causados por los 24 días de retraso x xxxx en el pago de las sumas acordados en el Addendum No. 17
al Contrato CEQ-21, por una suma de quinientos trece millones cuatrocientos setenta mil cuatrocientos veintitrés pesos (COP$513.470.423), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso.
“(ii) Pretensiones relativas a las cantidades de obra ejecutadas y no pagadas
“PRIMERO. Que se declare que, durante la vigencia del Contrato CEQ-21, el CON- SORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy
GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL CO- LOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, ejecutó las can- tidades de obra enlistadas en el Hecho 31 de la presente Reforma de la Demanda de Reconvención, cuyo valor equivale a dos mil ciento setenta y tres millones tres- cientos veintinueve mil setecientos cuarenta y tres pesos (COP$2.173.329.743), o aquel que se pruebe en el curso del presente proceso.
“SEGUNDO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP no le ha pagado al CONSOR- CIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO
ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las cantidades de obra enlistadas en el Hecho 31 de la presente Reforma de la Demanda de Reconvención, cuyo valor equivale a dos mil ciento setenta y tres millones trescientos veintinueve mil setecientos cuarenta y tres pesos (COP$2.173.329.743), o aquel que se pruebe en el curso del presente proceso.
“TERCERO. Que se declare que, de conformidad con la Cláusula 2.14.5 de las Ba- ses Administrativas Especiales del Contrato CEQ-21 y demás cláusulas contractua- les aplicables, el CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO CO- LOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, tiene derecho a que EMGESA S.A. ESP le reconozca y pague el ajuste con- tractualmente pactado sobre la suma de dinero de que tratan las pretensiones ante- riores, ajuste cuyo valor equivale a seiscientos cincuenta y cinco millones novecien- tos diez mil novecientos dieciséis pesos (COP$655.910.916), o aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
“CUARTO. Que se declare que EMGESA S.A. ESP no le ha reconocido ni pagado al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S.
(hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, el ajuste pac- tado en el Contrato CEQ-21 sobre la suma de dinero de que tratan las pretensiones primera, segunda y tercera, ajuste cuyo valor equivale a seiscientos cincuenta y cinco millones novecientos diez mil novecientos dieciséis pesos (COP$655.910.916), o aquella suma que se pruebe en el curso del presente proceso.
“QUINTO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anterio- res declaraciones, se declare que, al no haberle pagado al CONSORCIO IMPRE- GILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II
S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, las sumas de dinero a que hacen referencia las pretensiones anteriores, EMGESA S.A. ESP se ha enriquecido sin justa causa.
“SEXTO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anterio- res declaraciones, se declare que el CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, sufrió un empobrecimiento correlativo al enriquecimiento sin justa causa de EMGESA S.A. ESP, al no haber recibido el pago de las sumas de dinero a que hacen referencia las pretensiones anteriores.
“SÉPTIMO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las ante- riores declaraciones, se declare que EMGESA S.A. ESP se encuentra obligada a pagar al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA
S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, la suma de no menos de dos mil ochocientos veintinueve millones doscientos cuarenta mil seiscientos cincuenta y nueve pesos (COP$2.829.240.659), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso, por cantidades de obra ejecutadas y no reconoci- das y el ajuste correspondiente sobre las mismas.
“OCTAVO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las ante- riores declaraciones, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT
II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, la suma de no menos de dos mil ochocientos veintinueve millones doscientos cuarenta mil seiscientos cincuenta y nueve pesos (COP$2.829.240.659), o aquella que se pruebe en el curso del presente proceso, por cantidades de obra ejecutadas y no reconocidas y el ajuste correspon- diente sobre las mismas.
“C. Pretensiones Comunes a las Pretensiones Principales y a las Pretensiones Subsidiarias
“PRIMERO. Que, como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las ante- riores declaraciones y condenas, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CON- SORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy
GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL CO-
LOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, intereses xxxx- torios según resulte aplicable, a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las con- denas que se establezcan en favor del CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participa- ción equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equi- xxxxxxx al restante 30%, en la decisión que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que sean o se hayan hecho exigibles, o la que el Tribunal consi- dere, y hasta la fecha en que se profiera la decisión que ponga fin al presente pro- ceso.
“Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IMPRE- GILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II
S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, intereses comerciales según resulte aplicable, sobre las condenas que se establezcan en favor del CONSOR- CIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy
GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL CO- LOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, en la decisión que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que sean o se hayan hecho exigibles, o la que el Tribunal considere, y hasta la fecha en que se profiera la decisión que ponga fin al presente proceso.
“Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las anteriores declaracio- nes y condenas, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IM- PREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT
II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, la actualización mone- taria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, sobre las condenas que se establezcan en favor del CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPRE- GILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equi- xxxxxxx al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, en la decisión que ponga fin al presente proceso, calculado desde la fecha en que sean o se hayan hecho exigibles, o la que el Tribunal considere, y hasta la fecha en que se profiera la decisión que ponga fin al presente proceso.
“SEGUNDO. Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S.
(hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL
COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, intereses mo- ratorios según resulte aplicable, a la máxima tasa permitida por la ley sobre las con- denas que se establezcan en favor del CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participa- ción equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equi- xxxxxxx al restante 30%, en la decisión que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que se profiera la decisión que ponga fin al presente proceso y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
“Primera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IMPRE- GILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II
S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, intereses comerciales según resulte aplicable, sobre las condenas que se establezcan en favor del CONSOR- CIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy
GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL CO- LOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, en la decisión que ponga fin al presente proceso, calculados desde la fecha en que se profiera la decisión que ponga fin al presente proceso y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
“Segunda Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial de las anteriores declaracio- nes y condenas, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar al CONSORCIO IM- PREGILO-OHL, integrado por IMPREGILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT
II S.A.S.), con una participación equivalente al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, la actualización mone- taria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable, sobre las condenas que se establezcan en favor del CONSORCIO IMPREGILO-OHL, integrado por IMPRE- GILO COLOMBIA S.A.S. (hoy GRUPO ICT II S.A.S.), con una participación equi- xxxxxxx al 70%, y por OHL COLOMBIA S.A.S., con una participación equivalente al restante 30%, en la decisión que ponga fin al presente proceso, calculado desde la fecha en que se profiera la decisión que ponga fin al presente proceso y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
“TERCERO. Que, también como consecuencia de la prosperidad, total o parcial, de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a EMGESA S.A. ESP a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso.
75. Los 83 hechos que sustentan las pretensiones se relataron pormenorizadamente en la demanda de reconvención reformada, y se resumen a continuación manteniendo el orden en que fueron presentados por el CIO:
A. El Contrato y sus disposiciones sobre el pago
1. Se dice que lo relativo a los antecedentes del Contrato, su celebración y ejecu- ción se desarrolló en la reforma de la demanda principal y su contestación.
2. En los distintos documentos contractuales se acordaron unas condiciones espe- cíficas de facturación y pago de la remuneración del Contratista (cláusula 5ª del Convenio de Formalización, cláusulas 2.14, 2.15.1, 2.15.2, 2.16.01 y 2.16.06 de las CAE, y cláusulas 6.4.2 y 6.8 de las BAG).
3. Se dice que se remite al tenor de estas disposiciones “y cuyo alcance será ex- plicado a medida que se desarrolle cada punto”.
B. Reclamación del pago e incumplimiento contractual de EMGESA
(i) Demoras en pagos acordados en el Addendum No. 17
4. Se cita el literal b) de la Cláusula Tercera del Addendum No. 17 al Contrato.
5. En esta cláusula las partes acordaron: (i) “Emgesa pagaría al Consorcio la suma de dinero allí prevista, más al respectivo reajuste de precio, a más tardar, el 17 de enero de 2017”; (ii) “En caso xx xxxx, Emgesa pagaría al Contratista intereses calculados conforme a la cláusula 2.16.06 de las BAE”; (iii) El pago de esta suma más los intreses no podía hacerse más allá del 28 de febrero de 2017.
6. La “cláusula prevé la aplicación de intereses en caso de que el pago se hiciera después del 17 de enero de 2017”.
7. EMGESA no podía extender dicho plazo sujetándolo a condiciones adicionales, y al hacerlo, incurrió en incumplimiento contractual.
8. EMGESA pagó de forma extemporánea el 10 de febrero de 2017 los montos acordados en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum No.17.
9. XXXXXX pretendió justificar su incumplimiento, supeditando el pago al agota- miento de trámites contables.
10. La xxxx en que incurrió XXXXXX causó intereses a favor del CIO desde el 18 de enero de 2017 y hasta la fecha efectiva de pago, los cuales aún no le han sido reconocidos.
11. La deuda por los montos acordados en el literal b) de la cláusula 3ª del Addendum No. 17 surgió por su suscripción, y su pago oportuno no podía supeditarse a requisitos contables.
12. EMGESA devolvió la factura por valor de COP$489.665.620, por no cumplir con un requisito que denominó “conformidad”.
13. El CIO advirtió su desacuerdo con la manifestación hecha por EMGESA en las comunicaciones No. CIO-PHEQ-CEQ-21-009883 del 6 xx xxxxx de 2017, y No. CIO-PHEQ-CEQ-21-009885 del 13 xx xxxxx de 2017.
14. El Consorcio reiteró que los plazos de pago estaban establecidos en el Adden- dum No. 17, y que EMGESA no podía dejar de cumplir dicha obligación remi- tiéndose a disposiciones del Contrato que no resultaban aplicables.
15. En la comunicación CIO/PHEQ-CEQ-21-09887 del 27 xx xxxxx de 2017, el CIO rechazó que EMGESA mezclara cláusulas del Contrato con lo dispuesto en el Addendum No. 17, para argumentar que tenía 30 días adicionales para el pago.
16. El CIO aclaró que la Cláusula 2.16.06 de las BAE solo se mencionaba en el Addendum 17 para definir la tasa de interés aplicable en casos xx xxxx, por lo que dicha referencia no permitía que EMGESA se atribuyera un término adicional de 30 días para el pago.
17. El 19 de octubre de 2017, mediante comunicación No. CIO/PHEQ-CEQ-21-9899 el CIO solicitó nuevamente el pago de los intereses debidos. Mediante comunicación CEQ-21-OTI-CTA-8837, EMGESA se negó nuevamente al pago.
18. Mediante comunicación No. CIO/PHEQ-CEQ-21-9901 del 20 de diciembre de 2017 el CIO advirtió que si no se realizaba el respectivo pago, esta comunicación se entendía como la notificación prevista en la Cláusula 15 del Convenio de Formalización, dando así lugar al periodo de 30 días de negociación directa entre las Partes.
19. En la comunicación CEQ-21-JDI-CTA-8838 del 5 de enero de 2018, EMGESA insistió en sus argumentos, y rechazó la notificación hecha por el CIO.
20. A la presentación de la demanda de reconvención reformada EMGESA no ha reconocido los intereses.
C. Exigibilidad de los intereses debidos por EMGESA al Consorcio
21. La obligación de EMGESA estaba sometida a plazo y se hizo exigible desde el 17 de enero de 2017.
22. La Cláusula 2.16.01 de las BAE establecía un plazo de 30 días para el pago de cualquier factura presentada por el CIO a EMGESA, una vez fuera radicada.
23. En el Addendum 17, “las Partes sometieron la obligación de pago de los valores allí acordados a un plazo cierto y especial, esto es, el 17 de enero de 2017”.
24. El 17 de enero de 2017 se hizo exigible la obligación de pagar los montos debi- dos con ocasión del Addendum 17, constituyéndose EMGESA en xxxx a partir del día siguiente a la luz de lo establecido en el artículo 1608 del Código Civil.
25. De acuerdo con el literal (b) de la cláusula 3ª del Addendum 17, las Partes no pretendían someter la exigibilidad de la obligación en cabeza de EMGESA a ningún tipo de condición diferente al acaecimiento del plazo.
26. Las Partes advirtieron que el pago no podía extenderse más allá del 28 de febrero de 2017, con los intereses devengados luego de la exigibilidad de la obligación.
27. La referencia que las Partes hicieron en el literal b) de la cláusula tercera del Addendum 17 a la Cláusula 2.16.06 de las BAE solo tenía por objeto definir la tasa de interés xx xxxx aplicable.
28. Una interpretación contraria tornaría nugatorio el pacto contractual.
29. Ante el incumplimiento de EMGESA del plazo acordado en el Addendum 17, hay lugar al pago de los intereses xx xxxx de acuerdo con la tasa pactada en dicho Addendum, desde el 18 de enero hasta el 10 de febrero de 2017, fecha efectiva de pago.
D. Incumplimiento del pago de las obras ejecutadas por el Consorcio más el re- ajuste correspondiente
30. El CIO ejecutó unas obras que aunque fueron recibidas satisfacción no le fueron pagadas.
31. Las siguientes son las obras que fueron ejecutadas y no le han sido pagadas:
ITEM | DESCRIPCIÓN | CANTIDADES NO PAGADAS |
1.1 | Desmonte y limpieza | 0.73 |
1.2 | Excavación xx xxxxxx de la vía en material común | 376 |
1 .3 | Excavación para estructuras y para tuberías en material común | 25 |
1.4 | Terraplenes | 203 |
1 .5 | Relleno Tipo A para estructuras para tuberías | 18.5 |
1.6 | Afirmado | 357 |
1.7 | Tubería en concreto reforzado de 0.90 m de diámetro para alcantarilla | 10 |
1.9 | Relleno Tipo B para filtros | 4.7 |
2.1 | Manejo de aguas superficiales y subterráneas y desecación de fundaciones para la construcción de la presa, ataguía y demás estructuras de la obra. | 0.1 |
3.10 | Suministro e instalación de Tubería Sanitaria PVC de diámetro 88mm (3" | 71.30 |
4.21 | Excavación para portales de las ventanas de construcción del túnel de desviación | 132.4 |
7.1 | Pernos tipo Al y barras de anclaje en excavaciones en corte abierto en superficies naturales del terreno | 696 |
7.2 | Pernos tipo Al y barras de anclaje en excavaciones subterráneas | 40.00 |
10.1.8 | En otras obras en corte abierto | 100.6 |
10.1.10 | En portales de galerías de inyección y drenajes | 22.94 |
10.1.11 | En portales de túnel de desviación y ventanas de construcción | 142.40 |
10.2.4 | En la cámara de compuertas | 43.30 |
10.2.8 | Concreto lanzado en túnel de desviación y ventanas de construcción | 72.00 |
1 0.3 | Fibra metálica | 818.9 |
Tubería para revestimiento y drenaje: Tubería PVC para drenaje de 65 mm de diámetro en la superficie. | 60.0 | |
11.15 | Conexiones para inyecciones desde la superficie | 41.00 |
11.16 | Conexiones ara inyecciones desde obras subterráneas. | 41.00 |
11.22 | Tubería para revestimiento y drenaje: Tubería PVC para drenaje de 65 mm de diámetro en excavaciones subterráneas | 66.00 |
12.16 | Relleno compactado para la Zona 4 (Rip-Ra) del dique auxiliar y protección del talón de aguas debajo de la presa. | 225.60 |
13.7.1 | Concreto clase K para la estructura de descarga y entrega al río a la salida de la casa de máquinas | 91.60 |
13.8.4 | Concreto clase K para los muros perimetrales e interiores por encima de la El. 571 ,20 en las zonas de unidades. | 81.70 |
13.8.5 | Concreto clase L para las columnas internas entre las El. 562,96 la EL. 592,40. | 7.93 |
13.8.6 | Concreto clase L para las vigas y las losas aéreas en las elevaciones 580,40; 586,40 y 592,40 y los fosos de recolección de aceite bajo los transformadores. | 218.60 |
13.8.11 | Concreto clase E para las tapas removibles | 1.30 |
13.8.18 | Concreto clase L para el Box Coulvert de comunicación entre la zona de unidades y el edificio de control | 24.43 |
13.11.5 | Concreto clase K para la cimentación de los cerramientos en malla eslabonada y para los sardineles de la caseta de vigilancia | 5.90 |
13.11.8 | Concreto clase K para muros y alcantarillas | 9.15 |
13.12.4 | Concreto con mortero autonivelante sin contracción tipo Sikagrout xx Xxxx o similar | 0.07 |
13.12.10.1 | Sikaflex IA o similar | 66.32 |
13.12.14.1 | Icopor | 4592.4 |
13.12.19 | Mezcla de arena asfáltica | 11.5 |
15.1 (#) | Xxxxx xx xxxxxxxx Grado 60 - f =420 MPa | 364496.6 |
15.5.1 | Malla electrosoldada Q2 de Concremalla o similar | 229 |
16.1.5 | Medidores de desplazamiento a través de juntas en la cara de la presa | 16 |
16.2.14 | Software para tratamiento de datos | 1 |
16.2.15 | Software Servidor (S.O, Office, Antivirus | 1 |
18.2 | Rejillas | 1493.2 |
18.3 | Escaleras metálicas | 303.30 |
18.6 | Barandas metálicas | 234.4 |
18.8 | Tapas metálicas misceláneas | 2540.7 |
18.9 | Elementos metálicos misceláneos no embebidos | 267.90 |
18.11 | Malla eslabonada ara cerramientos | 180.33 |
18.12 | Tubos galvanizados para postes de cerramientos | 154.00 |
18.14 | Alambre de púas para cerramientos | 255.09 |
18.16.1 | Tubería xx xxxxx de calidad ASTM A-53, Grado A o B, con sus accesorios de calidad ASTM A-234 | 205.70 |
20.3.10 | Piso en concreto endurecido | 293.13 |
20.7.7 | Ventanas en aluminio natural vidrio de 6 mm | 64.90 |
20.7.9 | Rejillas en aluminio natural | 10.20 |
23.8.6 | Repuestos generales para el Sistema de Iluminación y tomas | 1 |
33.11 | Remoción Ataguía | 1 |
32. El valor de estas obras ejecutadas y no pagadas asciende a COP$2.173.329.743.
33. La cláusula 2.14 de las BAE establece la obligación de EMGESA de pagar los precios unitarios por las cantidades de obra ejecutadas.
34. El reajuste contractual equivale a COP$655.910.916 para el valor debido por EMGESA por concepto de obras ejecutadas y no pagadas (cláusula 2.14.05 del Contrato).
35. EMGESA adeuda al CIO COP$2.829.240.659 por concepto de cantidades de obra que fueron ejecutadas y no pagadas.
36. La identificación de las cantidades de obra no pagadas fue el producto de la revisión que se hizo con el fin de lograr el cierre económico del Contrato, en los términos de la cláusula 6.10 de las BAG.
37. En la revisión se identificaron cantidades de obra que no fueron medidas y reco- nocidas al CIO en las Actas de Medición, por motivos diversos como ajustes en las dimensiones y/o correcciones de errores de cálculo, entre otros.
38. El proceso de revisión fue adelantado durante varios meses por el CIO para el cierre del Contrato, “como consta en las comunicaciones CIO/PHEQ-CEQ21- 9682 del 25 xx xxxxx de 2016, CIO/PHEQ-CEQ-21-9687 del 27 xx xxxxx de 2016, CIO/PHEQ-CEQ-21-9714 del 14 xx xxxx de 2016, CIO/PHEQ-CEQ-21-9725 del 25 xx xxxx de 2016, CIO/PHEQ-CEQ-21-9737 del 3 xx xxxxx de 2016, y CIO/PHEQ-CEQ-219769 del 22 xx xxxxx de 2016, en las cuales este remitió los soportes de la contabilidad de obra final de los diferentes ítems, para la revisión y aprobación de Emgesa”.
39. El valor reclamado “fue el resultado de una revisión y conciliación conjunta de las Partes, como se evidencia en la comunicación CIOPHEQ-CEQ-21-9849 del 8 de noviembre de 2016”.
40. “[E]sta comunicación da cuenta del acuerdo al que habían llegado Emgesa y el Consorcio en las múltiples reuniones adelantadas, sobre el monto de las canti- dades de Obra que serían objeto de reconocimiento y pago al Contratista”.
41. Los soportes de dicho acuerdo fueron remitidos con comunicación CIO-PHEQ- CEQ-21-9875 del 10 de febrero de 2017, mediante la cual se envió el Acta No. 68 firmada por el CIO, de acuerdo con los montos aprobados por EMGESA.
42. El 10 de febrero de 2017, el CIO presentó los soportes del valor reclamado por obras ejecutadas y no pagadas hasta la fecha.
43. El valor de las obras ejecutadas y no pagadas fue objeto de conciliación de acuerdo con lo establecido en la comunicación CIO-PHEQ-CEQ-21-9849 del 8 de noviembre de 2016.
44. La conformidad de EMGESA en relación con el monto debido al CIO por las obras ejecutadas y no pagadas se evidencia en el borrador del Addendum No. 18, remitido por EMGESA mediante Comunicación CEQ-21-JDI-CTA-8817 del 9 de febrero de 2017.
45. XXXXXX no modificó el borrador remitido. Por el contrario, envió el borrador reiterando la cifra que había sido acordada.
46. En el literal a) Acta de cierre, del numeral SEGUNDO del borrador de Addendum No. 18, se estableció: “Las partes acuerdan el reconocimiento a favor del Con- tratista de la suma de (COP$2.173.329.743) que corresponden a las cantidades
de obra ejecutadas y no reconocidas durante la construcción una vez efectuada la revisión de los planos As Built aprobados por Emgesa (…)”.
47. Aunque EMGESA omitió incluir el reajuste correspondiente a la suma reconocida por los ítems contractuales ejecutados y aun no pagados, el numeral antes trans- crito da cuenta del acuerdo de las Partes.
48. El reconocimiento de EMGESA del valor adeudado al CIO es evidente en su contestación a la Demanda de Reconvención Inicial, en la que solicitó que se tuviera como prueba el Borrador del Addendum No. 18 aportado por el Consor- cio, sin salvedad.
49. EMGESA incluyó en el borrador del Addendum 18 un ajuste que hacía nugatorio el reconocimiento en favor del Consorcio al cierre económico del Contrato.
50. XXXXXX incluyó un acápite sobre las VICO, “que calculó a partir de un ajuste a favor del CIO por un total de COP$2.701.698.813 y un ajuste a favor de Emgesa por un total de COP$4.759.943.171, generando un supuesto resultado final por concepto xx XXXX a favor de Emgesa equivalente a COP$2.058.244.358”.
51. “Dichos cálculos se hicieron de manera unilateral por parte de XXXXXX y sin que el Xxxxxxxxx tuviera la oportunidad de revisarlos y/o de manifestar su incon- formidad”.
52. Con dicha inclusión, EMGESA desconoció meses de negociación en los que nunca mencionó la inclusión de las VICO en el balance general de la obra.
53. EMGESA incluyó en el borrador del Addendum No. 18 que: “El valor de este Ajuste de Precio será descontado del valor a pagar por concepto de Estado de Pago Final del Contrato y/o de cualquier otra suma pendiente de pago a favor del Contratista”.
54. EMGESA procedió “a descontar el valor de COP$2.058.244.358 que, por con- xxxxx xx XXXX, calculó a su favor, del valor de COP$2.173.329.743 reclamado por cierre de cantidades finales de obras ejecutadas por el Consorcio”.
55. EMGESA no incluyó en sus cálculos el reajuste correspondiente equivalente a COP$655.910.916.
56. Dichos montos por VICO no podían incluirse como parte del ajuste de precio para el cierre del Contrato en la medida en que se encontraban transados en el Addendum 17.
57. XXXXXX era consciente de que dicho asunto había sido transado con la firma del Addendum No. 17 pues en las mesas de trabajo para la negociación del cierre económico del Contrato nunca puso en discusión un reajuste por concepto xx XXXX.
58. “Así lo señaló el Contratista mediante comunicaciones No. CIO/PHEQ-CEQ-21- 9882 del 24 de febrero de 2017, No. CIO/PHEQ-CEQ-21-9887 del 27 xx xxxxx de 2017, No. CIO/PHEQ-CEQ-21-9990 del 19 de octubre de 2017 y No. CIO/PHEQ-CEQ-21-9902 del 20 de diciembre de 2017”.
59. En la última comunicación el CIO “advirtió que, en caso de persistir Emgesa en su postura, dicha comunicación serviría como notificación de lo dispuesto en la cláusula 15 del Convenio de Formalización del Contrato CEQ-21”.
60. En la “comunicación No. CEQ-21-JDI-CTA-8839, Xxxxxx respondió afirmando que dentro del Addendum No. 17 no quedó incluido el ajuste relativo x XXXX contenido en la Cláusula 6.2.3.3 de las BAG, y que dicho precepto no fue modi- ficado por las Partes y permanecía vigente”.
61. XXXXXX rechazó la notificación “afirmando que, en su concepto, no existía con- troversia sobre el particular”.
62. EMGESA no ha reconocido al CIO los montos debidos por las obras ejecutadas y no pagadas al momento del cierre económico y la liquidación del Contrato.
63. EMGESA persiste en ignorar el sentido, alcance y efectos de la transacción con- tenida en el Addendum 17.
64. Mediante correo electrónico enviado por el Director del Proyecto, EMGESA invita al CIO a participar en las reuniones correspondientes, en el que se indicó que uno de los puntos de la agenda eran precisamente las VICO.
65. De lo que queda claro que “las VICO no sólo sí fueron parte de las discusiones sostenidas entre las Partes, sino que además podían perfectamente serlo, sin que el concepto en sí mismo considerado las excluyera de tal posibilidad”.
66. Al tratarse de un contrato por precios unitarios (Cláusula 4ª del Convenio de Formalización, Cláusulas 2.14 de las BAE y 6.1 de las BAG), el pago de cada ítem contractual podía hacerse una vez finalizado. En caso de existir reajustes por XXXX aplicables a ítems finalizados antes del 31 de octubre de 2017, no existía razón para que EMGESA tuviera que esperar hasta el Acta de Cierre para cobrarlos.
67. La Cláusula 6.4.2 de las BAG determina que “las solicitudes de reajuste se pre- sentarán tan pronto se haya ejecutado el ítem contractual que fundamenta el reajuste”.
68. “[A] medida que se fueran ejecutando los diferentes ítems y que se fueran gene- rando mayores cantidades de obra, debieron haber sido evaluados los reajustes respectivos con el fin de incluirlos en las actas de avance mensual inmediata- mente siguientes”.
69. “[E]n la evaluación mensual de los ítems ejecutados para determinar su viabili- dad de pago, debían revisarse los eventuales reajustes en caso de que las can- tidades de obra ejecutadas excedieran las previstas inicialmente con el fin, ade- más, de hacer un balance general del proyecto y determinar la necesidad de aplicar las cláusulas de reajuste pactadas en las cláusulas 6.2.3.3 y 6.4.2 de las BAG”.
70. Para las negociaciones del Addendum No. 17 existían solicitudes de reajuste por XXXX que estaban pendientes.
71. “[E]l finiquito pactado respecto de las controversias existentes por hechos ocu- rridos antes del 31 de octubre de 2017 sí cubre lo correspondiente a reajustes por VICO”.
72. Los valores reclamados por EMGESA por concepto xx XXXX en el Addendum No. 18 corresponden, en su mayoría, a ítems concluido antes del 31 xx xxxxxx de 2017, fecha del finiquito pactado en el Addendum No. 17.
73. Los valores reclamados corresponden a obras efectivamente ejecutadas por el CIO.
E. Persistencia de incumplimiento por parte de EMGESA y correlativo enriqueci- miento de EMGESA sin justa causa
En los hechos 74 a 83, el CIO pone de presente que EMGESA incumplió sus obli- gaciones contractuales, el reconocimiento que pretende en la reforma de la de- manda de reconvención por las obras ejecutadas y no pagadas, y cómo EMGESA se enriqueció sin justa causa al negarse a pagar las sumas adeudadas al CIO, tanto por concepto del Addendum 18 como por obras ejecutadas y no pagadas (artículo 831 del Código de Comercio).
D. La contestación de la demanda de reconvención reformada
76. XXXXXX contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada oponién- dose a todas las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó pruebas, for- muló objeción al juramento estimatorio y presentó las siguientes excepciones de mé- rito9:
1. Inexistencia de las obligaciones que se predican de EMGESA
1.1. Reclamo 1 correspondiente a los intereses por demora en pagar los montos acor- dados en el Addendum No. 17.
1.2. Reclamo 2 por pago correspondiente al acta No. 69 – acta de medición final de obra
2. Ausencia xx xxxx
3. Prohibición del anatocismo frente al reclamo 1
4. Compensación
5. Prescripción
6. Improcedencia de las pretensiones de enriquecimiento sin causa
VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
77. Del recuento realizado en acápites anteriores se desprende que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente, y que en su desenvolvi- miento no se configuró defecto alguno que, de acuerdo con la ley, pueda invalidar en todo o en parte la actuación surtida y que, por no haber sido saneado, le imponga al Tribunal el deber de darle aplicación al artículo 137 del C.G.P.
78. A esto debe añadirse que, durante las etapas procesales correspondientes, el Tribu- nal realizó los respectivos controles de legalidad y ninguna de las Partes hizo mani- festación alguna al respecto.
9 EXPEDIENTE DIGITAL. PRINCIPAL NO. 6. 18_122485_PRINCIPAL_6_CONTESTACION_REFORMA_RECON- VENCION_FOLIOS_278_ 362.
79. De los presupuestos del proceso el único que amerita un análisis específico es el concerniente a la aptitud de la demanda presentada por EMGESA, por cuanto ha sido cuestionada por las codemandadas Impregilo Colombia S.A.S. (hoy Grupo ICT II S.A.S.) y OHL Colombia S.A.S., quienes simultáneamente formularon sendas ex- cepciones de mérito que llamaron “P. Ineptitud de la Demanda/Ausencia de solidari- dad entre el Consorcio y Axa Colpatria”, “Q. Ineptitud de la Demanda/Indebida acu- mulación de pretensiones/Emgesa pretende que tanto el CIO como AXA le reparen los supuestos daños sufridos” y “R. Ineptitud de la Demanda/Indebida acumulación de pretensiones/Emgesa está pretendiendo que se le indemnice el mismo daño dos veces”.
80. La primera de las denuncias de ineptitud de la demanda la relacionan las excepcio- nantes con la “reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha explicado que no existe solidaridad entre el asegurado o responsable y la aseguradora”, lo cual resulta desconocido por “las pretensiones de condena primera, segunda, tercera y cuarta”, en las que expresamente se solicitan condenas solidarias para todas las Convocadas, es decir, el asegurado y el asegurador. Consideran, en- tonces, que hay una indebida formulación de dichas pretensiones, pues para el Tri- bunal no le es “posible proferir una condena solidaria” ni “tampoco lo es proferir con- denas por separado, pues las mismas no fueron solicitadas por Xxxxxx al formular la Reforma de la Demanda”.
81. La segunda arista de la irregularidad de la demanda también se relaciona con la indebida acumulación de pretensiones, en tanto “Emgesa pretende que se le pague, por un lado, la indemnización derivada de la Póliza de Estabilidad de la Obra, y, por el otro, la reparación supuestamente adeudada por parte del Consorcio. En otras palabras, la Convocante pareciera ser de la teoría de que, aparentemente, tiene pleno derecho a que tanto AXA como el Consorcio le reparen cualquier daño sufrido, la una como aseguradora y el otro como constructor”. Planteamiento que, según las opositoras, desconoce la naturaleza y finalidad del contrato de seguro, particular- mente los seguros de daños que son meramente indemnizatorios. De manera que en este caso fácilmente se observa que la Convocante acumula indebidamente “pre- tensiones de condena de la acción directa contra la aseguradora, con pretensiones indemnizatorias dirigidas en contra del Consorcio”, lo que supone un ejercicio inde- xxxx de “la acción directa en contra de la aseguradora pues incluyó pretensiones de carácter indemnizatorio tanto en contra del Consorcio como de AXA COLPATRIA”, al solicitar la condena solidaria.
82. La tercera acusación de ineptitud de la demanda tiene explicación en el hecho rela- tivo a que “las pretensiones de condena primera, segunda, tercera, cuarta y quinta” significan que EMGESA le pide al Tribunal que ordene a las Convocadas una doble indemnización por el mismo daño, “ya que, en el evento en que alguna de estas pretensiones principales no prospere, o de que prospere parcialmente, y, siempre y cuando la condena por estas cinco pretensiones sea inferior al valor del importe de la cláusula penal, Emgesa le solicita al Honorable Tribunal que le ordene a la parte Convocada pagar a favor de Emgesa el cien por ciento de la cláusula penal, circuns- tancia que, innegablemente implica la indemnización del mismo daño dos veces”.
83. Las pretensiones que controvierten las excepciones son las de condena que van de la primera a la quinta, que en su orden piden que el “CONSORCIO IMPREGILO - OHL … y AXA COLPATRIA S.A.”, sean condenadas “a pagar SOLIDARIAMENTE A EMGESA…los daños reclamados, como daño emergente, asociados al espaldón de la presa, que involucró el trabajo de reperfilado de la cara aguas abajo de la presa, el cual ha sido valorado…” (la primera). Igualmente en la segunda se impetra dicha condena solidaria por “los costos directos, como daño emergente, que erogó por el control de calidad de materiales y asesoría a INGETEC, necesarios para realizar los trabajos de reparación de los daños asociados al espaldón de la presa, que involucró el trabajo de reperfilado de la cara aguas abajo de la presa…”. Esa condena solidaria también se reclama en las pretensiones tercera y cuarta por los conceptos que en ellas se indican, no así en la quinta que señala como sujeto pasivo único al “CON- SORCIO IMPREGILO-OHL”, frente al cual se depreca una condena a favor de EM- GESA “por concepto de Variaciones Importantes en las Cantidades de Obra-VICO-, de conformidad con lo establecido en los numerales 6.2.3.3., 6.4 y 6.10 de las Bases Administrativas Generales (BAG) del Contrato CEQ-21”. Cabe anotar que frente a las pretensiones mencionadas, para el evento en que “no prosperen o prosperen parcialmente, haciendo que su importe sea inferior al valor de la cláusula penal”, se solicita que “la parte convocada”, sea condenada a pagar la suma de “($00.000.000.000.oo), por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula no- vena del convenio de formalización del contrato CEQ-21”.
84. Cabe resaltar, en primer término, que la demanda es el proyecto de sentencia que la parte demandante le presenta al juez. Además, como bien se sabe, mediante ella se ejerce materialmente el derecho de acción y se da inicio al proceso como clara- mente lo establece el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012.
85. Estas connotaciones son la que han llevado a la doctrina, y también a la jurispruden- cia, a considerar la demanda formalmente propuesta como una de las condiciones
de existencia y validez formal del proceso, es decir, como uno de los presupuestos procesales.
86. Atendiendo la trascendencia de este acto procesal, de postulación por excelencia, la ley ha sujetado la estructura de la demanda a una serie de requisitos que además de empezar a garantizar el derecho de defensa de la parte demandada, permiten identificar de manera clara, precisa y concreta, el objeto del litigio propuesto por el demandante. A partir de esos elementos cobran definición factores tan importantes como la litispendencia, la congruencia de la sentencia y la exclusión misma de la cosa juzgada, pues ellos conducen a saber con exactitud si el objeto de lo pretendido, incluida su causa, ya fue juzgado con anterioridad o fue sometido a un mecanismo de autocomposición que produzca ese efecto.
87. El Código General del Proceso consagra los requisitos de la demanda en el artículo 82, siendo destacable para el presente caso la exigencia del numeral 4, relativa a las pretensiones, las cuales deben ser expresadas “con precisión y claridad”, conforme lo señala la norma. Precisión y claridad que implican, cuando se plantea una “acu- mulación de pretensiones”, que estas se propongan reuniendo los requisitos forma- les que para tal suma establece el artículo 88 del señalado código, esto es, que el juez sea competente para conocer de todas ellas, sin tener en cuenta la cuantía; que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento; y que “las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias”.
88. Cuando se presenta una acumulación subjetiva de pretensiones, además de los re- quisitos anteriores que valen para la acumulación objetiva, debe concurrir un cuarto requisito, como lo es la conexidad de causa, o de objeto, o de relación de dependen- cia, o probatoria o instrumental, conforme lo declara el mismo artículo 88.
89. Precisamente la propuesta en el caso es una acumulación subjetiva de pretensiones o un litisconsorcio facultativo por la parte pasiva, conformado por las sociedades in- tegrantes del CIO y AXA COLPATRIA. Por consiguiente, la acumulación de preten- siones que hubo de proponer la parte demandante debe reunir los cuatro requisitos que para ese tipo de acumulación de pretensiones estatuye el artículo 88 del Código citado, y de verdad que el caso los cumple, porque el juez de conocimiento y el trá- mite es el mismo, no existe incompatibilidad o exclusión lógica entre ellas, y una y otras están ligadas o conectadas por un mismo factor, como lo es la concurrencia de objeto y causa de la pretensión.
90. Siendo la anterior la realidad procesal, las excepciones que se analizan están desti- nadas al fracaso, y ante su defecto se dejará por verificada la existencia del presu- puesto procesal de demanda en forma porque ninguno de los argumentos propues- tos por las excepcionantes desdice esta condición procesal, pues las razones en que se fincan cada una de las mencionadas excepciones nada tienen que ver con el aspecto puramente formal de la demanda presentada por EMGESA, porque como ya se vio, y enseguida se ahondará, los motivos aducidos para su fundamento son ajenos a los requisitos examinados, o involucran aspectos sustanciales igualmente extraños a la forma de la demanda, que es el objeto limitado del análisis.
91. La discusión que propone la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por el CIO (literal P), partiendo de la inexistencia de “solidaridad entre el asegurado o res- ponsable y la aseguradora”, para entonces dejar por sentada “una indebida formula- ción de las pretensiones” que pudiera conducir a una sentencia incongruente, es un tema que desborda, como ya se anotó, el examen formal de la demanda, porque si existe o no la solidaridad que se invoca para reclamar las respectivas condenas, es un problema atinente a la legitimación en la causa, perfectamente unido al derecho sustancial que se hace valer, y, por lo tanto, sin ninguna incidencia en el campo meramente procesal de la acumulación de pretensiones, en tanto la pretensión, como atrás quedó expuesto, determina el objeto del proceso, y por ende el ámbito de conocimiento del juez, a quien el demandante le pide adoptar la resolución que le propone como fórmula definitiva para la heterocomposición del litigio, siendo indife- rente para el momento de incoar la acción el alcance del derecho sustancial en el caso concreto, que es lo que aspiran alterar las demandadas cuando quieren trasla- dar el estudio de la solidaridad a los requisitos de la acumulación de pretensiones, y así calificar de inepta una demanda que vista bajo la perspectiva formal del artículo 88 del Código General del Proceso, no adolece del defecto denunciado.
92. Igual sucede con la excepción de ineptitud de la demanda que se identifica bajo el literal Q de la contestación de la demanda del CIO, por cuanto en esta también se deduce la indebida acumulación de pretensiones de factores diferentes a los que tiene en cuenta el artículo 88, como son las normas sustanciales que reconocen la naturaleza y finalidad del contrato de seguro, así como las que se encargan de de- terminar la legitimación en la causa, según se explicó antes, pues es este presu- puesto material el que resulta involucrado cuando las excepcionantes ponen de pre- sente lo indebido que resulta formular contra la aseguradora pretensiones que deri- van de la acción directa y simultáneamente pretender que el Consorcio sea xxxxx- nado solidariamente a indemnizar perjuicios. Por supuesto que aquí también entra en juego todo el tema sustancial de la solidaridad que antes se traía x xxxxxxxx para desechar la anterior excepción.
93. Lo de la doble indemnización que comporta la excepción R, propuesta bajo el ropaje de la ineptitud de la demanda, es otro medio defensivo totalmente extraño a los re- quisitos de forma de una demanda, entre ellos el de la formulación de las pretensio- nes, mucho más cuando la técnica usada por la parte demandante es la que la ley autoriza, esto es, la de la subsidiariedad para el evento del fracaso total o parcial de la pretensión propuesta principalmente; forma esta del planteamiento que trasciende al momento de la sentencia, porque la evaluación de la pretensión calificada como subsidiaria solo procede por razón de la no prosperidad de la pretensión principal en la forma indicada, como bien lo dicen las demandadas, lo cual en principio descarta la doble indemnización que predican dichas Convocadas. Pero, además, cabe de- cirlo, este es otro punto de la órbita del derecho sustancial que en manera alguna puede servir de sustento para tildar de inepta una demanda.
94. Por las anteriores razones, el Tribunal no dará prosperidad a los medios exceptivos anteriormente analizados, atinentes, todos ellos, a una pretendida ineptitud de la de- manda presentada por EMGESA.
B. ASPECTOS PROBATORIOS
B.1. Recusación de algunos peritos
95. La Convocante desde sus primeras intervenciones y luego en el alegato de conclu- sión, ha rechazado los dictámenes de los siguientes expertos por considerarlos in- cursos en causales de recusación, como lo establece el artículo 235 del Código Ge- neral del Proceso, razón por la que considera debe restárseles todo mérito probato- rio: i) Xxxxxxxx, por cuanto esta firma “rindió varios conceptos por solicitud del CIO desde el año 2014, informes que fueron presentados como prueba documental por parte de los contratistas desde la contestación de la demanda inicial y que en la contestación de la reforma de la demanda se identifican con los numerales 31, 44 y 46 del literal A del acápite de pruebas, documentos que fueron objeto de ratificación por parte del ingeniero Xxxxxx Xxxx”; ii) Ecoinsa, porque según reconocimiento de las Convocadas y de la Llamada en garantía, “estuvo a cargo del ajuste encargado por AXA Colpatria Seguros en el año 2018 con ocasión de la reclamación formulada por mi representada”; y iii) Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (FEC), porque según manifestación de él mismo, trabajando para XxXxxxxx, estuvo a cargo de “evaluar los daños de una reclamación hecha por Xxxxxx al CIO”, para efectos de lo cual los contrató Advanta “que es una empresa de ajustes y nos pidió hacer una evaluación de estos daños y de cuál era la causa”.
96. En esta oportunidad pertinente resulta resolver entonces la objeción planteada por la Convocante, en vista de estar constatada respecto de cada uno de los auxiliares de la justicia la causal de recusación invocada, como lo es la prevista para los jueces en el número 12 del artículo 141 del Código General de Proceso, consistente en “Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cues- tiones materia del proceso…”, que definitivamente fue lo que hicieron los identifica- dos peritos cuando a petición de las Convocadas, y antes del proceso, emitieron conceptos, a petición de consultas o fungiendo como ajustadores de seguros a soli- citud de las empresas aseguradoras.
97. Ahora, como xxx xxxxxx se exige imparcialidad, lo mismo que del juez, en esto radica la razón por la cual el artículo 235 ibidem, además de establecer la “objetividad e imparcialidad” como condiciones de la labor pericial, impone a las partes el deber de abstenerse “de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre al- guna de las causales de recusación establecidas para los jueces. La misma regla deberá observar el juez cuando debe designar perito”.
98. Claramente la imposición de este deber obra como salvaguarda del principio de la imparcialidad, porque esos conceptos u opiniones previas ponen en entredicho la participación en los intereses comunes de ambas partes, que es lo que al fin de cuentas refleja la imparcialidad que el artículo 235 del Código General del Proceso pone de presente cuando declara que el perito “deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes”.
99. Verificado que en los referidos expertos concurre la causal de recusación establecida para los jueces, y que fue oportunamente alegada por la Convocante, debe entrarse a diferenciar el régimen que para los peritos establece el artículo 235 del régimen de recusación de los jueces consagrado por el mismo código de procedimiento a partir del artículo 141, porque, como ya se anotó, la asociación que la norma primera hace con las causales de recusación de los jueces, simplemente la explica la circunstancia que una y otra conducta se gobiernan por un mismo principio, como es el de la im- parcialidad, pero sin que sea posible asimilarlas, pues una es la función del juez y otra muy distinta la del auxiliar de la justicia. De modo que el artículo 235 del Código General del Proceso, no consagra un sistema de recusación que traiga aparejada la exclusión del medio probatorio como lo pretende el apoderado de la Convocante, sino un tamiz o control probatorio que empieza por el deber impuesto a las partes y al propio juez, que luego se manifiesta en la rígida apreciación de la prueba pericial que establece el mismo artículo, cuando en el inciso 3º consagra:
“el juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana critica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circuns- tancias que afecten gravemente su credibilidad”.
100. Según el aparte legal acabado de citar, el incumplimiento del deber impuesto por el artículo 235 del Código General del Proceso no implica necesariamente la negación del valor probatorio del dictamen rendido por quien estaba incurso en una causal de recusación. Esta es una opción cuando apreciado bajo reglas estrictas de la sana critica, se llegue a concluir que el perito no actuó con imparcialidad. Pero la otra alternativa es evaluarlo en torno a las mismas reglas de la sana critica, como en este caso se hará al valorar la prueba.
B.2. Exhibición por parte de EMGESA
101. En el curso de la exhibición de documentos por parte de EMGESA, esta última ma- nifestó su oposición a exhibir determinados documentos en los términos del artículo 267 del Código General del Proceso, y por su parte el CIO solicitó a lo largo del proceso y en sus alegatos de conclusión que “se le apliquen todas las consecuencias y efectos legalmente previstos para los casos en los que una parte es renuente a exhibir los documentos ordenados por el juez”.
102. Examinadas las razones aducidas por EMGESA en escritos del 30 xx xxxxx y 9 xx xxxxxx de 2022 respecto de los documentos que en escrito del 11 de julio de 2022 el CIO precisa no le han sido exhibidos y solicita se conmine a EMGESA a su exhi- bición10, observa el Tribunal que estas son justificadas y por lo tanto no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 267 del Código General del Proceso. En efecto, EMGESA ha expresado que no cuenta con información adicional, que se trata
10 Según escrito del CIO del 11 de julio de 2022, estos documentos son: “b) Todos los conceptos, informes, memo- randos, estudios y-o recomendaciones de Ingetec a Emgesa relacionadas con las zonas 3C y 3D emitidas entre los años 2009 y 2016”, “c) Todos los conceptos, informes, memorandos, estudios y-o recomendaciones de Ingetec a Emgesa relacionadas con ejecución del Contrato No. 8400129182 emitidas entre los años 2017 a 2020”, “Todas las comunicaciones, correos electrónicos, estudios internos, informes, recomendaciones, opiniones, conceptos y/o memorandos, tanto físicos como electrónicos, relacionados con la reclamación y pago por parte de Mapfre Xxxxx- bia Seguros Generales S.A. con cargo y/o por concepto de la Póliza de Todo Riesgo Daños Materiales y Xxxxx Xxxxxxx No: 2202216000005.”, “Todas las comunicaciones, correos electrónicos, estudios internos, informes, re- comendaciones, opiniones, conceptos y/o memorandos, tanto físicos como electrónicos, relacionados con los si- niestros que afectaron el amparo de calidad y estabilidad de La Presa del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo y el cumplimiento del Contrato CEQ-21, amparados por la póliza de cumplimiento No. 8001039835.”, “Todas las co- municaciones, correos electrónicos, estudios internos, informes, recomendaciones, opiniones, conceptos y/o me- morandos, tanto físicos como electrónicos, relacionados con la contratación de las obras del reperfilado del talud aguas abajo de la Presa, incluyendo sus diseños y revisión de estos”, “Todas las comunicaciones, correos electró- nicos, estudios internos, informes, recomendaciones, opiniones, conceptos y/o memorandos, tanto físicos como electrónicos, relacionados con los problemas u obstáculos para el llenado del embalse.”
de información y documentos que ya obran en el expediente, y señaló en escrito del 30 xx xxxxx que:
“El pasado 03 de noviembre de 2020, el Xx. Xxxx Xxxxx Xxxxxxx, representante legal de EMGESA, y, en su momento, apoderado de la compañía en el presente trámite, explicó que la gestión documental de la compañía se había visto afectada como consecuencia de ataques cibernéticos que habían ocasionado pérdida de informa- ción y necesidad de rastrear un porcentaje importante de forma física, pues el res- paldo cibernético había sido afectado.
“Particularmente, explicó el Xx. Xxxxxxx:
“4. La pérdida del servidor implica que el rastreo de la información requerida por las convocadas no pudo realizarse a través de los sistemas de información de la entidad, sino recopilada por otros medios de los archivos y copias locales de diferentes fun- cionarios, así como debe ser realizado en forma presencial en las oficinas de EM- GESA, ubicadas en la ciudad de Bogotá, y en la Hidroeléctrica El Quimbo, ubicada en el departamento del Huila”.”
103. Adicionalmente, no advierte el Tribunal que el CIO hubiese acreditado que un docu- mento específico en efecto se encontraba en poder de EMGESA y no hubiera sido exhibido, considerando que la exhibición debía circunscribirse a los documentos que no se encontraban en el expediente y que algunos de los documentos que el CIO extraña fueron objeto de otras exhibiciones de documentos.
B.3. Exhibición de Xxxxxx Xxxxxx
104. Mediante memorial del 3 xx xxxxx de 2022 el CIO se pronunció sobre los documentos exhibidos por Xxxxxx Xxxxxx S.A. como sociedad integrante del Consorcio M&M y resaltó lo siguiente:
“1. En el Anexo No. 3 nuestras representadas manifestaron que los miembros del Consorcio M&M no habían hecho entrega de varios de los planos que fueron solici- tados por el CIO, y que el Tribunal ordenó que fueran exhibidos. Entre la lista de los planos faltantes se encontraban los de construcción y As-Built, documentos en los que se determinaron las especificaciones de granulometría, compactación y coloca- ción del material.
“2. Por medio del Auto No. 49 del 10 xx xxxx de 2022, el Tribunal le ordenó a las sociedades integrantes del Consorcio M&M que exhibieran toda la documentación
solicitada en la Tabla No. 2 del anexo correspondiente a la exhibición de estas so- ciedades.
“3. No obstante lo anterior, mediante memorial del 20 xx xxxx de 2022, el Consorcio M&M únicamente allegó los planos contenidos en la subcarpeta 5 Aspecto técnico, carpeta A planos diseños iniciales, los cuales habían presentado problemas de vi- sualización.
“4. Respecto de los demás planos cuya incorporación solicitaron nuestras represen- tadas en el Anexo No. 3, las sociedades miembros del Consorcio M&M se limitaron a argumentar que: a. No todo plano Qd (plano de construcción) tuvo un plano Qz (plano As built) posterior, pues, según el Consorcio M&M, existieron varios planos de construcción que se agruparon en un único plano As Built.
“b. Si bien no encontraron en sus archivos planos en las versiones 0 o 1 según les fue requerido, estos manifiestan que las mismas no son importantes ya que corres- ponden a versiones anteriores de planos que ya fueron remitidos a nuestras repre- sentadas.
“5. En relación con los argumentos expuestos por los miembros del Consorcio M&M, los mismos no solo resultan completamente ambiguos pues no se mencionan a qué planos aplicarían las circunstancias antes expuestas, sino que, además, estos sim- plemente no logran justificar y excusar el incumplimiento y renuencia de las socie- dades que conforman el Consorcio M&M a las órdenes del Honorable Tribunal.
“6. Adicionalmente, respecto a lo manifestado por las sociedades integrantes del Consorcio M&M nos permitiremos pronunciarnos puntualmente sobre cada uno de ellos con el fin de demostrar que estos no excusan el abierto incumplimiento de las sociedades que conforman el Consorcio M&M a las órdenes del Honorable Tribunal ni su renuencia a exhibir la información solicitada.
“a. Frente a la justificación aducida por el Consorcio M&M en el sentido de que exis- ten planos de construcción fueron agrupados en un solo plano As Built, se pone de presente que dicho argumento no es de recibo.
“Como se señaló en el Anexo No. 3, varios de los planos As Built o de construcción cuya exhibición se le solicitó complementar al Consorcio M&M, se evidenciaron como faltantes pues existían expresas referencias a estos en otros planos que ya habían sido entregados a nuestras representadas.
“El anterior es, por ejemplo, el caso del plano Qd-12c-RR-313, el cual se referencia de forma expresa en el plano As built Qz12cRR312.
“En consecuencia, contrario a lo aducido por el Consorcio M&M, se constata que no es que dicho plano As Built no exista o que se hubiera agrupado en otro plano de esta misma categoría, sino que el Consorcio M&M, en abierto incumplimiento a la orden del Tribunal se rehúsa a entregarlo.
“b. En relación con el argumento de que los planos versiones 0 y 1 no se encontraron en el archivo del Consorcio, se manifiesta que el mismo resulta inverosímil.
“Por el contrario, esta parece ser una simple excusa del Consorcio M&M para no exhibir los planos de una obra que este construyó hace menos de 4 años, y los cua- les deben necesariamente encontrarse en su poder, aunque solo fuera para cumplir con su deber profesional.
“De igual forma, si bien a nuestras representadas les fueron entregadas versiones posteriores de algunos de planos que se solicitan en su versión 0 y 1, dichas versio- nes no suplen la información que consta en versiones anteriores de los mismos pla- nos.
“Lo anterior por cuanto en cada versión de los planos válidos para construir constan las modificaciones de los diseños que se fueron introduciendo en obra, como bien ha podido corroborar el Tribunal en los planos aportados como pruebas en el pro- ceso y con los testimonios recibidos hasta el momento en este trámite arbitral.
“De hecho, estas modificaciones resultan especialmente relevantes respecto de los planos de colocación y compactación del material, los cuales se insiste, únicamente fueron entregados en su versión de licitación.
“Así las cosas, nuestras representadas dejan constancia de la actitud renuente de los miembros del Consorcio M&M a entregar la información que fue oportunamente requerida por el CIO y decretada por el Honorable Tribunal en los Auto Nos. 45 del 22 de febrero y 49 del 10 xx xxxx de 2022.”
105. Examinadas las razones expuestas por Xxxxxx Xxxxxx S.A. en comunicación del 19 xx xxxx de 202211, encuentra el Tribunal que el tercero en este caso no se ha rehu- sado a exhibir sin causa justificada. Esta sociedad expuso las razones por las cuales no exhibía documentos adicionales, precisando que no encontraron los documentos, en los siguientes términos:
“Frente a los comentarios realizados por la solicitante a la información exhibida con anterioridad, se debe tener en cuenta que los planos con prefijo Qd son planos sumi- nistrados por el cliente, mientras que los planos con prefijo Qz son planos as built elaborados por el Consorcio M&M. De conformidad a lo precisado por el cliente, no todo plano Qd debe tener necesariamente planos as built Qz, algunos planos origi- nales se agruparon en un solo as built o se omitieron de acuerdo a la naturaleza y proceso constructivo de cada actividad.
“Respecto la información de la subcarpeta 5 Aspecto técnico, carpeta A planos dise- ños iniciales que no permite la visualización, se comparte nuevamente la información.
“Para la información referenciada en la secuencia de comentarios, manifestamos que no fue encontrada en los documentos suministrados por el cliente en su momento; no obstante, es de señalar que, si bien no se cuenta actualmente con los planos en la versión 0 o 1 según requerimiento, los mismos corresponden a la versión actuali- zada que revisó el Consorcio en su oportunidad y que ya fueron objeto de exhibición por el Consorcio.”
106. Como puede observarse, Xxxxxx Xxxxxx S.A. rehusó la exhibición ofreciendo “causa” para no proceder a la misma, la cual el Tribunal halla “justificada”, por cuanto la encuentra razonable y extraña al mero capricho que es lo que el artículo 267 del Código General del Proceso, procura evitar cuando exige concretamente que la opo- sición a la exhibición tenga “causa justificada”, esto es, un motivo que de plano se entienda admisible, como en el caso sería la tenencia de los documentos adicionales por las razones que se exponen. Por lo demás, el Tribunal no advierte que Xxxxxx Xxxxxx S.A. tuviera razones propias, y tal vez egoístas para rechazar la exhibición que las convocadas reclaman.
107. Por lo anterior no se impondrá la sanción prevista en el artículo 267 del Código Ge- neral del Proceso a este tercero.
11 EXPEDIENTE DIGITAL. 45_122485_PRINCIPAL_7_RESPUESTAS_REQUERIMIENTOS_EXHIBICIO- NES_200522_FOLIOS_967_989.
C. LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA
108. Definido el punto de los presupuestos procesales, dando por averiguada su concu- rrencia en el presente proceso, debe el Tribunal ocuparse de los presupuestos ma- teriales para la sentencia de mérito, particularmente los referentes a la cosa juzgada que todas las Convocadas y la llamada en garantía proponen como excepción de fondo, así como la falta de legitimación en la causa respecto de algunas pretensio- nes, según se analizó en el acápite anterior al examinar las excepciones de ineptitud de la demanda propuestas por las sociedades que integran el Consorcio constructor, la cual habrá de considerarse a medida que se vayan resolviendo las pretensiones acerca de las cuales se plantea tal objeción.
109. Primeramente se abordará el estudio de la existencia de la cosa juzgada como con- secuencia del acuerdo transaccional que contiene el Addendum No. 17, pues si este comprende el objeto litigioso propuesto por EMGESA, la decisión por adoptar no es otra que la declaratoria de la existencia de la cosa juzgada, relevándose así el Tri- bunal de entrar a definir concretamente las pretensiones de la Convocante que ata- ñen a este punto, pues la existencia de la cosa juzgada enervaría cualquier pronun- ciamiento de mérito distinto a esa declaratoria, por tratarse, como antes se anotó, de un presupuesto o condición material para dictar la sentencia de fondo, es decir, una que se ocupe de decidir el tema litigioso, constituido por las pretensiones xxx xxxxx- xxxxx y las excepciones del demandado, según lo consagra el artículo 278 del Có- digo General del Proceso, porque la autoridad de la cosa juzgada impide modificar la decisión antes tomada, “que es la voluntad de la ley declarada en ella para ese litigio”12.
110. A tono con lo anterior, ha dicho la jurisprudencia que “[a] través de la institución pro- cesal de la cosa juzgada procura la ley eliminar toda incertidumbre en frente de liti- gios ya decididos por sentencia de fondo, pues una de las características de tal ins- titución es la de impedir todo ataque ulterior destinado a revisar la misma materia ya decidida, o en otros términos, elimina la posibilidad de que las mismas partes o sus causahabientes puedan de nuevo volver a plantear la controversia”13.
12 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Recurso de Revisión Civil, Ed. Librería del Profesional, ed. 2º, 1996, Bogotá, pág. 72.
13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 8 xx xxxxx de 1992.
C.1. Lo argumentado por los excepcionantes
111. Como atrás se expresó, tanto las demandadas como la llamada en garantía alegaron la cosa juzgada como excepción, así:
112. Las sociedades que conforman el Consorcio, bajo el título “Cosa Juzgada/Transac- ción”, explicaron que en este caso “operó el fenómeno de la cosa juzgada”, porque en “el Addendum No. 17 Emgesa y el Consorcio transaron y finiquitaron todas sus diferencias, hechos, objeciones, reclamos y demás controversias ocurridas y/o co- nocidas hasta el 31 de octubre de 2016”. Transacción y finiquito -se agrega-, que “versa, entre otras, sobre las pretensiones que Emgesa ha formulado ante este Tri- bunal Arbitral”.
113. Seguidamente se mencionan los antecedentes del Addendum, así:
“r) Que el Contratista ha presentado a EMGESA una serie de solicitudes de Ajustes al Precio del Contrato (NOC), las cuales se detallan en Anexo No. 1 de este Adden- dum, respecto de las cuales las partes mantenían ciertas discrepancias sobre su procedencia y respecto del valor asociado a las mismas.
“s) Que el contratista también ha presentado a EMGESA una serie de Reclamos, los cuales se detallan en Anexo No. 2 del presente Addendum, respecto de los cuales las partes mantenían ciertas discrepancias sobre su procedencia y sobre los valores asociados a los mismos.
“t) Que por su parte EMGESA ha expuesto al contratista en las reuniones man- tenidas, que también tendría una serie de reclamaciones, las cuales por opor- tunidad de negociación no fueron formalizadas, y sobre las cuales las partes mantenían ciertas discrepancias respecto de su procedencia y respecto de los va- xxxxx asociados a las mismas” (subrayado y negrita por fuera de texto).
114. Conforme a lo estipulado en la cláusula segunda del Addendum, se dice que el objeto del mismo era:
“…resolver de forma integral todas las discrepancias existentes entre las Par- tes y todas las Solicitudes de Ajustes de precios, las Solicitudes de Ajustes de plazo, los Reclamos presentados o no.
“Los acuerdos se resumen de la siguiente forma:
“f) Convenir un ajuste de precio por la resolución de todas las Solicitudes de Ajustes de Precios presentados por el Contratista hasta el 31 de octubre de 2016 y no in- cluidas en los Addendums anteriores.
“g) Convenir un Ajuste de Precio para resolver todos los Reclamos presentados por el Contratista hasta el 31 de octubre de 2016.
“h) Formalizar la ampliación del plazo para la fecha de término de las Obras.
“i) Dar por resueltas la Reclamaciones que Xxxxxx ha informado al Contra- tista.
“j) Convenir el finiquito de todos los asuntos que se tratan en el siguiente Ar- tículo Tercero del presente Addendum (subrayado y negrita por fuera de texto)”.
115. A continuación las excepcionantes citan el texto del literal d) de la cláusula tercera del Addendum, que dice: “Con los acuerdos que se formalizan en el presente Adden- dum las partes dan por resueltas todas las Reclamaciones informadas por EM- GESA al Contratista” (subrayado y negrita por fuera de texto).
116. Teniendo en cuenta la anterior cláusula, las Convocadas dicen que su texto es ab- solutamente “claro e inequívoco en hacer referencia a todas las reclamaciones infor- madas por Emgesa al Consorcio hasta el 31 de octubre de 2016, sin distinguir si se trata de reclamaciones presentadas antes o durante el plazo de garantía”, pues en su opinión “no había necesidad de hacer diferenciación alguna en relación con el tiempo ni la materia de las mismas”. Alcance este, que se dice es reiterado por el literal e) de la misma cláusula cuando manifiesta que:
“Con la firma del presente Addendum (Otrosí) No. 17 y en virtud de lo señalado en los artículos anteriores, las Partes se otorgan mutuo finiquito respecto de todas sus diferencias, objeciones, intereses financieros, reclamos y demás contro- versias ocurridas hasta el 31 de octubre de 2016, y respecto de todas aquellas situaciones, ajustes de precios y/o plazos del Contrato, que se refieran a trabajos hechos y circunstancias ocurridos antes de dicha fecha.
“(…)
“Por lo anterior, las PARTES renuncian expresamente a presentar cualquier solici- tud de Ajuste de Xxxxxx y/o plazo o presentar cualquier reclamación por mayores costos, o por mayores plazos, o por daños o perjuicios o por cualquier otro
hecho ocurrido antes del 31 de octubre de 2016” (subrayado y negrilla por fuera de texto).
117. En conclusión, se afirma que el Addendum No. 17 contiene una transacción que implica la demostración de la cosa juzgada alegada, razón por la cual se califica de “absurda e incomprensible” la posición de EMGESA en la reforma de la demanda, donde cambió completamente el planteamiento de la demanda inicial, sacando a relucir una “novedosísima teoría: que a través del Addendum No. 17 las Partes pri- mero transaron todas sus diferencias, objeciones, reclamos y demás controversias por hechos o circunstancias ocurridas y/o conocidos hasta el 31 de octubre de 2016. Y que, a renglón seguido, y por la vía de hacer referencia al plazo de garantía, ex- cluyeron lo relativo a la colocación irregular del enrocado y deterioro del material de protección del talud aguas abajo de la presa de esa transacción”.
118. Posición esta -se dice-, que sustancia el hecho 7 de la reforma de la demanda, que EMGESA invoca como “fundamento jurídico de las pretensiones de la demanda”, citando el siguiente aparte del acuerdo:
“Se deja expresa constancia que este finiquito no altera ni exime al Contra- tista de sus responsabilidades inherentes al plazo de Garantía que se encuen- tra establecido en la cláusula 2.13 de las Bases Administrativas Especiales del Contrato” (resalto y subrayado).
119. Desde luego que las Convocadas no comparten el entendimiento que al citado pá- rrafo le confiere la Demandante, pues con el mismo se busca “anular o revocar la transacción contenida en el Addendum”, “haciendo una lectura manifiestamente erró- nea, parcializada y descontextualizada del Addendum, olvidando -conveniente- mente- que las cláusulas y estipulaciones del mismo no se encuentran aisladas en un vacío normativo, sino que estas hacen parte de un cuerpo integral de disposicio- nes que deben interpretarse y aplicarse de forma conjunta”.
120. El texto de los antecedentes, como el del objeto y el literal e. de la cláusula tercera del Addendum No. 17 -se manifiesta-, “es absolutamente claro en reflejar lo que fue la verdadera voluntad de las Partes: dar por resueltas y terminadas todas las recla- maciones que Xxxxxx le había informado al Consorcio, y que no habían sido forma- lizadas, por hechos o circunstancias ocurridas y/o conocidas hasta el 31 de octubre de 2016” (…). “Reclamaciones que, por una parte, como no habían sido formalizadas por Xxxxxx sino informadas por esta no se relacionaron en ningún anexo, como en cambio sí ocurrió con los reclamos de CIO. Y, por la otra, versaban sobre unos he- chos y circunstancias que, principalmente, habían ocurrido durante el plazo de ga-
rantía”, que empezó a correr a partir del 15 xx xxxxx de 2016, cuando EMGESA “ex- pidió el Certificado de Recepción Provisional de la Obra, en los términos de las cláu- sulas 2.11. 02 y 2.13 de las BAE y 5.4 de los BAG”.
121. Luego se explica, trayendo x xxxxxxxx lo dicho por EMGESA en los hechos 14, 15 y 23 de la reforma de la demanda, que es ella misma la que “confiesa y reconoce, con los efectos del artículo 193 del CGP, que los hechos y defectos que supuestamente dieron lugar a las pretensiones contenidas en la Reforma de la Demanda tuvieron lugar y se conocieron en julio de 2016, esto es, antes del 31 de octubre de 2016 y en vigencia del plazo de garantía”, como también ocurrió con la suscripción del Ad- dendum No. 17. Por lo demás, se manifiesta, “como el propio Addendum No. 17 lo dispone, el alcance de la transacción y del finiquito allí contenidos incluye todas las reclamaciones que Emgesa había expuesto o informado al Contratista hasta el 31 de octubre de 2016, las cuales no fueron formalizadas para aquel entonces. Recla- maciones dentro de las que, claramente, se encontraban esos cuatro defectos de las Obras de que la Convocante dijo haber tenido conocimiento en julio de 2016, esto es, durante el plazo de garantía”. Con todo -se sigue diciendo-, “el hecho de que a través del Addendum No. 17 se hubieran tranzado (sic), entre otras, la reclamación relacionada con la supuesta colocación irregular del enrocado y deterioro del talud aguas debajo de la presa ciertamente no conllevaba la necesidad de dar por termi- nado, en forma anticipada, el plazo de garantía. Porque durante el tiempo que res- taba de ese plazo de garantía bien hubiera podido presentarse cualquier otro defecto en la Presa que no hubiera sido conocido sino hasta ese momento”, siendo esta la razón para “dejar expresa constancia de que, si bien mediante este otrosí las partes tranzaron (sic) todas sus diferencias y controversias conocidas y/o ocurridas