INFORMES
INFORMES
DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Año 2012/2
DIRECCIÓN GENERAL DEL PATRIMONIO DEL ESTADO
SUBSECRETARÍA
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Créditos
GOBIERNO DE ESPAÑA
INFORMES DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA
Año 2012/2
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
GOBIERNO DE ESPAÑA
DIRECCIÓN GENERAL DEL PATRIMONIO DEL ESTADO
SUBSECRETARIA
2014
Págs. | |
41 | |
Informe 20/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Orden de composición de la JCCA”........................ | |
Informe 13/12, de 27 de septiembre de 2012. “Sistema de ejecución de las encomiendas |
Págs. | |
Informe 15/12, de 20 de noviembre de 2012. “Efectos derivados de la situación econó- mica de un Ayuntamiento respecto de la procedencia en su caso, de la modificación del contrato o si procediera otras soluciones alternativas.” ......................................................... | 103 |
Informe 17/12, de 20 de noviembre de 2012. “El valor máximo estimado en los acuerdo marco se considera un límite cuantitativo respecto del volumen total de los contratos derivados de éste que se celebre.”.......................................................................................... | 109 |
Informe 18/12, de 20 de noviembre de 2012. “Posibilidad de ampliación del plazo de duración de un contrato de gestión de servicio público mediante su modificación., y procedencia, en su caso, de adjudicación directa conforme a lo establecido en un Regla- mento de la UE. Adquisición de un autobús.” ....................................................................... | 117 |
Informe 25/12, de 20 de noviembre de 2012. “Explotación de inmuebles de servicio público, propiedad del Ayto. mediante la instalación xx xxxxx-cafeterías: calificación del contrato, forma de adjudicación y valor estimado del contrato.”........................................... | 125 |
Informe 28/12, de 20 de noviembre de 2012. “Posible exclusión de licitadores por error en la inclusión de documentación en la fase de adjudicación de un contrato.” ...................... | 129 |
Informe 33/12, de 20 de noviembre de 2012. “Modificación del TRLCSP.” ........................ | 133 |
Informe 24/12, de 14 de diciembre de 2012. “Posibilidad de que una empresa medio propio del Ayto xx Xxxxxxxx pueda ser medio propio de otros Ayuntamientos. Ayto xx Xxxxxxxx.” .............................................................................................................................. | 137 |
Informe 27/12, de 14 de diciembre de 2012. “Límites de la capacidad otorgada a los directores de obra para introducir variaciones en el número de unidades de obra. Ayto. xx Xxxxxxx”. ............ | 141 |
Informe 34/12, de 14 de diciembre de 2012. “Interpretación del art. 86 del Reglamento de la LCAP sobre la posible adjudicación de un contrato a empresas que conforman una UTE. CNC”. .......................................................................................................................... | 147 |
Informe 35/12, de 14 de diciembre de 2012. “Interpretación y aplicación a la contrata- ción del art. 42.1,d) del TRLCSP. Xxxxxxxx xx Xxxxxx. ....................................................... | 153 |
CLASIFICACIÓN DE LOS INFORMES SEGÚN SU CONTENIDO
A. Cuestiones Generales
1. Ámbito de aplicación subjetiva
1.1. Entidades sometidas al Texto Refundi- do la Ley de Contratos del Sector Pú- blico, aprobado por Real Decreto Le- gislativo 3, 2011, de 14 de noviembre.
1.2. Entidades sometidas a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sectores del agua, de la energía, los transportes y los servi- cios postales.
1.3. Entidades excluidas de la legisla- ción de contratos del sector público y de los sectores especiales.
2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los contratos
2.1. Contratos administrativos.
2.1.1. Contratos de obras.
2.1.2. Contratos de gestión de ser- vicios públicos.
Informe 34/11, de 17 de julio de 2012. “Contrato GSP Mutuas”.
Informe 3/12, de 17 de julio de 2012. “Real Decreto Mutuas”.
2.1.3. Contratos de suministro.
2.1.4. Contratos de consultoría y asistencia.
2.1.5. Contratos de servicios.
2.1.6. Contratos administrativos especiales.
Informe 25/12, de 20 de noviembre de 2012. “Explotación de inmuebles de servicio público, propiedad del Ayto. mediante la instalación xx xxxxx-cafeterías: calificación del contrato, forma de adjudicación y valor estimado del contrato.”
2.1.7. Concesiones de servicios.
2.1.8. Contrato de colaboración público privada.
2.2. Contratos privados
Informe 16/12, de 27 de septiembre de 2012. “Calificación de un contrato por el que se cede la explotación de una instalación deportiva. Calificación de un contrato por el se cede el uso privativo de una parcela de dominio público para la instalación de equipamiento de telecomunica- ciones.”
2.3. Contratos o convenios excluidos.
3. Órganos de contratación
3.1. Cuestiones generales.
3.2. Delegación de competencia y des- concentración.
3.3. Invalidez, nulidad y anulabilidad de los contratos.
3.4. Contratos mixtos.
4. Requisitos de los contratos
5. Cuestiones relativas al precio de los contratos
5.1. Determinación del presupuesto base de licitación.
5.2. Precio del contrato.
5.3. Modalidades de pago.
Informe 10/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Cuestiones relacionadas con el pago aplazado del precio del contrato y la morosidad en el pago del precio.”
5.4. Revisión de precios.
5.5. Otras cuestiones relativas al precio en los contratos.
Informe 10/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Cuestiones relacionadas con el pago aplazado del precio del contrato y la morosidad en el pago del precio.”
6. Prohibiciones para contratar
6.1. Cuestiones generales.
6.2. Incompatibilidades.
7. Capacidad y solvencia de las empresas
8. Uniones temporales de empresas
Informe 34/12, de 14 de diciembre de 2012. “Interpretación del art. 86 del Reglamento de la LCAP sobre la posible adjudicación de un con- trato a empresas que conforman una UTE. CNC”.
9. Clasificación de las empresas
9.1. Régimen general.
9.2. En los contratos de obras.
9.3. En los contratos de servicios.
9.4. Improcedencia.
9.5. Exclusión del requisito de clasifica- ción previa de las empresas.
Informe 62/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Cuestio- nes relacionadas con la exención de acreditación del requisito de clasificación previa cuando no ha sido concedido por la Administración que licita el contrato.”
10. Régimen de las garantías
10.1. Garantías provisionales.
10.2. Garantías definitivas.
10.3. Exenciones y exclusiones.
10.4. Ejecución de las garantías.
10.5. Devolución de las garantías.
10.6. Otras cuestiones.
11. Pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas
11.1. Pliegos de cláusulas administrativas generales.
11.2. Pliegos de cláusulas administrativas particulares.
Informe 28/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Inciden- cia de la falta de formalización del contrato por causa imputable al contratista en la nueva regu- lación”.
11.3. Pliegos de prescripciones técnicas.
11.4. Otras cuestiones.
11.5. Documentación complementaria.
11.6. Condiciones de ejecución.
12. Expediente de contratación. Trámites
12.1. Expediente de contratación.
12.2. Tramitación ordinaria, urgente o de emergencia.
12.3. Cuestiones relativas a la duración de los contratos, plazos, prórrogas e impuestos.
12.4. Tramitación anticipada y adjudica- ción con condición suspensiva.
13. Publicidad
14. Procedimientos y formas de adjudicación
14.1. Procedimientos abierto y restringi- do.
14.2. Procedimiento negociado.
14.3. Contratos menores.
14.4. Diálogo competitivo.
14.5. Formas de adjudicación. Notifica- ciones.
14.6. Cuestiones relacionadas con la for- malización de los contratos.
15. Oferta económicamente más ventajosa
15.1. Precio más bajo (subastas).
15.2. Diversidad de criterios (concursos).
15.3. Variantes y mejoras.
15.4. Formas de adjudicación. Notifica- ciones.
15.5. Formas de adjudicación. Notifica- ciones. Cuestiones relacionadas con la suspensión de la formalización de los contratos (interposición de re- cursos).
16. Cuestiones relativas a las proposiciones de las empresas
16.1. Documentación a incorporar a la proposición.
Informe 28/12, de 20 de noviembre de 2012. “Posible exclusión de licitadores por error en la inclusión de documentación en la fase de adjudi- cación de un contrato.”
16.2. Subsanación de defectos o errores.
16.3. Presentación de proposiciones.
16.4. Las ofertas en el procedimiento ne- gociado.
16.5. Mesa de contratación.
16.6. Bajas desproporcionadas.
16.7. Otras cuestiones.
Informe 35/12, de 14 de diciembre de 2012. “Interpretación y aplicación a la contratación del art. 42.1,d) del TRLCSP. Xxxxxxxx xx Xxxxxx”.
17. Cumplimiento, modificación, extinción y resolución
17.1. Cumplimiento.
17.2. Modificación.
17.3. Extinción.
17.4. Resolución.
18. Otras cuestiones de carácter general
Informe 60/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Consulta sobre la calificación de una actividad en virtud de la cual una empresa de telefonía móvil abona un canon a un municipio con motivo de la con- cesión de una autorización administrativa de instalación de una estación de base de telefonía móvil.”
Informe 61/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Consulta sobre la calificación, si procediera en el ámbito de la contratación pública, de la actividad rela- cionada con el pago por el concesionario de los cánones de concienciación y de inspección que se repercuten sobre los ciudadanos.”
Informe 2/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Conside- ración como medio propio de las Corporaciones Locales de la provincia de una sociedad cuyo capital pertenece en su totalidad de la Dipu- tación y que tiene consideración de medio pro- xxx de la misma.”
Informe 4/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Diferencia renting leasing.”
Informe 13/12, de 27 de septiembre de 2012. “Sistema de ejecución de las encomiendas de gestión por sociedades mercantiles declaradas como medios propios y normas a las que tienen que someterse.”
Informe 5/12, de 20 de noviembre de 2012. “Cesión de un contrato. Opciones de licitadores no seleccionados.”
Informe 15/12, de 20 de noviembre de 2012. “Efectos derivados de la situación económica de un Ayuntamiento respecto de la procedencia en su caso, de la modificación del contrato o si procediera otras soluciones alternativas.”
Informe 17/12 de 20 de noviembre de 2012. “El valor máximo estimado en los acuerdo xxxxx se considera un límite cuantitativo respecto del volumen total de los contratos derivados de éste que se celebre”
Informe 24/12, de 14 de diciembre de 2012. “Posibilidad de que una empresa medio propio del Ayto. xx Xxxxxxxx pueda ser medio propio de otros Ayuntamientos. Ayto. xx Xxxxxxxx.”
19. Recursos
B. Cuestiones específicas de los distintos contratos
21. Contratos de obras
21.1. Proyectos y supervisión de proyec- tos.
21.2. Presentación de proyecto y ejecu- ción de obras.
21.3. Replanteo del proyecto y acta de comprobación de replanteo.
21.4. Concesión de obras públicas.
21.5. División en lotes.
21.6. Ejecución del contrato.
21.7. Régimen de pagos. Certificaciones de obras y abonos a cuenta. Rela- ciones valoradas.
21.8. Modificaciones del contrato de obras.
21.9. Recepción y liquidación.
Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012. “Sobre aplicación de penalidades con posteriori- dad al recibimiento de conformidad de un con- trato de obras”.
21.10. Resolución del contrato.
21.11. Otras cuestiones.
Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012. “Sobre aplicación de penalidades con posteriori- dad al recibimiento de conformidad de un con- trato de obras”.
Informe 27/12, de 14 de diciembre de 2012. “Límites de la capacidad otorgada a los directo- res de obra para introducir variaciones en el número de unidades de obra. Ayto. xx Xxxxxxx”.
22. Contratos de gestión de servicios públi- cos
22.1. Duración de los contratos de gestión de servicios públicos. Prórrogas.
22.2. Documentación del expediente.
22.3. Concesión y explotación de obras públicas en el ámbito de los contra- tos de gestión de servicios públicos.
22.4. Régimen de pagos.
22.5. Ejecución del contrato.
22.6. Modificación del contrato de ges- tión de servicios públicos.
Informe 18/12, de 20 de noviembre de 2012. “Posibilidad de ampliación del plazo de duración de un contrato de gestión de servicio público mediante su modificación., y procedencia, en su caso, de adjudicación directa conforme a lo establecido en un Reglamento de la UE. Adqui- sición de un autobús.”
22.7. Recepción y liquidación.
22.8. Resolución del contrato.
22.9. Otras cuestiones.
22.10. Mantenimiento del equilibrio eco- nómico.
23. Contratos de suministros
23.1. Contratos considerados como de suministro.
23.2. Contratos de fabricación.
23.3. Duración de los contratos xx xxxx- nistro. Prórrogas.
23.4. Valoración de los contratos de su- ministro.
23.5. Contratación de bienes de utiliza- ción común por la Administración.
23.6. Régimen de pagos.
23.7. Ejecución del contrato.
23.8. Modificación del contrato xx xxxx- nistro.
23.9. Recepción y liquidación.
23.10. Resolución del contrato.
23.11. Otras cuestiones.
24. Contratos de servicios
24.1. Requisitos de capacidad y solvencia de los licitadores.
24.2. Contratos complementarios.
24.3. Actividades docentes.
24.4. Duración de los contratos de servi- cios. Prórrogas.
24.5. Valoración de los contratos de ser- vicios.
24.6. Contratación centralizada.
24.7. Régimen de pagos.
24.8. Ejecución del contrato.
24.9. Modificación del contrato de servi- cios.
24.10. Recepción y liquidación.
24.11. Resolución del contrato.
24.12. Concurso de proyectos.
24.13. Subsanación de errores y responsa- bilidad en los contratos de elabora- ción de proyectos.
24.14. Otras cuestiones.
25. Contratos administrativos especiales
26. Contratos privados
27. Convenios entre Administraciones Públicas
28. Contrato de colaboración público privada
C. Informes sobre proyectos de disposicio- nes, recomendaciones, acuerdos y circu- lares. Guías.
31. Proyectos de disposiciones
Informe 19/12, de 7 xx xxxxx. “Aprobación de la orden de la Junta y Mesa de Contratación del Mi- nisterio de Hacienda y Administraciones Públicas”.
Informe 20/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Orden de composición de la JCCA”.
Informe 22/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Aproba- ción de la Orden de la Junta y Mesa de Contrata- ción del Ministerio de Empleo y Seguridad Social”
Informe 63/11, de 17 julio de 2012. “Subroga- ción del nuevo contratista del personal adscrito a la ejecución del anterior contrato”.
Informe 29/12, de 27 de septiembre de 2012. “Orden por la que se regula la Junta de Contra- tación del Ministerio de Fomento.”
Informe 33/12, de 20 de noviembre de 2012. “Modificación del TRLCSP.”
32. Recomendaciones, acuerdos y circulares
33. Guías
Informe 10/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Cuestiones relacionadas con el pago aplazado del precio del contrato y la morosidad en el pago del precio”.
Clasificación de los informes. 5. Cuestiones relativas al precio de los contratos. 5.3. Modalidades de pago. 5.5 Otras cuestiones relativas al precio en los contratos.
ANTECEDENTES
El presidente de la organización empresarial Confederación Nacional de la Construcción se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa mediante el siguiente escrito que a continuación se transcribe.
“ASUNTO: Pactos de pago por parte de la Administración.
El artículo 75 de la ley 30/2007, de 30 de octu- bre, de Contratos del Sector Público, relativo al precio, en su apartado 7 dispone:
“Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Publicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que ésta u otra Ley lo autorice expresamen- te”. Este precepto está considerado básico según la Disposición Final Séptima de la mis- ma Ley.
Por su parte, el artículo 200 de la misma Ley, en cuanto al pago del precio, fija un plazo de cumplimiento obligatorio trascurrido el cual la Administración debe abonar intereses de de- xxxx e indemnizar por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operacio- nes comerciales, estando contenido igualmente este artículo 200 entre la legislación básica dictada al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución, en consecuencia, de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas, según la Disposición Final Tercera.
En este sentido el párrafo 4 del artículo 220 de la Ley de Contratos del Sector Público, tras su reforma por la Ley 15/2010, de 5 de julio, reza lo siguiente:
“4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días si- guientes a la fecha de la expedición de las certi- ficaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.”
Por su parte la Disposición Transitoria Octava del mismo cuerpo legal, añadida por la citada Ley 15/2010, establece lo siguiente:
“Disposición Transitoria Octava. Plazos a los que se refiere el artículo 200 de la Ley.
El plazo de treinta días a que se refiere el aparta- do 4 del artículo 200 de esta Ley, en la redacción dada por el artículo tercero de la Ley de modifi- cación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se aplicará a partir del 1 de enero de 2013.
Entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 200 será dentro de los cincuenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.”
Esta disposición está igualmente considerada básica por la Ley de Contratos del Sector Públi- co.
La primera duda que nos plantea el texto de la Leyes si cuando el artículo 75.7 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se refiere a "ésta u otra Ley", se refiere a la posibilidad de autorizar el pago aplazado por una Ley Estatal o podría una Ley Autonómica modificar el régimen establecido en esta normativa de contratación pública, estable- ciendo la tramitación de un contrato bajo la modalidad de pago aplazado en virtud de una
autorización expresa que conceda una Ley de Presupuestos Autonómica, permitiendo el pago de una obra en plazo más amplio abarcando incluso varios ejercicios. A modo de ejemplo si se permite pactar el plazo de pago a cuatro años, estableciendo en cada una de las anuali- dades un coste de financiación y un coste de aplazamiento; de otra manera, si se permite reconocer el derecho del contratista al abono de la obra, pagándose en dos anualidades constan- tes y prepagables: la primera de ellas a la re- cepción de la obra terminada, cuando el contra- tista haya realizado la totalidad del objeto y nunca antes de un año desde la recepción de la misma, y el resto en el siguiente año o, en su caso, en único pago una vez transcurrido el plazo que oferte el contratista, incluyendo como criterios de valoración el precio del contrato computado como el precia de ejecución de la obra más el coste de financiación más el coste de aplazamiento, y valorando positivamente el plazo de pago, puntuando más cuanto más amplia sea éste.
En conclusión, sería conveniente saber si una disposición autonómica podría modificar el régimen de pagos establecido en los artículos 75 y 200 de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la base de lo establecido en la Disposición Final Séptima de la Ley de Contratos del Sector Público, que establece los títulos competenciales entre las diferentes Administraciones Públicas.
La segunda duda proviene del caso concreto en que los pliegos de contratación aprobados por sociedades públicas pertenecientes al sector público estatal, autonómico o local, establecen disposiciones en las que por un lado se mantiene que los pagos se realizarán de acuerdo con la Ley de Morosidad pero por otro y a continua- ción se recoge la obligatoriedad del adjudicata- rio -bajo sanción de ser excluido-de conceder un crédito al órgano de contratación por el importe del 100 por cien del precio de la obra que será reintegrado en varias anualidades a partir de la firma del contrato. Por todo ello, ¿puede consi- derarse válida una cláusula como ésta que anula o deja sin efecto en la práctica la obliga- ción de pagar el precio en el plazo legal? De otra manera ¿podría esta cláusula considerarse abusiva según el artículo 9 de la Ley de Xxxxx contra la Morosidad en las operaciones comer- ciales? Y por último y en caso afirmativo, ¿sería
una cláusula como ésta nula radicalmente o de pleno derecho o una simple causa de anulabili- dad o nulidad relativa xxx xxxxxx o del contrato, en su caso?
A la vista de lo anteriormente expuesto, se soli- cita de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa informe sobre la cuestión referi- da, a juicio de ese órgano consultivo.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Diversas cuestiones plantea el Presidente de la Confederación Nacional de la Construcción; si para autorizar el pago aplazado de un contrato es necesario que se realice mediante una ley estatal o si puede autorizarse en el ámbito de una Co- munidad Autónoma mediante una ley promulga- da por ésta extendiendo la consulta a los efectos derivados del aplazamiento, describiendo una hipótesis como dato que permita conocer el contexto de su consulta, hipótesis que se refiere al sistema de concreción del criterio precio y de su valoración. Cuestiona la práctica desarrollada por sociedades públicas mediante la cual se pondera que en los pliegos aprobados por las mismas, pertenecientes al sector público estatal, autonómico o local, se establecen cláusulas en las que se especifica por una parte que los pagos se realizarán de acuerdo con la Xxx xx Xxxxxx- dad, para a continuación señalar la obligatorie- dad del adjudicatario -bajo sanción de ser ex- cluido- de conceder un crédito al órgano de contratación por el importe del 100 por 100 del precio de la obra que será reintegrado en varias anualidades a partir de la firma del contrato. Comenta la CNC que tales previsiones infringen por una parte lo dispuesto en la Xxx xx Xxxxxx- dad al diferir el pago a un tiempo distinto y mayor y que por otra constituye un aplazamiento de pago prohibido en el artículo 87.7 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
2. Las consideraciones que pueden expresarse sobre el régimen establecido en el Texto refun- dido de la Ley de Contratos del Sector Público no pueden sino referir que el aplazamiento de pago requiere su autorización por norma de xxxxx xx xxx promulgada por las Cortes Genera- les. Efectivamente, el Texto refundido de la Ley señala que para poder autorizar el pago aplazado
de un contrato se requiere que se encuentre restablecido en una norma de xxxxx xx xxx tal posibilidad. Así lo determina el artículo 87.7 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público cuando indica que “Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los su- puestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento finan- ciero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que ésta u otra Ley lo autorice expresamente”.
Tal texto, respecto del requisito y su excepción, al fijar el rango de la norma abre la duda de si tal ley debe ser promulgada por las Cortes Generales o si es suficiente que sea promulgada por una Cámara legislativa de una Comunidad Autónoma. La solución la hallamos en la dis- posición final segunda del Texto refundido cuando al artículo 87.7, citado, le atribuye el carácter de norma básica por lo que la norma que permita el aplazamiento del pago, cual- quiera que sea la Administración, ha de ser estatal, excluyendo de tal forma que la norma proceda de una Comunidad Autónoma, ya que de lo contrario se produciría una derogación singular de la norma básica.
Por último procede advertir que tal requisito y su excepción está referido sólo para las Adminis- traciones públicas, ya que la norma así lo expre- sa, no citando al Sector público, cita que habrá que recordar al tratar la última cuestión.
Diferentes leyes, cuando el legislador lo ha considerado, han declarado la posibilidad de aplazar los pagos. Así, en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se autori- za el aplazamiento del pago en diversas normas, como son las citas que en el artículo 87.7 se expresan cuando se trate de un arrendamiento financiero o de un arrendamiento con o sin opción de compra, en la disposición adicional segunda, apartado 13, respecto del aplazamiento de pago hasta cuatro años en la adquisición de bienes inmuebles por las Entidades locales, y también se establece en el artículo 116.6 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
3. En lo referente a la inclusión de cláusulas de contenido financiero descritas, en las que se
obliga mediante soluciones alternativas de carác- ter sancionador a financiar el contrato al impo- ner que el contratista conceda un préstamo a la sociedad pública que licita el contrato, cabe señalar que esta Junta Consultiva ya ha expresa- do su opinión absolutamente contraria a tales prácticas que recomienda no aplicar, si bien ha de indicarse que tal criterio no puede hacerse efectivo fuera del ámbito de contratación de los entes sometidos al Texto refundido de la Ley de contratos del sector público.
Complementando lo expuesto, procede advertir para su ponderación que esta Junta Consultiva aconseja que en todo caso deberán tenerse en cuenta las normas que regulan las relaciones con la Administración de la que dependan tales sociedades públicas, habida cuenta que tal prác- tica podría imponer limitaciones al endeuda- miento.
4. Manteniendo el criterio de esta Junta Con- sultiva de no admitir a consulta planteamientos referidos a hipótesis, resta por resaltar por una parte que las normas que regulan el pago de las obligaciones se cumplen por si mismas y por otra, como respuesta a los efectos derivados sobre la aplicación de la Ley de Morosidad, que esta Junta expuso su opinión, que ahora reitera, en su informe 58/10, de 23 xx xxxx de 2011, y que a efectos de aplicación de los plazos de pago ha de prevalecer y ser aplicado el establecido en la Ley o alternativamente el fijado en el contrato antes de su adjudicación, ya que de lo contrario se quebraría el necesario respeto al principio de seguridad jurídica, si quedara al arbitrio de una de las partes la alteración del contrato, habida cuenta que las prerrogativas reguladas en los artículos 210 y 211 del Texto refundido solo las confiere la Ley a las Administraciones públicas y no a los entes que, con excepción de aquellas, integran el sector público, cuyos contratos son privados.
Así, debe afirmarse que las normas reguladoras del pago de las obligaciones contraídas a que se refieren los artículos 87 y 216 del Texto refundi- do de la Ley, causan su efecto a partir del mo- mento en que se genera la obligación de pago y ello de manera especial conforme se determine en el pliego de cláusulas administrativas particu- lares o en el pliego de condiciones, según esté configurado el órgano de contratación.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa entiende que:
1. La autorización del aplazamiento del pago solo puede realizarse mediante Ley estatal por el carácter de norma básica del artículo 87.7 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el ámbito de las Administra- ciones Públicas.
2. Que valorando la explicación presentada en la consulta en lo referente a la inclusión de cláusulas de contenido financiero descritas en las que se obliga mediante soluciones alternativas de carácter sancionador a financiar el contrato al
imponer que el contratista conceda un préstamo a la sociedad pública que licita el contrato, esta Junta Consultiva ya ha expresado su opinión absolutamente contraria a tales prácticas que recomienda no aplicar.
3. Respecto de la aplicación de la Ley de Morosidad, esta Junta expuso su opinión, que ahora reitera, en su informe 58/10, de 23 xx xxxx de 2011, y que a efectos de aplicación de los plazos de pago ha de prevalecer y ser aplica- do el establecido en la Ley o alternativamente el fijado en el contrato antes de su adjudicación. Así, debe afirmarse que las normas reguladoras del pago de las obligaciones contraídas causan su efecto a partir del momento en que se genera la obligación de pago.
Informe 28/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Incidencia de la falta de formalización del contrato por causa imputable al contratista en la nueva regulación”.
Clasificación de los informes. 11. Pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas. 11.2 Pliegos de cláusulas administrativas particulares. 16. Cuestiones relativas a las proposi- ciones de las empresas. 16.8
ANTECEDENTES
El Ayuntamiento de Cenes de la Xxxx dirige escrito a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando se emita informe en los siguientes términos:
“El artículo 27.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) tras la modi- ficación operada por la Ley 34/2010 de 5 xx xxxxxx, señala que los contratos de los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formaliza- ción, a diferencia de la redacción anterior que vinculaba la perfección del contrato a su adju- dicación del1nitiva. La formalización se recoge en el artículo 140, que en su apartado primero establece que "Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento titulo suficiente para acceder a cualquier registro público." Por su parte, el apartado cuarto del citado artículo establece que "Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Adminis- tración podrá acordar In incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido." El artículo 206 LCSP ha prescindido como causa de resolución del contrato de la no formaliza- ción del contrato en plazo (antiguo artículo 206.d), toda vez que modificado el concepto de perfeccionamiento, hasta que no hay formaliza- ción no existe el contrato; en contraposición a la concepción precedente, donde el contrato existía desde el momento de la adjudicación definitiva.
En este contexto el Ayuntamiento puede encon- trarse ante el siguiente supuesto: un licitador, cuya propuesta ha sido considerada la más ventajosa, presenta la documentación requerida conforme al apartado 2 del artículo 135 LCSP. Se le adjudica el contrato por el órgano compe- tente en función de los criterios establecidos en
la Disposición Adicional Segunda LCSP. Se le requiere para formalizar el contrato pero no lo hace. La Administración podrá, en su caso, incautar sobre la garantía definitiva el importe de la garantía provisional que, en este caso hubiese exigido. Pero si el licitador persiste en su negativa a formalizar el contrato, la Ley no determina un mecanismo similar al establecido en el artículo 139 para cuando es la Administra- ción quien renuncia a la celebración del contra- to. El Ayuntamiento se encuentra entonces ante una compleja disyuntiva: ha producido un acto declarativo de derechos (la adjudicación) con respecto a un tercero (el licitador) con las con- secuencias que ello conlleva y no parece existir, por el contrario, una vía en la LCSP que permi- ta la formalización del contrato. El Secretario se ha planteado la inclusión en la cláusula en los pliegos de cláusulas administrativas particula- res titulada "Formalización del contrato" de un nuevo párrafo cuyo tenor sería "'Si el licitador no formaliza el contrato en el plazo establecido al efecto, el órgano de contratación procederá conforme a lo establecido en el artículo 135.2 LCSP''' con el fin de equiparar la ausencia de formalización del contrato con la presunción de retirada de la oferta que el citado artículo re- serva para la falta de presentación de la docu- mentos allí enumerados. Así, y conforme al artículo 99.3 LCSP que considera las cláusulas de los pliegos como parte integrante de los contratos se prevé una solución que arbitre una salida jurídica al caso. Se solicita el asesora- miento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la legalidad de dicha cláusula y sobre la posible existencia de alterna- tivas en la normativa de contratos para diluci- dar dicha cuestión.”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. El Ayuntamiento de Cenes de la Xxxx plan- tea la cuestión de si un licitador, cuya propuesta ha sido considerada la más ventajosa, presenta la
documentación requerida para la adjudicación del contrato y éste se le adjudica, pero, a pesar de ello, no formaliza el contrato, incluso después de haber sido requerido para tal fin.
2. La formalización del contrato público, se encuentra regulada dentro del artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en adelante TRLCSP, donde, en conexión con lo dispuesto dentro del artículo 27 de la misma Ley, prevé que la perfección de los contratos tenga lugar con su formalización. Los efectos derivados de su falta de formalización, no obs- tante, solo aparecen regulados dentro del artículo 156, en el que se dispone que para esta situación se procederá a la incautación de la garantía, teniendo en cuenta el hecho de que no se podrá ejecutar el contrato, a lo que debemos añadir que, el artículo 206 de la redacción originaria de la Ley de Contratos del Sector Público, - precepto contenido dentro del actual artículo 223 del TRLCSP-, no contempla como causa de resolución, la falta de formalización del contrato en plazo, por el cambio producido en la concep- ción de lo que se entiende como momento de perfección del contrato, siendo éste el de la formalización y no el de la adjudicación defini- tiva, como ocurría en la Ley anterior. No existe ninguna otra norma que nos sirva para resolver la cuestión planteada, por lo que nos encontra- mos con una laguna legal, puesto que no prevé la ley ningún mecanismo para obligar al contratista ya adjudicatario a formalizar el contrato.
3. Realizada esa precisión, debemos partir de lo dispuesto dentro del artículo 151 del TRLCSP, donde se encuentra regulada la retira- da de la oferta. En concreto, dentro de su aparta- do 2º, podemos leer lo siguiente: “2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ven- tajosa para que, dentro del plazo xx xxxx días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de dispo- ner efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecu-
ción del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se esta- blezca otra cosa en los pliegos.
Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.
De no cumplimentarse adecuadamente el reque- rimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.”
Como vemos, este precepto está originariamente pensado para los casos en que el licitador que ha presentado la oferta económicamente más venta- josa, no haya cumplido con la presentación de la documentación exigida por este precepto, dentro del plazo fijado para ello en el requerimiento que le ha sido dirigido. De no ser así, se entenderá que ha retirado su oferta, con el efecto de que el contrato se podrá adjudicar al licitador que se encuentre clasificado a continuación. Como vemos, la dificultad de aplicar esta norma al caso que nos ocupa, se encuentra en que se refiere a un momento anterior a la adjudicación del contrato, mientras que el problema planteado en la consulta afecta al empresario que ha resul- tado adjudicatario del mismo. Por tal motivo, aunque este artículo contempla una norma que puede ser la solución al caso, no obstante es necesario salvar la objeción que supone que se trate de un precepto que encuentra como ámbito de aplicación la fase previa a la adjudicación del contrato, a lo que debemos añadir como otra dificultad más, el hecho de que la adjudicación al contratista supone un acto declarativo de derechos, por lo que la Administración no puede adoptar medidas que lo restrinjan o impidan su ejercicio, sin sujetarse al procedimiento legal- mente establecido al efecto.
4. Como actos reconocidos en la Ley que permiten a las partes de un contrato, apartarse del procedimiento, se recogen cuatro, a saber: la renuncia por parte de la Administración, el desistimiento de la Administración, -regulados
ambos en el artículo 155 del TRLCSP-, la retira- da expresa de la oferta por parte del licitador y la retirada tácita de la misma, que tiene lugar en el caso señalado antes, cuando el licitador clasifi- cado en primer lugar y requerido para ello no presenta la documentación contenida en el ar- tículo 151. 2, -regulados estos dos últimos en el artículo 151 TRLCSP-. No podemos olvidar que nos encontramos en el ámbito contractual, en el que lo relevante es la voluntad de las partes, por lo que cualquier acto realizado por ellas, puede ser interpretado en relación con el contrato realizado, lo que nos permite traer aquí a cola- ción, siempre en defecto de la norma administra- tiva correspondiente y de conformidad a ella, el criterio interpretativo contenido en el artículo 1282 del CC, a cuyo tenor: “Para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato”.
En el caso que nos ocupa, aun cuando nos en- contramos ante un contrato ya perfeccionado, el artículo anterior puede aplicarse analógicamente. Así en este caso el adjudicatario del contrato, a pesar de serlo, no accede a su formalización, incluso habiendo sido requerido para ello, con lo que evidencia su falta de intención de cumplir ese futuro contrato y de apartarse del mismo, por lo que, a su conducta, se le puede atribuir el efecto que la ley prevé para el caso de retirada tácita de la oferta, con la consecuencia de que el contrato se podrá adjudicar nuevamente, con- forme a lo dispuesto dentro del artículo 151. 2, TRLCSP.
5. En este sentido, hay que destacar la aplica- ción al caso del Informe número 51/12, de esta Junta Consultiva, de 1 xx xxxxx de 2012, en el que se establece lo siguiente: “Esta Junta Con- sultiva entiende que procedería dicha aplicación analógica en el caso de incumplimiento del plazo de formalización por el adjudicatario, debiéndose entender en ese caso que éste último ha retirado su oferta. Esta conclusión se alcanza tras apreciarse identidad de razón entre el supuesto de hecho de no aportación de la docu- mentación justificativa y de la garantía definiti- va dentro del plazo por parte del licitador y el supuesto de hecho de no formalización del con- trato en plazo por causa imputable al adjudica- tario. Tras la solución que el legislador le da al primer supuesto late el derecho del licitador
siguiente (en la lista de ofertas clasificadas) a convertirse en adjudicatario. El principio de no causar perjuicio a los derechos de terceros justifica la solución de entender que el licitador ha retirado su oferta. La regla que contempla dicho principio resulta aplicable al supuesto de hecho de no formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario, dado que el segundo licitador en la lista en este momento del iter procedimental continúa a la expectativa de resultar adjudicatario en defecto del primer adjudicatario. Por todo ello procede la aplica- ción analógica ya referida. Todo ello sin perjui- cio de la posibilidad que, conforme se ha expli- cado en el apartado primero del presente infor- me, brinda el artículo 49 de la Ley 30/1992 de ampliación del plazo de formalización del con- trato.” Sobre esta última posibilidad, señala este mismo Informe que: “No obstante lo anterior, cabe la posibilidad de ampliar el plazo en los términos dispuestos en el artículo 49 de la Ley 30/1992 según el cual, salvo precepto en contra- rio, la Administración podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de terceros; con la limitación de que no puede ser objeto de ampliación un plazo ya vencido”. Por tanto, aplicando las consideraciones anterio- res a este caso, en el que el adjudicatario se niega a proceder a la formalización del contrato, la Administración actuante podrá ampliar el plazo para que se formalice y si, en el nuevo plazo concedido no se ha formalizado, entonces podrá proceder a adjudicar el contrato al siguien- te empresario clasificado.
Por tanto, podemos concluir que será válida una cláusula del tipo de la planteada en la consulta, permitiendo la aplicación al caso del art. 151, párrafo 2, siempre que se prevea la posibilidad de ampliar el plazo previamente a su aplicación.
6. A la conclusión anterior, no le obsta que la adjudicación del contrato sea un acto declarativo de derechos a favor de un administrado, como plantea la consulta. En efecto, puesto que, a pesar de haberse realizado la adjudicación, ésta no puede tener efecto, por negarse el adjudicata- rio a la formalización del contrato, al procederse a adjudicar nuevamente el contrato al siguiente clasificado, con ello se sustituye el acto de adju- dicación anterior, por otro nuevo y posterior, con
lo que el anterior queda sin efecto, sin necesidad de seguir ninguna tramitación o incoar ningún otro procedimiento.
CONCLUSIÓN
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contra- tación Administrativa considera que:
- En los casos en los que el adjudicatario no formalice el contrato, por causa imputable a su voluntad, no presentándose a formalizarlo, a pesar de haber sido requerido para ello, se puede considerar esa falta de formalización como un
supuesto análogo al de la retirada de la oferta, previsto en el artículo 151. 2 del TRLCSP, por lo que se le pueden aplicar sus mismos efectos.
- No obstante lo anterior, la Administración actuante podrá conceder una ampliación de plazo en los términos del artículo 49 de la Ley 30/92. Si, después de la ampliación del plazo, el adjudicatario origina sigue sin formalizar el contrato, podrá proceder a adjudicarlo al empre- sario clasificado en el lugar siguiente.
- Conforme a lo señalado antes, es plenamen- te válida la cláusula a la que se refiere el Ayun- tamiento consultante en su escrito.
Informe 60/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Consulta sobre la calificación de una actividad en virtud de la cual una empresa de telefonía móvil abona un canon a un municipio con motivo de la concesión de una autorización administrativa de instalación de una estación de base de telefonía móvil.”
Clasificación de los informes. 18. Otras cuestiones de carácter general
ANTECEDENTES
El Director General de Tributos se dirige a esta Junta Consultiva por medio de un escrito con el siguiente texto:
“Con fecha 5 xx xxxxx, tuvo entrada en esta Dirección General un escrito por el que se formula una consulta sobre la calificación de un determinado contrato suscrito con un Ente Público, a efectos de su tributación en el Im- puesto sobre el Valor Añadido.
Dado que para poder resolver esta consulta, y otras que pudieran formularse en un futuro, es necesario delimitar previamente la naturaleza de dicho contrato, con el fin de determinar si se está ante un contrato de concesión administrati- va, o se trata de un contrato de arrendamiento, o de cualquier otra fórmula prevista en la legis- lación reguladora, en virtud de lo previsto en el artículo 299 de la Ley 30/2007, de 30 de octu- bre, de Contratos del Sector Público, se solicita informe de esa Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa del Estado, con el ruego de que en la contestación se haga constar la refe- rencia "Expediente AF0605-11".
Se acompañan fotocopia de la consulta y demás documentación anexa.”
El texto de la consulta que dirige el Ayuntamien- to xx Xxxxxx a la Dirección General de la Agen- cia Tributaria reza como sigue:
“Asunto: Consulta vinculante sobre IVA
Por la presente se le da traslado, desde este Ayuntamiento xx Xxxxxx, de la siguiente consul- ta vinculante: ¿Debe quedar sujeto a IVA el canon a satisfacer por la empresa Vodafone España S.A.U a favor de este Ayuntamiento, con motivo de la autorización municipal de instala- ción de una estación base de telefonía móvil, en 10 m2, en la misma parcela en la que se encuen- tra instalado el repetidor municipal?.
La empresa Vodafone España S.A.U va a proce- der a instalar una estación base de telefonía móvil en la misma parcela municipal en la que el Ayuntamiento tiene instalado su repetidor municipal de TV, considerando esta Entidad Local que el referido recinto se encuentra afec- tado a un servicio público, por lo que ha autori- zado dicha instalación en base a lo dispuesto en los artículos 93.1 y 137.4 c) de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
Dado que se trata de una autorización adminis- trativa, creemos que se trata de un supuesto de no sujeción de la Ley 37/1992, sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido, artículo 7, 9º, y a esta conclusión también llegamos interpretando la consulta vinculante nº V0021-06, de fecha de salida 11/01/2006, sobre la cesión de aprove- chamiento cinegético en xxxxxx de utilidad pública.
En cualquier caso, y dado que pude ser que hagamos una interpretación errónea de la nor- mativa y de la consulta referido, le traslado la consulta vinculante referida: ¿Debe quedar sujeto a IVA el canon a satisfacer por la empre- sa Vodafone España S.A.U a favor de este Ayun- tamiento, con motivo de la autorización munici- pal de instalación de una estación base de tele- fonía móvil, en 10 m2, en la misma parcela en la que se encuentra instalado el repetidor munici- pal?.
Se adjunta copia del CIF del Ayuntamiento xx Xxxxxx, así como copia del DNI de esta Alcal- día y manifestación sobre la inexistencia de procedimiento, recurso o reclamación económi- co- administrativa alguno relacionado con el régimen, clasificación o calificación tributaria que le corresponda planteado en la consulta.”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Desde la Dirección General de Xxxxxxxx se consulta acerca de la naturaleza jurídica de lo
que califica erróneamente como un “contrato” entre el Ayuntamiento xx Xxxxxx (Guadalajara) y una empresa de telefonía móvil en virtud del cual esta última es autorizada a instalar una estación base de telefonía móvil en la misma parcela municipal en la que el Ayuntamiento tiene instalado su repetidor municipal de TV, a cambio del pago al Ayuntamiento de un canon.
2. No obstante, a pesar de la calificación inicial realizada por la Dirección General de Tributos, no nos encontramos ante un contrato, sino ante una ocupación del dominio público, amparada en una autorización administrativa. Como bien señala el Ayuntamiento xx Xxxxxx, una empresa concreta va a proceder a instalar una estación base de telefonía móvil en una parcela munici- pal, afecta a un uso o servicio público, puesto que en ella se encuentra el repetidor municipal de televisión, percibiendo con ello el Ayunta- miento un canon. No existe ninguna necesidad a satisfacer en el ente público, que se vaya a cubrir mediante un contrato, sino que el Ayuntamiento en cuestión se encuentra ante la petición de un particular de ocupar parte de su dominio público, para lo cual necesita un acto administrativo que lo ampare, como es la autorización administrati- va que le concede unilateralmente el Ayunta- miento. En consecuencia, no hay acuerdo de voluntades entre partes, puesto que el contenido del acto viene determinado por la ley, ni partes como tales, sino sujetos autorizante y autorizado. La posibilidad del devengo de un canon, a cam- bio de esa ocupación, no supone el derecho del pago de un precio, como parece deducirse de la petición de informe recibida, sino que resulta de lo dispuesto dentro de la ley que lo regula, ya que, con carácter general y si perjuicio de otras normas, en los casos en los que la utilización privativa o el aprovechamiento especial de bienes de dominio público, como es el caso, pueda suponer una utilidad económica para el sujeto autorizado, se podrá imponer el pago de una tasa. Así resulta de lo dispuesto dentro del artículo 92, xxxxxxx 0 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administracio- nes Públicas, en virtud del cual: “Las autoriza- ciones podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o con condiciones, o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal regulada en el capítulo VIII del
título I de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Públi- co, o a las tasas previstas en sus normas espe- ciales.
No estarán sujetas a la tasa cuando la utiliza- ción privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para la persona autori- zada o, aun existiendo dicha utilidad, la utiliza- ción o aprovechamiento suponga condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla.
En los casos previstos en el párrafo anterior, se hará constar tal circunstancia en los pliegos de condiciones o clausulado de la autorización.”
3. Por tal motivo, resulta de aplicación al caso, lo dispuesto dentro del artículo 4.1) letra o) del TRLCSP, a cuyo tenor, se consideran excluidos de esta Ley: “Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.”. Este es el caso en cuestión, en el que nos encontramos ante una ocupación del dominio público, ampa- rada en una autorización administrativa, por lo que su régimen jurídico viene dado por la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y por las normas que la complementan, en especial, por el Regla- mento de bienes de las entidades locales.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con el artículo 4.1.o) del TRLCSP no nos encontramos ante un contrato, sino ante una ocupación del dominio público, amparada en una autorización administrativa, a cambio del pago de un canon, cuyo régimen jurídico no se encuentra en el TRLCSP, sino en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y en las normas que la complementan, en especial, en el Regla- mento de bienes de las entidades locales.
Informe 61/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Consulta sobre la calificación, si procediera en el ámbito de la contratación pública, de la actividad relacionada con el pago por el concesionario de los cánones de concienciación y de inspección que se repercuten sobre los ciudadanos.”
Clasificación de los informes. 18. Otras cuestiones de carácter general
ANTECEDENTES
El Director General de Xxxxxxxx se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa por medio de un escrito con el siguiente texto:
“Con fecha 19 de julio tuvo entrada en esta Dirección General un escrito por el que se formula una consulta sobre la calificación de un determinado contrato suscrito con un Ente Público, a efectos de su tributación en el Im- puesto sobre el Valor Añadido.
El referido contrato se califica por el propio Ente Público como de concesión administrativa, no obstante se establecen diferentes modalida- des de cánones que debe satisfacer el concesio- nario que pudieran desvirtuar su naturaleza.
Dado que para poder resolver esta consulta, y otras que pudieran formularse en un futuro, es necesario delimitar previamente la naturaleza de dicho contrato, con el fin de determinar si se está ante un contrato de concesión administrati- va, o se trata de un contrato administrativo especial, o de cualquier otra fórmula prevista en la legislación reguladora, es por lo que, en virtud de lo previsto en el artículo 299 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se solicita informe de esa Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, con el ruego de que en la contestación se haga constar la referencia "Expediente ".
Se acompañan fotocopia de la consulta y demás documentación anexa.”
El texto de la consulta que dirige la Presidenta del Consell Insular de Mallorca a la Dirección General de Tributos reza como sigue:
“Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, mayor de edad, Presidenta del Consell Insular de Mallorca, con DNI 00.000.000 E, en repre- sentación del Consell de Mallorca, con domici- lio en CI Palau Reial 1 xx Xxxxx (lIes Balears).
HECHOS
1º) El Consell de Mallorca tiene suscrita entre otras una concesión administrativa, vigente a fecha xx xxx:
La concesión de gestión de residuos de cons- trucción y demolición, voluminosos y neumáti- cos fuera de uso, en la Isla de Mallorca.
2º) En dicha concesión se establece la obliga- toriedad del pago del correspondiente canon de concesión, el cual anualmente asciende a:
a. Canon (1): 580.503,49 €
b. Canon de concienciación: 174.151,05 €
c. Canon de inspección: 348.302,10 €
3°) El canon (1) se considera como canon de concesión, no sujeto a impuesto del valor añadi- do, en los términos señalados en el artículo 7.9 de la Ley 37/1992.
4°) El canon de concienciación se ha conside- rado en su momento como una prestación de servicio al concesionario, no obstante el coste del servicio que se contrata por el Consell de Mallorca (campañas de publicidad para la concienciación medio ambiental de los ciudada- nos), no coincide ni guarda relación alguna con el importe del canon de concienciación liquida- do al concesionario, el cual siempre implica la cuantía mínima de 174.151,05 €, sin perjuicio de que se incremente cuando el concesionario supere el volumen de tratamiento de residuos que se previó en el contrato como umbral de rentabilidad.
Asimismo en la actualidad se percata que no queda definido en ningún sitio del contrato si se trata de un servicio al concesionario o si en verdad lo que podría ser pasaría por ser un compromiso de la Administración Insular de dedicar una parte de su presupuesto equivalente al canon que debe abonar el concesionario por dicho concepto (174.151,05 €) a dichas xxxxx-
ñas de concienciación, siendo el beneficiario del servicio que se presta el propio ciudadano.
5°) Por el denominado canon de inspección ocurre lo mismo que en el canon de conciencia- ción.
6°) Se resalta:
− Se trata de un contrato por el cual se determi- na la gestión indirecta del servicio articulado en la modalidad de concesión administrativa.
− No se establece en ningún sitio que la admi- nistración deba prestar ningún servicio al conce- sionario, ni cómo debería prestarse dicho servicio, ni nada al respecto.
− Los cánones a satisfacer por el concesionario únicamente guardan relación, en cuanto a su variación, al volumen de tratamiento de residuos que se realice, de modo que si se presta un servicio por encima del inicialmente previsto, repercutién- dose el correspondiente coste por parte del conce- sionario al ciudadano, se debe incrementar el canon a favor de la administración.
SE PREGUNTA:
1) ¿Cabe la repercusión del impuesto del valor añadido en los anteriormente mencionados xxxx- nes de concienciación e inspección?
2) En caso afirmativo a la primera cuestión
¿cabría la deducción del impuesto del valor añadi- do de los costes soportados por el Consell de Mallorca para llevar a cabo las actuaciones de concienciación e inspección?
SE SOLICITA
Que se responda a las cuestiones planteadas.”
Asimismo a la consulta de la Dirección General de Xxxxxxxx se adjunta el texto del contrato en cues- tión. El mismo no se reproduce dada su extensión, sin perjuicio de que en las consideraciones jurídicas se extracten aquéllas partes del clausulado que se consideren relevantes.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. El Director General de Xxxxxxxx consulta acerca de la naturaleza jurídica de un contrato que, conforme a su estipulación primera, tiene por
objeto “la transferencia y el tratamiento de los residuos de construcción, demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso de la Isla de Mallorca y la redacción de los proyectos técnicos y la ejecu- ción de las obras e instalaciones necesarios para la realización del contrato”.
Como forma de retribución del contratista se fijan unas tarifas pagaderas por los usuarios del servicio en función del mayor o menor uso que hagan del mismo. Asimismo se establece un canon anual mínimo que el contratista deberá satisfacer al Con- sell de Mallorca y que se desglosa en tres concep- tos: concesión, concienciación e inspección, control y seguimiento.
Por otra parte se indica que el contratista debe recabar y obtener, en su caso, del Consell de Ma- xxxxxx, autorización previa a la ejecución xx xxxxx- ñas de concienciación ciudadana, publicidad y comunicación referentes al objeto de la concesión, de lo que podría deducirse que el contratista tiene la posibilidad, que no la obligación, de realizar estas campañas, siempre previa autorización del Consell de Mallorca.
Por último el contratista tiene la obligación de poner a disposición del Consell el espacio suficien- te en las instalaciones así como los medios técnicos adecuados para que se lleven a cabo, se entiende que por el Consell, las actividades de control e inspección de las instalaciones y del funcionamien- to del servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente.
Nótese que el contrato en cuestión está sujeto al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx.
2. El contenido descrito, según consta en el documento de formalización del contrato que se nos ha remitido, es susceptible de calificarse jurídi- camente como propio de un contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión administrativa por las siguientes razones.
3. Estaremos ante un contrato de gestión de servicio público cuando se cumplan los requisitos que se derivan del artículo 155 del Texto Refundi- do de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que han sido objeto de amplia elabora- ción doctrinal, esto es: la “publicatio” de la activi-
dad o declaración de la misma como “servicio público”, la determinación de su régimen jurídico de manera que se haga la correspondiente atribu- ción competencial al Consell y se establezca el alcance de las prestaciones a favor de los adminis- trados, que la actividad sea susceptible de explota- ción económica y, por último, que su prestación no implique el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
Considerada la naturaleza de la actividad objeto del contrato y el artículo 25.2.l) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases de Régimen Local, esta Junta Consultiva entiende que la misma es susceptible de cumplir los cuatro requisitos enumerados en el párrafo anterior. No obstante, la atribución a los municipios que el artículo 25.2.l) hace de los “servicios de limpieza viaria, de recogi- da y tratamiento de residuos” debe ser completada con la legislación estatal y autonómica correspon- diente, legislación esta sectorial que excede la competencia de este órgano consultivo. De ahí la reserva que manifiesta esta Junta Consultiva en su expresión “es susceptible de cumplir”.
4. Asumiendo que la legislación sectorial estatal y autonómica confirman la “publicatio” del servicio y la atribución competencial al Consell, procede entonces considerar si este contrato de gestión de servicio público puede adoptar la modalidad de concesión administrativa.
Conforme a la literalidad del artículo 156.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la doctrina de esta Junta Consultiva, (informes 27/07, 4/08, 65/08, 22/09) y del propio TJUE (SsTJUE de 18 de julio de 2007, Asunto C-382/05, apdo. 34; y de 13 de noviembre de 2008, Asunto C-437/07, apdo. 29; y de 27 de octubre de 2005, Asunto C-234/03, apdo. 22, entre otras) la concesión de servicios se caracte- riza porque el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx. Esto significa, según ha indicado esta Junta Consultiva, que el empresario asume el riesgo de pérdida que comporta toda explotación de negocio, del mismo modo que es consustancial al sistema que el empresario perciba los beneficios que se deriven de ella.
A efectos de determinar si hay o no hay xxxxxxxx de riesgo en los términos que son característicos de la concesión, esta Junta Consultiva ha indicado (entre otros, en su informe 65/08) que habrá de
atenderse a los siguientes parámetros: a si se exigen o no inversiones al contratista; a si el contratista asume la gestión del servicio como propia; a si se hace depender la retribución de la intensidad de uso del servicio por parte de los usuarios del mismo y a si se fija, alternativa o adicionalmente, al pago de tarifas por los usuarios, el abono por parte de la Administración al contratista de una cantidad fija. Éstos son parámetros para evaluar la existencia o no de la xxxxxxxx del riesgo de explotación, lo cual no significa que deban de darse todos al mismo tiempo para poder concluir que estamos ante una concesión.
Asimismo hay que recordar que no es imprescindi- ble, según ha indicado esta Junta Consultiva (entre otros, en su informe 22/09) que la retribución a percibir por el concesionario proceda directamente de los usuarios, sino que lo relevante es que su cuantía esté directamente ligada con la mejor o peor gestión que del servicio haga el concesionario, con la demanda o con la disponibilidad del servicio.
En el caso que nos ocupa, la remuneración del contratista se hace a través del pago de tarifas, prefijadas por el Consell y debidamente actualiza- das en cada momento, pagaderas por los usuarios del servicio en función del uso que le den al mismo. Adicionalmente, el contratista se obliga a realizar una inversión previa nada despreciable (52.666.548 euros) en instalaciones necesarias para la prestación del servicio público, inversión esta que el empresa- rio deberá amortizar a través del cobro de las co- rrespondientes tarifas durante el plazo contractual que se fija en 25 años. Por último, el contratista se obliga a pagar al Consell de Mallorca un canon mínimo anual sustancial (1.102.956 euros) que, al estar configurado como un mínimo, minora su beneficio y, por lo tanto, contribuye a acentuar el riesgo propio de la explotación económica de la prestación del servicio público en cuestión.
Así cabe concluir que en el contrato que nos ocupa existe claramente xxxxxxxx del riesgo de explota- ción por parte del empresario-contratista por lo que procede calificar el contrato de gestión de servicio público ajo la modalidad de concesión administra- tiva.
5. Resta por analizar una última cuestión, esto es, si la previsión en el documento de formalización del contrato de un canon denominado de concien- ciación y de un canon denominado de inspección,
control y seguimiento, es capaz de desvirtuar la conclusión alcanzada acerca de la naturaleza jurídi- ca del contrato en cuestión.
La respuesta, entiende esta Junta Consultiva, ha de ser necesariamente negativa dado que el contrato no tiene otro objeto que los servicios de “transfe- rencia y el tratamiento de los residuos de construc- ción, demolición, voluminosos y neumáticos fuera de uso de la Isla de Mallorca y la redacción de los proyectos técnicos y la ejecución de las obras e instalaciones necesarios para la realización del contrato”. La única referencia que recoge el clausu- lado del contrato a las actividades de conciencia- ción se hace con la finalidad de obligar al concesio- nario a solicitar la previa autorización al Consell si éste, ya sea directamente o indirectamente, decide realizar campañas de publicidad o de comunicación en el ámbito de la concesión.
El pago de un canon de concienciación ciertamente extraña al lector del contrato, pero podría corres- ponderse con actividades de concienciación ciuda- dana que pueda decidir realizar el Consell, adicio- nales a las que, en su caso, pueda efectuar el conce- sionario del servicio.
En lo que respecta a la previsión del denominado canon de inspección, control y seguimiento, éste podría corresponderse con la actividad del Consell de esta naturaleza en relación con la concesión que nos ocupa, que indudablemente le supone un coste al Consell.
La conclusión de que este desglose de cánones no altera la naturaleza jurídica del contrato como de gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión debe hacerse; sin perjuicio de que, bajo el prisma del principio de caja única, no resulte apropiado vincular, aunque solo sea nominativa- mente, el pago de un canon por el concesionario a un gasto particular del Consell, como es el que ocasiona la actividad de inspección y de control o la contratación con terceros de campañas de concien- ciación ciudadana.
CONCLUSIÓN
1. Estaremos ante un contrato de gestión de servicio público cuando se cumplan los requisitos que se derivan del artículo 155 del Texto Refundi- do de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que han sido objeto de amplia elabora-
ción doctrinal, esto es: la “publicatio” de la activi- dad o declaración de la misma como “servicio público”, la determinación de su régimen jurídico de manera que se haga la correspondiente atribu- ción competencial al Consell y se establezca el alcance de las prestaciones a favor de los adminis- trados, que la actividad sea susceptible de explota- ción económica y, por último, que su prestación no implique el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Considerada la naturaleza de la actividad objeto del contrato y el artículo 25.2.l) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases de Régimen Local, esta Junta Consultiva entiende que la misma es susceptible de cumplir los cuatro requisitos enumerados.
2. La remuneración del contratista se hace a través del pago de tarifas, prefijadas por el Consell y debidamente actualizadas en cada momento, pagaderas por los usuarios del servicio en función del uso que le den al mismo. Adicionalmente, el contratista se obliga a realizar una inversión previa nada despreciable (52.666.548 euros) en instalacio- nes necesarias para la prestación del servicio públi- co, inversión esta que el empresario deberá amorti- zar a través del cobro de las correspondientes tarifas durante el plazo contractual que se fija en 25 años. Por último, el contratista se obliga a pagar al Con- sell de Mallorca un canon mínimo anual sustancial (1.102.956 euros) que, al estar configurado como un mínimo, minora su beneficio y, por lo tanto, contribuye a acentuar el riesgo propio de la explo- tación económica de la prestación del servicio público en cuestión. Así cabe concluir que en el contrato que nos ocupa existe claramente xxxxxxxx del riesgo de explotación por parte del empresario- contratista por lo que procede calificar el contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión administrativa.
3. La conclusión de que el desglose de cánones en “canon de concesión”, “canon de conciencia- ción” y “canon de inspección, control y seguimien- to” no altera la naturaleza jurídica del contrato como de gestión de servicio público bajo la moda- lidad de concesión debe hacerse; sin perjuicio de que, bajo el prisma del principio de caja única, no resulte apropiado vincular, aunque solo sea nomi- nativamente, el pago de un canon por el concesio- nario a un gasto particular del Consell, como es el que ocasiona la actividad de inspección y de control o la contratación con terceros de campañas de concienciación ciudadana.
Informe 62/11, de 7 xx xxxxx de 2012. “Cuestiones relacionadas con la exención de acreditación del requisito de clasificación previa cuando no ha sido concedido por la Administración que licita el contrato.”.
Clasificación de los informes. 9. Clasificación de las empresas 9.5 Exclusión del requisito de clasifi- cación previa de las empresas.
ANTECEDENTES
1. El Xxxxxxx xx Xxxxxx se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa mediante escrito con el siguiente texto.
“Asunto: solicitud de informe a la Junta Consul- tiva de Contratación Administrativa del Estado, en relación con la exención del requisito de la clasificación (art. 55.2 LCSP)
Dada la inexistencia en la Comunidad Autóno- ma del Principado xx Xxxxxxxx de un órgano consultivo en materia de contratación y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.17 del Real Decreto 30/1992, de 18 de enero, del Régimen Orgánico y Funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el que se prevé la posibilidad de que los Presiden- tes de las Entidades Locales soliciten informa- ción a dicho órgano, se solicita pronunciamien- to sobre las cuestiones que se reseñan x xxxxx- nuación.
Con fecha 18 xx xxxxxx pasado, la Junta de Gobierno Local aprobó los Pliegos reguladores de la contratación de los servicios de colabora- ción para la gestión tributaria y recaudatoria de tributos y otros ingresos de derecho publico que no impliquen ejercicio de autoridad ni custodia de fondos públicos, acordando la apertura del procedimiento de adjudicación, a cuyos efectos se publicaron los correspondientes anuncios de la convocatoria de la licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea (25-8-2011), Bole- tín Oficial del Estado (6-9-2011) y en el perfil de contratante del Ayuntamiento xx Xxxxxx (23-5- 2011).
Entre los requisitos exigidos a los licitadores para poder concurrir a la licitación, se encuen- tra el de estar clasificados como empresas de servicios en el Grupo L (Servicios Administrati- vos), Subgrupo 2 (Servicios de gestión de co- bros), categoría D.
Finalizado el plazo de presentación de ofertas el día 3 de octubre, se recibieron las presentadas por el Ente Público de Servicios Tributarios del Principado xx Xxxxxxxx, en adelante Ente Públi- co (oferta nº 1)-, La Auxiliar de Recaudación, SL (oferta nº 2) y Asesores Locales Consultoría, SA (oferta nº 3)
Con fecha, 10 de octubre, la Mesa de Contrata- ción procedió al examen de la documentación administrativa presentada por los licitadores, acordando requerir al Ente Público de Servicios Tributarios del Principado xx Xxxxxxxx la pre- sentación de los siguientes documentos, no aportados en el sobre "A" de su oferta, aún cuando el primero de ellos sí era citado en la relación documental incluida en dicho sobre:
-certificado del acuerdo adoptado por el Conse- jo de Gobierno del Principado xx Xxxxxxxx con fecha 30-9-2011, referido a la autorización al Ente Público para contratar con el Ayuntamien- to xx Xxxxxx, a los efectos de la exención de clasificación a la que hace referencia el art. 55 de la Ley de Contratos del Sector Público.
-copia compulsada del informe preceptivo del órgano de la Comunidad Autónoma equivalente a la Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa del Estado, a los mismo efectos señala- dos.
En cumplimiento del requerimiento efectuado, el Ente Público hizo entrega el día 14 de octubre de los siguientes documentos:
- Copia compulsada del acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno del Principado xx Xxxxxxxx el día 30 de septiembre -a propuesta de la Conse- xxxxx de Hacienda y Sector Público-, por el que se autoriza al Ente Público la contratación con el Ayuntamiento xx Xxxxxx de la prestación de los servicios objeto del contrato de referencia, a los efectos de la exención de clasificación a la que se refiere el artículo 55 de la Ley.
- Oficio de remisión firmado por el Presidente del Ente Público -y Consejero de Hacienda y Sector Público-de fecha 14-10-11, en el que, en relación con el segundo de los puntos xxx xxxxx- rimiento realizado por la Mesa, se hace constar que el Ente Público se dirigió al órgano compe- tente para acordar la exención de la clasifica- ción) sin que sea de su competencia determinar el procedimiento instruido por el Consejo de Gobierno con carácter previo a la adopción del acuerdo, no teniendo acceso a la documentación que ha sido incorporada al mismo. En el oficio se hace referencia, asimismo, a la falta de im- pugnación del acuerdo del Consejo de Gobierno y a la eficacia de que éste está intrínsecamente investido por imperativo de lo dispuesto en los artículos 56 (sobre ejecutividad de los actos de las Administraciones Públicas) y 57 (sobre efectos de los actos de dichas Administraciones) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las AA.PP. y del Procedi- miento Administrativo Común, y en el artículo
15.2. a) de la Ley Orgánica 7/1981, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía del Princi- xxxx xx Xxxxxxxx (presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos del Principado xx Xxxxxxxx).
En sesión celebrada el día 18 de octubre, la Mesa de Contratación, una vez analizada la documentación aportada por el Ente Público, acordó:
1º Solicitar a la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa del Estado ú1fórme sobre la competencia y procedimiento en relación con la exención de la clasificación por razones de interés público, a la que se refiere el articulo
55.2 de la Ley de Contratos del Sector Público,
2º De acuerdo con lo anterior, solicitar a la Junta de Gobierno Local, en tanto órgano de contratación la suspensión del procedimiento de licitación, hasta la emisión del citado informe.
En la adopción del acuerdo de la Mesa, tal y como se refleja en el acta correspondiente, se tuvo en cuenta el contenido del apartado 2 del artículo 55 de la Ley de Contratos del Sector Público y las dudas que plantean los conceptos "interés público" y "ámbito de las Comunidades Autónomas" contenidos en el mismo, en relación con la contratación de referencia; la condición
de órgano de contratación del Ayuntamiento xx Xxxxxx; la omisión de comunicación al Ayunta- miento, en tanto tal órgano de contratación, del acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno del Principado -del que se ha tenido constancia al presentarse la oferta por el Ente Público y cuyo contenido ha sido conocido en la fase de subsanación de omisiones o errores en la docu- mentación administrativa-y la fundamentación del acuerdo del Consejo de Gobierno en infor- mes emitidos por la Junta Consultiva de Contra- tación Administrativa del Estado para otros supuestos y no en un informe jurídico "ad hoc" de órgano consultivo equivalente en la Comuni- dad Autónoma Principado xx Xxxxxxxx.
Por acuerdo de fecha 20 de octubre la Junta de Gobierno Local aprobó la propuesta de la Mesa de Contratación y. en consecuencia, la petición de informe a la Junta Consultiva y la suspensión de la licitación en tanto se sustancia tal trámite.
Dadas las circunstancias concurrentes - licitación en curso y finalización del contrato en vigor el día 31 de diciembre- y teniendo en cuenta lo previsto en el citado artículo 55, apar- tado 2, de la Ley de Contratos del Sector Públi- co, es por lo que se solicita a la Junta Consulti- va de Contratación Administrativa del Estado sn pronunciamiento, en el menor plazo de tiempo posible, sobre las siguientes cuestiones:
Primera: Interpretación que ha de darse al alcance de la expresión "ámbito de las Comuni- dades Autónomas" contenida en el artículo 55.2 de la Ley. ¿Ha de entenderse desde el punto de vista competencial, en cuyo caso se limitaría a la contratación de la propia Comunidad Autó- noma, o, por el contrario, ha de ser territorial, en cuyo caso abarcaría también la contratación de las Entidades Locales que forman parte de su territorio? La propia Xxx parece distinguir dos supuestos puesto que, mientras en el citado artículo 55.2 se habla de "ámbito" sin más, en otras partes del articulado (por ejemplo en el articulo 300, referido a los órganos consultivos en materia de contratación de las Comunidades Autónomas), sí se hace expresa referencia al aspecto territorial.
Con anterioridad, el Tribunal Supremo había declarado que la facultad para autorizar la contratación sin disponer de la necesaria clasi-
ficación correspondía en el ámbito local al Pleno de la Corporación (SSTS de 26-7-94 y 10-12-98). Este criterio fue modificado por la STS de 3-5-99, que entendió, de acuerdo con la Disposición Final 2, apartado 3, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que la competencia para otorgar la mencionada autorización no podía extenderse a órganos distintos de los men- cionados en la Ley. No obstante, las dudas sobre la competencia municipal surgen de nuevo, pues- to que la citada disposición final de la LCAP no tiene equivalente en la actual Ley de Contratos del Sector Público.
Segunda: Para el caso de que se considere de competencia autonómica la autorización de la exención del requisito de clasificación en rela- ción con la contratación de las entidades locales de su ámbito territorial, se solicita indicación sobre el procedimiento a seguir para ello. ¿Re- sulta jurídicamente correcto que el órgano correspondiente de la comunidad autónoma apruebe la exención sin mediar solicitud previa del órgano de contratación o, en todo caso, audiencia previa al mismo? ¿Resulta procedente que cualquier entidad -pública o privada-, con la necesaria solvencia económica, financiera y técnica pero carente de clasificación, solicite directamente al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma su exención para poder concurrir a licitaciones convocadas por las entidades locales, omitiendo cualquier petición previa a éstas que son los órganos de contrata- ción'? ¿Hasta qué momento de la licitación se consideraría "admisible" la adopción del acuer- do de exención?".
En relación con el expediente contractual que motiva la consulta, se incide en el hecho de que el Ente Público es un órgano instrumental del Principado xx Xxxxxxxx.
Tercera: En atención al principio de autonomía local y a las competencias contractuales que corresponden a los Ayuntamientos, ¿qué ha de tenerse en cuenta para considerar de interés público la exención de la clasificación'? Cuando quien licita es un órgano de la Administración Local ¿a quién puede considerarse competente para declarar que existe interés público para eximir de la clasificación?, ¿Se puede conside- rar procedente justificar la exención por presun- tos graves riesgos para la seguridad jurídica de
los ciudadanos derivados de la ejecución del contrato y, sin embargo, autorizar al Ente Pú- blico la concurrencia a la licitación asumiendo - al menos así ha de entenderse- todas las obliga- ciones contractuales derivadas de los Pliegos reguladores del contrato (entre las que, además, se incluye la de la subrogación de personal, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley, cuyo cumplimiento también suscita dudas dada la condición jurídica del Ente Público)'?,
Finalmente, ha de reseñarse que la licitación en curso no es la primera convocada sobre el mismo objeto, ya que con anterioridad se adju- dicaron tres contratos de servicio para la cola- boración en la gestión tributaria y recaudatoria de derechos municipales sin ejercicio de autori- dad ni custodia de fondos públicos (expedientes CC96/191 -cuatro años y dos prórrogas- CC02/37 -dos años y dos prórrogas-y CC07/155
-dos años y dos prórrogas-), concurriendo a las respectivas licitaciones solamente empresas privadas (individualmente o en unión temporal de empresarios), sin que se cuestionase su obje- to por el Ente Público o por la Comunidad Autónoma.
Se adjuntan copias de los siguientes documen- tos:
Pliego de Prescripciones Técnicas
Pliego de Cláusulas Administrativas Particula- res
Documentos incluidos en el sobre "A" de la oferta del Ente Público (se omite el referido a la solvencia técnica por su volumen y por tratarse de la Memoria de la actividad del Ente y no ser la misma cuestionada),
Actas de las sesiones celebradas por la Mesa de Contratación los días 10 y 18 de octubre de 2011
Escrito del Presidente del Ente Público y certifi- cado del acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado xx Xxxxxxxx de fecha 30 de septiem- bre, presentados por el Ente el 14 ele octubre en la fase de subsanación,
Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 00 xx xxxxxxx”,
XXXXXXXXXXXXXXX JURÍDICAS
1. El Xxxxxxx xx Xxxxxx consulta a esta Junta Consultiva diversos aspectos derivados de la aplicación de la excepción del requisito de la clasificación atribuido a una determinada empre- sa tanto en cuanto se refiere a la decisión de exclusión, como la resolución adoptada por un órgano que no está integrado en la Administra- ción que licita el contrato.
En el análisis de la consulta se comentarán las diversas cuestiones que inciden en la consulta, como la adopción de un acuerdo adoptado por una Administración pública por el que se exclu- ye de la acreditación de acreditar y por tanto cumplir con la exigencia de disponibilidad de un requisito exigido por el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (en lo suce- sivo TRLCSP) que complementaremos con aquellos que se relacionan con el órgano o ente que es excluido y cuya función carece de rela- ción con el desarrollo de una actividad empresa- rial y con la falta de atribuciones para conceder la clasificación de empresas.
2. Exigencia de la clasificación de empresas, entidades que se clasifican, y supuestos de ex- cepción. Las disposiciones que han regulado y que regulan la clasificación de las empresas, tanto los contratistas de obras como las empresas de servicios han mantenido la exigencia de disponibilidad de la clasificación previa de las empresas que deseen concurrir a la licitación del contrato cuando este es igual o superior a un determinado importe, clasificación que se otorga por un órgano especializado, las Comisiones de Clasificación que son órganos colegiados inte- grados en la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
La clasificación, que está referida a las empre- sas, y cuya norma, en su origen, se integra en la base XV de las de la Ley de Bases de Contratos del Estado, tiene por función singular comprobar el nivel de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica y profesional en relación con las actividades que en función de sus estatu- tos pueden desarrollar respecto de los diferentes subgrupos (objeto social) y categorías (importe).
La clasificación se concede originariamente por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
del Estado, cuyos acuerdos surten efectos ante cualquier órgano de contratación. El TRLCSP establece que las Comunidades Autónomas po- drán clasificar a las empresas aplicando las mis- mas normas y criterios, si bien la norma que lo regule precisará el alcance de la misma.
Tal régimen tiene una excepción que recoge la disposición adicional sexta.2 del TRLCSP que dispensa de tal régimen a las Universidades Pú- blicas en los supuestos que fija el artículo 83.1 de la Ley Orgánica de Universidades.
Ni en las normas reguladoras del sistema de clasificación contenidas en los artículos 65 a 84 del TRLCSP, ni tampoco en las concordantes del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas encontraremos normas que admitan que se aplique a entidades públicas, motivo por el cual esta Junta Consultiva ha venido expresando su criterio en el sentido de no admitir la clasificación de tales organismos y entes y así consta en los informes 39/96, de 22 xx xxxxx de 1996, 25/94, de 19 de diciembre de 1994, 11/94, de 28 de julio de 1994, 8/89, 6/89 y 1/89 de 0 xx xxxxx xx 0000, 00/00, xx 00 xx xxxxxxx de 1985, y 14/84, de 13 de julio de 1984, y más recientemen- te, porque tales entes no han sido creados para realizar una actividad empresarial sino, conforme se expresa en su norma reguladora, para el ejerci- cio de una actividad administrativa en función de la competencia que se le atribuye.
Consecuentemente, si un organismo no puede ser clasificado, porque carece del carácter de empre- sa, tampoco puede ser eximido del cumplimiento de tal requisito, precisamente porque no le es exigible.
3. Advertida esta singularidad procede analizar la entidad a quien se dispensa de acreditar el requisito de clasificación, en la consideración de que si no pudiera tener la condición de contratista no podría serle declarada la exclusión de acredita- ción de un requisito exigido a las empresas.
La exclusión que expone el Xxxxxxx xx Xxxxxx, y que acredita documentalmente, acordada por el Consejo de Gobierno del Principado xx Xxxxxxxx está referida al Ente Público integrado en la estructura orgánica del Gobierno del Principado xx Xxxxxxxx cuya denominación es la de Ente Público de Servicios Tributarios, creado por la
Ley de Acompañamiento de los Presupuestos Generales del Principado xx Xxxxxxxx del año 2003, que en su artículo 10 determina su creación como “organización administrativa responsable, en nombre y por cuenta del Principado de Astu- rias, de la aplicación efectiva del sistema tributa- rio de la Comunidad Autónoma y de aquellos recursos de otras Administraciones y entidades que se le atribuyan por ley o por convenio”, que se regirá por las siguientes disposiciones:
Respecto de la naturaleza jurídica y competencias del Ente en el apartado 1 señala que está dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, con patrimonio y tesorería propios y autonomía de gestión para el cumplimiento de sus fines, adscrito a la Consejería competente en materia tributaria y que corresponde al Ente Pú- blico de Servicios Tributarios del Principado xx Xxxxxxxx, en los términos que fijen las leyes, el ejercicio de las siguientes competencias:
- La gestión, liquidación, inspección, recauda- ción y revisión de los tributos propios y demás ingresos de derecho público del Principado xx Xxxxxxxx cuya competencia tenga atribuida la Consejería competente en materia tributaria.
- La gestión, liquidación, inspección, recauda- ción y revisión de los tributos cedidos por el Estado, de acuerdo con la ley que fije el alcance y condiciones de la cesión.
- La gestión, liquidación, inspección, recauda- ción y revisión de los tributos locales cuya com- petencia le haya sido delegada por las corpora- ciones locales.
- Cualesquiera otras competencias que pudieran serle atribuidas”.
La regulación del Ente se determina en 10 apar- tados, de los que debemos resaltar el apartado 2, sobre Régimen jurídico, que indica que para la consecución de sus objetivos, previa autoriza- ción del Consejo de Gobierno, el Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Astu- rias podrá celebrar convenios con Administra- ciones Públicas y todo tipo de entidades públicas o privadas.
De cuanto se expresa cabe apreciar que el Ente Público de Servicios Tributarios del Principado
xx Xxxxxxxx es un poder adjudicador conforme se establece en el artículo 3.3 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y que ni entre sus funciones, competencias o régimen jurídico pueda, además actuar como una empre- sa, función que no se le atribuye y que no se encuentra descrita en la norma de creación. En cuanto se refiere a la forma de relacionarse con las entidades locales que se indica el comentado artículo 10.2 que se realizará mediante convenio. Tal característica, derivada del ejercicio de la función pública, se aprecia entre otros aspectos en la función asignada.
4. La excepción de acreditación del requisito de clasificación previa. El TRLCSP establece, siguiendo las normas que le han precedido respecto del sistema de clasificación de empresas, dos tipos de excepciones, una referida con carácter general a todas las empresas que concurran a la adjudicación de un contrato, que se aplica mediante xxxxx xx xxxxx de Decreto y otra referida a la concurrencia de una empresa a la licitación de un contrato, que se aplica mediante decisión del Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Así, en el primer supuesto, respecto de la licitación de un contrato determinado cuando el artículo 65.3 del Texto refundido dispone que por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras y de servicios en los que este requisito sea exigible o acordar su exigencia para tipos de contratos de obras y servicios en los que no lo sea, teniendo en cuenta las circunstancias especiales concurrentes en los mismos, situación en la que no existe la exigencia aludida. Es decir que la exclusión tiene carácter general para todas las empresas que deseen concurrir por lo que la excepción se genera en sentido amplio respecto de todas las empresas.
Respecto de la exclusión singular del requisito de hallarse previamente clasificada la empresa que va postularse como contratista, el artículo
66.3 también del TRLCSP dispone que “excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que no estén clasificadas podrá ser autorizada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación
administrativa del Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos que éstas designen como competentes”.
Del texto se aprecia que el legislador circunscribe la excepción a la contratación de la Administración General del Estado y a la de las Comunidades Autónomas, sin que por tanto pueda aplicarse en la contratación de la Administración local, ya que tal referencia no se encuentra reseñada ni en el artículo 66, aludido, ni en la disposición adicional segunda del Texto refundido en la que se describen y regulan las especialidades de las normas de tal ámbito, lo que implica que no encontrándose regulada la aplicación de la excepción a las entidades locales, como se ha descrito y estando referida la aplicación de la excepción a la propia Administración no es posible extender los efectos de la excepción más allá de la misma.
5. En otro orden cabe advertir que al tratarse de una excepción del régimen general la interpretación de la norma debe realizarse desde un contenido restrictivo. A tal efecto, ha de destacarse que la acción se circunscribe en ámbito de una especialidad del sistema de contratación, en la que se exige antes de su adopción el informe previo de un órgano especializado como es la Junta Consultiva de Contratación Administrativa con consolidada experiencia en la aplicación del sistema de clasificación de empresas.
Pero cabe destacar otra consideración que se refiere a la ausencia de promulgación de norma por el Principado xx Xxxxxxxx que regule el sistema de clasificación de empresas, para lo cual se encuentra habilitado conforme se dispone en el artículo 15.3 de su Estatuto Orgánico y atribuya las necesarias competencias, por una parte, y por otra las que regulen las corporaciones locales, destacando en cuanto se refiere al sistema de clasificación de empresas el
principio de especialidad toda vez que esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa no puede compartir la afirmación que se viere en expediente de que el órgano que emite el informe previo es equivalente a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, ya que ni existe la misma en la Administración Pública del Principado xx Xxxxxxxx ni se ha regulado la aplicación del sistema de clasificación de empresas en la Administración autónoma.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera
1. Reiterando el criterio expuesto en anteriores informes que se citan, que solo son objeto de clasificación como empresas contratistas de obras y de servicios las empresas y no los orga- nismos y entes integrados en las Adminis- traciones Públicas.
2. Que la competencia para excluir a una empresa de cumplir el requisito de clasificación para un contrato determinado solo puede producir efectos respecto del procedimiento de adjudicación en una Administración Pública conforme se determine en la norma reguladora que al efecto se promulgue.
3. Que en su caso, el Ente Público de Servicios Tributarios del Principado xx Xxxxxxxx, puede colaborar con el Ayuntamiento xx Xxxxxx, conforme se determina en la citada Ley de Acompañamiento de los Presupuestos Generales del Principado xx Xxxxxxxx del año 2003, mediante la forma de convenio, siempre que su valor estimado sea igual o inferior al umbral establecido en el Reglamento (UE) nº 1251/2011 por el que se modifican los umbrales de aplicación de las Directivas 2004/17/CE, 2004/18/CE y 2009/81/CE
Informe 2/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Consideración como medio propio de las Corporaciones Locales de la provincia de una sociedad cuyo capital pertenece en su totalidad de la Diputación y que tiene consideración de medio propio de la misma.”
Clasificación de los informes. 18. Otras cuestiones de carácter general
ANTECEDENTES
El Presidente de la Diputación Provincial de Málaga se dirige a esta Junta Consultiva de Con- tratación Administrativa por medio de un escrito con el siguiente texto:
LA EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE
MÁLAGA, con domicilio, a efectos de notifica- ción, en Málaga, calle Pacífico, n° 54-58, CP: 29004 y, en su nombre y representación su Presi- dente, ante esa Junta comparece y, como mejor proceda, DICE:
“Que habiéndosele suscitado a la Corporación algunos problemas interpretativos, en relación a la capacidad de la Sociedad de Planificación y Desarrollo, SOPDE, S.A. (en adelante, SOPDE), de ser medio propio de determinadas Entidades Locales, tiene a bien solicitar informe sobre la cuestión aquí expuesta, al amparo de lo dispuesto en el art. 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
I. Antecedentes y circunstancias del caso.
El objeto de la presente consulta, tal y como se ha adelantado, no es otro que solicitar informe al órgano al que me dirijo, sobre la capacidad de SOPDE para ser medio propio instrumental de las Corporaciones Locales que integran la pro- vincia de Málaga, de acuerdo con la legislación vigente y la jurisprudencia de los tribunales.
SOPDE es una sociedad anónima, íntegramente participada por la Excma. Diputación provincial de Málaga, creada al amparo del art. 85 .4 e) de la Ley 7/1985, Reguladora de Bases de Régimen Local. Su objeto social se centra en la planifica- ción y participación en aquellas actividades que contribuyan al desarrollo económico y social de la provincia, o de aquellas Corporaciones Loca- les, personas físicas o jurídicas, cualquiera que sea su ámbito geográfico y de actuación que, potenciando iniciativas generadoras de riqueza y
promoción de empleo, sirvan, directa o indirec- tamente, a los intereses peculiares de la misma. Para mejor conocimiento, se adjuntan los estatu- tos sociales de la sociedad como anexo núm. 1
En la actualidad, SOPDE es un medio propio de la Diputación Provincial, a los efectos previstos en el art. 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octu- bre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).
II. Dudas que suscita la normativa administrati- va aplicable.
Sobre los medios propios nos dice este último precepto:
6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n, los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados me- dios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos xxxxx- ten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.
En todo caso, se entenderá que los poderes adju- dicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles enco- miendas de gestión que sean de ejecución obliga- toria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que de- pendan.
La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios men- cionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les
puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicado- res de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.”
Por su parte, el art 4.1.n) del mismo cuerpo legal, señala que:
l. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas:
(…)
n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada pres- tación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la con- sideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbra- les establecidos en la Sección II del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de dere- cho privado deberán observar para su prepara- ción y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 y 174.
A la vista de esta normativa, la Corporación firmante tiene a bien formular las siguientes consultas:
− ¿Es posible que SOPDE tenga capacidad para ser medio propio instrumental de las Corpo- raciones Locales que conforman la provincia de Málaga?
− En caso afirmativo, ¿qué requisitos debe cumplir?
III. Otros elementos que pueden contribuir a la formación de un juicio por parte de esa Junta Consultiva.
En una consulta planteada en similares términos a la Comisión Consultiva de Contratación Admi- nistrativa de la Junta de Andalucía (Informe 13/2008, de 22 de diciembre) y que se acompaña como anexo núm. 2, el Director General de la Empresa de Gestión Medioambiental de Andalu- cía, (EGMASA) solicitó un informe a dicho ór- gano sobre la capacidad de la misma para ser medio propio instrumental de las Corporaciones Locales de dicha Comunidad Autónoma, siendo EGAMASA una sociedad pública íntegramente participada por la Junta de Andalucía.
EGMASA, como decimos, es una empresa pública de las previstas en el art. 4 del Decreto Legislati- vo 1/2010, de 2 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Ha- cienda Pública de la Junta de Andalucía, que cumple servicios esenciales en materia de desa- rrollo y de conservación del medio ambiente, con arreglo a las disposiciones vigentes.
En el citado informe, la Comisión Consultiva realiza un análisis de la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido, tanto nuestro Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, (en adelante, TJCE) al hilo del caso de la sociedad pública TRAGSA Dicha empresa ha mantenido y desde el momento de su creación, la condición de medio propio instrumental del Estado, lo ha sido de las Comu- nidades Autónomas con motivo del traspaso de competencias en materia de conservación de la naturaleza, y vio reconocido su carácter de medio propio instrumental con rango lega. En la actua- lidad, el régimen jurídico de TRAGSA se regula en la disposición adicional trigésima de la LCSP, y las normas reglamentarias que no se opongan a la misma.
El análisis gravita, como no podía ser de otra forma, sobre la compatibilidad del régimen jurí- dico de TRAGSA con las Directivas comunitarias de contratación pública. Según la Sentencia de 19 xx xxxxx de 2007, recaída en el asunto C-295/05, desde el momento en que, por una parte, las autoridades públicas de que se trata (en aquel caso, Estado y Comunidades Autónomas) ejercen sobre esta empresa un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios y, por otra parte, dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con estas mismas autoridades, el TJCE, en el apartado 61 de la Sentencia, establece que
“parece que TRAGSA no puede tener considera- ción de un tercero con respecto a las comunida- des autónomas que poseen una parte de su capi- tal". En los mismos términos se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2008.
Debemos destacar -como igualmente recalca el informe al que hacemos referencia-, que ninguna de las Corporaciones Locales de las que EGMA- SA es medio propio instrumental, en virtud del convenio suscrito con la Consejería de Medio Ambiente, tiene participación accionarial en el capital social de EGMASA. Con todo ello, y como ha quedado establecido en la jurisprudencia comunitaria, la participación en el capital solo constituye un indicio, en ningún caso decisivo y que no se torna en necesario para establecer la existencia de control análogo.
El régimen transcrito con anterioridad, contenido en la LCSP tiene su fiel reflejo en la doctrina comunitaria del “in house providing”. Esto es, aquellos supuestos en los que la Administración acude a sus medios propios para atender sus necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios o realización de obras.
Dichas operaciones “in house”, o si se prefiere el término, “domésticas”, no están sometidas a la normativa específica contractual pública; siempre y cuando se den las circunstancias previstas en el arto 24.6 de la LCSP. Así se deduce de lo expues- to en el art. 4.1 n), anteriormente transcrito.
Finalmente, y en virtud de todo lo expuesto, podemos establecer como requisitos para deter- minar la capacidad de ser poder adjudicador respecto del medio propio:
− Realizar la parte esencial de su actividad.
− Ostentar un control análogo al que puedan ejercer sobre sus propios servicios. Se entiende por parte de la norma que los poderes adjudica- dores sobre un ente, organismo o entidad un control análogo sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.
− Titularidad, en el caso de sociedades, total- mente pública.
EGMASA, como pone de relieve el informe de la Comisión Consultiva de la Junta que se anexa, cumplía con los requisitos enumerados y, por ello, gozaba de capacidad, a juicio del órgano consultivo para ser medio propio instrumental de las Corporaciones Locales, aún siendo una em- presa de la Junta de Andalucía.
En conclusión, y a la vista de lo expuesto con anterioridad, cabe inferir que SOPDE tiene capa- cidad para ser medio propio de las Corporaciones Locales que integran la provincia de Málaga.
En virtud de todo ello, a esa Junta, SUPLICA:
Que, presentado este escrito, acompañado de sus anexos, se sirva a admitirlo y, previos los trámites de rigor, tenga por formulada la petición de informe en el mismo, todo ello al amparo del art. 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa”.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. La cuestión planteada se refiere a si SOPDE, una sociedad anónima cuyo capital social es íntegramente de la Diputación provincial de Málaga, tendría capacidad para ser medio propio de las Corporaciones Locales del ámbito territo- rial de la referida Diputación; y en caso afirmati- vo, qué requisitos deberían cumplirse.
SOPDE tiene expresamente reconocida en sus Estatutos su condición de medio propio y servicio técnico de la Diputación Provincial de Málaga, pudiéndosele conferir encomiendas de ejecución obligatoria referidas a actividades incluidas en el objeto social, siendo éstas las descritas en el escrito de consulta y que parecen circunscribirse a tareas de interés público que entran dentro del ámbito competencial de la Diputación Provincial y que, en principio, no parecen ser de carácter industrial o mercantil. Por último, conforme a los Estatutos que se nos envían adjuntos al escrito de consulta, la entrada de nuevos socios en el capital social está prohibida a personas físicas o jurídicas que no ostenten la condición de entidades públi- cas, o de interés o utilidad pública.
2. En el apartado III del escrito de consulta se llega a la conclusión de que SOPDE tiene capaci- dad para ser medio propio de las Corporaciones Locales que integran la provincia de Málaga. El Presidente de la Diputación Provincial llega a esta conclusión a la luz del Informe 13/2008, de 22 de diciembre, de la Comisión Consultiva de Contra- tación Administrativa de Andalucía. En el mismo se cita el apartado 37 de la Sentencia del TJUE Carbotermo de 11 xx xxxx de 2006 en el asunto C-340/04, en el cual el TJUE afirma que “el hecho de que el poder adjudicador posea por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totali- dad del capital de una sociedad adjudicataria tiene a indicar, sin ser un indicio decisivo, que dicho poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, según los términos del apartado 50 de la Sentencia Teckal”.
De esta afirmación la Comisión Consultiva anda- luza infiere que “la participación en el capital sólo constituye un indicio que no es decisivo, no cons- tituyendo por tanto un requisito necesario para la existencia de control análogo”. Así, de acuerdo con el criterio de la citada Comisión, una sociedad anónima participada al 100% por la Junta de Andalucía podría ser medio propio de las Corpo- raciones Locales andaluzas, mediante suscripción de convenios al efecto con la Junta.
3. Esta Junta Consultiva ha abordado la cuestión planteada por la Diputación Provincial de Málaga en informes anteriores que se explican a continua- ción.
En su informe 21/08, de 28 de julio de 2008, esta Junta Consultiva, cuando se le preguntó acerca de la posibilidad de que la empresa TRAGSA fuera medio propio del Ayuntamiento xx Xxxxxxx (La Coruña), que no participaba de su capital social, contestó que no al entender que en la STJUE TRAGSA de 19 xx xxxxx de 2007, en el asunto C- 295/05, el alto tribunal “declara la condición de medio propio de TRAGSA respecto de aquellas Administraciones que son titulares de su capital al considerar que respecto de las mismas se cumplen los requisitos” definidos en la STJUE Teckal de 18 de noviembre de 1999, en el asunto C-107/98. Y continúa esta Junta indicando que “sin embar- go, no puede decirse lo mismo respecto xxx Xxxx- tamiento xx Xxxxxxx, ya que al no ser titular de su capital ni disponer de ninguna acción de control
sobre la actividad de TRAGSA no se cumple la primera condición, y tampoco se cumple la se- gunda, toda vez que TRAGSA no realiza la parte esencial de su actividad para la Corporación.”
En similar sentido se pronunció esta Junta Con- sultiva en Informe 15/07, de 26 xx xxxxx de 2007, ante un caso similar. Así, se planteaba si una sociedad limitada participada al cien por cien por una Mancomunidad de municipios podía ser medio propio de los Ayuntamientos que integra- ban esta Mancomunidad. Esta Junta Consultiva consideró que la sociedad limitada no podía ser medio propio de los Ayuntamientos que integra- ban la Mancomunidad dado que “el capital de la sociedad no pertenecía a los Ayuntamientos sino a la Mancomunidad”.
4. Con carácter preliminar no está de más recor- dar que la calificación jurídica de un ente, orga- nismo o entidad como medio propio de un poder adjudicador supone la exclusión, en virtud del artículo 4.1.n) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público,(en adelante TRLCSP) de los encargos que el segundo le haga al primero, de la legislación de contratación pú- blica y su sometimiento al régimen jurídico de la encomienda de gestión, dado que, como indica el TJUE “no procederá aplicar las normas comunita- rias en materia de contratación pública en caso de que una autoridad pública realice las tareas de interés público que le corresponden con sus pro- pios medios, administrativos, técnicos y de cual- quier tipo, sin recurrir a entidades externas” (SSTJUE Xxxxx Xxxxx de 11 de enero de 2005 en el asunto C-26/03 apartado 48 y Parking Brixen de 13 de octubre de 2005 en el asunto C-45/03 apartado 61, entre otras). La doctrina de los me- dios propios o contrataciones “in house” se confi- gura así como una excepción a la aplicación de los principios de igualdad de trato, no discrimina- ción, libre concurrencia, transparencia y publici- dad, así como a las libertades comunitarias. Por ello el TJUE ha reiterado en numerosos pronun- ciamientos que el cumplimiento de los requisitos exigidos por esta doctrina debe ser objeto de una interpretación estricta (Sentencia Xxxxx Xxxxx apartado 46, entre otras).
Nótese que, tal y como ha indicado esta Junta Consultiva, la exclusión de la legislación de con- tratos públicos nos conduce necesariamente a la aplicación del régimen jurídico de las encomien-
das de gestión, dado que la relación jurídica que se instaura entre el poder adjudicador y el ente, organismo o entidad que es medio propio del primero es una relación no contractual sino de control, esto es, “de instrucciones unilaterales cursadas por el poder adjudicador y que el medio propio ha de ejecutar.” (Informe JCCA 65/07 de 29 de enero de 2009 apartado 4 “in fine”).
5. La regulación jurídica de los “medios pro- pios” la encontramos en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 4.1.n), 24.6 y, respecto de TRAGSA, en la DA 25ª del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Esta regulación está inspirada en la jurisprudencia del TJUE, la cual debe ser tenida en cuenta a la hora de interpretar e integrar la normativa españo- la en materia de “medios propios”. Entre otras sentencias del Tribunal de Justicia de la UE he- mos de destacar por su importancia capital la Sentencia Teckal de 18 de noviembre de 1999 en el asunto C-107/98 que fija por primera vez la doctrina sobre el uso de medios propios, y por desarrollar esta doctrina inicial las sentencias: Xxxxx Xxxxx de 11 de enero de 2005 en el asunto C-26/03, la sentencia Parking Brixen de 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xx xxxxxx X-00/00, xx xxxxxxxxx Molding Elimi de 10 de noviembre de 2005 en el asunto C-29/04, la sentencia ANAV de 6 xx xxxxx de 2006 en el asunto C-410/04, la sentencia Car- botermo Spa de 11 xx xxxx de 2006 en el asunto C-340/04, la sentencia TRAGSA de 19 xx xxxxx de 2007 en el asunto C-295/05, la sentencia Comi- sión v. España de 13 de enero de 2005 en el xxxx- to C- 84/03, la Sentencia Hamburg de 9 xx xxxxx de 2009 en el asunto C-480/06, la sentencia Codi- tel Bravant de 13 de noviembre de 2008 en el asunto C-324/07 o la Sentencia SEA Srl de 10 de septiembre de 2009 en el asunto C-523/07.
6. De la anterior relación de antecedentes de la Junta Consultiva y del TJUE, y de los preceptos jurídicos del Texto Refundido de la LCSP, resulta la doctrina de las contrataciones “in house” que, dada su complejidad y para una mejor compren- sión de la respuesta que esta Junta Consultiva da a la consulta planteada, cabe sistematizar como sigue.
Un ente, organismo o entidad del sector público que tenga una personalidad jurídica propia y dife- renciada del poder adjudicador podrá ser medio
propio de este último cuando se cumplan los requi- sitos cumulativos que de manera sintética se enu- xxxxx a continuación y que, como ya se dijo, en todo caso, deben ser objeto de una interpretación estricta, toda vez que nos encontramos ante una excepción a la aplicación del derecho de la contra- tación pública, tanto comunitario como español:
a) Los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios de aquellos poderes adjudicadores que ostenten sobre los mismos un control análogo al que pue- dan ejercer sus propios servicios (Sentencia Teckal apartado 50 y artículo 24.6 del Texto Refundido de la LCSP).
b) Cuando además este ente, organismo o enti- dad del sector público realice la parte esencial de su actividad con el poder adjudicador que le controla (Sentencia Teckal apartado 50 y artículo
24.6 del Texto Refundido de la LCSP).
c) Debiendo reconocerse expresamente por la norma que lo cree o por sus estatutos su condición de medio propio, en los términos y con el detalle que especifica el artículo 24.6 último párrafo del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
d) El ente, organismo o entidad habrá de ser idóneo para ejecutar la encomienda de gestión y “en tal sentido debe disponer de personal y me- dios materiales y técnicos necesarios para ejecutar la encomienda” (Informe de esta Junta Consultiva número 65/07, de 29 de enero de 2009.
7. En el caso que nos ocupa la discusión se centra en si concurre el primer requisito, esto es, en si las Corporaciones Locales del ámbito territorial de la Diputación Provincial de Málaga pueden ejercer un control análogo, al que ejercerían sobre sus propios servicios, sobre una sociedad mercantil en la que no tienen ninguna participación accionarial. La res- puesta ha de ser necesariamente negativa por las razones que se exponen a continuación.
Así, si bien es cierto que en la Sentencia Carbo- termo el TJUE indicó, como ya se dijo anterior- mente, que la tenencia del capital social “tiende a indicar, sin ser un indicio decisivo,” que el poder adjudicador ejerce sobre el ente presuntamente instrumental un control análogo al que el primero ejercería sobre sus propios medios; ello, entiende
esta Junta Consultiva, significa que la tenencia de esta participación no es condición suficiente para concluir la existencia de control análogo pero si es condición necesaria y sin la cual no cabe alcanzar dicha conclusión en ningún caso. El que un indi- cio no sea decisivo no significa que no sea un requisito necesario para determinar la existencia de control análogo. Dicho en otras palabras, no es decisivo porque no es determinante, pero sí que ha de estar presente para poder concluir que hay control análogo, consideradas todas las circuns- tancias que procedan en cada caso.
A mayor abundamiento, si analizamos la jurispru- dencia del TJUE, en todos los casos en los que el alto Tribunal estudia si hay o no hay control análo- go se parte de un supuesto de hecho en el cual el poder adjudicador tiene una participación en el ente candidato a ser medio propio del primero.
Solo cuando se da esta circunstancia cabe analizar otras cuestiones relevantes a los efectos de diluci- dar si existe “control análogo”, tales como: si se cumplen los requisitos que establece el artículo
24.6 del TRLCSP para las encomiendas de ges- tión (de ejecución obligatoria, con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depen- dan); si el poder adjudicador puede ejercer una influencia potencialmente determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la sociedad (Parking Brixen apartado 65 y Carbotermo apartado 36); si el capital social está abierto a entes privados (Carbotermo apartado 34 y ANAV apartado 32); si hay una sociedad o ente intermedio que dificul- ta el control (Carbotermo apartado 39 y Coditel apartado 47); si se prevé la apertura del capital social a otros socios a corto plazo (Parking Brixen apartado 67) o si se abre “de facto” poco después de la asignación de la prestación (Molding Elimi apartados 39 y ss.), y un largo etc.
Así pues cabe concluir que un poder adjudicador que no tiene participación alguna en el capital social de una sociedad mercantil pública, como es el caso de las Corporaciones Locales de Málaga, aún cuando el cien por cien de ese capital sea de la titularidad de la Diputación Provincial de Má- laga, no pueden ejercer un control análogo al que ejercerían sobre sus propios servicios, por lo que no se cumple el primer requisito para poder califi-
car a dicha sociedad de medio propio de las refe- ridas Corporaciones Locales.
8. Será por lo tanto necesario que las Corpora- ciones Locales que deseen utilizar a la sociedad SOPDE como medio propio entren en su capital social. Solo entonces podrá analizarse si se cum- plen los demás condicionantes para determinar si existe o no “control análogo”. En este sentido, a la vista del objeto social (artículo 2 de los Estatutos), que parece circunscribirse a tareas de interés público dentro del ámbito competencial de la Diputación Provincial de Málaga, y visto también el régimen de trasmisión de acciones previsto (artículo 5 de los Estatutos), que está cerrado a los inversores privados, y dada la inexistencia de entes interpuestos entre los accionistas públicos, que serían la Diputación y las corporaciones locales correspondientes, todo apunta a que SOP- DE podría ser medio propio de estas corporacio- nes locales tras su entrada en su accionariado.
En este escenario hipotético de control análogo conjunto de la Diputación Provincial y las corpo- raciones locales , siendo todas ellas accionistas de SOPDE, debería entonces analizarse si esta socie- dad realiza la parte esencial de su actividad con los poderes adjudicadores que ejercen este control (requisito b)). En este sentido el TJUE ha indicado en su Sentencia Carbotermo que este requisito se cumple cuando la actividad de la empresa está destinada principalmente al ente o entes territoria- les que la controlan, considerados en su conjunto, de modo que el resto de su actividad tiene un carácter meramente marginal. Para apreciar si concurre este supuesto deben tomarse en conside- ración todas las circunstancias del caso, tanto cuantitativas como cualitativas. Nótese que con la exigencia de este requisito b) se trata, en definiti- va, según el TJUE, de que no se falsee el juego de la libre competencia, esto es, de que no se excep- cione la obligación de convocar una licitación pública “cuando una empresa controlada por uno o varios entes opere en el mercado y pueda com- petir, por tanto, con otras empresas”.
Por último, en el escenario hipotético planteado restaría por analizar si se cumplen los requisitos c) y d) para que SOPDE pueda ser medio propio de las Corporaciones Locales malagueñas. Pues bien, para que el requisito c) se cumpla deberían modi- ficarse los Estatutos sociales con el fin de incluir el reconocimiento expreso de la condición de
medio propio de SOPDE respecto de las referidas Corporaciones Locales. Y, por último, con el fin de dar cumplimiento al requisito d) convendría asegurarse de que SOPDE dispone del personal y de los medios necesarios e idóneos para ejecutar las encomiendas que pudieran hacerle estas corpo- raciones locales . Llegado el caso, y si fuera necesario, habría que dotar a SOPDE de estos medios para que cumpliera con el requisito de la idoneidad.
CONCLUSIÓN
1. Un poder adjudicador que no tiene participa- ción alguna en el capital social de una sociedad mercantil pública, como es el caso de las Corpo- raciones Locales de Málaga, aun cuando el cien
por cien de ese capital sea de la titularidad de la Diputación Provincial de Málaga, no pueden ejercer un control análogo al que ejercerían sobre sus propios servicios, por lo que no se cumple el primer requisito para poder calificar a dicha so- ciedad de medio propio de las referidas Corpora- ciones Locales.
2. Será por lo tanto necesario que las Corpora- ciones Locales que deseen utilizar a la sociedad SOPDE como medio propio entren en su capital social. Solo entonces podrá analizarse si se cum- plen los demás condicionantes para determinar si SOPDE puede o no puede ser medio propio de las primeras, entre los cuales cabe destacar que dis- ponga del personal y de los medios materiales y técnicos idóneos para ejecutar la encomienda concreta.
Informe 4/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Diferencia renting leasing.”
Clasificación de los informes. 18. Otras cuestiones de carácter general
ANTECEDENTES
Alcalde de La Xxxx Real de Beniganim (Valencia) se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa mediante el siguiente escrito.
1. Este Ayuntamiento pretende tramitar un expediente de contratación para el suministro e instalación en régimen de arrendamiento modali- dad de renting de equipos electromecánicos de iluminación para alumbrado público.
Sin perjuicio de otras cuestiones que serán objeto de informe técnico por las áreas municipales co- rrespondientes, la duda que se plantea es si en un caso como éste es posible la utilización de dicha modalidad teniendo en cuenta que en el Informe 18/2003, de 17 de noviembre de 2003 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa "Apli- cación de los sistemas de arrendamiento financiero y renting en los contratos de suministro; diferencia entre ambos" parece concluirse que el renting, entre otras cosas se diferencia del leasing por la ausencia de la opción de compra en el renting.
En ese mismo informe se concluye que “el renting es un contrato de arrendamiento de un bien en el que no se incluye la opción de compra, pero en el que se incluyen otro tipo de prestaciones que desde la calificación de los contratos de las Ad- ministraciones públicas coincide en la califica- ción de contrato mixto (.)”
Si bien, el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, al regular el contrato de suministro, se refiere al arrendamien- to con opción de compra.
Además el artículo 87.7 del TRLCSP prohibe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones públicas, excepto en los supues- tos en que el sistemas de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento finan-
xxxxxxxx con opción de compra del artículo 9 del TRLCSP en relación con el artículo 87.7 de la misma ley o no es posible por ser el renting un contrato mixto de suministro y servicios, pero distinto al de arrendamiento con o sin opción de compra regulado en dichos artículos?
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
La cuestión relacionada con la aplicación en el ámbito de la contratación pública ya sido tratada en anteriores informes a los que necesariamente hemos de remitirnos, toda vez que las normas que regulan tales modalidades de contratación no han experimentado cambio, por lo que debemos reite- rar el informe que cita el Alcalde consultante.
Las diferencias entre leasing y renting se concre- tan en las siguientes características. En la moda- lidad de leasing necesariamente debe incluirse una opción de compra del bien arrendado y financiado por un tercero que previamente lo adquiere al dueño del mismo, es decir intervie- nen tres partes, arrendador y financiador, arren- datario que dispone de una opción de compra, y vendedor del bien. El contrato se limita al alqui- ler con opción de compra, exclusivamente y en su precio se incluye el importe del arrendamien- to y de las cuotas para la amortización de la financiación aportada por el arrendador.
En la modalidad de renting, que es un contrato en el que solo intervienen dos personas, pueden incluirse además del arrendamiento de un bien mueble, otras prestaciones conexas o relaciona- das con el uso del producto, en el que en ningún caso existirá la citada opción de compra, por lo que las cuotas no se distinguen las amortizacio- nes derivadas de la financiación.
Para facilitar su comprensión podemos señalar(1)
que en el leasing se aplica
ciero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que el TRLCSP u otra
¿Sería posible, entonces, que el renting incluyera opción de compra en base a la previsión del arren-
1 Cámara de Comercio del Campo de Gibraltar.
DEPARTAMENTO DE COMERCIO INTE-
RIOR Y FORMACIÓN Área de Creación de Empresas
1. Una fórmula para financiar la adquisición de equipos.
2. Requiere adicionalmente contratar los servi- cios de mantenimiento, seguros, etc... con una tercera compañía.
3. La cuota mensual representa un servicio financiero exclusivamente.
4. Su reflejo contable es complejo.
5. El compromiso contractual figura como deuda en el pasivo de la sociedad.
6. Normalmente no se aplica el concepto de “garantía”, si bien, si se hace, se aplica al valor residual.
7. El contrato siempre tiene una opción de compra para el cliente.
En el renting se aplica
1. Un sistema para disfrutar de los equipos sin involucrarse en un proceso de compra.
2. El producto incluye todo lo necesario para el buen funcionamiento del bien.
3. La renta mensual incluye otro tipo de servicios.
4. Su contabilización es sencilla.
5. No figura deuda alguna en el balance.
6. Existe una “garantía o fianza” que compro- mete a la devolución del bien en estado satisfac- xxxxx de acuerdo al uso.
7. No existe opción de compra
CONCLUSIÓN
De cuanto se expone, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sin existir comple- jidad en la respuesta, debe señalar que no puede aplicarse la modalidad de renting en la acción que desea aplicar el alcalde de La Xxxx Real de Beniganim, toda vez que la existencia de una opción de compra, además de otros aspectos descritos, va unida a la modalidad de leasing y no a la modalidad de renting.
Informe 19/12, de 7 xx xxxxx. “Aprobación de la orden de la Junta y Mesa de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”.
Clasificación de los informes. 31. Proyectos de disposiciones
ANTECEDENTES
La Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe de la misma sobre la si- guiente disposición reglamentaria:
“PROYECTO DE ORDEN , de ,
por la que se regulan la Mesa de Contratación y la Junta de Contratación de los Servicios Cen- trales en el Ministerio de Hacienda y Adminis- traciones Públicas, así como la Mesa de Contra- tación de los Servicios Periféricos integrados en las Delegaciones del Gobierno.
Los cambios organizativos efectuados por el Real Decreto 256/2012, de 27 de enero, por el que se aprueba la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, obligan a regular de nuevo los órga- nos colegiados en materia de contratación del Departamento, atendiendo a la nueva estructura ministerial.
Desde la restructuración de los Departamentos ministeriales efectuada por el Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, subsisten los órganos colegiados en materia de contratación tal y como fueron regulados por la Orden EHA/2151/2010 de 29 de julio, con carácter interministerial, así como los contemplados en la Orden TAP/2255/2011, de 28 de julio. Con- viene no prolongar esta situación de provisiona- lidad y proceder a su regulación definitiva acorde con la nueva estructura ministerial.
Con este objetivo, la presente orden regula la Junta de Contratación de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de acuerdo con la habilitación legal expresa del artículo 316 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aproba- do por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y el artículo 5 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas, aprobado por el Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre. En forma análoga, se regula la Mesa de Contratación que, con carácter permanente, asistirá a los diversos órganos de contratación unipersonales de los Servicios Centrales del Departamento, y con respecto a los Servicios Periféricos integrados en las Delegaciones del Gobierno se crea tam- bién la correspondiente Mesa de Contratación, con la composición y facultades que se exponen, todo de acuerdo con la previsión del artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y del artículo 21 del Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
En su virtud, previo informe de la Junta Consul- tiva de Contratación Administrativa
DISPONGO:
Artículo 1. Creación y funciones de la Mesa de Contratación de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.-
1. Se crea una Mesa de Contratación de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas adscrita a la Sub- secretaría.
2. La Mesa de Contratación actuará en los supuestos previstos en el artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y en sus normas de desarrollo, excepto en las actividades contrac- tuales a que refiere el apartado 2 del artículo 3 de la presente Orden, circunscribiendo su ac- tuación a la actividad contractual de los Servi- cios Centrales del Departamento.
3. La Mesa de Contratación se reunirá cuan- do la convoque su presidente, en atención a los expedientes de contratación que haya de cono- cer y que, de acuerdo con esta orden, exijan su intervención.
4. La Mesa se regirá, en cuanto a su funciona- miento, por lo dispuesto en esta orden, por las normas que pudiera aprobar para sí misma con carácter interno y acordes con la legislación general para el mejor ejercicio de sus funciones y, en lo no contemplado en estas disposiciones, por las normas que resulten aplicables en desarrollo del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y por los preceptos recogidos en el Título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
Artículo 2. Creación y funciones de la Junta de Contratación de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.-
1. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 316 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se crea la Junta de Contrata- ción de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, adscrita a la Subsecretaría.
2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 316 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Junta de Contratación actuará como órgano colegiado de contratación de los Servicios Centrales del Departamento en los siguientes contratos:
a) En los contratos de obras de reparación simple, restauración o rehabilitación y de con- servación y mantenimiento, excepto las que hayan sido declaradas de contratación centrali- zada o en el caso de contratos menores.
b) En los contratos de suministro que se refie- ran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo que se trate de bienes de adqui- sición centralizada, o de contratos menores.
c) En los contratos de servicios, salvo que, al igual que en el supuesto anterior, hayan sido declarados de contratación centralizada o se trate de contratos menores.
d) En los contratos de suministro y de servi- cios, distintos de los atribuidos a la competencia de la Junta de acuerdo con los dos apartados anteriores, incluso los cofinanciados con otros departamentos, que afecten a más de un órgano
de contratación, con la salvedad expuesta res- pecto de los supuestos de contratación centrali- zada y contratos menores.
3. Asimismo, ejercerá sus facultades como órgano de contratación, en los contratos de la Administración Periférica del Estado que se determinen por el titular de la Subsecretaría, que por su naturaleza sean susceptibles de economías de escala significativas, en caso de contratación conjunta con los correspondientes a servicios centrales.
4. Corresponden a la Junta de Contratación de los Servicios Centrales las siguientes funciones:
a) Las facultades de contratación, respecto a los contratos indicados en los apartados 2 y 3 anteriores, que la normativa vigente atribuye a los órganos de contratación de la Administra- ción General del Estado.
La aprobación de los expedientes de contrata- ción no comprende la aprobación del gasto, que corresponderá a los órganos con competencia en esta materia, para cada caso.
b) La programación general de la contratación en el Departamento, para lo cual los distintos centros directivos deberán colaborar con la Junta de Contratación, suministrando informa- ción relativa a planes y previsión de necesida- des, anuales o plurianuales.
c) La de informe previo, en aquellos contratos en que la Junta no sea órgano de contratación y que, por circunstancias excepcionales, no hayan figurado en la programación general de la con- tratación, exceptuando los contratos menores, así como las adquisiciones de bienes y servicios declarados de adquisición centralizada.
d) El seguimiento y control de la contratación realizada en el Departamento. A estos efectos, se recabará de los distintos órganos directivos la información sobre preparación, adjudicación, formalización, ejecución, incidencias y extinción de aquellos contratos en que la Junta de Contra- tación de los Servicios Centrales no actúe como órgano de contratación.
e) La elaboración y difusión de directrices de obligado cumplimiento y de recomendaciones sobre contratación en el ámbito del Departamento.
f) La elaboración de documentos normalizados y modelos para la tramitación de las distintas modalidades de contratación para la realización del trabajo de la Junta de Contratación de los Servicios Centrales.
g) La evaluación anual de los resultados de la contratación administrativa en el Ministerio. A estos efectos, la Junta de Contratación de los Servicios Centrales elevará un informe al titular del departamento, destacando los niveles de eficacia y economía alcanzados.
Artículo 3. Creación y funciones de la Mesa de Contratación de los Servicios Periféricos integra- dos en las Delegaciones del Gobierno.
1. Se crea la Mesa de Contratación de los Servicios Periféricos integrados en las Delega- ciones del Gobierno, adscrita a la Secretaría de Estado de Administración Pública.
2. Esta Mesa actuará en los supuestos previstos en el artículo 320 del texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de no- viembre y en su normativa de desarrollo. Su actividad contractual se circunscribirá a la que tenga por objeto los Servicios Periféricos del Departamento integrados en las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, así como Direc- ciones Insulares; sin perjuicio, por un parte de lo dispuesto en el artículo 2.3 anterior y, por otra, de que en estos órganos periféricos puedan cons- tituirse mesas en función de las competencias que tengan delegadas en materia de contratación.
3. La Mesa de Contratación de los Servicios Periféricos Integrados en las Delegaciones del Gobierno se reunirá cuando la convoque su presidente en función de los expedientes de con- tratación que haya de conocer y que de acuerdo con esta orden, exijan su intervención.
4. La Mesa de Contratación se regirá, en cuanto a su funcionamiento, por lo dispuesto en esta orden, por las normas que pudiera aprobar para sí misma con carácter interno y acordes con la legislación general para el mejor ejercicio de sus funciones y, en lo no contemplado en estas disposiciones, por las normas que resulten apli- cables en desarrollo del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y por los
preceptos recogidos en el Título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Xxxxxxx Xxxxxx- co de las Administraciones Públicas y Procedi- miento Administrativo Común.
Artículo 4. Funcionamiento de la Junta de Con- tratación de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.-
1. La Junta de Contratación de los Servicios Centrales se reunirá por convocatoria de orden de su presidente, siempre que así lo considere en función del número y la importancia de los xxxx- tos a tratar y, en cualquier caso, una vez al mes.
2. La Junta se regirá, en cuanto a su funciona- miento, por lo dispuesto en esta orden, por las normas que pudiera aprobar para sí misma con carácter interno y acordes con la legislación general para el mejor ejercicio de sus funciones y, en lo no contemplado en estas disposiciones, por las normas que resulten aplicables en desarrollo del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y por los preceptos recogidos en el Título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
3. La Junta podrá decidir la constitución de los grupos de trabajo que considere oportunos, tanto para la preparación de los documentos que deban ser estudiados y aprobados por ella, como para el análisis o valoración de los expedientes para los que así lo estime conveniente.
4. La Junta arbitrará los mecanismos que se estimen más adecuados para garantizar la coor- dinación con otros órganos colegiados del De- partamento, especialmente con la Comisión Ministerial de Administración Electrónica.
Artículo 5. Composición de la Junta de Contrata- ción y de la Mesa de Contratación de los Servi- cios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.-
1. Tanto la Junta como la Mesa de Contrata- ción de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas estarán compuestas por los siguientes miembros:
a) Presidente: El titular de la Subsecretaría de Hacienda y Administraciones Públicas.
b) Vicepresidente: El titular del Departamento de Servicios y Coordinación Territorial.
c) Vocales:
1º Un representante de cada Secretaría de Estado y de la Subsecretaría, con nivel de Subdi- rector General o asimilado, nombrados por el titular del Ministerio de Hacienda y Administra- ciones Públicas a propuesta del titular de la Secretaría de Estado correspondiente y del titular de la Subsecretaría, respectivamente.
2º Un Abogado del Estado, de la Abogacía del Estado en el Departamento.
3º Un Interventor de la Intervención Delegada en el Departamento.
d) Un Secretario con rango de Subdirector General o asimilado, nombrado por el titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Pú- blicas a propuesta de la Subsecretaría, y que actuará como vocal, con voz y voto en la Junta de Contratación y con voz, pero sin voto, en la Mesa de Contratación.
2. Los vocales señalados en el primer párrafo del apartado c) del punto anterior y el Secretario, serán sustituidos en caso xx xxxxxxx, ausencia o enfermedad y, en general, cuando concurra algu- na causa justificada, por sus suplentes, que serán nombrados por el mismo procedimiento.
3. Al órgano colegiado podrá incorporarse como vocal, con voz y voto, un representante del órgano proponente del expediente de contrata- ción que se vaya a tratar, nombrado por el presi- dente a propuesta del órgano directivo corres- pondiente.
4. A las reuniones podrán incorporarse los funcionarios o asesores especializados que resulten necesarios, según la naturaleza de los asuntos a tratar, los cuales actuarán con voz pero sin voto.
Artículo 6. Secretaría de la Mesa y de la Junta de Contratación de los Servicios Centrales del Minis- terio de Hacienda y Administraciones Públicas.-
1. La Secretaría de la Mesa y de la Junta de Contratación de los Servicios Centrales, se confi- gura como unidad de apoyo a la Mesa y a la
Junta de Contratación de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
2. Las funciones de la Secretaría son las si- guientes:
a) Recibir, tramitar y preparar y llevar el se- guimiento de todos los asuntos que hayan de ser tratados por los órganos colegiados en materia de contratación.
b) Realizar las actuaciones precisas para el cumplimiento de los acuerdos adoptados en las distintas sesiones.
c) En general, todas aquellas otras funciones que contribuyan a la consecución de los fines y objetivos de los órganos colegiados en materia de contratación.
Artículo 7. Composición de la Mesa de Contrata- ción de los Servicios Periféricos integrados en las Delegaciones del Gobierno.
1. La Mesa de Contratación de los Servicios Periféricos integrados en las Delegaciones del Gobierno tendrá la siguiente composición:
a) Presidencia: el titular de la Subdirección General de Administración Financiera de la Administración Periférica.
b) Vocalías:
1º Un representante de la Subdirección General de Coordinación de la Administración Periférica.
2º Un representante de la Subdirección Gene- ral de Administración Financiera de la Adminis- tración Periférica.
Tanto este vocal como el anterior y el secretario serán nombrados por el titular del Departamento Ministerial a propuesta del titular de la Dirección General de Coordinación de la Administración Periférica del Estado.
3º Un representante de la Abogacía del Estado en el Departamento.
4º Un representante de la Intervención Dele- gada en el Departamento.
c) Secretaría:
Actuará como Secretario un funcionario desti- nado en la Subdirección General de Administra- ción Financiera de la Administración Periférica, con nivel mínimo de jefe de servicio.
2. A las reuniones de la Mesa podrán incor- porarse los funcionarios o asesores especializa- dos que resulten necesarios, según la naturaleza de los asuntos a tratar, los cuales actuarán con voz, pero sin voto.
3. Régimen de suplencias: en caso xx xxxxxxx, ausencia o enfermedad y, en general cuando concurra alguna causa justificada se establece el siguiente régimen:
a) La Presidencia será ejercida por el titular de la Subdirección General de Coordinación de la Administración Periférica.
b) Las vocalías serán ejercidas por los voca- les suplentes, que tendrán el mismo rango o superior y serán nombrados por el mismo pro- cedimiento que los titulares.
c) La Secretaría será ejercida por un funcio- nario de la misma subdirección y rango que el titular y nombrado por igual procedimiento.
Disposición transitoria única. Expedientes iniciados con anterioridad a la constitución de los órganos colegiados creados por la presente Orden.
1. Los expedientes de contratación se consi- deran iniciados cuando se haya publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.
2. Los expedientes de contratación que se hayan iniciado con anterioridad a la constitu- ción de los órganos colegiados creados por esta Orden se tramitarán del siguiente modo:
a) Los expedientes de contratación cuya trami- tación haya conocido la Junta de Contratación de los Servicios Centrales del extinto Ministerio de Economía y Hacienda:
1º Si del expediente se deduce que el contrato afecta exclusivamente al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, continuará la tramitación a través de la Junta de Contratación que se regula en la presente Orden.
2º Si del expediente se deduce que el contrato afecta a los Ministerios de Economía y Competi- tividad y de Hacienda y Administraciones Públi- cas, se estará a lo que se detalle en aquellos protocolos de actuación a que se refiere el artículo 316.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de no- viembre.
b) Los expedientes de contratación cuya trami- tación hayan conocido los órganos de contrata- ción del extinto Ministerio de Política Territo- rial y Administración Pública, se tramitarán por la Junta de Contratación regulada en esta Or- den conforme a lo previsto en el artículo 2.
3. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Orden se tramitarán, en cuanto a su perfección, efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por los órganos colegiados en materia de con- tratación previstos en la presente orden que asuman la competencia en cada caso conforme a lo establecido en la misma.
4. Entretanto se constituyen los órganos colegiados en materia de contratación regula- dos en esta Orden, seguirán actuando los órganos colegiados en materia de contratación de los extintos Ministerios de Economía y Hacienda y de Política Territorial y Adminis- tración Pública, incorporándose con voz y voto los representantes de los órganos directivos relacionados con dichos expedientes de acuer- do con la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 256/2012, de 27 de enero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
Disposición final única. Entrada en vigor.
La presente orden entrará en vigor el día si- guiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Este informe tiene por finalidad dar cumpli- miento a lo establecido en la disposición adicional primera del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que dispone que los proyectos de dispo- siciones que se tramiten por los departamentos ministeriales que tengan por objeto la regulación de materia de contratación administrativa deberán ser informadas previamente a su aprobación por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
La disposición que se desea promulgar por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi- cas tiene por objeto la creación y regulación de la Junta de Contratación de los Servicios Centrales del citado Ministerio. Asimismo el Proyecto de Orden tiene como objeto la creación y regulación de dos órganos de asistencia a los diversos órganos de contratación de los Servicios Centrales del Depar- tamento y de los Servicios Periféricos integrados en las Delegaciones del Gobierno: la denominada Mesa de Contratación de los Servicios Centales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públi- cas y la Mesa de Contratación de los Servicios integrados en las Delegaciones del Gobierno.
Con todo ello se pretende adaptar los órganos colegiados actualmente existentes con competen- cias en materia de contratación a la nueva estruc- tura ministerial que deriva del Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre y del Real Decreto 256/2012, de 27 de enero, por el que se aprueba la estructura orgánica básica del Ministerio de Ha- cienda y Administraciones Públicas.
2. En efecto se observa la creación de la Junta de Contratación de los Servicios Centrales del
Ministerio de Hacienda y Administraciones Pú- blicas y la creación de dos mesas de contratación: la Mesa de Contratación de los Servicios Centra- les del Ministerio de Hacienda y Administracio- nes Públicas y la Mesa de Contratación de los Servicios integrados en las Delegaciones del Gobierno.
En cuanto se refiere al alcance de este informe, como en anteriores ocasiones, hemos de advertir que, sobre las cuestiones de carácter organizati- vo, considera esta Junta Consultiva que no debe pronunciarse, por no ser de su competencia. Sin embargo, debe comentar aquellos aspectos relacionados con la contratación pública que requieran su adecuación a las disposiciones reguladoras.
En este sentido esta Junta Consultiva en primer lugar aprecia una errata en el segundo párrafo, cuando se indica “Orden TAP/2255/2011”.
En segundo lugar la referencia a “una Mesa de Contratación Pública de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”, entendemos, debería ser sustituida por “la Mesa de Contratación Pública de los Servicios Centrales del Ministerio de Hacienda y Adminis- traciones Públicas”, dado que el Proyecto de Orden solo contempla una única mesa de contra- tación en el ámbito de los Servicios Centrales.
Por último se advierte la ausencia de la necesaria disposición derogatoria.
3. Por lo demás, del texto del proyecto de dispo- sición reglamentaria recibido se aprecia que se ajusta a las normas reguladoras de su objeto, por lo que esta Junta Consultiva emite su informe favorable al proyecto de disposición recibido.
Informe 20/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Orden de composición de la JCCA”.
Clasificación de los informes. 31. Proyectos de disposiciones
ANTECEDENTES
La Dirección General de Patrimonio del Estado somete a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa el siguiente proyecto de orden minis- terial por la que se modifica la composición de los órganos colegiados integrados en la Junta Consulti- va de Contratación Administrativa del Estado. El texto va acompañado de la correspondiente Memo- ria justificativa abreviada y ha sido sometido a informe de los diferentes órganos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
El texto del proyecto de Orden sometido a infor- me es el siguiente:
ORDEN /HAP, de xx de xxxxxxx POR LA QUE SE MODIFICA LA COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS INTEGRADOS EN LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ESTADO
El artículo 324 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece que la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa del Estado es el órgano consultivo específico de la Administración Gene- ral del Estado, de sus organismos autónomos, Agencias y demás entidades públicas estatales, en materia de contratación administrativa
La composición de los miembros que integran sus órganos fue objeto de regulación en la disposición adicional quinta del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, señalando en su apartado 7 que el número de Vocales de la Comisión Permanente, así como de las Comisiones de Clasificación y del Comité Superior de Precios podrán ser modificados por Orden del Ministro de Hacienda (hoy Hacienda y Administraciones Públicas), particularmente con el fin de adaptarlos a las modificaciones estructurales de los Departamentos ministeriales.
En uso de dicha habilitación, mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA 4314/
2004, de 23 de diciembre, se actualizó la compo- sición de los órganos colegiados integrados en la Junta a los cambios organizativos acaecidos dicho año.
El Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, establece una nueva organización de la Administración General del Estado, por lo que debe procederse a la adecuación de los órganos colegiados integrados en la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y en con- creto la composición de la Comisión Permanente, de las Comisiones de Clasificación de Contratistas de Obras y de Empresas de Servicios y del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.
Por lo expuesto, previo informe de la Junta Con- sultiva de Contratación Administrativa del Esta- do, de conformidad con lo dispuesto en el aparta- do 7 de la disposición adicional quinta del Re- glamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dispongo:
Artículo único, Composición de los órganos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.
1. La Comisión Permanente de la Junta Consul- tiva de Contratación Administrativa estará for- mada por los siguientes miembros:
a) El Presidente que será el Director General del Patrimonio del Estado, en su calidad de Vice- presidente Primero del Pleno de la Junta Consul- tiva de Contratación Administrativa.
b) El Vicepresidente que será el Vicepresidente Segundo del Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
c) Los tres Vocales que forman parte del Pleno designados por el Presidente del Pleno en repre- sentación de la Intervención General de la Admi- nistración del Estado, de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado y de la Dirección General del Patrimonio del Estado.
d) Un Vocal, de los que formen parte del Pleno, en representación, respectivamente, de cada uno de los Ministerios de Justicia, Defensa, Interior, Fomento, Educación, Cultura y Deporte, Empleo y Seguridad Social, Industria, Energía y Turismo, Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, Presidencia, Economía y Competitividad, Sani- dad, Servicios Sociales e Igualdad, designados por el Presidente del Pleno a propuesta de los distintos Ministerios.
e) Dos Vocales de los representantes de las organizaciones empresariales designados por el Presidente de la Comisión entre los que formen parte del Pleno.
f) El Secretario de la Junta Consultiva de Con- tratación Administrativa.
2. La Comisión de Clasificación de Contratistas de Obras estará compuesta del siguiente modo:
a) El Presidente que será el Director General del Patrimonio del Estado, en su calidad de Vice- presidente Primero del Pleno.
b) Un Vocal por cada uno de los Ministerios de Defensa, Interior, Fomento, Empleo y Seguridad Social, Agricultura, Alimentación y Medio Ambien- te, Educación, Cultura y Deporte, Economía y Competitividad, Sanidad, Servicios Sociales e Igual- dad, de-signados por cada Ministerio entre funcio- narios que tengan especial preparación y compe- tencia en materia de contratación administrativa.
c) El Subdirector General de Clasificación de Contratistas y Registro de Contratos y dos Voca- les designados por el Presidente de la Comisión entre aquellos que forman parte del Pleno en representación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
d) Dos Vocales en representación de las organi- zaciones empresariales más representativas de los sectores afectados por la contratación admi- nistrativa de obras, designados por el Presidente de la Comisión.
e) El Secretario de la Junta Consultiva de Con- tratación Administrativa.
3. La Comisión de Clasificación de Empresas de Servicios estará compuesta del siguiente modo:
a) El Presidente que será el Director General del Patrimonio del Estado, en su calidad de Vice- presidente Primero del Pleno.
b) Un Vocal por cada uno de los Ministerios de Defensa, Fomento, Empleo y Seguridad Social, Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, Educación, Cultura y Deporte, Economía y Com- petitividad, Sanidad, Servicios Sociales e Igual- dad, que serán designados por cada Ministerio entre funcionarios que tengan especial prepara- ción y competencia en materia de contratación administrativa.
c) El Subdirector General de Clasificación de Contratistas y Registro de Contratos y dos Voca- les designados por el Presidente de la Comisión entre aquellos que forman parte del Pleno en representación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
d) Cuatro Vocales en representación de las organizaciones empresariales más representati- vas de los sectores afectados por la contratación administrativa, designados por el Presidente de la Comisión.
e) El Secretario de la Junta Consultiva de Con- tratación Administrativa.
4. El Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, estará presidido por el Presidente de la Junta o, en su defecto, por el Vicepresidente y formarán parte del mismo, como Vocales, un representante de los Ministerios de Defensa, Fomento, Educación, Cultura y Deporte, Empleo y Seguridad Social, Industria, Energía y Turismo, Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, Presidencia, Economía y Competitividad, Sani- dad, Servicios Sociales e Igualdad designados por los respectivos Ministros; el Subdirector General de Clasificación de Contratistas y Registro de Contratos y dos representantes del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas designa- dos por el Presidente de la Junta; un representan- te del Instituto Nacional de Estadística designado por el Presidente del referido Instituto; dos repre- sentantes de las organizaciones empresariales del sector de la construcción designados por el Pre- sidente de la Junta a propuesta de las asociacio- nes empresariales de mayor representación en dicho sector, y el Secretario de la Junta Consulti- va de Contratación Administrativa.
Disposición derogatoria única. Derogación normativa.
A partir de la entrada en vigor de la presente Orden, quedan derogadas las siguientes normas:
a) Orden EHA 4314/2004, de 23 de diciembre, por la que se modifica la composición de los órganos colegiados integrados en la Junta Con- sultiva de Contratación Administrativa.
b) Xxxxxxx disposiciones legales de igual o inferior rango relativas a la composición definida en la presente Orden en lo que se opongan a la misma.
Disposición final única. Entrada en vigor.
La presente Orden entrará en vigor el día si- guiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. La disposición adicional primera del Regla- mento general de la Ley de Contratos de las Ad- ministraciones públicas, aprobado por Real De- creto 1098/2001, de 12 de octubre, establece que los proyectos de disposiciones que se tramiten por los departamentos ministeriales que tengan por objeto la regulación de materia de contratación administrativa deberán ser informadas previamen- te a su aprobación por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
2. El proyecto de Orden sometido a informe tiene por objeto, como señala la memoria, adecuar la composición de los órganos colegiados integra- dos en la Junta Consultiva de Contratación Admi- nistrativa del Estado a los cambios organizativos acaecidos recientemente en la estructura ministe- rial de la Administración General del Estado, que parten del Real Decreto 1823/2011, de 21 de diciembre, por el que se reestructuran los Depar- tamentos ministeriales.
La Junta Consultiva de Contratación Administra- tiva del Estado está regulada a nivel legal en el artículo 324 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que la configura como el órgano consultivo espe-
cífico de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos, Agencias y demás entidades públicas estatales, en materia de contra- tación administrativa.
La composición de los miembros que integran sus órganos fue objeto de regulación en la disposición adicional quinta del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, señalando en su apartado 7 que el número de Vocales de la Comisión Permanente, así como de las Comisiones de Clasificación y del Comité Superior de Precios podrán ser modificados por Orden del Ministro de Hacienda (hoy Hacienda y Administraciones Públicas), particularmente con el fin de adaptarlos a las modificaciones estructurales de los Departamentos ministeriales.
En uso de dicha habilitación, mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA 4314/2004, de 23 de diciembre, se actualizó la composición de los órganos colegiados integrados en la Junta a los cambios organizativos acaecidos dicho año. Habiéndose producido una nueva modificación relevante de la estructura de los Departamentos Ministeriales procede, en conse- cuencia actualizar de nuevo la composición de los miembros de los estos órganos colegiados y, en concreto, de la Comisión Permanente, de las Comisiones de Clasificación de Contratistas de Obras y de Empresas de Servicios y del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.
3. El proyecto de orden actualiza de manera adecuada la composición de de los miembros de los órganos colegiados de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, de acuer- do con los cambios en la estructura de la organi- zación ministerial, y de acuerdo con la habilita- ción contenida en el apartado 7 de la disposición adicional quinta del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públi- cas, por lo que se informa favorablemente.
CONCLUSIONES
Se informa favorablemente el proyecto de orden ministerial por la que se modifica la composición de los órganos colegiados integrados en la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.
Informe 22/12, de 7 xx xxxxx de 2012. “Aprobación de la Orden de la Junta y Mesa de Contrata- ción del Ministerio de Empleo y Seguridad Social”
Clasificación de los informes. 31. Proyectos de disposiciones
ANTECEDENTES
El Secretario General Técnico del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe de la misma sobre la si- guiente disposición reglamentaria:
“PROYECTO DE ORDEN ESS/2012, DE POR LA QUE SE REGULA LA COMPOSICION Y FUNCIONES DE LA MESA DE CONTRATA- CIÓN DE LOS SERVICIOS CENTRALES DEL
Ministerio de Empleo y Seguridad Social
La regulación de la composición y funciones de la Mesa de Contratación de los servicios centra- les del suprimido Trabajo e Inmigración fue aprobada por la Orden TIN/1640/2009, de 8 xx xxxxx, modificada por la Orden TIN/3214/2011, de 8 de noviembre.
La creación de este órgano se justificó en la necesidad de que los distintitos órganos de contratación unipersonales en el departamento fuesen asistidos en los procedimientos de adju- dicación de los contratos y en la conveniencia de unificar los criterios de actuación en esta materia, razones ambas que se mantienen res- pecto del nuevo Ministerio de Empleo y Seguri- dad Social.
Por otra parte, con la entrada en vigor del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legisla- tivo 3/2011, de 14 de noviembre, las Mesas de contratación están previstas en el artículo 320 de dicho texto legal, en el que se recoge su carácter de órgano de asistencia de los órganos de contratación de las Administraciones Públi- cas y su competencia para la valoración de las ofertas.
La reciente modificación de la estructura orgá- nica básica de los departamentos ministeriales, llevada a cabo por el Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, y el Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero, por el que se desarrolla la es-
tructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, junto con la reorde- nación del régimen legal en materia de contra- tación, aconsejan adecuar la regulación de la Mesa de Contratación de los Servicios Centrales del Departamento al nuevo contexto normativo.
En su virtud, con la aprobación previa del Mi- nisterio de Hacienda y Administraciones Públi- cas, dispongo:
Artículo 1.- Composición de la Mesa de Contra- tación de los servicios centrales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
1. La Mesa de Contratación de los servicios centrales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, estará adscrita a la Subsecretaría del Departamento.
2. La Mesa de Contratación de los servicios centrales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social estará compuesta por los siguientes miembros:
Presidente: El titular de la Subdirección Gene- ral de Administración Financiera.
Vicepresidente: El titular de la Oficialía Mayor. Vocales:
Un funcionario con nivel igual o superior a Consejero Técnico adscrito a la Subdirección General de Administración Financiera, nom- brado por el titular de la Subsecretaría.
Un representante del órgano directamente relacio- nado con el expediente contratación de que se trate y designado por el titular de la Subsecretaría.
Un representante de cada Secretaría de Estado, de la Secretaría General de Inmigración y Emi- gración, así como de la Subsecretaría, nombra- dos por los titulares de dichos órganos superio- res y directivos.
Un abogado del Estado de la Abogacía General del Estado en el Departamento o el nombrado
específicamente por la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.
Un Interventor de la Intervención Delegada en el Departamento o el nombrado específicamente por la Intervención General de la Administra- ción del Estado en el Departamento.
Secretario: Un Jefe de Servicio designado entre el personal de la Subdirección General de Ad- ministración Financiera, nombrado por el titu- lar de la Subdirección General de Administra- ción Financiera.
3. En caso xx xxxxxxx, ausencia o enfermedad y, en general, cuando concurra alguna causa justificada, se establece el siguiente régimen de suplencias:
El Presidente será sustituido por el Vicepresi- dente.
Los Vocales será sustituidos por los suplentes que tendrán el mismo rango y serán nombrados por el mismo procedimiento que los titulares.
El Secretario será sustituido por un funcionario, con nivel mínimo de Jefe de Sección, entre los adscritos a la Subdirección General de Adminis- tración Financiera, nombrado por el mismo procedimiento que el titular.
4. Por acuerdo de la Presidencia a las reunio- nes de la Mesa de Contratación podrán incorpo- rarse, con voz pero sin voto, cuantos expertos requieran los asuntos a tratar.
Artículo.2. Atribuciones y funcionamiento de la Mesa de Contratación de los servicios centrales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
La Mesa de Contratación de los servicios cen- trales actuará en los supuestos previstos en el artículo 320 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de no- viembre, y en sus normas de desarrollo.
La Mesa de Contratación se reunirá, previa convocatoria, en atención a los expedientes de contratación que hayan de tramitarse y que, de acuerdo con esta orden, exijan su intervención.
Para la válida constitución de la Mesa de Con- tratación, a efectos de la celebración de sesio- nes, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la presencia del Presidente y del Secretario o, en su caso, de quieres les sustitu- yan, y de un mínimos de cuatro miembros, entre los que deben figurar necesariamente un Abo- gado del Estado y un Interventor.
Los acuerdos se adoptarán por mayoría simple.
La Mesa de Contratación de los servicios cen- trales se regirá, por lo dispuesto en esta orden, así como por las normas que pudieran dictarse para su funcionamiento interno. Y en todo lo no previsto en esta disposiciones se estará a lo establecido en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de no- viembre, en los artículos 21 y 22 del Real Decre- to 817/2009, de 8 xx xxxx, así como en la Ley 30/1992, de 276 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en sus respectivas normas de desarrollo.
Disposición derogatoria única.
Quedan derogadas la Orden TIN 1640/2009 de 8 xx xxxxx, por la que se regula la composición y funciones de la Mesa de Contratación de los servicios centrales del Ministerio de Trabajo e Inmigración, modificada por la Orden TIN 3214/2011, de 8 de noviembre, y aquellas otras disposiciones de igual o inferior rango en lo que se opongan a los dispuesto en esta Orden.
Disposición final única. Entrada en vigor.
La presente Orden entrará en vigor el día si- guiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Este informe tiene por finalidad dar cum- plimiento a lo establecido en la disposición adicional primera del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públi- cas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que dispone que los proyectos de disposiciones que se tramiten por los departa-
mentos ministeriales que tengan por objeto la regulación de materia de contratación adminis- trativa deberán ser informadas previamente a su aprobación por la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa.
La disposición que se desea promulgar por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social tiene por objeto adecuar la regulación de la Mesa de Contratación de los Servicios Centrales del Departamento a la nueva estructura orgánica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que deriva del Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, y del Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
2. En efecto, se observa la regulación de la composición, atribuciones y funcionamiento de la Mesa de Contratación de los servicios centra-
les del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. En cuanto se refiere al alcance de este informe, como en anteriores ocasiones, hemos de advertir que, sobre las cuestiones de carácter organizativo, considera esta Junta Consultiva que no debe pronunciarse, por no ser de su competencia. Sin embargo, debe comentar aquellos aspectos rela- cionados con la contratación pública que requie- ran su adecuación a las disposiciones reguladoras.
En este sentido esta Junta Consultiva considera que el sexto párrafo del Proyecto de Orden debería incluir la mención “previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrati- va”.
3. Del texto del proyecto de disposición re- glamentaria recibido se aprecia que se ajusta a las normas reguladoras de su objeto, por lo que esta Junta Consultiva emite su informe favorable al proyecto de disposición recibido.
Informe 34/11, de 17 de julio de 2012. “Contrato GSP Mutuas”
Clasificación de los informes. 2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los con- tratos. 2.1. Contratos administrativos 2.1.2. Contratos de gestión de servicios públicos.
ANTECEDENTES
Por parte de D. P., Presidente de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX), se formula ante esta Junta Consultiva de Contra- tación Administrativa la siguiente consulta:
XXX X., con domicilio a efectos de notificaciones en la calle … de Madrid, actuando en nombre y representación de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX), en calidad de Presidente de la misma', de acuerdo con lo esta- blecido en el artículo 17 del Real Decreto sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consul- tiva de Contratación Administrativa, atentamente
EXPONE
I. Que como reiteradamente ha puesto de relieve la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la cuestión de la admisibilidad de consultas formuladas a la misma ha de ser resuelta a la vista del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa, y de la demás normativa sobre contrata- ción pública que resulte de aplicación.
Que el artículo 17 del citado Real Decreto esta- blece que "la Junta emitirá sus informes a petición de los Subsecretarios y Directores Generales de los Departamentos Ministeriales, Presidentes y Directores Generales de Organismos Autónomos y Entes Públicos, Interventor General de la Admi- nistración del Estado y los Presidentes de las organizaciones empresariales representativas de los distintos sectores afectados por la contratación administrativa", si bien en diversas ocasiones la Junta Consultiva ha señalado la falta de legitima- ción para solicitar informe al no ser formulada la consulta por la persona competente, un Vicepresi- dente (Informe 39/95, de 21 de diciembre) o un Secretario del Consejo de Administración (Infor- me 8/96, de 7 xx xxxxx) en lugar del respectivo Presidente, exigiendo, asimismo, respecto del ámbito territorial que la Entidad tenga carácter nacional (Informe 36/06, de 30 de octubre).
Que, a su vez, el artículo 15 del Real Decreto 30/1991 dispone que "la Secretaría de la Junta tendrá a su cargo (...) la preparación de los antecedentes necesarios e informes de orden técnico y administrativo sobre los asuntos que deban ser sometidos a la consideración de los órganos colegiados integrados en la Junta".
II. Que la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX) es una asociación constituida al amparo de la Ley 19/1977, de 1 xx xxxxx, sobre regulación del Derecho de Asociación Sindical, inscrita en el Registro de Asociaciones Empresa- riales en virtud del principio de libertad de cons- titución en el ámbito del asociacionismo empresa- rial, consagrado en el apartado 1 del artículo 1 de la Ley 19/1977, que establece que "Los traba- jadores y los empresarios podrán constituir en cada rama de actividad, a escala territorial o nacional, las asociaciones profesionales que estimen convenientes para la defensa de sus intereses respectivos (o..) ".
A estos efectos, el apartado segundo de ese mismo articulo 1 establece que "se entiende por rama de actividad el ámbito de actuación económica, la profesión u otro concepto análogo que los traba- jadores y los empresarios determinen en los Estatutos" y, de acuerdo con los xx XXXX, su fin principal es "la representación y fomento de los intereses de los asociados en cuantos asuntos les afecten, en relación con las Administraciones Públicas, Organismos y Entidades de cualquier naturaleza y ámbito, incluido el internacional':
A la vista de lo anterior, la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX) es una asocia- ción constituida por la totalidad de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesio- nales de la Seguridad Social al amparo de lo establecido en la Ley 19/1977, de 1 xx xxxxx, que regula el derecho de asociación sindical, y en el Real Decreto 873/1977, de 22 xx xxxxx, normativa que la configura como Asociación Profesional de carácter empresarial legítimamente constituida en defensa de los intereses colectivos del Sector de Mutuas de Accidentes de Trabajo como rama de
actividad, como organización profesional de carácter nacional, que además se encuentra inte- grada en la Confederación Española de Organi- zaciones Empresariales (CEOE), y en consecuen- cia, cabe colegir su indubitado carácter de orga- nización empresarial representativa del Sector de Mutuas de Accidentes de Trabajo como asociacio- nes de empresarios y, en consecuencia, su legiti- mación para formular consulta a esa Junta Con- sultiva de Contratación Administrativa al amparo de lo dispuesto por el arto 17 antes citado.
III. Que la Ley 30/2007, d 30 de octubre de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) en su articulo 3, apartado 1, letra g) establece que "a los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: g) las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfer- medades Profesionales de la Seguridad Social".
IV. Que esta sujeción de las Mutuas a la LCSP, régimen hasta entonces desconocido para estas Entidades, ha generado cierta preocupación en el Sector, de ahi el interés por aclarar determinados aspectos en relación con su régimen de contrata- ción en un intento de superación de las contradic- ciones que presentan ciertas interpretaciones administrativas que se han venido realizando en relación con esta cuestión. Por este motivo, el pasado 19 de enero de 2010 se remitió consulta a la JCCA por esta asociación, consulta que fue resuelta con fecha 23 de julio de 2010.
V. Que la Ley 34/2010, de 5 xx Xxxxxx, sobre modificación de la Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y 31/2007 de 30 de octubre, sobre los procedi- mientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, así como la Ley 2/2011, de Economía sostenible, de 4 xx xxxxx, han introducido de- terminadas modificaciones en la Ley de Contra- tos del Sector Público que inciden directamente en el régimen jurídico de las Mutuas de Acci- dentes de Trabajo, y por ello, procede a reali- zarse la siguiente:
CONSULTA
Consulta. Sobre la nueva redacción del artículo 8 de la LCSP y el régimen jurídico que es de aplicación a los conciertos que celebren las
Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermeda- des Profesionales de la Seguridad Social.
La Disposición Final Quincuagésima Quinta de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, modifica con efectos de enero de 2011 Y vigencia indefi- nida el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que queda redactado en los siguientes términos:
"1, El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud un Administración Pública o una Mutua de accidentes de Trabajo y enferme- dades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfer- medades Profesionales, sólo podrán realizar este tipo de contratos respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria".
Esta modificación de la Ley de Economía Soste- nible fue introducida en la fase de tramitación parlamentaria mediante una enmienda en el Senado bajo la justificación de que, para garanti- zar la prestación de la asistencia sanitaria y recuperadora que realizan las Mutuas en benefi- cio de sus asociados, era necesario posibilitar que estas entidades puedan concertar estas pres- taciones con otras entidades mediante la realiza- ción del correspondiente contrato de gestión de servicios públicos.
Hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible la concertación sanitaria privada de la Mutua se llevaba a cabo aplicando las reglas de contratación de los contratos de servicios, en concreto, como contratos de servicios de salud (categoría 25 anexo 11 de la LCSP) y atendiendo al contenido de la Orden TIN/2786/2009 para la tramitación de las solicitudes de autoriza- ción y comunicaciones de los conciertos con medios privados para hacer efectivas las presta- ciones sanitarias y recuperadoras a cargo de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
En virtud de marco normativo anteriormente expuesto, se plantean las siguientes cuestiones:
a) Los contratos de gestión de servicios públi- cos se califican por la LCSP en su artículo 19 como contratos administrativos, estableciéndose la regulación de estos contratos en los artículos 116 y 117 de la LCSP (relativos a las actuacio- nes preparatorias de estos contratos) y en los artículos 251 a 265 LCSP (relativos al régimen jurídico, ejecución, modificación, cumplimiento, efectos, resolución y subcontratación).
Teniendo en cuenta que los contratos adminis- trativos sólo pueden celebrarlos las Administra- ciones Públicas y que los artículos 116 y 117 de la LCSP regulan las actuaciones preparatorias de este tipo de contratos celebrados por la Administración (ello sin olvidar que los poderes adjudicadores que no son Administración tienen una regulación específica en el artículo 121 de la LCSP en relación a la preparación de los contratos) y que la regulación de los artículos 251 y siguientes de la LCSP se ciñe exclusiva- mente a la Administración Pública, se plantea la cuestión de cuál es el régimen jurídico de apli- cación a las Mutuas cuando celebran esta mo- dalidad de contratos al no ser de aplicación para las Mutuas. ya que sólo celebran contratos privados, lo establecido en los artículos 116 y 117 de la LCSP y en los artículos 251 a 265 de la LCSP.
b) íntimamente relacionado con el argumento anterior, sería deseable que la JCCA aclarara si los conciertos sanitarios, al tratarse de "servi- cios sociales y de salud" encuadrables en la categoría 25 del anexo II de la LCSP, conse- cuentemente, se tratarán de unos servicios que no tendrán nunca atribuida la condición de contrato armonizado, por no estar incluidos entre los servicios de las categorías 1 a 16 del Anexo II, tal y como establece el arto 16 de la LCSP, y, por lo tanto, la regulación de la adju- dicación de estos conciertos, no será la prevista en el artículo 174 de la LCSP (adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada), sino, en todo caso, la contemplada en arto 175 de la LCSP (contratos no sujetos a regulación armonizada) y, consiguientemente, deberá que- dar regulada su adjudicación en uno de los procedimientos previstos en las "Instrucciones de Contratación de las Mutuas" a las que hace mención el precepto legal.
Por lo anteriormente expuesto,
SOLICITA
Que la Junta Consultiva de Contratación Admi- nistrativa, en virtud de lo dispuesto en el artícu- lo 17 del Real Decreto 30/1991 que regula su régimen orgánico y funcional, se pronuncie sobre las cuestiones planteadas, dando contes- tación a la presente consulta formulada a la misma a través de la representación ostentada por quien la suscribe, en nombre del Sector de Mutuas de Accidentes de Trabajo, a fin de que, esa Junta en virtud de las competencias que le han sido conferidas por los artículos 2.4 y 17 del citado Real Decreto, a través de las facultades del Artículo 17 del Real Decreto 200/1991 antes citado, dicte las recomendaciones e instruccio- nes que considere oportunas al respecto, en orden a dotar de seguridad jurídica a la activi- dad contractual de estas entidades, y a resolver las dudas existentes en el sector que afectan a la intensidad y especialidades de la aplicación a las mismas de los preceptos de la mencionada Ley de Contratos del Sector Público.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Por parte de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX), a través de su Presidente, se formula ante esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa la consulta respecto al régimen jurídico aplicable a los contratos de gestión de servicios públicos a celebrar por éstas de conformidad con el artículo
8.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en la redacción dada al mismo por la disposición final quincua- gésima quinta de la Ley 2/2011, de 4 xx xxxxx, de Economía Sostenible, actual artículo 8.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
El citado artículo señala lo siguiente:
“1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pú- blica o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.
Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfer- medades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.”
El citado artículo, como novedad, añade como sujeto del sector público contratante de un contrato de gestión de servicios públicos a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesiona- les (en adelante Mutuas), junto a las Administra- ciones Públicas, si bien circunscribe la utilización de este tipo contractual por estas entidades a la “gestión de la prestación de asistencia sanitaria”.
Habida cuenta de que determinados artículos que se refieren al régimen jurídico específico aplicable a estos contratos (artículos 131 y 132 del TRLCSP, relativos a las actuaciones preparatorias de estos contratos y artículos 275 a 289 del TRLCSP, relativos al régimen jurídico, ejecución, modifica- ción, cumplimiento, efectos, resolución y subcon- tratación) son aplicables únicamente a los contratos administrativos, se plantea la cuestión relativa a si resultan aplicables a las Mutuas, habida cuenta de que no tienen consideración de Administraciones Públicas de acuerdo con el artículo 3.2 del TRLCSP.
Por otra parte, se solicita consulta acerca de si los conciertos sanitarios, al tratarse de "servicios sociales y de salud" encuadrables en la categoría 25 del anexo II de la LCSP, consecuentemente, se tratarán de unos servicios que no tendrán nunca atribuida la condición de contrato armonizado, por no estar incluidos entre los servicios de las categorías 1 a 16 del Anexo I, cuestión que se tratará al hilo del análisis del régimen jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos objeto principal de la consulta.
2. La consulta debe plantearse como continua- ción a la resuelta mediante informe de esta Junta Consultiva 3/10, de 23 de julio, por la que se resuelven diversas cuestiones respecto al régimen jurídico de contratación aplicable a las Mutuas tras la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Dicho informe señala lo siguiente, que resulta de significación para analizar la cuestión que se plantea en este informe:
“A la vista del artículo 3.3.b) de la Ley de Con- tratos del Sector Público esta Junta Consultiva
entiende que las Mutuas a que se refiere este informe sí son poder adjudicador, y ello en base a las siguientes consideraciones. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesio- nales cumplen todos los requisitos que exige el artículo 3.3.b) de la citada Ley:
• Estas Mutuas son "entes con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a)" del artículo 3.3 de la citada Ley (en base a lo dispuesto en el artículo 2.2 del Reglamento General de Colaboración);
• Son "específicamente creadas para satisfacer necesidades de interés general" (tal y como se desprende del artículo 2.1 del citado Reglamen- to); carecen de carácter industrial o mercantil (si atendemos a su objeto o fin de acuerdo con el artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 2.1 y 5 del Reglamento General de Colaboración, entre otros);
• y su gestión es objeto del control y vigilancia del Ministerio de Trabajo (artículo 71 y 72 de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 2.1,
34.6 o 52 del Reglamento General reseñado, entre otros).
Por todo ello esta Junta Consultiva concluye que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enferme- dades Profesionales, a los efectos de la Ley de Contratos del Sector Público, pertenecen a éste, no son Administraciones Públicas y merecen la consideración de poderes adjudicadores.
Nótese que el encaje de estas Mutuas en la categoría de poder adjudicador, sin ser Admi- nistración Pública, conlleva la exclusión de la aplicación de un gran número de preceptos de la Ley de Contratos del Sector Público y de su correspondiente desarrollo reglamentario. Para la determinación del régimen jurídico aplicable habrá que estar a lo dispuesto en los artículos 20, 121, 174 Y 175 de la Ley de Contratos del Sector Público.”
El informe, partiendo de estas afirmaciones, es decir, consideración de las mismas como poder adjudicador, que no es Administración Pública, extrae las consecuencias correspondientes a los efectos de determinar el régimen jurídico aplica- ble a su actividad de contratación en los diferentes aspectos objeto de consulta.
3. En este caso, la cuestión reside en determinar si la configuración anteriormente expuesta se ve alterada en alguna manera por la nueva redacción del artículo 8.1 del TRLCSP, cuya aprobación y entrada en vigor se produjo con posterioridad a la emisión del citado informe 3/10.
En este sentido, como se va a razonar, se entiende que la singularización de las Mutuas como sujetos contratantes en el contrato de gestión de servicios públicos no las convierte en Administraciones Públicas a los efectos de esta Ley en relación con e este contrato, ni, por su puesto con carácter general para toda su actividad contractual.
Si se analiza la modificación operada en la LCSP por la disposición final quincuagésima quinta de la Ley 2/2011, de 4 xx xxxxx, de Economía Sos- tenible, se puede concluir que no se desprende que la nueva redacción del artículo 8.1 conlleve el reconocimiento de las Mutuas como Administra- ción Pública en relación con el citado contrato:
Primero, por el propio tenor literal del artículo 8.1 que diferencia entre las Administraciones Públi- cas y las Mutuas mencionándolas separadamente entre los sujetos contratantes posibles del contrato de gestión de servicios públicos. Por lo tanto, a ambos se les reconoce como sujetos contratantes pero de acuerdo con su configuración institucional propia de cada una de ellas.
a) Segundo, lo anterior se confirma porque la Ley 2/2011 mantiene intactos los demás preceptos definitorios de los sujetos que tienen la considera- ción de Administración Pública a los efectos de la Ley (artículo 3.3), del carácter administrativo y privado de los contratos (artículos 19 y 20) y los relativos al régimen jurídico de los contrato de gestión de servicios públicos mencionados en el objeto de consulta. En ellos no se hace ninguna consideración respecto a la consideración de las Mutuas como Administraciones Públicas a los efectos del contrato de gestión de servicios públi- cos, ni con carácter general.
En consecuencia, de acuerdo con ello, se mantie- ne su consideración de poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública, y por tanto, los contratos de gestión de servicios públicos que celebren las Mutuas de Trabajo y Accidentes Profesionales de conformi- dad con el artículo 8.1, no tienen carácter admi- nistrativo a los efectos del TRLCSP sino carácter
privado de, conformidad con los artículos 19 y 20 del TRLCSP.
En su virtud, en principio no resultan de aplica- ción los artículos 131 y 132 del TRLCSP, relati- vos a las actuaciones preparatorias de estos con- tratos, y artículos 275 a 289 del TRLCSP, relati- vos al régimen jurídico, ejecución, modificación, cumplimiento, efectos, resolución y subcontrata- ción, aplicables únicamente a los contratos admi- nistrativos.
4. Sentado lo anterior, cabe cuestionarse por el régimen jurídico aplicable a este peculiar tipo contractual.
De acuerdo con el informe 3/10 anteriormente citado, para la determinación del régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren las Mutuas habrá que estar a lo dispuesto en los artículos 20, 137, 190 y 191 del TRLCSP, además de lo dis- puesto con carácter general para la contratación de todo el sector público en su Libro Primero.
Respecto al régimen de preparación y adjudica- ción debe partirse de que el contrato de gestión de servicios públicos no se considera entre los con- tratos sujetos a una regulación armonizada, de conformidad con el artículo 13 del TRLCSP. En consecuencia, para las Mutuas la preparación y adjudicación del mismo, se regirá por lo dispuesto en artículos 137.2 y 191.
En relación a su contenido y efectos, aún no siendo aplicables directamente los artículos 275 a 289 del TRLCSP, el clausulado del contrato debe establecer un régimen jurídico que se acomode a los rasgos definitorios del contrato de gestión de servicios públicos establecidos en el artículo 8 del TRLCSP –para lo cual los citados artículos po- drán resultar ilustrativos-, de forma que pueda ser identificado como tal, pero acomodándolo a la configuración subjetiva de las Mutuas como sujeto contratante y a las facultades que se reco- nocen a la Administración Pública por la normati- va específica aplicable.
En cualquier caso, deberán cumplir los elementos que han sido recogidos por la doctrina de esta Junta Consultiva, en relación a su diferenciación con los contratos sujetos a regulación armonizada en tanto que vinculados al concepto de concesión de servi- cios. Estos rasgos se resumen en lo siguiente: como premisa, xxxxxxxx del servicio como competencia
de la Mutua que va a encomendar su gestión; susceptibilidad de que el servicio pueda ser objeto de explotación empresarial; xxxxxxxx por la entidad contratista de facultades de organización del mis- mo; y, por último, que la entidad contratista debe asumir el riesgo de la explotación.
En este sentido, debe recordarse lo señalado por esta Junta Consultiva en el informe 12/10:
“1. (…) Las ideas fundamentales a través de las cuales la Jurisprudencia del Tribunal ha configura- do la concesión de servicios se han condensado básicamente en la xxxxxxxx del riesgo de explota- ción por parte del concesionario y ello ha llevado a la tantas veces mencionada Directiva a definirla como “un contrato que presente las mismas carac- terísticas que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la presta- ción de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio” (art. 1.4).
Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas también por la Jurisprudencia:
a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la xxxxxxxx por éste del riesgo derivado de la misma.
b) Aunque los destinatarios de la prestación objeto de la concesión de servicio público lo son de una forma natural los particulares como usua- xxxx del mismo, sin embargo, no es requisito imprescindible para que la relación jurídica se califique como tal que el pago por su uso sea realizado efectivamente por éstos. Por el contrario no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la som- bra), siempre que subsista la xxxxxxxx de riesgo por el concesionario.
c) La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesiona- rio de la organización del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que sobre el mismo corresponden a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una exigencia lógica de la propia xxxxxxxx del riesgo de explotación, pues, esta última requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo
la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.
El conjunto de ideas anterior es recogido por nuestro legislador con carácter disperso a través de varios artículos de la Ley de Contratos del Sector Público: artículo 8, (“El contrato de ges- tión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante”), artículo 251, (“La Administra- ción podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particu- lares. En ningún caso podrán prestarse por ges- tión indirecta los servicios que impliquen ejerci- cio de la autoridad inherente a los poderes públi- cos”) y xxxxxxxx 000: (“La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx”). Se deduce de los ante- riores preceptos, en primer lugar que al encomen- darse al particular la gestión del servicio este asume la organización del mismo, en segundo lugar que el servicio deber ser susceptible de explotación empresarial y por último que el con- cesionario debe asumir el riesgo de la explotación.
(…)
3. Una consideración de especial importancia ha de realizarse sobre los contratos de gestión de servicios públicos en tanto se vinculan expresamen- te con las concesiones de servicios, como es que para que puedan ser calificados como tales es requisito imprescindible que el carácter de servicio público haya sido especificado en una norma vi- gente, exigencia que se describe en el artículo 116 de la Ley: “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”, precepto que impide que se acuda a la figura de concesión de servicio de manera indiscriminada.”
En este caso, la xxxxxxxx por las Mutuas de Acci- dentes de Trabajo de facultades en orden a presta- ción de asistencia sanitaria prevista por el artículo
8.1 del TRLCSP, está en consonancia con la defini- ción de estas entidades y las actividades que se les reconocen como colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social por su normativa reguladora. En concreto por el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 xx xxxxx, y, en su desarro- llo, por el Real Decreto 1630/2011, de 14 de no- viembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación por las mu- tuas de accidentes de trabajo y enfermedades profe- sionales de la Seguridad Social.
Estas últimas normas constituyen, junto al TRLCSP, el marco jurídico al que deberá some- terse el clausulado de los contratos de gestión de servicios públicos a celebrar por las Mutuas para la gestión de la prestación de asistencia sanitaria, ámbito exclusivo para el cual el artículo 8 les faculta para acudir a este tipo contractual.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa concluye:
1. El régimen jurídico aplicable a los contratos de gestión de servicios públicos a celebrar por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social para la ges- tión de la prestación de la asistencia sanitaria de su competencia, de conformidad con el artículo
8.1 del TRLCSP, es el aplicable a los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública respecto a los contratos que no son sujetos a regulación armonizada.
2. De acuerdo con lo anterior, el régimen de preparación y adjudicación de estos contratos será el previsto en la legislación de contratos públicos, en concreto, en los artículos 137 y 191 para los contratos que no son sujetos a regulación armoni- zada.
3. En lo que se refiere a su contenido y efectos, no resultan de aplicación los artículos 275 a 289 del TRLCSP, sino las normas que rigen los con- tratos privados, si bien el clausulado del contrato debe establecer un régimen jurídico que se aco- mode a los rasgos definitorios del contrato de gestión de servicios públicos establecidos en el artículo 8 del TRLCSP, debiendo además incor- porar las cláusulas que derivan de la aplicación de la normativa específica reguladora de este tipo de conciertos.
Informe 63/11, de 17 julio de 2012. “Subrogación del nuevo contratista del personal adscrito a la ejecución del anterior contrato”.
Clasificación de los informes. 31. Proyectos de disposiciones
ANTECEDENTES
La Directora del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria se dirige a esta Junta Consultiva median- te el siguiente escrito de consulta:
“El Instituto Nacional de Gestión Social, promo- vió un concurso público para la adjudicación del servicio de mantenimiento integral del xxxxxxxx xx xx x/Xxxxxx 00, sede central de dicho Instituto.
En la cláusula 3.3 xxx xxxxxx de cláusulas adminis- trativas particulares que regula el contrato, bajo el epígrafe obligaciones del adjudicatario, figura el párrafo siguiente: "A efectos de /a obligación de subrogación como empleador del adjudicatario, en el Anexo 1 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técni- cas se relacionan los trabajadores que actualmen- te prestan sus servicios en el contrato en vigor, sin perjuicio de la subrogación que operará en fun- ción de las prestaciones del contrato que regirá este pliego". En el citado Anexo 1 se relacionan 14 puestos de trabajo, sin identificación personal, de distintos oficios, que se corresponden con los de los trabajadores que venían prestando el servicio, mientras que en el pliego de prescripciones técni- cas que regula la nueva contratación, únicamente se requieren 11 puestos de trabajo, al haberse reducido las prestaciones del servicio respecto al contrato anterior.
La empresa adjudicataria no se subrogó en nin- guno de los trabajadores de la empresa anterior y ha comenzado a prestar el servicio con personal propio.
Por alguno de los trabajadores afectados por la no subrogación, se lía solicitado la resolución del contrato en base a lo dispuesto en los artículos 206, 275, 276, 284 y 285 de la Ley de Contratos del Sector Público como en la cláusula 3,8 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares que reguló el contrato, en la que se determina que 'Además de las causas dé resolución del contrato establecidas en los artículos 206 y 284 de LCSP, será motivo de resolución el incumplimiento por el contratista de cualquiera de las obligaciones recogidas en el clausulado de este pliego".
La empresa adjudicataria formuló las siguientes alegaciones:
- El convenio colectivo de la industria del metal de la Comunidad de Madrid, que regula la actividad de desarrollo, no obliga a la subroga- ción de los trabajadores que hayan prestado servicio continuado o discontinuo en ninguno de sus desarrollos productivos.
- Que se ha producido una modificación sus- tancial del servicio a contratar reduciéndose el alcance del servicio a prestar.
- Interpreta que el párrafo de la cláusula 3.3 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particula- res que se ha transcrito anteriormente, se refiere a la posibilidad o no, de que la empresa adjudicata- ria, pueda o no, requerir los servicios del personal relacionado en el Anexo 1 xxx xxxxxx de prescrip- ciones técnicas.
- Que en el pliego de cláusulas administrativas que regula el contrato no figura ni se ha calificado como obligación contractual esencial la subroga- ción del personal.
Esta Entidad Gestora estimó aceptables las alega- ciones de la empresa en uso de su prerrogativa de interpretación del contrato, recogida en la cláusu- la 2.2 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares. No obstante, se plantean dudas respecto a los efectos de la última alegación for- mulada por la empresa adjudicataria.
En consecuencia, se solicita informe de ese órgano consultivo, en relación con lo dispuesto en el punto f de la cláusula 206 de la Ley de Contratos del Sector Público, respecto a los efectos de la no calificación como obligación esencial de alguna de las obligaciones incluidas en los contratos.”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. La Directora del Instituto Nacional de Ges- tión Sanitaria se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe
en relación con lo dispuesto en el punto f) del artículo 206 de la Ley de Contratos del Sector Público, actual artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público apro- bado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), y, en particular, respecto a los efectos de la no califi- cación como obligación esencial en el pliego de alguna de las obligaciones contractuales. El citado artículo establece, entre las causas de resolución del contrato “f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esencia- les, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.”.
La cuestión que se plantea son las consecuencias jurídicas que se derivan de la no calificación de una obligación contractual como esencial en el pliego, a los efectos de determinar si constituye causa o no de resolución del contrato.
2. La redacción del actual artículo 223 del TRLCSP letra f) en efecto exige la calificación expresa como “esencial” de aquéllas obligacio- nes cuyo incumplimiento se pretende conlleve la resolución potestativa por parte de la Adminis- tración Pública al amparo de lo dispuesto en este precepto y en el artículo 224 de la misma norma. Esta exigencia responde a la voluntad del legis- lador de acabar con la inseguridad jurídica que ocasionaba la anterior legislación (art. 111. g) TR de la Ley de Contratos de las AAPP), que planteaba el problema de interpretar qué obliga- ciones eran esenciales y cuáles no lo eran. La nueva legislación exige el reconocimiento ex- preso en la documentación contractual de la condición de esencial de una obligación preci- samente para evitar esta inseguridad jurídica.
Pero la aplicación de esta causa de resolución potestativa no sólo exige una calificación expresa de una obligación contractual concreta como esencial, sino que además exige que esta califica- ción se recoja en los pliegos o en el contrato. En la práctica, según se desprende de una aplicación conjunta del artículo 223 letra f) del TRLCSP y del artículo 67.2.p) del Reglamento General de la LCAAPP, la calificación de una obligación como esencial debe aparecer en el pliego y en el contra- to, puesto que el precepto anterior del Reglamento establece como contenido xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares las causas especiales de resolución del contrato.
Una cuestión adicional que el órgano de contrata- ción debe tener presente antes de calificar una obligación contractual como esencial en el pliego y en el contrato es que la obligación en cuestión, en efecto, debe ser “esencial”. Esto es, una obligación no deviene esencial por ser calificada como tal en el pliego y en el contrato, sino que ésta debe serlo “ab initio”, esto es, debe estar íntimamente vincu- lada al objeto y elementos de un contrato en parti- cular, de manera que “constituya un aspecto esen- cial en el contexto de la relación jurídica entabla- da entre las partes contratantes” (Dictamen del Consejo de Estado núm. 3428/1999, de 18 xx xxxx de 2000).
Así cabe concluir que cuando el pliego de cláusu- las administrativas particulares no califique una obligación contractual como esencial, su incum- plimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la Adminis- tración Pública al amparo de lo dispuesto en los artículos 223 letra f) y 224 del TRLCSP, por exigir estos preceptos, en combinación con el artículo 67.2.p) del Reglamento General de la LCAAPP, la calificación expresa en el pliego y en el contrato como esenciales de aquéllas obligaciones contrac- tuales cuyo incumplimiento quiera calificarse como causa de resolución.
3. Ahora bien, esta Junta Consultiva aprecia en el planteamiento de la consulta una posible confu- sión entre las letras f) y h) del artículo 223 del TRLCSP. Vista la cláusula 3.8 xxx xxxxxx de cláu- sulas administrativas particulares objeto de consul- ta, la letra h) del artículo 223 TRLCSP podría ser relevante. Por todo ello esta Junta Consultiva considera necesario hacer las siguientes considera- ciones sobre estas cuestiones que tienen una tras- cendencia que excede del ámbito del caso concreto y que tienen un interés general para el conjunto de los órganos de contratación.
La referida letra h) del artículo 223 del TRLCSP se refiere a las causas de resolución “establecidas expresamente en el contrato”. En su virtud, y sin perjuicio de lo señalado anteriormente respecto a la calificación de determinados incumplimientos como esenciales, el pliego puede establecer un catálogo de causas de resolución, entre las que se incluyan los incumplimientos de una o varias obligaciones contenidas en el clausulado. Ahora bien, cabe preguntarse si esta previsión legal facul- ta al órgano de contratación para incluir una cláu-
sula general igual o similar a la cláusula 3.8 xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares que regula el contrato a que se refiere la consulta y que reza en los siguiente términos: 'Además de las causas dé resolución del contrato establecidas en los artículos 206 y 284 de LCSP, será motivo de resolución el incumplimiento por el contratista de cualquiera de las obligaciones recogidas en el clausulado de este pliego”.
Esta Junta Consultiva entiende que la inclusión de esta previsión tan amplia no es admisible en base a las siguientes consideraciones jurídicas.
En primer lugar no sería admisible porque su aplicación supondría en la práctica que la Admi- nistración Pública podría instar la resolución aduciendo el incumplimiento por el contratista de cualquier obligación contractual, incluidas las obligaciones accesorias y nimias. Ello, entiende esta Junta Consultiva, sería contrario al artículo 1256 del Código Civil, que se aplica supletoria- mente y que dispone que “la validez y el cumpli- miento de los contratos no pueden dejarse al arbi- trio de uno de los contratantes”. Se trata de un principio general de la contratación aplicable también a los contratos administrativos, que se apoya a su vez tanto en la buena fe contractual exigible a las partes contratantes como en la igual- dad que ha de regir en la exigencia de las obliga- ciones voluntariamente asumidas, según ha indica- do el Tribunal Supremo (S. de 27/ 09/ 1985). Ello es así sin perjuicio de que esta pretendida igualdad en el derecho administrativo pueda ceder ante las exigencias del interés público y de ahí, recorde- mos, que la Ley le otorgue a la Administración la potestad de resolución, que no es sino una de las denominadas prerrogativas de la Administración en la contratación pública, y que viene justificada por el interés público a que se vincula el contrato.
En segundo lugar no sería admisible porque así se desprende de la propia lógica de la teoría del nego- cio jurídico y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Consejo de Estado. En este sentido recordemos que la resolución del contrato extingue anticipada- mente el mismo, y por lo tanto constituye una excepción al modo normal de extinción de los contratos, como es el cumplimiento de éstos. Por su excepcionalidad la resolución debe estar justificada.
Así, el Tribunal Supremo ha indicado que la reso- lución por incumplimiento del contrato ha de
limitarse a los supuestos en que quede patente una voluntad deliberadamente rebelde a su cumpli- miento, conclusión que alcanza por aplicación supletoria del artículo 1.124 CC y de la doctrina vinculada a la interpretación del mismo, que en resumen responde al designio de que se conserven los contratos válidamente celebrados, debiendo restringirse su resolución limitándola a los supues- tos descritos anteriormente (S. de 21/06/1985). No obstante el Tribunal Supremo ha advertido de una especialidad de la contratación pública frente a la privada, como es que en la primera, siempre some- tida a la idea cardinal de satisfacción del interés público, el ejercicio de la prerrogativa resolutoria es más flexible y abierto que la facultad condicio- nada, otorgada a los otorgantes de contratos priva- dos, en el artículo 1.124 CC (S. de 21/05/1986).
En similar sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al manifestar que la resolución por incum- plimiento del contratista constituye el efecto perni- cioso más grave para este último, por lo que úni- camente debe producirse cuando se trate de in- cumplimientos relevantes y no nimios y sin tras- cendencia, de acuerdo con la realidad del contrato (Dictamen núm. 52.006, de 9 xx xxxxx de 1988). El máximo órgano consultivo del Estado ha señalado que “la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de in- cumplimiento, pues resultaría notoriamente des- proporcionado e injusto que cualquier incumpli- miento, aún mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administra- ción ha de ejercer siempre con obligada mesura” (Dictamen núm. 41.941, de 1 xx xxxxx de 1979).
En tercer lugar la tipología de cláusula que cualifica el incumplimiento de cualquier obligación como causa de resolución potestativa por parte de la Administración Pública, tampoco sería admisible porque, si bien es cierto que la letra h) del artículo
223 TRLCSP es, sin duda, una manifestación inequívoca del principio de libertad de pacto que la Ley reconoce aplicable a los contratos públicos en su artículo 25 TRLCSP, no es menos cierto que la libertad de pacto opera en el ámbito de la contrata- ción pública con tres límites como son los del inte- rés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración. Estos límites fueron expli- cados por esta Junta Consultiva en su informe 1/1971, de 12 de febrero, en el cual indica que el principio de libertad contractual de la Administra-
ción pública implica que “la misma puede concertar con los particulares los pactos y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contra- xxxx al interés público (límite de sustancial impor- tancia, ya que el interés público es la causa y el fin del contrato administrativo), al Ordenamiento jurí- dico (…) o a los principios de buena administración (que recuerda al Órgano gestor que todo contrato debe constituir una solución útil y oportuna para el servicio público que tiene encomendado).”
De las tres anteriores consideraciones jurídicas en que funda esta Junta Consultiva la inadmisibilidad de la cláusula en cuestión debe inferirse necesa- riamente una interpretación del artículo 223 letra
h) TRLCSP con límites. En este sentido esta Junta Consultiva entiende que cuando los órganos de contratación deseen que la infracción de determi- nadas obligaciones conlleve la resolución potesta- tiva del contrato por parte de la Administración Pública al amparo de lo dispuesto en este precepto, las obligaciones que se establezcan deberán cum- plir los siguientes requisitos cumulativos:
• Deberán figurar enumeradas de manera preci- sa, clara e inequívoca, no siendo admisibles las cláusulas de tipo general, esto es, que califiquen de causa de resolución la infracción de cualesquiera obligaciones contractuales por parte del contratista;
• Y además no podrá figurar en esa enumera- ción la infracción de cualesquiera obligaciones, sino solo la de aquéllas obligaciones que sin ser calificables de esenciales sí puedan ser considera- das relevantes, esto es, que no sean nimias o sin trascendencia, de acuerdo con la realidad del contrato en cuestión. Decimos que sin ser esencia- les dado que de calificarse como tales estaríamos ante la aplicación de la letra f) del artículo 223 TRLCSP, tal y como se ha explicado al inicio de este informe, y no ante la aplicación de la letra h) del mismo precepto. Nótese que la letra f) se refiere a la resolución potestativa por infracción de una obligación esencial, primero por serlo en sí misma y segundo por así calificarla expresamente el pliego o el contrato; y la letra h), por su parte, tendría su ámbito de actuación en aquéllas obliga- ciones que no siendo esenciales son relevantes de acuerdo con la realidad del contrato y además se contemplan en el pliego y en el contrato expresa- mente como obligaciones cuyo incumplimiento conlleva la resolución potestativa por parte de la Administración Pública.
Por último conviene aclarar que si bien la letra h) del artículo 223 se refiere a las causas de resolu- ción “establecidas expresamente en el contrato”, de conformidad con el artículo 67.2.p) del Regla- mento General de la Ley de Contratos de las Ad- ministraciones Públicas, las causas especiales de resolución del contrato deben estar contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, no siendo suficiente su inclusión en el contrato.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa concluye:
1. De conformidad con lo dispuesto dentro de los artículos 223, f) y 224 del TRLCSP Para que una obligación prevista en el contrato tenga el carácter de esencial, son necesarios dos requisitos, el pri- mero, que así se haya establecido de forma expresa y el segundo, que se haya hecho constar de esa forma en el pliego o en el contrato. Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no califique una obligación contractual como esen- cial, su incumplimiento no podrá constituir causa que justifique la resolución potestativa por parte de la Administración Pública al amparo de lo dispues- to en los artículos 223 letra f) y 224 del TRLCSP, por exigir estos preceptos, en combinación con el artículo 67.2.p) del Reglamento General de la LCAAPP, la calificación expresa en el pliego o en el contrato como esenciales de aquéllas obligacio- nes contractuales cuyo incumplimiento quiera calificarse como causa de resolución.
2. La tipología de cláusula contractual que cuali- fica el incumplimiento de cualquier obligación como causa de resolución potestativa por parte de la Administración Pública no es admisible, de- biendo el órgano de contratación hacer un uso moderado de la disposición legal recogida en el artículo 223 letra h) del TRLCSP, de manera que en el pliego y en el contrato deberá hacerse una enumeración precisa, clara e inequívoca de las obligaciones contractuales cuyo incumplimiento lleve aparejada la sanción de la resolución potesta- tiva y, además, deberá asegurarse de que las obli- gaciones que se enuncian sin ser esenciales son suficientemente relevantes, de acuerdo con la realidad del contrato, como para justificar la posi- ble resolución del contrato, esto es, no son obliga- ciones sin trascendencia o nimias.
Informe 3/12, de 17 de julio de 2012. “Real Decreto Mutuas”.
Clasificación de los informes. 2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los con- tratos. 2.1. Contratos administrativos 2.1.2. Contratos de gestión de servicios públicos.
ANTECEDENTES
Por parte de D. P., Presidente de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX), se formula ante esta Junta Consultiva de Contra- tación Administrativa la siguiente consulta:
Xxx X., con domicilio a efectos de notificaciones en la calle … de Madrid, actuando en nombre y representación de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX), en calidad de Presidente de la misma', de acuerdo con lo esta- blecido en el artículo 17 del Real Decreto sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consul- tiva de Contratación Administrativa, atentamente
EXPONE
I. Que como reiteradamente ha puesto de relieve la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la cuestión de la admisibilidad de consultas formuladas a la misma ha de ser resuelta a la vista del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa, y de la demás normativa sobre contrata- ción pública que resulte de aplicación.
Que el artículo 17 del citado Real Decreto esta- blece que "la Junta emitirá sus informes a peti- ción de los Subsecretarios y Directores Genera- les de los Departamentos Ministeriales, Presi- dentes y Directores Generales de Organismos Autónomos y Entes Públicos, Interventor Gene- ral de la Administración del Estado y los Presi- dentes de las organizaciones empresariales representativas de los distintos sectores afecta- dos por la contratación administrativa", si bien en diversas ocasiones la Junta Consultiva ha señalado la falta de legitimación para solicitar informe al no ser formulada la consulta por la persona competente, un Vicepresidente (Informe 39/95, de 21 de diciembre) o un Secretario del Consejo de Administración (Informe 8/96, de 7 xx xxxxx) en lugar del respectivo Presidente, exigiendo, asimismo, respecto del ámbito territo- rial que la Entidad tenga carácter nacional (In- forme 36/06, de 30 de octubre).
Que la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX) es una asociación constituida al amparo de la Ley 19/1977, de 1 xx xxxxx, sobre regulación del Derecho de Asociación Sindical, inscrita en el Registro de Asociaciones Empresa- riales en virtud del principio de libertad de cons- titución en el ámbito del asociacionismo empre- sarial, consagrado en el apartado 1 del artículo 1 de la Ley 19/1977, que establece que "Los traba- jadores y los empresarios podrán constituir en cada rama de actividad, a escala territorial o nacional, las asociaciones profesionales que estimen convenientes para la defensa de sus intereses respectivos (...) .”.
A estos efectos, el apartado segundo de ese mismo artículo 1 establece que "se entiende por rama de actividad el ámbito de actuación eco- nómica, la profesión u otro concepto análogo que los trabajadores y los empresarios determi- nen en los Estatutos" y, de acuerdo con los xx XXXX, su fin principal es "la representación y fomento de los intereses de los asociados en cuantos asuntos les afecten, en relación con las Administraciones Públicas, Organismos y Enti- dades de cualquier naturaleza y ámbito, inclui- do el internacional".
A la vista de lo anterior, la Asociación de Mu- tuas de Accidentes de Trabajo (XXXX) es una asociación constituida por la totalidad de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermeda- des Profesionales de la Seguridad Social al amparo de lo establecido en la Ley 19/1977, de 1 xx xxxxx, que regula el derecho de asociación sindical, yen el Real Decreto 873/1977, de 22 xx xxxxx, normativa que la configura como Asocia- ción Profesional de carácter empresarial legíti- mamente constituida en defensa de los intereses colectivos del Sector de Mutuas de Accidentes de Trabajo como rama de actividad, como orga- nización profesional de carácter nacional, que además se encuentra integrada en la Confedera- ción Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), y en consecuencia, cabe colegir su indubitado carácter de organización empresarial representativa del Sector de Mutuas de Acciden- tes de Trabajo como asociaciones de empresa-
xxxx y, en consecuencia, su legitimación para formular consulta a esa Junta Consultiva de Contratación Administrativa al amparo de lo dispuesto por el art. 17 antes citado.
III. Que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) en su artículo 3, apartado 1, letra g) establece que "a los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: g) las Mutuas de Accidentes de Tra- bajo y Enfermedades Profesionales de la Segu- ridad Socia/", redacción esta que deriva de la Ley 30/2007, por la que se aprobó la Ley de Contratos del Sector Público, norma que incluyó por primera vez a las Mutuas en el ámbito de aplicación de la normativa de contratación.
IV. Que esta sujeción de las Mutuas a la LCSP, régimen desconocido para estas Entida- des antes del 2007, ha venido generando cierta preocupación en el Sector, de ahí el interés por aclarar determinados aspectos en relación con su régimen de contratación en un intento de supera- ción de las contradicciones que presentan ciertas interpretaciones administrativas que se han venido realizando en relación con esta cuestión. Por este motivo, el pasado 19 de enero de 2010 se remitió consulta a la JCCA por esta asocia- ción, consulta que fue resuelta con fecha 23 de julio de 2010.
V. Que el pasado 22 de noviembre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanita- xxxx y de recuperación por las Mutuas de Acci- dentes de Trabajo. El objeto perseguido con la publicación de la anterior norma, según se reco- ge en la exposición de motivos de la misma, es establecer mecanismos para garantizar la opti- mización de la utilización de los medios con los que cuentan las Mutuas para dispensar la presta- ción de asistencia sanitaria a los trabajadores accidentados y para coordinar su utilización con los recursos públicos.
VI. Que la anterior norma introduce diferentes previsiones que afectan e inciden directamente en el marco jurídico de contratación de estas Entidades, de ahí el interés por aclarar determi-
nados aspectos en relación con el alcance y aplicación de las previsiones recogidas en la LCSP, y es por ello, que se procede a realizarse la siguiente:
CONSULTA
1. Sobre el alcance del régimen jurídico de aplicación a las prestaciones sanitarias y recupe- radoras de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
El apartado primero del artículo 1 del Real Decre- to 1630/2011, establece que
"1. Las prestaciones sanitarias y recuperadoras de la Seguridad Social derivadas de contingen- cias profesionales, encomendadas a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profe- sionales de la Seguridad Social, así como la asistencia sanitaria correspondiente a contingen- cias comunes que sea legalmente autorizada o que pueda realizarse y facturarse de conformidad con la normativa aplicable, se podrán hacer efectivas por aquéllas mediante alguna o algunas de las siguientes modalidades:
a) A través de los recursos sanitarios y recupe- radores gestionados por las Mutuas, incluidos los de las entidades y centros mancomunados.
b) Por medio de convenios con las Administra- ciones públicas sanitarias o mediante conciertos con medios privados."
Posteriormente, el apartado cuarto del citado artículo, recoge que "la celebración de los contra- tos que sean necesarios para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en el presente Real Decreto se ajustarán, en cuanto sea de su aplica- ción a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público”
Hay que señalar además que ateniéndonos al contenido a las previsiones del artículo 11 del citado Real Decreto, cuando "las Mutuas no dispongan de recursos sanitarios y recuperado- res, incluidos los mancomunados, ni exista posibi- lidad de utilización de instalaciones de otras Mutuas en condiciones económicas al menos tan ventajosas como las que ofrezcan los conciertos privados o no exista convenio con las Administra-
ciones públicas sanitarias a través de los cuales se pueda dispensar de forma adecuada la presta- ción de asistencia sanitaria y recuperadora en el área geográfica de influencia en la que se precise dicha asistencia, las Mutuas podrán prestar dichos servicios mediante concierto con medios privados".
En relación con lo anterior previsión, hay que tener presente que estando las Mutuas incluidas dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP y teniendo la obligación de ajustar su ac- tuación a lo previsto en dicha Ley, deben de adecuar sus actos al principio de igualdad de trato y de no discriminación entre los distintos provee- dores sanitarios.
Ante esta situación, se considera necesario que esa Junta Consultiva valore si la aplicación por parte de las Mutuas de la prelación recogida en el artículo 11, priorizándose que se acuda a concer- tar la prestación de asistencia sanitaria con otras Mutuas o con las Administraciones públicas sanitarias, en detrimento de los centros privados, es o no contraria a los principios generales que deben respetar las Mutuas como entidades que forman parten del sector público a los efectos de aplicación de la LCSP, y especialmente los de igualdad de trato y de no discriminación.
Asimismo hay que destacar que de la redacción literal del apartado 4 del artículo 1, parecería desprenderse que la sujeción a la LCSP única- mente se produciría cuando las Mutuas celebran contratos con centros privados, y no cuando suscriban acuerdos de colaboración con otras Mutuas (regulados en el artículo 6 y siguientes del Real Decreto) o convenios de colaboración con la Administración pública sanitaria previstos en el artículo 9 del Real Decreto. En cualquier caso, las tres posibilidades anteriores van destinadas, en todos los supuestos, a garantizar unas adecuadas instalaciones para prestar la correspondiente asistencia sanitaria, y la celebración de este tipo de convenios, en base al artículo 4 de la LCSP, no se encontrarían excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP.
Ante esa posible contradicción entre las previsio- nes de la LCSP y el Real Decreto 1630/2011, se consulta la opinión de esa Junta Consultiva acerca del alcance y aplicación de la normativa de con- tratación a los supuestos en que una Mutua sus-
criba un acuerdo de colaboración con otra Mutua o un convenio de colaboración con la Administra- ción pública sanitaria para garantizar unas ade- cuadas instalaciones para prestar la correspon- diente asistencia sanitaria a los trabajadores cu- biertos por esa Entidad.
2. Sobre la duración de los conciertos que cele- bran las Mutuas con medios privados.
El párrafo tercero del artículo 11 del Real Decreto 1630/2011, establece que:
“( ... ) La vigencia de dichos conciertos no podrá superar el periodo de dos años cuando la prestación de servicios se realice en centros hospitalarios, o de un año en el resto de los supuestos, y podrán pro- rrogarse expresamente por igual periodo, por acuerdo de la junta directiva, en el caso de persistir las circunstancias señaladas en el párrafo anterior.”
En cuanto a esta previsión sobre la vigencia de los conciertos, debe tenerse en cuenta que en base al artículo 8 de la LCSP, este tipo de conciertos tendrían la naturaleza de contrato de gestión de servicios públicos, y ateniéndonos a las previsio- nes del artículo 278, letra c), tendrían una dura- ción máxima xx xxxx años.
Independientemente de la consideración anterior sobre la duración de los contratos de gestión de servicios públicos, en el caso de que se pudiese considerar que los conciertos que celebran las Mutuas con medios privados para prestar asisten- cia sanitaria deban tener la consideración de un mero contrato de servicios, la duración máxima de los mismos, ateniéndonos al artículo 303 de la LCSP sería de cuatro años.
En base a las contradicciones anteriores, sería conveniente que esa Junta se pronunciase sobre si las previsiones recogidas en el artículo 11 del Real Decreto 1630/2011 sobre la vigencia de los conciertos a suscribir con medios privados, se ajusta a la legalidad prevista en el Real Decreto Legislativo 3/2011.
3. Sobre la aplicación de los principios que rigen la normativa de contratación del Sector Público.
El artículo 1 de la LCSP establece los principios bajo los que la Ley regula la contratación del
sector público. Concretamente este artículo esta- blece en primer lugar el principio de acceso a las licitaciones, además de los principios de publici- dad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos:
“La presente Xxx tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garanti- zar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discri- minación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigen- cia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. (…)”.
Por su parte el artículo 12 del Real Decreto 1630/2011, establece los requisitos de los medios sanitarios y recuperadores privados para concertar con las Mutuas. Concretamente, los centros sani- tarios privados, ya se trate de personas jurídicas o de personas físicas, han de reunir las siguientes condiciones:
a. Disponer de medios propios, materiales y personales, para llevar a cabo los servicios objeto del concierto.
b. Contar con la debida autorización de funcio- namiento y acreditación de suficiencia y adecua- ción de medios por parte de la autoridad sanitaria competente de la comunidad autónoma y hallarse inscrito en el registro de entidades sanitarias autorizadas de dicha comunidad autónoma.
c. Xxxxxxxx inscrito en el correspondiente registro que se llevará a estos efectos en la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.
d. No tener ningún tipo de vinculación o relación comercial, financiera o de cualquier otra clase, con empresas representadas en la junta directiva de la mutua, con el representante de las mismas, con el director gerente o cualquier otra persona que ejerza funciones de dirección ejecutiva en la mutua.
e. Acreditar un volumen de facturación por presta- ciones satisfechas en los tres años precedentes a la
formalización del concierto superior a la facturación estimada por las prestaciones objeto del contrato.
En relación a la aplicación de los principios recto- res de la contratación pública, resultaría necesario determinar si los mismos se verían o no quebran- tados por la previsión de la letra e); así como el artículo 139 de la LCSP que lleva por título prin- cipios de igualdad y transparencia al establecer que “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualita- rio y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”.
En una primera lectura se podría pensar que estos principios sólo son de aplicación a los candidatos y licitadores, pero que sucede con los que no son ni licitadores ni candidatos, pero están interesados en participar en el correspondiente concurso. A este colectivo, igualmente deben de aplicarse estos principios del artículo 139 de la LCSP, puesto que de modo contrario no tendría sentido el principio de libertad de acceso a las licitacio- nes. Concretamente la Directiva 2004/18/CE, establece los principios de adjudicación de los contratos estableciendo que “los poderes adjudi- cadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia”.
En este punto, habría que plantearse si mediante Real Decreto se pueden establecer una serie de restricciones a la competencia, de modo que se limite la libertad de acceso a las licitaciones a operadores económicos que no cumplan con los cinco requisitos establecidos en el artículo 12 del Real Decreto 1630/2011 y especifica mente el requisito e).
Hay que tener en cuenta que los requisitos de los medios sanitarios y recuperadores privados para concertar con las Mutuas no están establecidos en una norma con xxxxx xx Xxx, sino en un Real Decreto, por lo que no se cumpliría el rango normativo exigido en nuestra legislación. En este sentido, el articulo 12.3 de la LDC establece que “La Comisión Nacional de la Competencia está legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públi- cas sujetos al Derecho Administrativo y disposi- ciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados”.
Por todo lo anterior, de cara a garantizar la ade- cuada seguridad jurídica en la actuación x xxxxxxx- llar por las Mutuas, se considera de interés cono- cer el criterio de esa Junta Consultiva sobre si la aplicación del artículo 12 del Real Decreto 1630/2011, en el que se establecen los requisitos de los medios sanitarios y recuperadores privados para concertar con las Mutuas, estaría creando una barrera de acceso a los posibles licitadores, con- traria a las previsiones recogidas en la LCSP, y por lo tanto, creando un obstáculo al manteni- miento de una competencia efectiva en el merca- do de la prestación de servicios sanitarios.
SOLICITA
Que la Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991 que regula su régimen orgánico y funcional, se pronuncie sobre las cues- tiones planteadas, dando contestación a la presente consulta formulada a la misma a través de la repre- sentación ostentada por quien la suscribe, en nom- bre del Sector de Mutuas de Accidentes de Trabajo, a fin de que, esa Junta en virtud de las competen- cias que le han sido conferidas por los artículos 2.4 y 17 del citado Real Decreto, dicte las recomenda- ciones e instrucciones que considere oportunas al respecto, en orden a dotar de seguridad jurídica a la actividad contractual de estas entidades, y a resol- ver las dudas existentes en el sector que afectan a la intensidad y especialidades de la aplicación a las mismas de los preceptos de la mencionada Ley de Contratos del Sector Público.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. La Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (XXXX) se dirige a esta Junta Consulti- va de Contratación Administrativa formulando una consulta respecto a la compatibilidad de determinados preceptos del Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, referidos la los conciertos a celebras por las Mutuas para la prestación de la asistencia sanitaria, con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
2. Sobre este particular, cabe advertir que el citado Real Decreto 1630/2011, fue aprobado por el Consejo de Ministros, de acuerdo con el Consejo de Estado.
Xxxxx Xxxxxx Consultivo, en su dictamen de 13 de octubre de 2011, sin perjuicio de formular observa- ciones concretas, se ha pronunciado en sentido favorable a la elevación del proyecto al Consejo de Ministros para su aprobación.
En particular, y respecto a las cuestiones planteadas en relación con la compatibilidad de la regulación propuesta con lo dispuesto en la legislación de Contratos del Sector Público, ha entrado en su análisis, señalando lo siguiente:
a) Con carácter general, señala:
“III. El Proyecto cuenta con suficiente base norma- tiva pues, además de las habilitaciones específicas para cuestiones concretas que existen en el orde- namiento, existe una habilitación general en el artículo 5.2.a), en relación con la disposición final séptima, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad social (LGSS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 xx xxxxx.
También cabe destacar la habilitación contenida en el artículo 71.5 de la LGSS, respecto de los artículos 16 y siguientes del Proyecto.
En definitiva, se considera que el Proyecto cuenta con suficiente habilitación normativa y que el rango elegido -real decreto- es el adecuado.”
b) Respecto al orden que establece respecto al empleo de diferentes medios, en su considerando V:
“(…) Por su parte, el Proyecto establece un siste- ma de utilización exclusiva y excluyente que en grado descendente abarca desde el empleo de los propios medios (artículos 3 y 4), pasando por la colaboración intermutual (artículos 5 a 7) y la celebración de convenios con las Administraciones públicas sanitarias o de acuerdos con las Entida- des Gestoras de la Seguridad Social (artículos 8 y 9), hasta la celebración de conciertos con medios privados (artículos 10 a 15).
Esta ordenación en círculos concéntricos de la actividad mutual contrasta con lo establecido en
el artículo 12 del Reglamento de 1995, en el que, además de lo ya señalado, se prevé que "las mutuas podrán concertar la utilización de sus instalaciones y servicios sanitarios y recupera- dores por parte de otras mutuas y de las admi- nistraciones públicas sanitarias, así como por las entidades gestoras de la Seguridad Social, con arreglo a lo dispuesto, en cuanto sea de aplicación, en la Ley 30/2007, de 30 de octu- bre". Es decir, que esta posibilidad no exige como condición sine qua non la carencia o insuficiencia de recursos propios, en los térmi- nos del artículo 12.3 del Reglamento.
Se advierte así, en definitiva, una de las principales finalidades del Proyecto, consistente en la ordena- ción de la actividad mutual, ahora desde la pers- pectiva de la determinación de las posibilidades a su alcance para la prestación de sus servicios con medios propios o ajenos. Como señalara el Conse- jo de Estado en los dictámenes números 657/2005 y 1.672/2009, es admisible que por vía reglamenta- ria se desarrolle la potestad de dirección y tutela que el Ministerio de Trabajo e Inmigración ostenta sobre las mutuas. Esa potestad puede manifestarse en la modificación de los mecanismos de actuación de las mutuas, a fin de mejorar su gestión y su actividad como entidades de colaboración con el sistema de Seguridad Social. (…)
c) En relación con el régimen jurídico de los con- ciertos y las especialidades que establece respecto al TRLCSP, señala, en V:
“… Quiere ahora destacarse que este tipo de contratos se ha convertido, tras la Ley 2/2011, de 4 xx xxxxx, de economía sostenible, en el único contrato al alcance de las mutuas para la gestión de la prestación sanitaria y recuperadora. En concreto, dicha Ley 2/2011 procedió a la reforma de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), cuyo artículo 8 ("contrato de gestión de servicios públicos") pasó a disponer lo siguiente: “…”
Las modulaciones que al régimen de este tipo de contratos establece el vigente Reglamento de colaboración y las que pretende introducir el Proyecto están amparadas en las posibilidades que admite el legislador (así, en materia de duración de los conciertos que celebran las mutuas, las limita- ciones que introduce el artículo 10 del Proyecto pueden considerarse permitidas por el artículo 254 de la LCSP).”
d) En particular, y respecto a los requisitos exigidos a los sujetos privados, el mismo considerando V establece:
“En relación con los requisitos de los sujetos privados, a los efectos de poder celebrar conciertos con las mutuas, la letra e) del artículo 11 exige la acreditación de "un volumen de facturación por servicios a terceros en los tres años precedentes superior a la facturación estimada por los servicios a prestar a la mutua".
Sobre ello ha de indicarse, de un lado, que la referencia al volumen de facturación guarda cierta similitud con lo establecido en los artículos 64 y 67 de la LCSP en materia de solvencia de los contra- tistas, pero no queda claro en el Proyecto quiénes son esos "terceros" -pues si ya existe un concierto, también podrán ser otras mutuas-, ni el momento a partir del cual han de contarse esos tres años precedentes. Y de otra parte, no se considera ade- cuada la expresión "por los servicios a prestar a la mutua", ya que por medio del concierto se acuerda que el centro sanitario privado preste el servicio a aquellos trabajadores a los que no puede atender la mutua, a la que no se presta servicio. Se sugiere que en esta letra e), y en consonancia en la letra a) del artículo 11, se sustituya la referencia a los servicios por otra a las prestaciones que realizará las prestaciones objeto del contrato.”
3. A la vista del análisis que realiza el Consejo de Estado sobre la compatibilidad del Real Decreto 1630/2011, de 14 de noviembre, con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legisla- tivo 3/2011, de 14 de noviembre, procede asumir el contenido del dictamen en estos puntos por esta Junta Consultiva a los efectos de dar respuesta a la consulta planteada.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa comparte los argumentos expuestos en el dictamen del Consejo de Estado sobre los pre- ceptos objeto de consulta del Real Decreto 1630/ 2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la prestación de servicios sanitarios y de recuperación por las Mu- tuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Pro- fesionales de la Seguridad Social, referidos a los con- ciertos a celebrar por las Mutuas para la prestación de la asistencia sanitaria, que se asumen como propios.
Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012. “Sobre aplicación de penalidades con posterioridad al recibimiento de conformidad de un contrato de obras”.
Clasificación de los informes. 21. Contratos de obras 21.9. Recepción y liquidación. 21.11. Otras cuestiones.
ANTECEDENTES
El Alcalde del Ayuntamiento de Mislata (Valen- cia), se dirige a esta Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa formulando la siguiente consulta:
“En base a lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se solicita informe en relación a lo siguiente:
En los pliegos que rigieron la licitación de una obra adjudicada por este Ayuntamiento y financia- da con cargo al Fondo Estatal de Inversión Local, fiel reflejo de los pliegos tipo de cláusulas adminis- trativas elaborados y hechos públicos por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, se incluye un régimen de penalizaciones al contratista que distingue los supuestos siguientes:
a) Incumplimiento de criterios de adjudicación del contrato, entre los que el pliego cita, en primer lugar y otorgándole el máximo de puntuación, el volumen de mano de obra a ocupar, distinguiendo entre días de alta en Ia Seguridad Social corres- pondientes a personal de nueva contratación y a personal ya integrado en la empresa.
b) Incumplimiento de condiciones especiales de ejecución del contrato, entre las que se encuentra la obligación de que el nuevo personal que el contratista necesita emplear para la ejecución de la obra deberá encontrarse en situación legal de desempleo conforme a lo previsto en el artículo 208 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
c) Xxxxxx en la ejecución de las obras.
d) Cumplimiento defectuoso en la ejecución de las obras.
Las obras se recibieron por el Ayuntamiento sin que se especificara en el acta ninguna nota de
disconformidad en relación con su ejecución material.
El plazo de garantía de las obras, que todavía no ha vencido, es de tres años, pues la oferta del contratista aceptada por el Ayuntamiento con- templaba una ampliación en dos años del mínimo exigido legalmente.
Una vez terminadas las obras, a fin de proceder a la justificación de la inversión, en distintas oca- siones se requirió oportunamente al contratista para justificar el volumen de mano de obra por él ofertado. Sin embargo, éste no ha acreditado más que el 40 por ciento del total ofertado de días de alta en la Seguridad Social correspondiente a personal de nueva contratación en situación legal de desempleo con lo que parece deducirse un incumplimiento del contrato.
Con los antecedentes citados, se plantean las siguientes cuestiones:
1ª. ¿Es compatible iniciar expediente para la imposición de penalidades al contratista por incumplimiento de los criterios de adjudicación del contrato –en concreto, por no haber acredita- do, en los términos de su oferta, el total de días de alta correspondiente a personal de nueva contra- tación en situación legal de desempleo- con la circunstancia de que las obras se hayan ejecutado materialmente a satisfacción de la Administra- ción?
2ª. ¿Cuál es plazo de que dispone el Ayunta- miento para iniciar y resolver expediente de penalización al contratista por razón de este particular incumplimiento de su oferta? ¿Coinci- de con el plazo de garantía de las obras?”
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. El Alcalde de Mislata plantea dos cuestiones relacionadas entre sí referidas a régimen de imposición de penalidades al contratista: prime- ro, si es compatible iniciar un expediente para la imposición de penalidades con la circunstancia
de que las obras se hayan ejecutado material- mente a satisfacción de la Administración; se- gundo, y en caso de que la respuesta a la pregun- ta anterior sea afirmativa, se solicita informe respecto al plazo para iniciar y resolver el expe- diente, y en particular, si coincide con el plazo de garantía de las obras.
2. En relación con la primera de las cuestiones, el punto xx xxxxxxx es la previsión en los pliegos de un contrato de obras de un régimen de penalizaciones al contratista en el caso de que incurra en determi- nados incumplimientos de sus obligaciones.
Entre ellas se prevé el incumplimiento de crite- xxxx de adjudicación del contrato, habiéndose incluido como tal el volumen de mano de obra a ocupar, distinguiendo entre días de alta en la Seguridad Social correspondientes a personal de nueva contratación y a personal ya integrado en la empresa. Con independencia del análisis que pudiera hacerse respecto a la procedencia de haber incluido esta condición de tipo social como criterio de adjudicación del contrato, lo cierto es que ya se ha ejecutado el mismo, ha- biéndose recibido las obras de conformidad por la Administración, según la información sumi- nistrada por el Ayuntamiento consultante.
En este estado de cosas, y habiéndose detectado un incumplimiento de esta cláusula, incumpli- miento que no ha afectado al resultado de la prestación objeto del contrato en sí misma con- siderada (la ejecución de la obra) por lo que ha sido objeto de recepción por el Ayuntamiento, se plantea la cuestión de la posibilidad de la impo- sición de la penalidad correspondiente.
3. La cuestión relativa a la posibilidad de la exigencia de penalidades, después de la recep- ción de las obras, ya ha sido abordada por esta Junta Consultiva en su informe 06/01, de 2 de julio de 2001, que analiza esta cuestión respecto a las penalidades por demora en la ejecución de las obras previstas en el artículo 95 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Admi- nistraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx (TRLCAP). En este informe, la Junta Consultiva, tras anali- zar los argumentos del Ayuntamiento consultan- te y de la empresa contratista, llega a la conclu- sión de la procedencia de imponer estas penali- dades de la siguiente manera:
“En segundo lugar se alega que al haberse producido la recepción de las obras por el Ayuntamiento está dando su conformidad a la ejecución del contrato, incluso en cuanto al plazo. Tal alegación debe ser descartada pues en el sistema de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, la recepción es un acto formal de conformidad con la prestación realizada, pero no puede suponer la subsana- ción de defectos que hayan podido detectarse en la ejecución del contrato y que no afecten al resultado de la prestación en si misma conside- rada como en este caso el plazo o como también podrían ser cuestiones de competencia, capaci- dad o relativas a las garantías, etc.. como lo demuestra el artículo 147.2 de la Ley de Contra- tos de las Administraciones Públicas al determi- nar que “si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previs- tas Y las dará por recibidas” y el artículo 170 del Reglamento de 1975, referente al supuesto de que “las obras no se hallen en estado de ser recibidas”. La consideración de que en la ex- presión “prescripciones previstas” están inclui- das todas las que de alguna manera regulan la ejecución del contrato y no sólo las prescripcio- nes técnicas que afectan al resultado de la pres- tación, llevaría a la conclusión de que cualquier defecto en la ejecución del contrato, en este caso, el incumplimiento del plazo, impediría o retrasaría la recepción en contra del interés público inherente a la ejecución de los contratos de la Administración.
Por último se aduce que la imposición xx xxxx- lidades no procede, ya que las mismas tienen por finalidad la ejecución de las obras. Tal afirmación genérica también debe ser descarta- da, pues, aparte de que la mayoría de los pre- ceptos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas tienen a garantizar la ejecución de los contratos, las penalidades previstas en el artículo 95 de la Ley tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contra- tos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que las que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas”.
Los argumentos expuestos son igualmente aplica- bles a las penalidades previstas al amparo de lo
dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legis- lativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), de acuerdo con lo previsto en sus artículos 196 y 212, respectivamente, y sus concordantes. Xxxx advertirse que en el escrito de consulta no se detalla la fecha de licitación del contrato pero habida cuenta de que se trata de una obra finan- ciada con el Fondo Estatal de Inversión Local, parece deducirse su sometimiento a la LCSP.
La nueva regulación contenida en esos artículos de la LCSP extiende la regulación de las penali- dades más allá de las penalidades por retraso en la ejecución de las obras del artículo 95 del TRLCAP, posibilitando que “los pliegos o el documento contractual podrán prever penalida- des para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supues- to de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido…” (196.1 LCSP y 212.1 TRLCSP). De acuerdo con ello, los pliegos pueden prever la imposición de penalidades como las previstas en los pliegos que han originado la consulta.
Aplicando los razonamientos del informe 6/01 a la consulta planteada, cabe preguntarse igual- mente si resulta procedente la recepción efectua- da y si ello supone dar la conformidad a todos los aspectos relativos a su ejecución. A este respecto, primero cabe afirmar igualmente que si los incumplimientos no afectan al resultado de la prestación en sí misma considerada, la recepción de la obra no supone que la Administración de la conformidad a todos los aspectos de ejecución del contrato. En similares términos a lo dispues- to en el artículo 147.2 del TRLCAP, el artículo 218 LCSP (235 TRLCSP) establece que “2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcio- nario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.”. Entenderlo de otra manera supondría que cual- quier incumplimiento en la ejecución del contra- to, en este caso de las determinaciones sobre el personal a contratar, impediría o retrasaría la recepción en contra del interés público inherente
a la ejecución de los contratos de obras de la Administración.
Por otra parte este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumpli- mientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posi- bilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato.
4. Respondida con carácter afirmativo la cues- tión relativa a la posibilidad imponer penalidades con posterioridad a la recepción de la obra, cabe analizar la relativa al plazo de que dispone el Ayuntamiento para iniciar y resolver expediente de penalización al contratista por razón de este particular incumplimiento de su oferta.
Ni la LCSP ni el TRLCSP establecen previsión expresa respecto al plazo para iniciar y tramitar el procedimiento de imposición de penalidades de este tipo, por lo que en principio, y en función de la naturaleza convencional de éstas, cabe acudir a lo dispuesto en el pliego sobre este particular.
En ausencia de previsión en el pliego, hay que tener en cuenta que el artículo 50.2 final de la LCSP (61.2 final del TRLCSP), respecto a la iniciación del procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar por incumplimien- to de las condiciones especiales de ejecución del contrato que sean consideradas infracción grave, prevé que no podrá iniciarse dicho procedimien- to si hubiesen transcurrido más de tres meses desde que se produjo el incumplimiento. Xxxx- nes de seguridad jurídica han aconsejado que legalmente se limite temporalmente el plazo para iniciar el citado procedimiento, cuya finalidad es semejante a las penalidades económicas que estamos analizando.
Considerando que la declaración de prohibición de contratar puede ser una consecuencia jurídica para los supuestos de incumplimiento de las obligaciones contractuales que sean considera- dos como infracción grave si así lo establecen los pliegos junto a las penalidades (artículo 102 LCSP y 118.2 TRLCSP), no tendría sentido que para la iniciación del procedimiento de imposi- ción de penalidades se estableciera un plazo superior. Por ello, cabe aplicar, por analogía, el
plazo de tres meses desde que se produjo el incumplimiento para iniciar el procedimiento para la imposición de las penalidades.
En cuanto al plazo para su resolución, en ausen- cia de previsión específica el plazo debe ser el de tres meses previsto con carácter general para los procedimientos administrativos, de acuerdo con el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis- traciones Públicas y del Procedimiento Adminis- trativo Común.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contra- tación Administrativa concluye que:
1. Es compatible iniciar expediente para la imposición de penalidades al contratista por incumplimiento de obligaciones del contratistas incluidas en los criterios de adjudicación del contrato –en concreto, por no haber acreditado, en los términos de su oferta, el total de días de alta correspondiente a personal de nueva contra- tación en situación legal de desempleo- con la circunstancia de que las obras se hayan recibido de conformidad y a satisfacción de la Adminis- tración.
2. El procedimiento para la imposición de las penalidades deberá iniciarse en el plazo de tres meses desde que se produjo el incumplimiento y deberá resolverse en el plazo máximo de tres meses desde su iniciación.
Informe 13/12, de 27 de septiembre de 2012. “Sistema de ejecución de las encomiendas de ges- tión por sociedades mercantiles declaradas como medios propios y normas a las que tienen que someterse”
Clasificación de los informes. 18. Otras cuestiones de carácter general
ANTECEDENTES
El Presidente de la Diputación de Granada se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa formulando la siguiente consulta:
De conformidad con lo dispuesto por el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, sobre régimen orgánico y funcional de la junta Consultiva de Contratación Administrativa, y al amparo de lo previsto en su artículo 17, esta Presidencia formu- la a la Junta Consultiva la presente consulta de carácter general, en relación con determinadas cuestiones que se plantean respecto de la interpre- tación que se haya de dar al articulo 4.1.n) y 24 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundi- do de la Ley de Contratos del Sector Público, en lo sucesivo TRLCSP, en relación con los contratos que se celebren por una entidad que tenga la consideración de medio propio y servicio técnico de la Administración, en el marco de prestaciones que tenga encomendadas.
Los artículos precitados, si bien no generan ningu- na duda sobre la posibilidad de encomendar de- terminadas prestaciones, como la elaboración del proyecto técnico y de la ejecución de obra, a una entidad que tenga la condición de medio propio y servicio técnico y reúna los requisitos del art. 24.6 del TRLCSP, sí fundan una duda razonable por la cual se plantea a esa Junta Consultiva una consul- ta en relación a las siguientes cuestiones:
1.- Se desea conocer si, a juicio de la junta, una Sociedad Mercantil considerada como medio propio de la Diputación Provincial de Granada, en el marco de las prestaciones que tenga enco- mendadas, tiene que circunscribirse al límite del 50% previsto en el artículo 24.4 TRLCSP, o po- dría contratar un porcentaje superior de la presta- ción objeto del encargo, al estar referido el citado artículo únicamente a contratos administrativos,
2.- Si la adjudicación que tuviera que realizar el medio propio se ha de sujetar íntegramente a la
legislación de contratos o únicamente a las dispo- siciones previstas para poderes adjudicadores sin consideración de Administraciones públicas de conformidad con el articulo 4.1.n).
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. La Diputación de Granada plantea dos cues- tiones relacionadas con el régimen jurídico de contratación de una entidad que tenga la conside- ración de medio propio de la Administración, en el marco de las prestaciones que tenga encomenda- das por la Administración encomendante. Primero, si resulta de aplicación el límite del 50 por ciento previsto para la contratación con empresarios colaboradores en el artículo 24.4 del TRLCSP; segundo, si la adjudicación de los contratos que tuviera celebrar el medio propio se ha de sujetar íntegramente a la legislación de contratos o, úni- camente, a las disposiciones previstas para poderes adjudicadores sin consideración de Administracio- nes públicas de conformidad con el articulo 4.1.n).
La cuestión planteada por la Diputación xx Xxxxx- da parte de la diferencia de régimen jurídico entre el artículo 24.4 del TRLCSP, que regula el supues- to de que la ejecución de obras, fabricación de bienes muebles o realización de servicios se efec- túe por la Administración en colaboración con empresarios particulares, respecto de lo dispuesto en el artículo 24.6, en relación con el artículo 4.1.n) del TRLCSP, en lo relativo al régimen de los contratos que celebren los entes que tengan la consideración de medio propio para la ejecución de la prestación objeto del encargo por la Adminis- tración encomendante.
Para el primer caso, el artículo 24.4 del TRLCSP dota de un carácter especial estos contratos al señalar que “Cuando la ejecución de las obras, la fabricación de los bienes muebles, o la realización de los servicios se efectúe en colaboración con empresarios particulares, los contratos que se celebren con éstos tendrán carácter administrativo especial, sin constituir contratos de obras, sumi-
nistros o servicios, por estar la ejecución de los mismos a cargo del órgano gestor de la Adminis- tración.”. No obstante, y como aspecto de su régimen jurídico se establece que “La selección del empresario colaborador se efectuará por los procedimientos de adjudicación establecidos en el artículo 138, salvo en el caso previsto en la letra
d) del apartado 1 de este artículo.” Y como limi- tación adicional se señala que “En los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 50 por 100 del importe total del proyecto.”
Por su parte, el artículo 4.1.n) del TRLCSP, a la vez que excluye del ámbito de aplicación del TRLCSP “Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo seña- lado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condi- ción de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación”, señala que “No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consi- deración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del en- cargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudica- ción las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190.”
La cuestión reside por tanto, en la determinación de cual de los dos regímenes jurídicos resulta de aplicación al supuesto objeto de consulta.
2. Hay dos son los aspectos que diferencian los dos supuestos y que deben ponerse de manifiesto con carácter previo a responder a las cuestiones planteadas. En primer lugar, y desde el punto de vista subjetivo, el artículo 24.4 TRLCSP se refiere a los supuestos de ejecución de obras y servicios por la Administración strictu sensu, no por entida- des del sector público que no tengan esta condi- ción. De ahí que se señale expresamente que la ejecución de los mismos será “a cargo del órgano gestor de la Administración”, y se califique los mismos como administrativos especiales, categoría
reservada a los contratos de las Administraciones. Por el contrario, el régimen del artículo 4.1.n) TRLCSP resulta aplicable a cualquier tipo de entidad del sector público, como la sociedad mer- cantil objeto de consulta.
En segundo lugar, desde el punto de vista objetivo, los contratos de colaboración con empresarios particulares son singulares respecto a los contratos regulados en el TRLCSP, señalándose al respecto que tienen “carácter administrativo especial, sin constituir contratos de obras, suministros o servi- cios, por estar la ejecución de los mismos a cargo del órgano gestor de la Administración” (artículo
26.4 TRLCSP). La presencia del empresario cola- borador tiene un carácter secundario o accidental, sin que altere el presupuesto que constituye la base del sistema de ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, cual es que dicha ejecución es del exclusivo cargo del órgano gestor sobre quien recae íntegramente la responsa- bilidad de la obra o de la fabricación del bien, asumiendo los riesgos inherentes a ello.
Por su parte, en los encargos a las entidades que tienen la consideración de medio propio los contra- tos que deban celebrarse para la realización de las prestaciones objeto del mismo son auténticos contratos en los términos previstos en el TRLCSP, y de acuerdo con ello se afirma con rotundidad en el artículo 4.1.n) del TRLCSP que “quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos”.
No obstante, a pesar de estas diferencias, no hay que olvidar que el título del precepto se refiere a la ejecución de obras y fabricación de bienes mue- bles por la Administración y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares. Por tanto, en todos los supuestos contenidos en el precepto, desde su apartado 1 al 6, quien ejecuta es siempre la Administración, entendida esta siempre como entidad sujeta al TRLCSP, titular del medio propio o servicio técnico a través del que ejecuta por sí y para sí la obra o el suministro, aunque técnicamente no se trate de una Administración en el sentido que prevé el propio texto legal.
3. Con estas premisas, cabe responder a las cues- tiones planteadas por la Diputación Provincial de Granada en su informe en los siguientes términos.
Admitiendo que lo que regula el precepto es la ejecución de la obras, etc. por la propia Adminis- tración, resulta indiferente que los medios o servi- cio técnico propios que emplee estén o no personi- ficados, pero si lo están, estaremos igualmente ante un supuesto de ejecución por la propia Administra- ción, solo que a través de un medio propio personi- ficado. Ello es así porque la norma engloba en esa figura todos los que contempla su artículo 24, sin distinción; por tanto, nos encontramos ante una ejecución por la Administración tanto en la que se realiza con los propios medios y servicios técnicos internos de la Administración, como en la que se realiza con sus medios y servicios personificados en una entidad que, por reunir los requisitos legales, ha sido declarada medio propio y servicio técnico de uno o más poderes adjudicadores.
La razón de ser estructural del artículo 24 del TRLCSP es la propia evolución histórica de la figura y, en lo que aquí interesa, en relación con los supuestos previstos en las letras a) y b) del artículo 24.1 del TRLCSP, es necesario que dis- ponga de servicios técnicos o industriales suficien- temente aptos para la realización de la prestación o que posea elementos auxiliares utilizables cuyo empleo suponga cierto nivel mínimo de ahorro en la ejecución del contrato o ciertas ventajas. La Ley de Contratos del Estado preveía ese supuesto, pero no aludía al caso de que esos medios o servicios propios estuviesen personificados. Las dudas sobre estos casos, quedaron superadas con la doctrina del TJUE sobre el “in house providing.”, es decir, la autoejecución o autoabastecimiento de bienes y servicios", que implica que no existe contrato cuando la Administración en sentido amplio - incluidos poderes adjudicadores o entidades públi- cas en general- utiliza sus medios o servicios propios personificados en una entidad distinta a ella que controle, a la que encomiendas o encargas la prestación.
A partir de esa doctrina, en la que se basa la redac- ción del artículo 24, en particular su apartado 6, la ejecución en una obra, etc. por un medio o servicio técnico personificado al que se le encarga aquella prestación, es ejecución por la propia Administra- ción, sin más distinciones y sin dudas legales sobre su procedencia.
El supuesto de hecho de ejecución por la propia Administración de una prestación en el caso que nos ocupa, se ha de basar en el previsto en la letra
a) del artículo 24.1, esto es, que la Administración tenga montados los medios o servicios técnicos suficientemente aptos para ejecutar la prestación. El supuesto de una sociedad, que es medio propio, encaja precisamente en ese supuesto de hecho, es decir, el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 24 del TRLCSP es un supuesto en que una entidad de un poder adjudicador, por reunir los requisitos precisos, es declarada medio propio y servicio técnico de uno o más poderes adjudicado- res. En este caso, los medios y servicios técnicos materiales están en una entidad del o de los pode- res adjudicadores, es decir, se trata de un medio o servicio personificado, pero es medio propio o servicio técnico en todo caso.
Pues bien, para que el encargo o encomienda se le pueda realizar a la entidad medio propio o servicio técnico instrumental y no exista contrato, al existir en realidad una sola voluntad, es necesario que se dé el requisito material sustancial para que exista ejecución directa y se pueda emplear la figura, a saber: que ese medio propio o servicio técnico sea suficientemente apto para ejecutar la prestación. En nuestro caso, no cabe encomienda ni encargo alguno, so pena de incurrir en fraude xx xxx, si la entidad medio propio o servicio técnico no es suficientemente apta par ejecutar la prestación.
La determinación de cuándo concurre esa aptitud solo puede realizarse a través de los requisitos que la norma establece para los casos de ejecución directa por la propia Administración, de los que las entidades medio propio son simplemente un su- puesto recientemente introducido con finalidad aclaratoria, consistente en que la personificación de los medios o servicios técnicos propios no altera la posibilidad de uso de la figura de ejecu- ción por la propia Administración. Pues bien, el artículo 24.4 del TRLCSP, limita la contratación con colaboradores de la ejecución de una obra, etc. al 50 % del importe total del proyecto, no porque quiera limitar la contratación con terceros colabo- radores en el caso de que se trate de contratos administrativos especiales porque la Administra- ción vaya a ejecutar la prestación con sus propios medios internos no personificados, sino simple- mente porque en caso contrario, se considera que la Administración no tendría medios propios o servicios técnicos suficientemente aptos para ejecutar la prestación, por lo que no concurriría el supuesto de hecho que permite la ejecución por la propia Administración.
Trasladada la afirmación anterior al supuesto del artículo 24.6, resulta que si una entidad medio propio no puede ejecutar el 50% del encargo, es que no es suficientemente apta para realizar la prestación, por lo que no concurriría el supuesto de hecho del apartado 1.a) del propio artículo 24, y, por tanto, no cabría el encargo o encomienda correspondiente.
Al efecto, debe destacarse que el artículo 24 del TRLCSP, comienza aludiendo “A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n)...”. De ello se deduce que la Administración puede ejecutar por sí misma una prestación a través del empleo de medios o servicios técnicos propios o mediante encargo a una entidad que controle declarada medio propio o servicio técnico, siempre que en cualquiera de los casos, dichos medios o servicios técnicos sean suficientemente aptos para ejecutar la prestación, lo que, por determinación directa del propio artículo 24.4 o por remisión al mismo en el caso del apartado 6 del propio precep- to, solo ocurre si ejecuta por sí misma el 50% del importe total de la prestación. En caso contrario, no puede haber autoejecución de la obra, etc., ni encargo al medio propio personificado, por la sencilla razón de que legalmente no son suficien- temente aptos para ejecutar la prestación.
En conclusión, la determinación contenida en el último inciso del artículo 24.4 es de aplicación preceptiva a los contratos que deba celebrar la entidad medio propio o servicio técnico que recibe un encargo con terceros para ejecutar la prestación encomendada, porque, en otro caso, no se respeta- ría el requisito a contrario que resulta de esa nor- ma, que es que sólo ejecutando el 50% de la pres- tación mediante el empleo de medios o servicios técnicos propios se considera que esos medios o servicios son suficientemente aptos para ejecutar la prestación y por ello se admite la autoejecución directa por la propia Administración, o mediante encargo al medio propio o servicio técnico perso- nificado, que en caso contrario no serían admisi- bles legalmente, debiendo acudirse directamente a la externalización por los procedimientos de con- tratación correspondientes.
La conclusión anterior se corresponde fielmente con lo dispuesto por el propio TRLCSP, en su Disposición Adicional 25ª, 6, párrafo segundo, que
determina con ocasión de la regulación del régi- men jurídico de TRAGSA, que es medio propio, lo siguiente: “En el supuesto de que la ejecución de obras, la fabricación de bienes muebles o la pres- tación de servicios por las sociedades del grupo se lleve a cabo con la colaboración de empresarios particulares, el importe de la parte de la presta- ción a cargo de estos deberá ser inferior al 50% del importe total del proyecto, suministro o servi- cio”.
Respecto de la segunda cuestión, a la vista la configuración como entidad de derecho privado de la Sociedad Mercantil que tiene la consideración de medio propio, siguiendo el tenor literal del artículo 4.1.n) del TRLCSP, los contratos para la realización de las prestaciones objeto del encargo, “cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artícu- los 137.1 y 190.”, que son las normas aplicables a los poderes adjudicadores que no tienen la consi- deración de Administración pública.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa concluye que:
1. Los contratos a celebrar por una Sociedad Mercantil considerada como medio propio de la Diputación Provincial de Granada, en el marco de las prestaciones que tenga encomendadas deben circunscribirse al límite del 50 por ciento del importe total del proyecto que prevé el artículo
24.4 del TRLCSP.
2. Los contratos para la realización de las presta- ciones objeto del encargo a la Sociedad Mercantil deben regirse por lo dispuesto en el artículo 4.1.n), a tenor del cual “cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las enti- dades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas estableci- das en los artículos 137.1 y 190.”
Informe 16/12, de 27 de septiembre de 2012. “Calificación de un contrato por el que se cede la explotación de una instalación deportiva. Calificación de un contrato por el se cede el uso privativo de una parcela de dominio público para la instalación de equipamiento de telecomunicaciones.”
Clasificación de los informes. 2. Calificación y régimen jurídico de los contratos. Objeto de los con- tratos. 2.2. Contratos privados.
ANTECEDENTES
Por el Director General de Tributos xxx Xxxxxxx- rio de Hacienda y Administraciones Públicas se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa el siguiente escrito de consulta:
“Con fecha 26 de enero de 2012, tuvo entrada en esta Dirección General un escrito por el que se formula una consulta sobre la calificación de dos contratos suscritos por un Ente Público, a efec- tos de su tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Para poder resolver esta consulta y otras que pudieran formularse en un futuro, es necesario delimitar previamente la naturaleza de dichos contratos, con el fin de determinar lo siguiente:
a) Si un contrato por el que se cede la explota- ción de un gimnasio municipal y en virtud del cual el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx, puede calificarse como contrato de gestión del servicio público y, en caso afirmativo, si puede instrumentarse me- diante la modalidad de arrendamiento o bien si debe efectuarse mediante la modalidad de con- cesión administrativa.
b) Si un contrato por el que se cede el uso privativo de una parcela de dominio público para destinarla a la instalación y puesta en funcionamiento de equipos de telecomunicacio- nes y, especialmente, de amplificación en línea de señales de telecomunicación, debe calificarse como un contrato de concesión de obras públi- cas o como un contrato de arrendamiento,
Es por ello que, en virtud de lo previsto en el articulo 324 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el artículo único del Real Decreto Legislativo 312011, de 14 de noviembre, se solicita informe de esa Junta Consultiva de Contratación Admi- nistrativa del Estado”.
Adicionalmente como documentación aneja se remite: el escrito que el Ayuntamiento de Ban- yeres del Penedès (Tarragona) dirige a la Direc- ción General de Tributos, el documento de “formalización del contrato de gestión del servi- cio público del gimnasio municipal mediante la modalidad de arrendamiento “de fecha 1 de diciembre de 2009 y el “contrato de concesión para uso privativo de la parcela X xx xxxxxxx xxxxxxx” xx xxxxx 0 xx xxxxxx xx 0000.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. El Director General de Xxxxxxxx consulta acerca de la naturaleza jurídica de dos contratos bien diferenciados.
2. El primero de ellos, conforme a su estipula- ción primera, tiene por objeto “la gestión del servicio público de gimnasio municipal, que compone la sala de actividades dirigidas, la sala de musculación, la sauna y los vestidores.”
Como forma de retribución del contratista se fijan unas tarifas pagaderas por los usuarios del servicio en función del mayor o menor uso que hagan del mismo.
Asimismo se establece un canon mensual míni- mo a satisfacer por el concesionario al Ayunta- miento, independientemente del nivel de uso del servicio, con un período de carencia de 24 meses a contar desde la iniciación de la prestación del servicio.
El contrato tiene una duración inicial de cuatro años con posibilidad de prórroga de dos años previo acuerdo.
3. El contenido descrito, según consta en el documento de formalización del contrato que se no ha remitido, es susceptible de calificarse jurídicamente como propio de un contrato de gestión de servicio público.
Recordemos que, tal y como ha manifestado esta Junta Consultiva en numerosos informes, entre los cuales cabe destacar el informe 60/11 dictado en respuesta a otra consulta del Director General de Xxxxxxxx, estaremos ante un contrato de ges- tión de servicio público cuando se cumplan los requisitos que se derivan de los artículos 132 y 275 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y que han sido objeto de amplia elaboración doctrinal, esto es: la “publi- catio” de la actividad o declaración de la misma como “servicio público”, la determinación de su régimen jurídico de manera que se haga la co- rrespondiente atribución competencial al Ayun- tamiento y se establezca el alcance de las presta- ciones a favor de los administrados, que la acti- vidad sea susceptible de explotación económica y, por último, que su prestación no implique el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.
Considerada la naturaleza de la actividad objeto del contrato y el artículo 25.2. m) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases de Régimen Local, esta Junta Consultiva entien- de que la misma es susceptible de cumplir los cuatro requisitos enumerados en el párrafo ante- rior. No obstante, la atribución a los municipios que el artículo 25.2. m) hace de las “actividades o instalaciones culturales o deportivas” debe ser completada con la legislación autonómica co- rrespondiente.
4. Asumiendo que la legislación autonómica confirma la “publicatio” del servicio y la atribu- ción competencial al Ayuntamiento, procede entonces considerar si este contrato de gestión de servicio público puede adoptar la modalidad de arrendamiento, como declara su estipulación primera, la cual reza: “la explotación del servicio se realizará mediante la modalidad de arrenda- miento por la cual el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y xxxxxxx, disponien- do de las instalaciones anteriormente descritas con el mobiliario que se relaciona en el anexo”.
La respuesta ha de ser necesariamente negativa, toda vez que el arrendamiento como forma de gestión de servicios públicos, pese a que figura en el artículo 113 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, aprobado mediante Decreto de 17 xx xxxxx de 1955 (en adelante, RSCCLL), debe considerarse suprimido. En este
sentido ya declaró esta Junta Consultiva en su informe 24/05, de 29 xx xxxxx de 2005, lo si- guiente: “(…) ya que el artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas omite la mención del arrendamiento como mo- dalidad de gestión de servicio público a diferen- cia de lo que sucedía con el artículo 85.4.d) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases del Régimen Local, mención del arrenda- miento, hoy derogada por la nueva redacción, que al citado artículo 85 ha dado la Ley 57/2003, de 16 de diciembre de Medidas para la moderni- zación del Gobierno Local. Desde el punto de vista reglamentario se llega a idéntica conclusión de la derogación o supresión del arrendamiento como forma de gestión de los servicios públicos locales ya que la disposición derogatoria única del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, deja subsistente el Título III del Reglamento de Ser- vicio de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 xx xxxxx de 1955, sólo en cuanto no se opongan a la Ley y los artículos 138 a 142 del citado Reglamento que se refieren al arrendamiento, son contrarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto no menciona esta modalidad de gestión de servicio público”.
Esta conclusión se vio confirmada en la Ley de Contratos del Sector Público por su Disposición Final 1ª, que, al modificar el artículo 85 de la Ley de Bases de Régimen Local, no introdujo el arrendamiento como forma de gestión indirecta, y se limitó a actualizar la remisión que antes se hacía al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ahora sustituida por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En cualquier caso, tanto la derogada Ley de Contratos del Sector Público como el actualmente vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público omi- ten, al referirse a las modalidades de gestión de los servicio públicos, toda referencia al arren- damiento.
Así, cabe concluir que el arrendamiento como forma de gestión de servicios públicos ha que- dado tácitamente suprimida, debiendo entender- se, en consecuencia, tácitamente derogados los artículos 113.b) y 138 a 142, ambos inclusive,
todos ellos del RSCCLL, en los términos descri- tos en el informe 24/05 arriba señalado. Toda vez que el contrato al cual se refiere la consulta, fue formalizado en fecha 1 de diciembre de 2009, entiende esta Junta Consultiva que le resulta de aplicación la conclusión aquí vertida.
Adicionalmente procede recordar que el artículo 253 y la Disposición Final 1ª, ambos de la Ley de Contratos del Sector Público, norma que rige el contrato a que se refiere la consulta según su estipulación 13ª, son legislación básica conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 7ª de la Ley de Contratos del Sector Público. De lo que sigue que la conclusión de derogación tácita debe hacerse extensiva a los artículos que regu- lan el arrendamiento como modalidad de gestión indirecta de servicios públicos en el “Reglamen- to de obras, actividades y servicios de las Enti- dades Locales” aprobado mediante Decreto 179/1995, de 13 xx xxxxx, por la Generalitat de Cataluña, entre otras normas autonómicas si las hubiere.
5. De lo anterior sigue que la autocalificación jurídica de “contrato de gestión del servicio público del gimnasio municipal mediante la modalidad de arrendamiento” no es correcta porque el régimen jurídico que rige este contrato ya no contempla el arrendamiento como modali- dad de gestión indirecta de un servicio público.
A continuación resta identificar en qué modali- dad de gestión indirecta de las recogidas en el artículo 253 de la Ley de Contratos del Sector Público puede tener encaje el contrato que anali- zamos. En este sentido entendemos que en el clausulado del contrato pueden identificarse los elementos identitarios de un contrato de gestión de servicios públicos bajo la modalidad de con- cesión. Así, según el criterio de esta Junta Con- sultiva expresado, entre otras, en el ya citado informe 6/11, conforme a la literalidad del ar- tículo 277 de la Ley de Contratos de las Admi- nistraciones Públicas y a la doctrina de esta Junta Consultiva (informes 27/07, 4/08, 65/08, 22/09, 12/10) y del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Ss. TJUE de 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxx C-382/05, apdo. 34; de 13 de noviembre de 2008, Asunto C-437/07, apdo. 29; de 27 de octubre de 2005, Asunto C-234/03, apdo. 22, entre otras) la concesión de servicios se caracteriza porque el empresario gestiona el
servicio a su propio riesgo y xxxxxxx. Esto signi- fica, según ha indicado esta Junta Consultiva, que el empresarios asume el riesgo de pérdida que comporta toda explotación de negocio, del mismo modo que es consustancial al sistema que el empresario perciba los beneficios que se deriven de ella.
A efectos de determinar si hay o no hay xxxx- ción de riesgo en los términos que son caracte- rísticos de la concesión, esta Junta Consultiva ha indicado (entre otros, en su informe 65/08) que habrá de atenderse a los siguientes parámetros, a saber: si se exigen o no inversiones al contratis- ta; si el contratista asume la gestión del servicio como propia; si se hace depender la retribución de la intensidad de uso del servicio por parte de los usuarios del mismo y si se fija, alternativa o adicionalmente, al pago de tarifas por los usua- xxxx, el abono por parte de la Administración al contratista de una cantidad fija. Éstos son pará- metros para evaluar la existencia o no de la xxxxxxxx del riesgo de explotación, lo cual no significa que deban darse todos al mismo tiempo para poder concluir que estamos ante una conce- sión.
Asimismo, hay que recordar que no es impres- cindible, según ha indicado esta Junta Consulti- va (entre otros, en su informe 22/09) que la retribución a percibir por el concesionario pro- ceda directamente de los usuarios, sino que lo relevante es que su cuantía está directamente ligada con la mejor o peor gestión que del servi- cio haga el concesionario, con la demanda o con la disponibilidad del servicio.
En el caso que nos ocupa la remuneración del contratista se hace a través del pago de tarifas, prefijadas por el Ayuntamiento y debidamente actualizadas en cada momento, pagaderas por los usuarios del servicio en función del uso que le den al mismo. Adicionalmente, el contratista se obliga a pagar al Ayuntamiento un canon mínimo mensual que si bien tiene una carencia de 24 meses, se devengará durante los siguientes 24 meses (hasta completar los 4 años de plazo inicial del contrato) y, en caso de prórroga, durante 2 años más, como máximo. Así, al estar el canon configurado como un mínimo, minora el beneficio del contratista y, por lo tanto, con- tribuye a acentuar el riesgo propio de la explota- ción económica de la prestación del servicio
público en cuestión. Asimismo el contratista se obliga “a asumir bajo su riesgo y xxxxxxx las inversiones que estime convenientes” (estipula- ción 5.1.11).
Llegados a este punto, y en lo que respecta a la diferenciación entre el riesgo de la explotación del servicio y el riesgo general que asume cualquier empresario, procede recordar que, tal y como ha señalado esta Junta Consultiva en su informe 65/08, la simple alusión a la circunstancia de que el contrato se ejecute a riesgo y xxxxxxx del con- tratista, no implica necesariamente la configura- ción del mismo como concesión. Hay que distin- guir entre la xxxxxxxx del riesgo de la explotación del servicio, que se produce cuando se gestiona siguiendo el régimen de la concesión, y el riesgo general que asume cualquier contratista cuando ejecuta el contrato. El primero de ellos depende de una multiplicidad de circunstancias que hacen especialmente incierto el resultado de la gestión, pues el rendimiento de ésta depende de la propia forma en que el concesionario gestiona el servi- cio. Por el contrario, en los contratos administrati- vos en general, el riesgo asumido por el contratis- ta es el que deriva de circunstancias imprevistas que afectarían a todo contrato o de su propio error de cálculo al hacer su oferta. En todo caso, el precio se pacta como retribución de una presta- ción cuyo destinatario es el propio órgano contra- tante, aún cuando el beneficiado directo por ésta pueda ser el particular. Este mismo precio, a mayor abundamiento, se fija exclusivamente en función de los costes del contrato más el margen de beneficio y no en atención al mayor o menor número de usuarios del servicio.
Así cabe concluir que atendiendo al contenido del contrato y a los criterios sentados por esta Junta Consultiva en su doctrina arriba reseñada, a efec- tos de determinar si hay o no xxxxxxxx de riesgo en los términos que son característicos de la con- cesión, esta Junta Consultiva entiende que en el contrato que nos ocupa sí hay tal xxxxxxxx, por lo que procede recalificar jurídicamente el citado contrato como de gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión administrativa.
6. La segunda cuestión que plantea el Director General de Trxxxxxx xn su consulta se refiere a la calificación jurídica de “un contrato” que tiene por objeto el uso privativo de una parcela de dominio público y de titularidad municipal por
parte de una empresa privada de telecomunica- ciones; estando previsto que la ocupación se haga con instalaciones y equipos de telecomuni- caciones, por un período inicial xx xxxx años, prorrogable tácitamente por períodos sucesivos de cinco años, hasta un máximo de veinte. El concesionario se obliga a pagar un canon anual fijo al Ayuntamiento y que se actualizará anual- mente de acuerdo con las variaciones del IPC.
El Director General de Trxxxxxx xn su consulta parte de la premisa de que estamos ante un contrato, y pregunta a esta Junta Consultiva si se trata de un contrato de concesión de obra pública o de un contrato de arrendamiento. Al respecto hay que señalar que no existe precepto alguno que determine que las concesiones demaniales hayan de generarse siempre mediante un acto unilateral no contractual, así como a la fecha del negocio objeto de consulta y en la actualidad, existían y existen preceptos que admiten la génesis de una concesión, tanto mediante acto unilateral, como mediante contrato. Al efecto, deben citarse los siguientes preceptos.
1º. Artículo 126 de la entonces vigente Ley del Patrimonio del Estado, Texto Articulado de 1964, que determina: “…el contenido de los contratos o convenios que tengan por objeto la ocupación o utilización de dominio público (…), quedará sometido al principio de libertad de pactos”.
2º. Artículo 78.2 del Reglamento de Bienes de las CCLL, aprobado por Real Decreto 1372/986, de 13 xx xxxxx, que determina:
“Las concesiones se otorgarán previa licitación con arreglo a los artículos siguientes y a la nor- mativa reguladora de la contratación de las CCLL”.
3º. Artículo 90.4 del citado RBCCLL, que determina:
“Constituida la garantía definitiva y, en su caso, pagado o consignado el valor del proyecto, se formalizará la concesión con arreglo a la norma- tiva reguladora de la contratación de las CCLL”.
Puede, por tanto, concluirse, que resulta legal que la concesión objeto de consulta se haya calificado como contractual.
Respecto del régimen legal de esta concesión, por su fecha, se regularía por la Xxx xxx Xxxxx- monio del Estado, Texto Articulado de 1964, vigente en la fecha de la concesión que se con- sulta, pero a pesar de ello, al tratarse de domino público local, no le era de aplicación la Ley del Patrimonio del Estado. Por tal motivo, solo se puede regir por la la Ley del Patrimonio de las AAPP, que sería aplicable al dominio público local en los preceptos correspondientes que se citan en su Disposición Final Segunda, bien porque se basen en una competencia exclusiva del Estado, bien en su competencia sobre legis- lación básica en ciertas materias. Así, determi- nados usos del dominio público requieren título habilitante, sea autorización, sea concesión, pero en modo alguno ello implica que dicha Ley determine que el título de concesión haya de ser siempre un acto unilateral, y no pueda ser tam- bién contractual, lo que indudablemente es posible, no solo porque la Ley del Patrimonio de las AAPP, no lo excluye, sino también porque está vigente el citado RBCCLL.
Por todo ello podemos concluir que nos encon- tramos ante un contrato que tiene por objeto regular la constitución de un derecho real admi- nistrativo de uso del dominio público y el ejerci- cio y contenido de la relación jurídica estableci- da entre el titular demanial y el adjudicatario interesado en el uso del dominio público local.
CONCLUSIONES
1. La autocalificación jurídica de “contrato de gestión del servicio público del gimnasio muni- cipal mediante la modalidad de arrendamiento” no es correcta porque el régimen jurídico que rige este contrato ya no contempla el arrenda- miento como modalidad de gestión indirecta de un servicio público.
2. Atendiendo al contenido del contrato y a los criterios sentados por esta Junta Consultiva en su doctrina arriba reseñada, a efectos de determinar si hay o no xxxxxxxx de riesgo en los términos que son característicos de la concesión, esta Junta Consultiva entiende que en el contrato que nos ocupa sí hay tal xxxxxxxx, por lo que procede recalificar jurídicamente el citado con- trato como de “gestión de servicios públicos bajo la modalidad de concesión administrativa”.
3. Respecto de la segunda cuestión, podemos señalar que el concreto negocio objeto de con- sulta se ha configurado como un contrato que tiene por objeto regular la constitución de un derecho real administrativo de uso del dominio público y el ejercicio y contenido de la relación jurídica establecida entre el titular demanial y el adjudicatario interesado en el uso del dominio público local.
Informe 29/12, de 27 de septiembre de 2012. “Orden por la que se regula la Junta de Contrata- ción del Ministerio de Fomento.”
Clasificación de los informes. 31. Proyectos de disposiciones
ANTECEDENTES
La Subdirección General de Administración y Gestión Financiera del Ministerio de Fomento se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe de la misma sobre la siguiente disposición reglamentaria:
“Orden xxx/2012, de xx de xxx , por la que se regula la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento
El Artículo 316 de la Ley de Contratos del Sec- tor Público establece que en los departamentos ministeriales podrán constituirse Juntas de Contratación que actuarán como órganos de contratación con los límites o con los referentes a las características de los contratos que deter- mine el titular del departamento.
El Artículo 7 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, dice que el Ministro podrá atribuir a las Juntas de Contratación las funciones de programación y estudio de las necesidades de contratos a celebrar y cualesquiera otras que estén relacionadas con la actividad contractual de la Administración del Estado en el ámbito de las competencias del Ministerio).
Los cambios en la organización del Departa- mento que ha realizado el Real Decreto 452/2012; de 5 xx xxxxx, por el que se desarro- lla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento y se modifica el Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, aconsejan la adap- tación de la composición de la Junta de Contra- tación a la nueva estructura.
Esta orden ha sido objeto de informe por la Junta Consultiva de Contratación Administrati- va del Ministerio de Hacienda y Administracio- nes Públicas, de acuerdo con la previsto en la disposición adicional primera del Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Adminis- traciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
En su virtud, con la aprobación previa del Mi- nistro de Hacienda y Administraciones Públicas, dispongo:
Articulo 1°.- Objeto.
La presente orden tiene por objeto regular la Junta de Contratación del Ministerio de Fomen- to como órgano colegiado de contratación adscrito a la Subsecretaría.
Se excluye de su ámbito de aplicación, la con- tratación de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, la de los organismos autónomos adscri- tos al Ministerio y, en el caso de las Direcciones Generales Sectoriales, la contratación de aque- llas materias que forman parte del ámbito de sus competencias específicas.
Artículo 2º.- Funciones.
1.- La Junta de Contratación actuará como órgano de contratación en relación con los siguientes contratos:
a) En los contratos de obras de reparación simple, restauración, rehabilitación y de conser- vación y mantenimiento.
b) Contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por uso.
c) Contratos de servicios,
d) Contratos de suministro y de servicios, distintos de los atribuidos a la competencia de la Junta con arreglo a las dos letras anteriores que afecten a, más de un órgano de contratación, exceptuando los que tengan por objeto bienes o servicios de contratación centralizada
2.- Quedan excluidos del ámbito de actuación de la Junta los contratos a que se refiere el aparta- do 1 de este artículo cuando las obras, servicios
o suministros hayan sido declarados de contra- tación centralizada y los contratos menores.
3.- La aprobación de los expedientes de contrata- ción a que se refiere el apartado 1 de este artículo no comprende la aprobación del gasto, que co- rresponderá a los órganos con competencia en la materia en cada caso.
4.- La Junta de Contratación podrá ejercer ade- más, respecto a los contratos de los que es órgano de contratación, las siguientes funciones confor- me a lo previsto en el art. 7 del Real Decreto 1098/2001 Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:
a) Programación y estudio de las necesidades de contratos a celebrar, y
b) Cualesquiera otras que estén relacionadas con la actividad contractual de la Administración del Estado en el ámbito de las competencias de la Junta.
Artículo 3º.- Composición:
1.- La Junta de Contratación estará compuesta por los siguientes miembros:
a) Presidente: El/La titular de la Inspección General de Fomento
b) Vicepresidente: El/La titular de la Subdirec- ción General de Administración Gestión Finan- ciera
c) Vocales:
1. El/La Oficial Mayor, en representación de la Subsecretaría.
2. Un/a vocal designado por el director de cada Centro Directivo que haya formulado propuesta que deba examinarse en la sesión.
3. Un/a representante de la Abogacía del Estado en el Departamento.
4. Unta representante de la Intervención Dele- gada en el Departamento,
d) Secretaría: La Secretaria de la Junta de Con- tratación será ejercida por un/a Jefe de Área o
Servicio de la Subdirección General de Adminis- tración y Gestión Financiera designado por el titular de este órgano, que dispondrá de voz y voto.
2.- La presidencia podrá disponer, cuando así lo requiera la naturaleza de los asuntos a tratar y al objeto de recabar su asesoramiento, la incorpora- ción como vocales a la Junta de los técnicos que se considere necesarios, quienes asistirán con voz y sin voto,
3.- En caso xx xxxxxxx, ausencia o enfermedad, se establece el siguiente régimen de suplencias:
a) El/La Presidente será sustituido por el Vice- presidente.
b) Los/Las vocales serán sustituidos por sus suplentes que serán nombrados por el mismo procedimiento.
c) El/La Secretario/a será sustituido por un/a suplente nombrado/a por el mismo procedimiento.
Disposición transitoria única. Régimen transitorio.
Permanecerá vigente la resolución de 5 xx xxxxx de 2001 en tanto no se apruebe nueva Resolución de Delegación de Competencias de la Junta de Con- tratación
Disposición derogatoria única.
Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo estableci- do en la presente orden , en particular, la Or- den del Ministro de Fomento de 14 xx xxxxx de 2001, por la que se regulan la composición y funciones de la Junta de Contratación, la Comi- sión de Retribuciones y la Comisión de Informá- tica del Ministerio de Fomento.
Disposición final única. Entrada en vigor.
Esta orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. Este informe tiene por finalidad dar cum- plimiento a lo establecido en la disposición adicional primera del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públi-
cas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que dispone que los proyectos de disposiciones que se tramiten por los departa- mentos ministeriales que tengan por objeto la regulación de materia de contratación adminis- trativa deberán ser informadas previamente a su aprobación por la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa.
La disposición que se desea promulgar por el Ministerio de Fomento tiene por objeto la regu- lación de la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento adaptándola a la organización del Departamento que resultó del Real Decreto 452/2012, de 5 xx xxxxx, por el que se desarro- lla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento y al Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructu- ra orgánica básica de los departamentos ministe- riales.
2. En efecto se observa la adaptación de la composición de la Junta de Contratación del Ministerio de Fomento a la nueva estructura orgánica de este último.
En cuanto se refiere al alcance de este informe, como en anteriores ocasiones hemos de advertir que, sobre las cuestiones de carácter organizati- vo, considera esta Junta Consultiva que no debe pronunciarse, por no ser de su competencia. Sin
embargo, debe comentar aquellos aspectos relacionados con la contratación pública que requieran su adecuación a las disposiciones reguladoras.
No obstante, consideramos necesario proponer un par de cambios en la regulación de los voca- les que aparece dentro de la Orden examinada. En primer lugar, habría que sustituir la expresión de representante de la Intervención por Interven- tor. En segundo lugar, respecto del secretario, sería necesario que la Orden especificara si tienen voz y voto o solo voz. En el primer caso, sería un vocal más, por lo que se debería incluir en el mismo apartado que el resto de los vocales. En e supuesto de que solo tuviera voz, iría en renglón separado como aparece en el proyecto de Orden remitido.
3. Del texto del proyecto de disposición re- glamentaria recibido se aprecia que se ajusta a las normas reguladoras de su objeto, con una única salvedad, cual es que la referencia que el primer párrafo por error hace al artículo 316 de la “Ley de Contratos del Sector Público” debe hacerse al “Texto Refundido de la Ley de Con- tratos del Sector Público”.
Por lo demás, esta Junta Consultiva emite su informe favorable al proyecto de disposición recibido.
Informe 1/12, de 20 de noviembre de 2012. “Aplicación de preferencias a favor de empresas vinculadas con la atención de personas en situación de dependencia o de reservas de contratos, además de la establecida en la disposición adicional séptima. Prestación de servicios sociales mediante convenio de colaboración.”
Clasificación de los informes. 1.1.1. Entidades sometidas al Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3, 2011, de 14 de noviembre. 2.1. 2 Con- tratos de gestión de servicios públicos.15. Oferta económicamente más ventajosa.
ANTECEDENTES
D. E. S. C., Presidente de la Federación Empre- sarial de Asociaciones de Centros Especiales de Empleo (en adelante FEACEM) y en representa- ción de la misma, se dirige a esta Junta Consul- tiva de Contratación Administrativa formulando la siguiente consulta:
D. E.S.C., Presidente de la Federación Empre- sarial de Asociaciones de Centros Especiales de Empleo (en adelante FEACEM) y en representa- ción de la misma de acuerdo con la certificación de nombramiento que se adjunta, con domicilio profesional en Madrid, calle (…), al amparo de la Legislación vigente, realiza la siguiente Con- sulta a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa:
La aplicación de la ley 30/2007, de 30 de octu- bre, de Contratos del Sector Público (LCSP) está generando importantes obstáculos a la participación de las entidades del tercer sector en la gestión de los servicios sociales, frustrán- dose así uno de los principios inspiradores de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia (LA- PAD), que consiste en: La participación del tercer sector en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia (art. 3.n). Dicho principio, y, en general, las previsiones de la LAPAD, que además tiene carácter xx xxx espe- cial, no puede considerarse alterado por la LCSP, máxime al afectar a un contrato no sujeto a regulación armonizada, como es el contrato de gestión de servicios públicos.
No obstante, se teme en el sector que, si no se reconduce adecuadamente la tendencia que se está imponiendo, mediante una interpretación integradora de ambas leyes, la LCSP y la LA PAD,
y mediante la adopción de medidas adecuadas, los problemas se agravarán en el futuro, como consecuencia de que las Comunidades Autóno- mas y las Corporaciones Locales están sustitu- yendo los sistemas de convenios de colaboración y los conciertos o contratos de gestión de servi- cios públicos con dichas entidades, adjudicados en el pasado, al menos en parte, con criterios sociales, por la adjudicación a la mejor oferta económica, con olvido de las cláusulas sociales, argumentándose que este cambio en la gestión es consecuencia obligada de la entrada en vigor de la LCSP. Por nuestra parte, consideramos que dicha argumentación no puede asumirse sin importantes matizaciones, pues no se aprecian, a los efectos que ahora en particular nos ocu- pan, cambios significativos en la legislación que obliguen a dichas Comunidades Autónomas o entidades locales, o a otros posibles órganos de contratación, a modificar su sistema de contra- tación en los términos en que se viene haciendo.
Además, como quiera que existen en el vigente ordenamiento jurídico, fundamentalmente en las dos leyes citadas, previsiones que, en nuestro criterio, fundarían atender a consideraciones sociales que se están abandonando por razones supuestamente de legalidad, FEACEM entiende que sería del mayor interés que por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) se diera respuesta a las cuestiones que en este escrito se plantean, en interés tanto de nuestros asociados como de los distintos órga- nos de contratación por la conveniencia de brindarles una interpretación segura y uniforme de la Ley,
A fin de clarificar el sentido de la consulta, se exponen seguidamente las exigencias sociales que, a juicio de esta Asociación Empresarial, derivan de la nueva LCSP así como la inciden- cia que sobre el particular tiene la LAPAD, y las posibilidades que una recta interpretación de
estas disposiciones ofrecen en orden a evitar los aludidos perjuicios a un sector, como es el de la economía social, en el que desarrollan su activi- dad los colectivos más vulnerables de nuestra sociedad, Aun con criterios estrictamente eco- nómicos siempre será preferible integrarlos en la economía productiva a convertirlos en sujetos pasivos de ayudas públicas y ello sólo será viable mediante actuaciones positivas de los poderes públicos que les sitúen en condiciones de Igualdad.
A tenor de lo indicado, a continuación se hace un análisis de la nueva situación legal y de las posibles soluciones que pueden adoptarse en el marco de la misma, respecto de las cuales se recaba el criterio de la Junta, No obstante, FEACEM es consciente de que los problemas no residen exclusivamente en la interpretación de la norma sino en la necesidad de impulsar bue- nas prácticas, que, sin merma del debido respeto a las exigencias de la legislación de contratos, garanticen que se alcancen de hecho los princi- pios de la LAPAD, Respecto de las medidas para el impulso de buenas prácticas en la medi- da en que la JCCA participa o puede participar en su adopción se solicita su colaboración, al amparo de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición,
1. Problemas que derivan de la aplicación que se está realizando de la LCSP
1.1. Aspectos sociales de la contratación pú- blica que afectan a todas las empresas, lucrati- vas y no lucrativas.
Las cláusulas sociales que permite incluir la LCSP (no las impone) en los pliegos de cláusu- las de los contratos, salvo en los dos supuestos que se contemplan en el siguiente apartado, no hacen diferenciación entre entidades lucrativas y no lucrativas, de manera que cualquier empre- sa que reúna las condiciones será valorada igual, sea o no lucrativa. Dichas cláusulas pueden operar en dos fases:
a) Fase de preparación y adjudicación del contrato,
Los preceptos con incidencia en esta fase son fundamentalmente el art, 134 y la Disposición Adicional 6ª LCSP.
El art 134 que regula los criterios de valoración de las ofertas sienta como principio que la adjudicación se ha de hacer a la oferta econó- micamente más ventajosa, No obstante, como matizaciones al mismo, hay que considerar que para valorar la oferta económicamente más ventajosa no se atiende al precio en exclusiva, También cabe considerar, entre otros factores, las características vinculadas con la satisfac- ción de exigencias sociales siempre que:
• respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato,
• propias de las categorías de población espe- cialmente desfavorecidas
• a las que pertenezcan los usuarios o benefi- ciarios de las prestaciones a contratar.
La principal dificultad para que esta previsión legal despliegue sus efectos es que la inclusión de los expresados criterios sociales no viene impuesta por la LCSP, que se limita a mencionarlos en una relación meramente ejemplificativa, siendo el órgano de contratación con referencia a cada caso concreto quien puede determinarlos,
Si se considera el ingente número de órganos de contratación que existen en nuestro país y la falta de concreción legal y reglamentaria de esta posibi- lidad es fácil comprender su, al menos hasta ahora, escasa operatividad.
Por su parte, la DA 6ª establece preferencias en la adjudicación de contratos a favor de empresas que:
• tengan en su plantilla un número de trabaja- dores con discapacidad superior al 2 por 100.
• dedicadas específicamente a la promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social (entre otras, personas con disca- pacidad).
Como limitaciones intrínsecas a la eficacia de estas cláusulas hay que considerar las siguientes:
• La preferencia sólo juega a efectos de "des- empate" con otras empresas en igualdad de condi- ciones económicas, con lo que su operatividad, en términos estadísticos, se aproxima a cero.
• Su inclusión en los pliegos compete a los órganos de contratación.
b) Fase de ejecución (art. 102 LCSP).
Pueden establecerse condiciones especiales de ejecución referidas a consideraciones de tipo social con el fin de promover el empleo de per- sonas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral.
También es facultad de los órganos de contrata- ción incorporarlas en sus respectivos pliegos. Su inclusión no es obligatoria.
Conclusión: Las cláusulas sociales juegan a favor de cualquier empresa que las cumpla, pertenezca o no al tercer sector, con la excep- ción de la adjudicación de los contratos relati- vos a prestaciones de carácter social o asisten- cial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro a que se hace referencia en el apartado siguiente.
1.2. Aspectos que afectan a entidades del tercer sector, tal como se define en el art. 2.8 de la LAPAD.
1. Adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial (DA 6ª.3).
En la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial se puede otorgar preferencia por los órganos de contratación a entidades no lucrativas cuando su actividad tenga relación directa con el objeto del contrato. Esta preferencia sólo opera a efectos de "desempate" en caso de "igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas". Una vez más, se consagra una posibilidad a incluir en los pliegos, no obligato- riedad, y su operatividad es muy limitada.
2. Contratos reservados (DA 7a)
Podrá reservarse la participación en los proce- dimientos de adjudicación de contratos a Cen- tros Especiales de Empleo, o reservar su ejecu- ción en el marco de programas de empleo pro- tegido, cuando al menos el 70 por 100 de los trabajadores afectados sean personas con dis- capacidad que, debido a la índole o a la grave- dad de sus deficiencias, no puedan ejercer una
actividad profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.
También este caso se consagra una posibilidad, pero sin que en ningún supuesto sea obligatoria la reserva de participación.
Conclusión: las ventajas a favor de las entida- des del tercer sector o son indirectas (en cuanto normalmente reunirán las condiciones para beneficiarse de las cláusulas sociales) o son muy limitadas (tiene que haber igualdad de condi- ciones económicas para la preferencia o se restringe a los Centros Especiales de Empleo) y, en lodo caso, su aplicación por los órganos de contratación es discrecional.
En suma, estas ventajas no resuelven (pero desde luego son muy positivas) los problemas que se están planteando al sector como conse- cuencia de la cuestionable aplicación de la LCSP por algunos órganos.
2. Incidencia de la LAPAD en la contratación pública.
Como decimos, en el origen de la situación actual se encuentra la sustitución que por algu- nos órganos de contratación se viene haciendo de los sistemas de convenios de colaboración y la adjudicación, atendiendo a criterios sociales, de los contratos de gestión de servicios públicos a favor de las entidades del sector, por la adju- dicación a la mejor oferta económica, en consi- deración fundamentalmente al precio.
Efectivamente la nueva LCSP se inspira en el principio de libertad de acceso a las licitaciones públicas y de igualdad de trato entre los candi- datos (art. 1 LCSP), en línea de continuidad con el anterior arto 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 xx xxxxx de 2000 (TRLCAP), pero, ade- más, y de forma más significativa que lo que se daba en la legislación anterior, la LCSP atiende también a consideraciones sociales en los térmi- nos estudiados en los dos apartados anteriores.
No obstante, tales previsiones legales, si no se interpretan sistemáticamente con las xx XXXXX, se tornan insuficientes, al menos en su aplica- ción concreta por los órganos de contratación.
Para un recto planteamiento de la cuestión, hay que partir de la composición de la Red de Servi- cios Sociales del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (art. 16 Ley 39/2006) que contempla:
- Centros y servicios públicos.
- Centros y servicios privados, concertados o no.
La gestión de los servicios sociales en el caso de que se presten por la Administración en centros públicos se contrata con arreglo a lo dispuesto en la LCSP, que admite diversas modalidades (art. 253 LCSP). La más empleada es la conce- sión, en la cual la selección del concesionario sigue los procedimientos ordinarios de adjudi- cación de los contratos públicos, que podría a priori parecer antinómica (pero no lo es) con el principio antes citado que propugna "la partici- pación del sector en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal y aten- ción a la situación de dependencia".
Sin que además podamos olvidar que también en ese mismo art. 253 LCSP se prevea que la contra- tación de la gestión de los servicios públicos pueda adoptar igualmente la modalidad de "con- cierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que cons- tituyen el servicio público de que se trate."
Esta situación tampoco se ha modificado en la LCSP dado que el anterior art. 56 TRLCAP tiene una redacción idéntica al actual art. 253 LCSP.
De cualquier manera, la aplicación de la LA- PAD, que es una Ley especial, debe ser plena a estos efectos, lo que no ofrecería tampoco difi- cultad desde el ámbito del Derecho comunitario, y menos aún por cuanto el contrato de gestión de gestión de servicios no está sujeto a regula- ción armonizada. Al respecto, la Comunicación interpretativa de !a Comisión de las Comunida- des Europeas sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, de 15-10-2001, entre otros extremos contiene las siguientes afirmaciones:
“Los Estados miembros tienen, asimismo, la facultad de decidir, dentro de los límites fijados
por el Derecho comunitario, si los contratos públicos no contemplados en las Directivas pueden, o incluso deben, perseguir objetivos que no sean el de la mejor relación calidad-precio, al que apuntan las Directivas sobre contratación pública.
Sin perjuicio de la normativa nacional en la materia, en lo tocante a estos contratos, los poderes adjudicadores disfrutan de total liber- tad para definir y aplicar criterios sociales de selección y adjudicación en el marco de sus procedimientos de contratación pública, siempre que observen las normas y los principios gene- rales del Tratado CE, lo que implica, en particu- lar, una transparencia suficiente y la igualdad de trato de los licitadores”.
Cuestión distinta es que las entidades del tercer sector presten servicios sociales como titulares de centros privados, en cuyo caso la cuestión se sitúa en otro plano: bien en el del concierto, bien en el de las subvenciones y ayudas públi- cas, El régimen de conciertos queda igualmente comprendido entre los contratos regulados en la LCSP.
También en la adjudicación de conciertos se plantea la cuestión de la preferencia, que debe- ría en este tipo de prestaciones resolverse otor- gando prioridad a las entidades del sector por las razones indicadas en relación con la conce- sión (entre otras, que el art 253 LCSP exige que el concierto sea con personas naturales o jurídi- cas que vengan realizando prestaciones análo- gas a las que constituyen el servicio público de que se trate, lo que habitualmente acontece en este tipo de entidades del sector) y por la especi- fica previsión del art, 16.2 de la LAPAD: “Las Comunidades Autónomas establecerán el régi- men jurídico y las condiciones de actuación de los centros privados concertados, En su incor- poración a la red se tendrán en cuenta xx xxxx- ra especial los correspondientes al tercer sec- tor”,
4. Posibilidades de empleo de convenios de colaboración
En relación con el convenio de colaboración entre la Administración y las entidades priva- das, su régimen tampoco había cambiado en la LCSP con respecto al precedente TRLCAP, El
art. 4,1 LCSP, reproduciendo literalmente el precedente artículo del TRLCAP, dispone:
“1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídi- cas:
d) Los convenios que, con arreglo a las nor- mas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contra- tos regulados en esta Ley o en normas adminis- trativas especiales”,
Del tenor del texto reproducido resulta que la LCSP prohíbe que se recurra al convenio allí donde el objeto coincide con el de un contrato regulado en dicha Ley o en normas administra- tivas especiales. Por el contrario, podrá utilizar- se cuando no exista dicha coincidencia o sim- plemente cuando no concurran las notas que, de acuerdo con los arts. 2 y ss LCSP, son necesa- rias para que exista un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de la LCSP.
Por tanto, cabría su empleo cuando la relación entre la Administración y la entidad no lucrativa no implique un intercambio patrimonial sino una actuación conjunta (colaboración) para la consecución de un fin común de interés general, perseguido por ambos sujetos. Dentro de estas situaciones deberán entenderse comprendidas aquellas en las que, para gestionar un servicio social de los contemplados en el art. 15 de la LAPAD, la Administración aporta bienes o financiación y una entidad no lucrativa sus propios medios, personales o materiales, pero sin percibir una retribución o precio por su colaboración, sino a lo sumo una compensación de gastos por el importe justificado.
También la LAPAD brinda cobertura para este tipo de convenios cuando en el art. 16.4 esta- blece: “Los poderes públicos promoverán la colaboración solidaria de los ciudadanos con las personas en situación de dependencia, a través de la participación de las organizacio- nes de voluntarios y de las entidades del tercer sector”.
5. Consultas sobre problemas interpretativos sobre preceptos de la LCSP.
En consideración a lo expuesto, se solicita de esa Junta Consultiva de Contratación Adminis- trativa, al amparo del art. 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, de régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contrata- ción Administrativa, que emita informe en el que exprese su criterio sobre las siguientes cuestio- nes que se elevan en consulta:
Primera. Si es obligatorio para los órganos de contratación aplicar en los contratos de gestión de servicios públicos, que tenga por objeto servicios o prestaciones sociales, los principios y exigencias de la Ley 39/2006, de 14 de diciem- bre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Depen- dencia, y, entre otros, el que formula su art. 3 n) reproducido en los antecedentes, En concreto, se desea conocer si la aplicación de la citada Ley, por su carácter xx xxx especial, puede justificar el otorgamiento de alguna forma de preferencia o la reserva de algunos contratos a las entidades del sector social, con independencia de las posibilidades de reserva potestativa contempla- das en la DA 7ª LCSP,
Segunda. Sí para la prestación de los servicios sociales contemplados en el 15 (catálogo de servicios) de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Aten- ción a las Personas en situación de Dependen- cia, puede recurrirse al convenio de colabora- ción, siempre que se den las condiciones descri- tas en el apartado 4 anterior.
6. Actuaciones para cuyo impulso se solicita la colaboración de la JCCA al amparo de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, regula- xxxx del Derecho de Petición.
Al amparo del Derecho de petición, reconocido en la Constitución y regulado en dicha Ley, se solicita de esa Junta que elabore y proponga y, en su caso, adopte, en el ámbito de su compe- tencia, las normas, instrucciones y medidas generales que considere necesarias en relación con los contratos de gestión de servicios públi- cos de carácter social en orden a alcanzar los siguientes objetivos:
- Que los órganos de contratación incluyan en los contratos que adjudiquen las cláusulas sociales previstas en la LCSP, clarificando en lo
que sea preciso los supuestos en que legalmente cabe incluirlas y recomendando su empleo de manera que no queden inoperantes por la inse- guridad que pueda acompañar a su empleo.
- Que el Gobierno adopte un Acuerdo sobre la introducción de criterios sociales en la contra- tación pública análogo en relación con la intro- ducción de criterios ambientales (Acuerdo de consejo de Ministros por el que se aprueba el Plan de Contratación Pública Verde de la Ad- ministración General del Estado y sus Organis- mos Públicos y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, adoptado en su reunión de 11 de enero de 2008, a propuesta de la Ministra de Medio Ambiente y el Ministro de Economía y Hacienda) y a la Comunicación interpretativa de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos de 15-10-2001.
- Que en el futuro desarrollo reglamentario de la LCSP se tienda el puente necesario entre la LAPAD y la LCSP, de manera que se tengan en cuenta aún más las especialidades del tercer sector, de modo semejante a como se ha hecho con los otros pilares del estado del bienestar: el derecho a la educación y el derecho a la salud”.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. La Federación Empresarial de Asociaciones de Centros Especiales de Empleo (en adelante FEACEM) plantea ante esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa como objeto de consulta dos cuestiones relacionadas con la compatibilidad de las disposiciones de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia con las de la nor- mativa en materia de contratación pública, ac- tualmente contenidas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
El punto xx xxxxxxx para analizar las cuestiones planteadas es que el TRLCSP tiene por objeto regular la contratación del sector público a fin de garantizar el cumplimiento de determinados principios enunciados en su artículo 1.1, enten- diendo por contratos del sector público los contra-
tos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumeradas en el artículo 3 (artículo 2).
Se trata de una ley general aplicable a la contra- tación de la totalidad del sector público, a salvo de las exclusiones y excepciones previstas en esa norma, y en consecuencia, deroga cuantas dispo- siciones se opongan a ella contenidas tanto en normas de carácter general como especial (vid. a este respecto, la disposición derogatoria única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 3/2011).
Con estas premisas, cabe abordar la vigencia de los principios y exigencias de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia (LAPAD) en la actividad de contratación del sector público.
2. La primera cuestión está referida a la aplica- bilidad de los principios de la LAPAD a los con- tratos de gestión de servicios públicos que se celebren para su aplicación y, en particular, el previsto en su artículo 3.n) referente a “La parti- cipación del tercer sector en los servicios y pres- taciones de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia.”
Nada hay que oponer a la vigencia del citado principio. Ahora bien, su aplicación en el ámbito de los contratos de gestión de servicios públicos que se celebren por las Administraciones Públicas debe realizarse de forma compatible con los preceptos que regulan la contratación de las Ad- ministraciones Públicas en general y los del con- trato de gestión de servicios públicos en particu- lar. Desde este punto de vista, artículos como los señalados en el escrito de consulta (actuales 150 y disposición adicional cuarta del TRLCSP) pueden resultar útiles para hacer efectiva la participación del tercer sector en estos servicios.
Respecto a la cuestión planteada en concreto, relativa a si la aplicación de la citada Ley, por su carácter xx xxx especial, puede justificar el otor- gamiento de alguna forma de preferencia o la reserva de algunos contratos a las entidades del sector social, con independencia de las posibili- dades de reserva potestativa contempladas en la DA 7ª LCSP, la respuesta debe ser negativa.
La reserva a Centros Especiales de Empleo actualmente prevista en la disposición adicional quinta del TRLCSP constituye una excepción al régimen de licitación previsto con carácter gene- ral para los contratos de las Administraciones Públicas, por motivos de carácter social. Como tal excepción es objeto de regulación expresa en el TRLCSP, recogiendo lo dispuesto también expresamente en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 xx xxxxx de 2004 sobre coordinación de los proce- dimientos de adjudicación de los contratos pú- blicos de obras, de suministro y de servicio, resultando motivada en que, en condiciones normales de competencia, estos talleres pueden tener dificultades para obtener contratos.
No existiendo previsión expresa en el TRLCSP respecto a la posibilidad de reservar a las entida- des del tercer sector determinados contratos, no resulta admisible esta reserva sobre la base de los principios consignados en la LAPAD, de- biéndose aplicar las reglas generales que regulan el contrato de gestión de servicios públicos.
3. Se plantea igualmente sí para la prestación de los servicios sociales contemplados en el 15 de la LAPAD, puede recurrirse al convenio de colaboración previsto en el artículo 4.1.d) del TRLCSP, siempre que se den las condiciones descritas en el apartado 4 de los antecedentes descritos en el escrito de consulta.
En dicho apartado se exponen como condiciones para la utilización del convenio de colaboración, cuando su objeto no coincida con los correspon- dientes a los contratos regulados en el TRLCSP o en normas administrativas especiales o sim- plemente cuando no concurran las notas que, de acuerdo con los arts. 2 y siguientes del TRLCSP, son necesarias para que exista un contrato com- prendido en su ámbito de aplicación, que se podría utilizar la figura del convenio cuando la relación entre la Administración y la entidad no lucrativa no implique un intercambio patrimo- nial sino una actuación conjunta (colaboración) para la consecución de un fin común de interés general, perseguido por ambos sujetos.
Sobre la admisibilidad de estos convenios con personas física o jurídicas sujetas a derecho privado al amparo del artículo 4.1.d) del TRLCSP, esta Junta Consultiva ya ha tenido
ocasión de pronunciarse en su Informe 57/2003, de 30 xx xxxxx. Como requisito para su aplica- ción se recoge expresamente en el citado artículo 4.1.d) “que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”.
Por lo tanto, si dan las características descritas no habría inconveniente en la utilización de la figura del convenio de colaboración para la prestación de servicios sociales contemplados en la LAPAD, aspectos que deberán valorarse caso a caso atendiendo a la relación jurídica que se establezca.
4. Finalmente, cabe señalar que por parte de FEACEM se solicita la colaboración de esta Junta Consultiva amparo de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, para que elabore y propon- ga y, en su caso, adopte, en el ámbito de su competencia, las normas, instrucciones y medi- das generales que considere necesarias en rela- ción con los contratos de gestión de servicios públicos de carácter social en orden a alcanzar un conjunto de objetivos.
Sobre esta petición, debemos reiterar que la Junta Consultiva no tiene competencias para adoptar una iniciativa del carácter de la que propone. Así, respecto de la iniciativa legislati- va, hay que mencionar lo dispuesto dentro del artículo 87 de la Constitución Española, a cuyo tenor: “1. La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuer- do con la Constitución y los Reglamentos de las Cámaras.
2. Las Asambleas de las Comunidades Autó- nomas podrán solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto xx xxx o remitir a la Mesa del Congreso una proposición xx xxx, delegando ante dicha Cámara un máximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa.
3. Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones xx xxx. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias xx xxx orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa xx xxxxxx”.
A la misma conclusión podemos llegar respecto de la petición para dictar normas, instrucciones o medidas generales, habida cuenta del carácter consultivo de esta Junta. En este sentido, nueva- mente hay que recordar que, de acuerdo con el artículo 324, párrafo 2 del TRLCSP, la Junta Con- sultiva de Contratación Administrativa del Estado podrá promover la adopción de las normas o medi- das de carácter general que considere procedentes para la mejora del sistema de contratación en sus aspectos administrativos, técnicos y económicos. El desarrollo de este precepto se encuentra en artículo 2, párrafos 3 y 4 del Real Decreto 30/1991, donde se hace referencia a la elaboración y proposición de normas de desarrollo de la Ley de Contratos del Estado y de las normas, instrucciones y medidas generales que considere necesarias en relación con la contratación administrativa.
En el ámbito de esa actividad de promoción, la Junta Consultiva podrá estudiar el contenido de la propuesta presentada y tener en cuenta los comentarios realizados en el ámbito del sector en el que desarrolla la actividad, si bien, como ya hemos comentado, no resulta de la competen- cia de la misma la adopción o aprobación de normas, instrucciones y medidas generales a la que se refiere la consulta.
CONCLUSIONES
1. La aplicación de los principios de la LA- PAD en el ámbito de los contratos de gestión de servicios públicos que se celebren por las Admi- nistraciones Públicas debe realizarse de forma compatible con los preceptos del TRLCSP y demás normativa de contratación complementa- ria que regulan la contratación de las Adminis- traciones Públicas en general y los del contrato de gestión de servicios públicos en particular.
2. No existiendo previsión expresa en el TRLCSP respecto a la posibilidad de reservar a las entidades del tercer sector determinados contratos, no resulta admisible esta reserva sobre la base de los principios consignados en la LA- PAD, debiéndose aplicar las reglas generales que regulan el contrato de gestión de servicios públicos.
3. Para la prestación de los servicios sociales contemplados en el 15 de la LAPAD, puede recurrirse al convenio de colaboración previsto en el artículo 4.1.d) del TRLCSP, si el objeto del convenio no está comprendido en el de los con- tratos regulados en esta Ley o en normas admi- nistrativas especiales.
Informe 5/12, de 20 de noviembre de 2012. “Cesión de un contrato. Opciones de licitadores no seleccionados.”
Clasificación de los informes. 18. Otras cuestiones de carácter general
ANTECEDENTES
El Xxxxxxx xx Xxxxxxx se dirige a esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa formulando el siguiente escrito de consulta:
Como órgano consultivo en materia de contrata- ción administrativa, y en aplicación del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, de Régimen Orgánico Funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, dirijo la siguiente petición de informe, cuyos antecedentes son los siguientes:
Por parte de la Unidad de Contratación del Ayuntamiento xx Xxxxxxx se adjudicó el contrato de comida a domicilio de esta Entidad con una duración de dos años prorrogables por dos más y finalizando el periodo inicial a finales del presen- te ejercicio, por lo que a partir de esa fecha procedería realizar la prórroga del contrato,
En el procedimiento de adjudicación resultó la si- guiente puntuación para las empresas presentadas:
Empresa X: 58 puntos, Empresa Y: 46,55 puntos, Empresa Z: 18,50 puntos,
La empresa X (adjudicataria del servicio) presen- ta mediante registro de entrada solicitud de ce- sión del contrato administrativo a favor de la empresa Z, solicitándose por la Unidad de Con- tratación a ambas empresas la documentación necesaria para realizar el preceptivo acuerdo,
Una vez completada la totalidad de documenta- ción por parte de la empresa cesionaria, se recibe escrito de la empresa que resultó clasifi- cada en segundo lugar en la fase de valoración de ofertas (empresa Y), en el que indica que ha tenido conocimiento de la intención de realizar una cesión del contrato y manifiesta su interés en realizar la prestación objeto del mismo, incidiendo en el hecho relativo a que quedó clasificada en segundo lugar.
A la vista de estos antecedentes, por parte de los responsables de la Unidad de Contratación se considera que por una parte el Ayuntamiento xx Xxxxxxx en el caso de una cesión de contrato sólo podrá entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la legisla- ción vigente y verificados los mismos será obliga- xxxxx para ella adoptar acuerdo favorable al respecto, siempre que evidentemente al margen del cumplimiento de tales requisitos no se deriva- se ningún tipo de perjuicio para el interés públi- co, y por otra que la citada cesión podrá realizar- se a favor de cualquier empresa, ya participase o no en el procedimiento de licitación, no ostentan- do derecho alguno la empresa que quedó clasifi- cada en segundo lugar al tratarse de un supuesto expreso de cesión de contrato.
En base a lo expuesto se solicita tengan a bien informar en relación a la corrección de las consideraciones realizadas y en particular si la empresa clasificada en segundo lugar ostentaría algún tipo de derecho para estos supuestos o bien como es opinión de esta Corporación debe procederse sin más a autorizar la cesión de contrato solicitada.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
1. El Ayuntamiento xx Xxxxxxx plantea dos cuestiones relacionadas con la solicitud de ce- sión de un contrato de servicios en ejecución. Dicha solicitud de cesión se plantea entre la empresa contratista y otra empresa que ha parti- cipado en el procedimiento de licitación, por lo que se solicita informe sobre la procedencia de realizar la cesión y la existencia de eventuales derechos a reconocer a otros licitadores que hubieran concurrido a la licitación con mejor puntuación que la cesionaria.
2. Para poder responder adecuadamente a las cuestiones planteadas es preciso recordar bre- vemente el régimen jurídico de la cesión de los contratos, actualmente recogido en el artículo 226 del Texto Refundido de la Ley de Contratos