MANUAL DE CONTRATACIÓN Y
MANUAL DE CONTRATACIÓN Y
GESTIÓN DE NEGOCIOS
EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D. C.
EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL DISTRITO CAPITAL
Bogotá D. C., enero de 2023
CONTROL DE CAMBIOS
Versión | Fecha | Descripción de la modificación |
1 | 06/01/2023 | Documento original. |
2 | 06/01/2023 | En razón a la modificación del art. 31 de los estatutos de la Empresa, por medio del Acuerdo 47 de 2022, a través del cual se modifica el régimen contractual, se realiza la modificación integral del Manual de Contratación de la Empresa con el fin de contar con una herramienta jurídico contractual apropiada para la adquisición de los bienes y servicios, y de esa forma cumplir con la misionalidad de la misma. De igual manera, se ajusta su código de MN-GC-MIC-01 a MN-12 de acuerdo con lo establecido en la Guía para elaboración y actualización de documentos (GI-02). |
CONTROL DE FIRMAS
ELABORADO POR: | REVISADO Y ESTANDARIZADO POR: | APROBADO POR: |
Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx X. Subgerente Jurídico | ||
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx X. Contratista DGC | Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Contratista Subgerencia de Planeación y Administración de Proyectos | Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx X. Directora de Gestión Contractual |
TABLA DE CONTENIDO
GLOSARIO
TÍTULO PRELIMINAR. REGLAS GENERALES DE LA GESTIÓN CONTRACTUAL Y DE LOS NEGOCIOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES
1. FINALIDAD
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA
4. RÉGIMEN DE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES
5. CONFLICTO DE INTERESES
6. USO DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – RUP
7. GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN, EN LA COLABORACIÓN EMPRESARIAL Y OTROS NEGOCIOS
8. TRATAMIENTO DE IRREGULARIDADES POSTERIORES A LA DECISIÓN DE CONTRATAR Y PREVIAS A LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO
9. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME
10. CARÁCTER NO VINCULANTE DE LA CONFORMACIÓN DE LISTAS CORTAS MEDIANTE AVISO, DIÁLOGO EMPRESARIAL Y BANCO DE OFERENTES
PARTE I. PRINCIPIOS, REGLAS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA SELECCIÓN DE CONTRATISTAS, CELEBRACIÓN, EJECUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS O CONVENIOS
CAPÍTULO I. DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN Y OTRAS DISPOSICIONES
1.1. RÉGIMEN ESPECIAL
1.2. PRINCIPIOS Y REGLAS PRESUPUESTALES
1.3. SOLEMNIDAD LEGAL Y CONVENCIONAL
1.4. DEL PLAN ANUAL DE AQUISICIONES (PAA), PLAN DE INVERSIÓN Y PLAN OPERACIONAL
1.5. GESTORES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
1.6. PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES
CAPÍTULO II. PRINCIPIOS, REGLAS Y PROCEDIMIENTOS
2.1. PRINCIPIOS APLICABLES A LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
2.2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR
2.3. DE LOS ESTUDIOS PREVIOS O DOCUMENTOS EQUIVALENTES
2.4. AVISO
2.5. CONTENIDO DE LA OFERTA
2.6. CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y DESEMPATE
2.7. MODALIDADES DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS
2.8. PROCEDIMIENTOS
2.9. MODIFICACIÓN, ADICIÓN, PRÓRROGA Y SUSPENSIÓN
CAPÍTULO III. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA
3.1. FINALIDAD
3.2. DESIGNACIÓN DE LA SUPERVISIÓN
3.3. FUNCIONES, DEBERES Y FACULTADES DEL SUPERVISOR / INTERVENTOR
3.4. PROHIBICIONES
3.5. ACTIVIDADES DE SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA
3.6. RESPONSABILIDADES DE LOS SUPERVISORES E INTERVENTORES
CAPÍTULO IV. MEDIDAS, DIRECTRICES Y PROCEDIMIENTOS PARA ASEGURAR LA CONSECUCIÓN DE LOS FINES DE LA EMPRESA, EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO
4.1. MULTAS
4.2. CLÁUSULA PENAL PECUNARIA COMPENSATORIA O MORATORIA
4.3. DESCUENTOS POR INCUMPLIMIENTO DE LOS ACUERDOS DE NIVEL DE SERVICIO
4.4. PROCEDIMIENTOS
4.5. MEDIDAS Y PROCEDIMIENTOS PARA ESTABLECER EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, LA CUANTIFICACIÓN DE PERJUICIOS, LA EXIGENCIA Y PAGO DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO (MULTA), Y/O CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA COMPENSATORIA O MORATORIA, LA EFECTIVIDAD DE OTROS AMPAROS EN LOS CONTRATOS DERIVADOS DE ESQUEMAS FIDUCIARIOS O SIMILAR, O EN GENERAL PARA GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO
4.6. REPORTES
CAPÍTULO V. LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS O CONVENIOS
5.1. FINALIDAD DE LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN
5.2. CONTRATOS QUE DEBEN SER LIQUIDADOS
5.3. CONTRATOS QUE NO REQUIEREN LIQUIDACIÓN.
5.4. LINEAMIENTOS A TENER EN CUENTA EN LA LIQUIDACIÓN
5.5. CIERRE DEL EXPEDIENTE
5.6. PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN
5.7. MAYORES CANTIDADES.
PARTE II. PARTICIPACIÓN DE LA EMPRESA EN PROYECTOS URBANÍSTICOS, INMOBILIARIOS, DE VIVIENDA Y OTRAS ACTIVIDADES, EN SU CONDICIÓN DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL
CAPÍTULO I. LINEAMIENTOS GENERALES
CAPÍTULO II. EJECUCIÓN DE PROYECTOS URBANÍSTICOS, INMOBILIARIOS Y DE VIVIENDA
2.1. EJECUCIÓN DE PROYECTOS, NEGOCIOS O ACTIVIDADES DE INICIATIVA DE LA EMPRESA
2.2. VINCULACIÓN DE LA EMPRESA A PROYECTOS, NEGOCIOS O ACTIVIDADES DE INICIATIVA DE TERCEROS
2.3. VINCULACIÓN DIRECTA PARA EL DESARROLLO DE PROYECTOS CON ORGANISMOS INTERNACIONALES O PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO INTERNACIONAL
CAPÍTULO III. SERVICIOS EN CONDICIONES COMUNES A TERCEROS
3.1. EXCEPCIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN SERVICIOS PRESTADOS POR LA EMPRESA EN CONDICIONES COMUNES A TERCEROS
3.2. INVITACIONES A PRESENTAR OFERTAS Y/O COTIZACIONES
3.3. SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO
CAPÍTULO IV. NEGOCIOS CON INMUEBLES
4.1. APORTE DE INMUEBLES
4.2. OFERTAS EN SOBRE CERRADO
4.3. NEGOCIACIÓN MEDIANTE SUBASTA PÚBLICA
4.4. NEGOCIACIÓN A TRAVÉS DE TERCEROS INTERMEDIARIOS ESPECIALIZADOS
CAPÍTULO V. DISPOSICIONES FINALES
ABREVIATURAS
Art. : Artículo
AMP : Acuerdos Marco de Precios
ANS : Acuerdo de Niveles de Servicio
C.C. : Código Civil
CCE : Agencia Nacional de Compras Públicas “Colombia Compra Eficiente”
C. E. : Consejo de Estado
CPACA : Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
CSJ : Corte Suprema de Justicia
LA EMPRESA : Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D. C. Exp. : Expediente
MIPYME : Micro, Pequeña y Mediana Empresa
PAA : Plan Anual de Adquisiciones o Plan de Compras PAC : Plan Anual Mensualizado de Caja
SECOP : Sistema Electrónico de Contratación Pública SMLMV : Salario Mínimo Legal Mensual Vigente
SS : Siguientes
GLOSARIO
Aceptación de oferta. Es la decisión positiva del Ordenador del Gasto o su delegatario, o de quien tiene la capacidad legal o su equivalente en los esquemas fiduciarios o similares, por medio de la cual se acepta la oferta y determina a quién le corresponde el derecho y la obligación de asumir la posición de parte en el contrato y su ejecución y demás efectos.1
Acta de liquidación. Documento que se produce al vencimiento del plazo de ejecución o la terminación anticipada del contrato o convenio y que sirve de instrumento para el negocio o acto jurídico de liquidación o xxxxx xx xxxxxxx con fines extintivos.
Adenda(s). Documento por medio del cual se modifican los Términos de Referencia o las reglas del proceso o documentos equivalentes, con el correlativo ajuste de los Estudios Previos o preliminares. Para la generación de adendas es necesario contar con el respectivo soporte en los Estudios Previos en la parte pertinente.
Acta de Inicio. Documento suscrito entre el Supervisor/Interventor y el contratista o quien corresponda, según el negocio de que se trate, con el propósito de hacer constar el término a partir del cual inicia el plazo de ejecución del contrato o convenio por haberse cumplido con las condiciones legales y/o convencionales de ejecución, tales como la existencia de disponibilidad de recursos, el registro presupuestal, aprobación de las garantías exigidas - si aplica -, la existencia de licencias, permisos, autorizaciones, planos, entre otros.
Acuerdo de Niveles de Servicios (ANS). Acuerdo sobre los indicadores, así como los mecanismos para su evaluación y seguimiento y descuentos económicos por el incumplimiento que afecte la calidad, idoneidad o eficiencia de un producto o servicio.
Acuerdo Marco de Precios. Contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, o Bienes y Servicios No Uniformes de Común Utilización, en la forma, plazo y demás condiciones establecidas. Este modelo de contratación podrá ser utilizado por LA EMPRESA para la celebración de sus propios Acuerdos Xxxxx xx Xxxxxxx, cuando razones de conveniencia y oportunidad así lo justifique y la ley o los reglamentos no lo impidan.
Agregación de Demanda. Adición de órdenes de compra de Bienes y Servicios de Características Uniformes o Bienes y Servicios No Uniformes de Común Utilización, derivada de la negociación centralizada entre los proveedores y Colombia Compra Eficiente, o entre proveedores y LA EMPRESA.
Anticipo. Porcentaje del valor del contrato que se entrega previa justificación al respecto, con el fin de financiar los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la ejecución del objeto contratado. En ningún caso será superior al cincuenta (50%) del valor inicial del contrato expresado en SMLMV.
1 C E. Secc. Terc., Sent 1/3/06, Exp 14576; C. E., Secc. Terc., Sent 14/3/13, Exp. 24059; C. E., Secc Terc., Sent 24/6/04, Exp. 15235.
Bienes Nacionales. Bienes definidos como nacionales en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, de conformidad con el Decreto 2680 de 2009 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes. Son bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición.
Bienes y Servicios No Uniformes de Común Utilización. Son bienes y servicios que, aunque no comparten especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, son de común utilización y en consecuencia pueden ser adquiridos mediante la celebración de Acuerdos Marco de Precios (AMP) y demás instrumentos de agregación de demanda.
Calidad. Condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él.2
Capacidad Residual de Contratación: Es la aptitud de un contratista o colaborador empresarial para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación. La fórmula para evaluar la capacidad residual se establecerá en los términos de referencia del proceso, para aquellos contratos en los que se considere su inclusión.
Catálogo para Acuerdos Marco de Precios. Ficha que contiene: (a) la lista de bienes y/o servicios; (b) las condiciones de su contratación que están amparadas por un AMP; y (c) la lista de los contratistas que son parte del AMP.
Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Es un documento de gestión financiera y presupuestal que permite dar certeza sobre la existencia de una apropiación disponible y libre de afectación para la xxxxxxxx de un compromiso; de ello, deviene el valor que la ley o reglamento le otorga, al señalar que cualquier acto que comprometa apropiaciones presupuestales deberá contar con certificados de disponibilidad presupuestal previos, y cualquier compromiso que se adquiera con violación de esa obligación, generará posible responsabilidad, disciplinaria, fiscal y penal.3 De igual manera, en los esquemas fiduciarios o similares donde se comprometan recursos públicos, previamente al perfeccionamiento de los compromisos se deberá contar con la certificación de disponibilidad de fondos o recursos.
Certificado de Registro Presupuestal. El registro presupuestal, a diferencia del certificado de disponibilidad presupuestal o certificado de disponibilidad de fondos o recursos, que afecta provisionalmente la apropiación existente, la afecta en forma definitiva. Esto implica que los recursos no podrán ser destinados a ningún otro fin. En el registro se deberá indicarse claramente
2 Estatuto del Consumidor, Ley 1480 de 2011. Art. 5.1. Ver también Decreto 3466 de 1982, art 1, literal f.
3 Ministerio de Hacienda. Pág. Web.
el valor y el plazo de las prestaciones.4 Esta operación es un requisito de ejecución y legalización de los contratos que celebre LA EMPRESA y en los esquemas fiduciarios o similares en los que comprometa recursos públicos.
Cláusula Penal Pecuniaria5. Entendida como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, xx xxxxxxxxx con la intención de indemnizar al acreedor por la inejecución total o parcial de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; por regla general, se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios. Esa es la razón para que la ley excluya en principio la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios o a la vez se exija la obligación principal y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, se permite su acumulación, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva o de apremio o multa, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato y de otra parte sea posible a la vez la exigencia de la obligación principal.6
Contrato7. Es el concurso real de voluntades de dos o más personas encaminado a la creación de obligaciones.8 Según el artículo 1495 del C. C., “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” De igual modo, el Código de Comercio, en el artículo 864 prevé que: “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.”
Contrato Accesorio de Patrimonio Autónomo o Fideicomiso. Son todos los contratos que se suscriban para el cumplimiento del objeto del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil constitutivo de un Patrimonio Autónomo y con cargo a sus recursos. Por tanto, se excluye de esta definición la
4 Ídem.
5 C. E. Secc. Terc., Sala Plena, Sent 28/11/19. Exp. 36600.
6 Ver Sent. del 23 xx xxxx de 1996, expediente 4607, M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
7 “[…] lo que determina que un negocio jurídico sea específicamente un contrato es la concurrencia de dos elementos a saber: la pluralidad de partes y un interés de contenido económico que mediante él se regula. Por consiguiente, si la disposición de intereses no requiere de la concurrencia de dos o más partes para hacer la regulación, o si ésta no tiene un contenido económico, tal a cto será un negocio jurídico pero jamás podrá catalogarse como contrato. Por el contrario, si la disposición de intereses requiere de la concurrencia de dos o más partes para hacer la regulación y además ésta tiene un contenido económico, tal acto será un negocio jurídico que se cataloga específicamente como contrato.” C. E. Secc. Terc. Sent 25/04/12 Exp. 22167.
8 RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx., Xxxxx, xxxxxx edición., pág. 39.
vinculación de fideicomitentes constructores, desarrolladores, aportantes y otros fideicomitentes, puesto que su relación es directamente con el Contrato xx Xxxxxxx constitutivo del Patrimonio Autónomo y no asumen, en ningún caso, la posición de contratistas del mismo.
Contrato Interadministrativo. El contrato interadministrativo es un negocio jurídico entre entidades estatales que conlleva una relación patrimonial entre las partes y que como tal implica una relación conmutativa, con contraprestación directa a favor de la Entidad que se obliga a dar o hacer y que está habilitada para ello como entidad ejecutora, como quiera que las funciones o actividades asignadas legal o reglamentariamente están directamente relacionadas con el objeto contractual.9
Convenio Interadministrativo. Son acuerdos de asociación entre entidades públicas en desarrollo de los principios de coordinación y colaboración, con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios administrativos que se hallen a su cargo, sin que exista una contraprestación para ninguna de las entidades ni la prestación de un servicio a cargo de alguna de ellas y en favor de la otra parte del convenio.10
Cotización. Es la información comercial, técnica y económica sobre un bien, obra o servicio y su proveedor, para fines de analizar las condiciones xxx xxxxxxx o posterior realización de un negocio jurídico. La solicitud de cotización debe advertir que no compromete a LA EMPRESA para contratar, ni conlleva el reconocimiento de gastos en que incurra el interesado para la preparación y presentación de la cotización.
Delegación. Acto mediante el cual se transfiere el ejercicio de funciones interna o externamente. En materia contractual, es el traslado en términos legales, de la competencia o capacidad para la realización de procesos de selección, celebrar y ejecutar contratos, en los empleados públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o asesor o en sus equivalentes.
Estudio xx Xxxxxxx. Es el análisis que debe efectuarse previamente a la adquisición de los bienes, obras o servicios con base en las especificaciones y condiciones similares a los que pretende contratar para resolver la necesidad identificada, con el fin de determinar el valor del presupuesto oficial y estimar el posible valor del contrato. Los precios xxx xxxxxxx pueden ser obtenidos a través de cotizaciones, cartillas de precios, lista de precios en grandes almacenes o superficies, consulta de contratos similares suscritos por entidades públicas o personas naturales o jurídicas, estudios especializados, análisis de listas de precios de venta al público y los consumos y precios históricos de contratos celebrados por la entidad.11
9 Ver CCE. Circular Externa Única, numeral 16.2, p 51; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 xx xxxxx de 2010, rad. 17860; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 26 de julio 2016, rad. 11001; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de veintitrés 23 xx xxxxx de 2021, rad. 49148; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2019, rad. 61429; Consejo de Estado; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 xx xxxxx de 2021, rad. 49148.
10 Op. cit.
11 Guía para la Elaboración de Estudios de Sector” Portal Colombia Compra Eficiente/Manuales
Estudios Previos. En forma previa a la celebración de todo contrato o convenio, como requisito esencial del principio de planeación, se elaborarán los estudios y documentos previos o documentos de análisis preliminar o equivalentes, y estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de Términos de Referencia o reglas del proceso o equivalentes. Los Estudios Previos se acompañarán de los documentos soporte, deberán estar suscritos por los empleados públicos, trabajadores o contratistas que los prepararon, y contarán con el visto bueno del Ordenador del Gasto o equivalente. De igual manera, como sustento del estudio previo, deberá cumplirse con el análisis del sector y de los posibles oferentes, junto con la elaboración objetiva de los requisitos habilitantes y la evaluación del riesgo según los manuales y guías de CCE que aplique y/o las directrices que emita LA EMPRESA. Por consiguiente, los Estudios Previos son la prueba documental de la consolidación objetiva y suficiente de los motivos o finalidades prácticas, los análisis técnicos, económicos, financieros y legales, las comparaciones, riesgos y demás circunstancias pertinentes que en cada caso permitan tomar una decisión planeada12 y por tanto con certeza sobre la legalidad, conveniencia y oportunidad del contrato o convenio a celebrar.
Ficha Técnica de Negociación con los Integrantes del Banco de Oferentes. Documento a través del cual se establece el objeto específico de la negociación, los precios máximos unitarios de los bienes y/o servicios a ser negociados - los cuales en ningún caso podrán ser superiores a los precios máximos unitarios establecidos en los Estudios Previos realizados por LA EMPRESA, la forma de pago, el plazo, condiciones de entrega, las obligaciones generales y específicas, las causales de incumplimiento, sanciones, las calidades particulares de los bienes, productos y/o servicios a negociar, así como las demás condiciones que se pretenda exigir en la negociación.
Garantía Legal. Es la obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo, con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto.13
Gestión Contractual. Es el conjunto de actividades de planeación, coordinación, organización, control, ejecución y supervisión de los Procesos de Contratación de LA EMPRESA.
Grandes Superficies. Establecimientos de comercio que venden bienes de consumo masivo al detal y tienen las condiciones financieras definidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Idoneidad o Eficiencia. Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado."14
12 C. E. Secc. Terc., Sentencia 19 Junio de 2008, Exp. 2005 00005 01, (AP).
13 Estatuto del Consumidor. Ley 1480 de 2011, Art. 5, numeral 5
14 Estatuto del Consumidor. Ley 1480 de 2011, Art. 5, numeral 6.
Idoneidad de un Bien o Servicio. Su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfacción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado.”15
Incompatibilidad. Son prohibiciones por regla general, para quienes desempeñan o desempeñaron un cargo público, para contratar con recursos públicos, con el fin de mantener la igualdad, transparencia, imparcialidad y moralidad, ya que los intereses personales del servidor público definidos por el constituyente o el legislador pueden entrar en conflicto con el interés general si se celebra un determinado contrato. Los conflictos se refieren a la relación laboral, parentesco, vínculos afectivos o de matrimonio.16
Inhabilidad. Son prohibiciones por regla general, para el posible contratista o particular que desee acceder a un cargo público o contratar con el estado; son de derecho estricto, de interpretación restrictiva, de régimen taxativo y expreso, de imposible interpretación o aplicación analógica. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades obedece a directrices constitucionales tendientes a romper (para garantizar) el principio de igualdad. Limita los derechos políticos y negociales de todas aquellas personas que, en virtud de sus especiales situaciones de carácter individual, puedan eventualmente poner en peligro los intereses generales y el bien común depositados en las entidades estatales.17
Integración del Negocio Jurídico. (Contrato). La integración del negocio jurídico consiste en incorporarle toda aquella regulación que no tiene su fuente en el acuerdo de las partes sino en la ley y en general en las restantes fuentes del derecho externas al contrato, tales como los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos o costumbres como también se les llama”18.
Integridad. “Integridad pública se refiere a la alineación consistente con, y el cumplimiento de, valores, principios y normas éticos compartidos, para mantener y dar prioridad a los interés públicos, por encima de los intereses privados, en el sector público”19
15 Decreto 3466 de 1982, Art. 1, literal e. “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.”
16 COMPENDIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO., Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx. págs. 680, 681
17 Op. cit.
18 C. E., Sección Tercera, Subsección C. Sent. del 13 xx xxxxx de 2013. Exp. 23.730. Ver Ley 153 de 1887, Arts. 8 y 38; C. C. Art. 1603; Código de Comercio: Arts. 871 y demás normativa.
19 Fuente: Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico OCDE. Documento “INTEGRIDAD PÚBLICA” “RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO DE LA OCDE SOBRE INTEGRIDAD PÚBLICA”.
xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxxxxx-xx.xxx
Interventoría. Consiste en la intermediación20 de un tercero - persona natural o jurídica - contratado para asegurar la correcta ejecución de un contrato o convenio, cuando se requiera de conocimiento especializado, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifique. No obstante, acorde con la naturaleza del contrato principal, podrá además incluirse como objeto de la interventoría el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable y jurídico.
Obligación. Es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra21. (Dar: Transferir propiedad plena o desmembrada, fiducia mercantil, fideicomiso; Hacer: Hecho positivo. Actuar. ejemplo: prestar un servicio, entregar cosa (en arriendo, comodato, prenda), realizar obra, etc.; No hacer: Abstenerse)
Ordenación del Gasto. Es la facultad legal para disponer, comprometer y ejecutar las apropiaciones incorporadas en el respectivo presupuesto. Esta facultad estará en cabeza de la Gerencia General, quien podrá delegarla en empleados públicos del nivel directivo, o quien haga sus veces.
Ordenación del Pago. Es la autorización concreta para realizar el pago efectivo de la prestación debida, previa certificación del supervisor o interventor sobre el cumplimiento de la(s) obligación(es) o prestación a cargo del deudor y beneficiario del pago. La ordenación del pago es el mecanismo mediante el cual se garantiza el cumplimiento a satisfacción de los compromisos adquiridos y, en consecuencia, se procede a transferir los recursos bajo la modalidad de pago o anticipo establecida en el contrato o convenio; en este sentido, una vez verificados los requisitos o condiciones para el pago o anticipo, liquidadas las deducciones xx xxx y/o contractuales, la tesorería o quien corresponda desembolsa el monto de la obligación conforme a la disponibilidad de recursos y al PAC programado.22
Patrimonio Autónomo o Fideicomiso. Es la consecuencia jurídica o efecto de la celebración de un contrato xx xxxxxxx mercantil.23 “Es un conjunto de derechos y obligaciones cuyo vocero y administrador es el fiduciario, siendo en tal calidad que celebra, en nombre del patrimonio autónomo, todos los actos y contratos necesarios para desarrollar el objeto y lograr la finalidad del fideicomiso, dentro de los límites establecidos en el negocio fiduciario. De ello se sigue, que el centro de atribución de los derechos y obligaciones que surjan del negocio jurídico de que se trate, lo es directamente el patrimonio autónomo, universalidad jurídica que resulta vinculada por el acto negocial a través de la manifestación de voluntad que en nombre suyo y con efectos directos sobre la misma, efectúa quien actúa como su vocero y administrador.”24
20 C. E., Secc. Terc., Subsección C, Sent. 01/06/20; Exp. 47101.
21 RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx., Xxxxx, xxxxxx edición.
22 Ver Manual Operativo Presupuestal del Distrito Capital. (Resolución SDH N° 191 del 22 de Septiembre de 2017)
23 C. Co., Arts. 1226 y 1233.
24 C. E., Secc. Terc., Subsección C, Sent. 18/12/20; Exp. 64129; C. E, Secc. Cuarta, Sent. 13/11/08, Exp.16642; Cfr. Laudo Arbitral de Fundación Medico Preventiva para el Bienestar Social S.A. vs Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por Fiduciaria la Previsora S.A.- Fiduprevisora S.A. del 11 de diciembre de 2017. Al respecto, véase la sentencia dictada por la Subsección C el 10 de diciembre de 2015 –Exp. 53165, Sentencia de la Subsección B de 15 de noviembre de 2019 –Exp. 62535,
Precalificación: Sistema que permite evaluar de manera anticipada a potenciales proveedores de obras, bienes, y/o servicios o colaboradores empresariales requeridos por LA EMPRESA, en aspectos jurídicos, financieros, técnicos, entre otros, para la celebración de negocios jurídicos
Precio o Remuneración. Cimentado en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas (arts. 13 y 58 constitucionales). “La remuneración razonable es una noción comprensiva tanto del costo de un bien, servicio u obra, como de la utilidad, término que significa el beneficio, ganancia, fruto, interés, lucro o provecho que se saca de una cosa o se produce en el desarrollo de una actividad, siguiendo las acepciones que respecto de éste trae el Diccionario de la Lengua Española, y que para el contratista representa el resultado económico de la diferencia entre los costos para su producción, realización o construcción, según el caso, y el valor que recibe por el suministro y la prestación de los mismos. Será la consulta de los precios xxx xxxxxxx del bien, servicio u obra junto con el análisis de la utilidad habitual en transacciones y negocios de igual, equivalente, semejante o similar naturaleza, la que posibilita, en principio, verificar la razonabilidad o desproporción del precio y de la utilidad a percibir u obtenida por el contratista.”25
Propuesta. Se entiende por propuesta u oferta la manifestación unilateral de voluntad presentada por una persona natural, jurídica o estructura plural en forma clara, completa, incondicional e irrevocable, conforme a las condiciones y requisitos establecidos a través de los Términos de Referencia o sus equivalentes, con los efectos previstos en los Términos de Referencia o equivalentes y en la ley.
Prórroga. Tiene por objeto extender el plazo de ejecución del negocio jurídico para asegurar la realización de la prestación debida. En las prórrogas causadas en hechos atribuibles al contratista, debe realizarse un análisis sobre los posibles perjuicios y las medidas para resarcirlos.
Riesgo Previsible. Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del proceso de contratación o en la ejecución de un contrato o convenio. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales por quien ejerce una profesión, oficio o actividad.26
Servicios Nacionales. Servicios prestados por personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana.
Sistema Integrado de Gestión. El Sistema Integrado de Gestión es el conjunto de políticas, normas, recursos e información, cuyo objeto es dirigir la gestión pública al mejor desempeño
Sentencia de la Subsección A el 5 xx xxxxx de 2020 Exp. 61579; y C. E., Secc. Terc., Sentencia del 16 de septiembre de 2021, Exp (66091)A.
25 C. E. Secc. Terc., Sent del 29/08/12. Exp. 20615.
26 A modo de buena práctica ver también Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.1.3.1.
institucional y a la consecución de resultados para la satisfacción de las necesidades y el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos, en el marco de la legalidad y la integridad27
Suspensión de Contrato. Interrupción justificada de la ejecución de un contrato por razones que imposibilitan temporalmente su ejecución o basada en la necesidad de análisis de las partes para lograr el mejor resultado de la ejecución del contrato o convenio.
Supervisor. Es el empleado público, trabajador oficial o trabajador en misión o equivalente designado por LA EMPRESA, para realizar el control y vigilancia de la correcta ejecución de un contrato o convenio. Los contratos fiduciarios constituidos por LA EMPRESA o en los que esta participe, deberán ser objeto de vigilancia a través de un supervisor y/o interventor.
Términos de Referencia28. Documento de carácter comprensivo y obligatorio mediante el cual se establece el procedimiento, los requisitos y las condiciones para la presentación y selección de ofertas y contratistas o colaboradores empresariales, acorde con los Estudios Previos o documentos equivalentes. Es el documento mediante el cual se garantizan las condiciones de transparencia, economía, eficacia, eficiencia, responsabilidad, igualdad, libre competencia y concurrencia, con el objeto de escoger la propuesta más favorable a los intereses de LA EMPRESA o de terceros.
Tienda Virtual del Estado Colombiano. Es la herramienta en línea del sistema de compra pública administrada por CCE que permite hacer compras a través de los instrumentos de agregación de demanda y en grandes superficies. Los contratos de agregación de demanda deben ofrecer facilidad, rapidez y buenos precios para bienes y servicios.
Veeduría Ciudadana. Mecanismo que permite a los ciudadanos o las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer la vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como a las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público.29
Vigencia de la Póliza. La vigencia de las pólizas de seguros es el lapso en el cual la aseguradora se obliga a responder por el riesgo amparado; asunto que remite a la oportunidad de la ocurrencia del siniestro, así como a la prescripción. El Código de Comercio asume el criterio de que el siniestro es la ocurrencia del hecho, de manera que es la fecha de ocurrencia del siniestro la que determina el inicio del término de prescripción respecto de la víctima, pues respecto del asegurado, el término de la prescripción iniciará con la reclamación. A su vez, el Código en cita regula dos modalidades de prescripción: la ordinaria, de dos (2) años, contados a partir del
27 Manual Sistema Integrado de Gestión. Ver también Decreto Distrital 807 de 2019.
28 C. E., Secc. Terc., Sent. 31/10/07, Exp. 15475; C. E., Secc. Terc., Sent. 28/05/12, Exp. 21077; C. E., Secc. Terc., Sent. 21/05/08, Exp. 15963; C. E. Secc Terc., Sent. 14/03/13, Exp. 24059.
29 Ley 850 de 2003 Art. 1º; Decreto Ley 403 de 2020; Ley 1757 de 2015.
momento en que el asegurado conoció o debió tener conocimiento del siniestro, y la extraordinaria, de cinco (5) años, que se cuenta desde la ocurrencia del siniestro. De esta manera, para que las aseguradoras respondan por el riesgo de incumplimiento, éste debe suceder dentro del plazo de vigencia de la póliza.30 En el seguro de responsabilidad, opera la prescripción extraordinaria de cinco (5) años respecto de la víctima, término que se contará desde el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, según lo establecido en el artículo 1131 en interpretación armónica con el artículo 1081 del C. Co.31
30 C. E. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1748 del 25 xx xxxx de 2006
31 C. E. Secc. Terc., Sent. 17/03/21. Exp. 52705; CSJ, Sala de Casación Civil. Sent. de 29/06/07, Exp. 1998–04690 01.
TÍTULO PRELIMINAR
REGLAS GENERALES PARA LA GESTIÓN CONTRACTUAL Y DE LOS NEGOCIOS INDUSTRIALES Y COMERCIALES
1. FINALIDAD. El presente Manual es un instrumento de gestión estratégica que tiene como propósito fijar los principios, reglas y procedimientos básicos relacionados con la gestión contractual y de negocios industriales y comerciales de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá Distrito Capital, conforme a su objeto principal y actividades conexas.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Este Manual de Contratación y Gestión de Negocios será aplicable a toda la gestión contractual y de negocios de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D. C., en adelante LA EMPRESA, por parte de los empleados públicos, trabajadores oficiales, contratistas, colaboradores empresariales y demás formas de vinculación.
Parágrafo. Están excluidos del alcance del Manual de Contratación y Gestión de Negocios, todos los asuntos que estén sujetos a reglas legales especiales, entre otros, los siguientes:
a) La gestión de los contratos laborales de los trabadores oficiales, los actos de nombramiento de los empleados públicos y sus novedades;
b) La adquisición de bienes inmuebles por enajenación voluntaria o por expropiación – ya sea por vía administrativa o judicial;
c) Los contratos con proveedores de servicios públicos domiciliarios;
d) Los actos o contratos que se ejecuten con recursos de la caja menor;
e) Los contratos de empréstito y operaciones de tesorería o gestión presupuestal;
f) Los contratos que se suscriban con organismos internacionales o se financien con recursos de la banca multilateral, en cuyo caso podrán someterse a las reglas de tales organismos;
g) Los demás actos que impliquen el ejercicio de una función estrictamente administrativa regulada en la ley o reglamento.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA. En virtud del Acuerdo 643 de 2016 del Concejo de Bogotá D. C. y el Acuerdo 47 de 2022 de la Junta Directiva, LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, vinculada al Sector Hábitat de la administración distrital y sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
4. RÉGIMEN DE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. En la actividad y gestión contractual de LA EMPRESA, se atenderá y aplicará, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones establecidas en la constitución y la ley para contratar con recursos públicos, conforme a lo previsto en los artículos 1, 122, 127 y 209 de la Constitución Política; artículos 8, 9, 9A y 10 de la Ley 80 de 1993; adicionado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007; modificado por el artículo 4 y 84 de la Ley 1474 de 2011; el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016; el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019; el artículo 2, 3, 6 y 8 de la Ley 2014 de 2019; los artículos 23, 26, 40, 45, 54, 56, 69, 70, 71, 72, entre otros de la Ley 1952 de 2019; la Ley 2195 de 2022, artículos 4, 21 y 27 y demás normas constitucionales o legales.
Además, se prohíbe expresamente a los empleados públicos o trabajadores oficiales de LA EMPRESA, so pena de las sanciones administrativas o penales, directamente o por interpuesta persona, celebrar actos o contratos con terceros para su beneficio que impliquen el uso indebido de información privilegiada o que configuren conforme a la ley conflicto de intereses o actos de competencia desleal en relación con el objeto principal de LA EMPRESA y, en general, realizar actividades prohibidas o contrarias al principio de moralidad pública.
5. CONFLICTO DE INTERESES. De acuerdo con los principios de moralidad pública32, imparcialidad y buena fe y demás de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y los artículos 44 y 71 de la Ley 1952 de 2019 y concordantes, modificada por la Ley 2094 de 2021, o las normas que las modifiquen o sustituyan, los empleados públicos y trabajadores oficiales de LA EMPRESA, incluso los interesados, proponentes, contratistas, ante la real o potencial situación de estar incursos en conflicto de intereses, deberán declararse impedidos inmediatamente o con la debida antelación a la actuación respectiva, según corresponda, sin perjuicio de ser recusados si no lo hacen oportunamente, conforme a las causales constitucionales y legales o las reglas que les resulte vinculantes. Es deber de los empleados públicos, trabajadores oficiales, proponentes y contratistas y en general de quienes tengan vínculos con LA EMPRESA, dar cumplimiento a las normas y políticas públicas aplicables al Distrito Capital sobre conflicto de intereses y especialmente atender la Política Operativa de Integridad, Conflicto de Intereses y Gestión Antisoborno.
En cuanto a los proponentes o contratistas, previo el debido proceso, su propuesta será objeto de rechazo, o el contrato deberá ser cedido o terminado de común acuerdo o unilateralmente, según corresponda.
6. USO DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES - RUP. Para acreditar o verificar requisitos de capacidad jurídica, financiera, organizacional o de experiencia de los interesados o proponentes o colaboradores empresariales, se podrá permitir el uso del Registro Único de Proponentes - RUP, sin perjuicio de la potestad de LA EMPRESA de acudir o exigir otros medios de prueba o información.
7. GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN, EN LA COLABORACIÓN EMPRESARIAL Y OTROS NEGOCIOS. En los contratos que celebre directamente LA EMPRESA en calidad de parte contratante, o a través de esquemas fiduciarios o similares, para el amparo de los riesgos derivados de: (i) la presentación de las ofertas; (ii) ejecución de los contratos y su liquidación33; y
(iii) los riesgos a los que se encuentre expuesta LA EMPRESA, por eventual responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas, subcontratistas o colaboradores empresariales, se podrá exigir la constitución de garantías bajo la forma de: i) Contrato de Seguro contenido en una póliza, ii) Patrimonio Autónomo, iii) Garantía Bancaria, iv) Carta de Crédito Stand By.
32 Corte Constitucional; Sents.C-563/98 y C-233/02.
33 C. E. Sección Terc., Sala Plena, Sentencia 28/11/19. Exp 36600
En los casos en que la garantía de cumplimiento consista en un Contrato de Seguro contenido en una póliza, ésta deberá corresponder al producto que en el mercado asegurador se denomina: “Póliza de Cumplimiento en favor de Entidades Públicas con Régimen Privado de Contratación”, o “Póliza para Régimen Privado de Contratación” o “Seguro de Cumplimiento ante Entidades Públicas con Régimen Privado de Contratación”, o “Garantía ante Entidades Públicas con Régimen Privado de Contratación” o similar, cuyo beneficiario sea la EMPRESA o el Patrimonio Autónomo o equivalente, según corresponda, y que no incluya dentro de las exclusiones las multas o cláusulas penales pecuniarias de apremio y las cláusulas penales pecuniarias compensatorias o moratorias o sancionatorias.
En la Contratación Directa y en las compras a través de grandes superficies, la exigencia de garantías no será obligatoria, por tanto LA EMPRESA es libre de exigir o no garantías justificando lo pertinente en los Estudios Previos o documentos equivalentes. En los contratos de prestación de servicios personales con personas naturales, se prescindirá de la exigencia de garantías, cuando su cumplimiento se certifique en forma previa a cualquier pago.
LA EMPRESA podrá otorgar garantías a favor de terceros en las condiciones en las cuales según la ley, los reglamentos o los negocios jurídicos, ello resulte necesario o conveniente.
8. TRATAMIENTO DE IRREGULARIDADES ADVERTIDAS CON POSTERIORIDAD A LA DECISIÓN DE CONTRATAR Y PREVIAMENTE A LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO. Si dentro del plazo comprendido entre la decisión de contratar y la suscripción del contrato, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad, conflicto de interés o prohibición legal, o si se demuestra que la decisión se logró acudiendo a medios ilegales u omitiendo información que hubiese conducido a decisión distinta, la decisión de contratar será objeto de reconsideración en forma unilateral por LA EMPRESA, caso en el cual, se podrá tomar la decisión de contratar con el proponente ubicado en el segundo lugar, si la conveniencia y la oportunidad así lo indican.
9. PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN CONFORME34. En la interpretación y aplicación de las normas legales, reglamentarias y las reglas y procedimientos contenidos en este Manual, se atenderá el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Constitución Política , especialmente con lo previsto en el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 29, 83, 84, 90, 115, 121, 122, 209, 228, 267 y 333.
10. CARÁCTER NO VINCULANTE DE LA CONFORMACIÓN DE LISTAS CORTAS MEDIANTE AVISO, DIÁLOGO EMPRESARIAL Y BANCO DE OFERENTES. Una vez conformada una lista corta mediante aviso de posibles aliados estratégicos o empresariales, concluido un Diálogo Empresarial o conformado el Banco de Oferentes, estos tendrán exclusivamente el carácter de precalificación o preselección para LA EMPRESA. Por tanto, no generan obligación o compromiso para LA EMPRESA de emitir órdenes de compra o celebrar acto o contrato alguno, por tratarse de actos orientados a establecer la idoneidad previa, fundados en la buena fe de que trata el
34 “La hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la carta política” Corte Constitucional Sentencias C – 967/12; C-649/01; C-426/02; T-468/03
artículo 863 del Código de Comercio, los usos o costumbres comerciales y la aplicación de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.
PARTE I
PRINCIPIOS, REGLAS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA SELECCIÓN DE CONTRATISTAS, CELEBRACIÓN, EJECUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS O CONVENIOS
CAPÍTULO I
DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN Y OTRAS DISPOSICIONES
1.1. RÉGIMEN ESPECIAL. La EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D. C. en su condición de Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, según lo previsto en sus Estatutos, por desarrollar sus actividades en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional, no está sujeta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que se regirá por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad económica y comercial, acorde con los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007, modificados por los artículos 53 de la Ley 2195 de 2022 y el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, respectivamente, y las normas que los modifican o sustituyan.
En consecuencia, el régimen especial de contratación de la EMPRESA está integrado por el Código de Comercio, el Código Civil y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades industriales y comerciales, así como por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones y conflicto de intereses imperativas en la gestión con recursos públicos.
Además, según mandato legal y lo señalado por CCE en la “Guía para las Entidades Estatales con Régimen Especial de Contratación”, en la gestión contractual bajo el régimen especial se dará aplicación, entre otras, a la siguiente normativa y sus reglamentos, así:
o Leyes:
⮚ Ley 816 de 2003, sobre el apoyo a la industria nacional a través de la contratación pública;
⮚ La Ley 996 de 2005, sobre la aplicación temporal de las restricciones en materia contractual durante el periodo preelectoral;
⮚ Ley 1474 de 2011, que incorpora normas relacionadas con inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, excepción de publicidad de la información relacionada con sus proyectos de inversión (artículos 74 y 77), supervisión e interventoría de los contratos (artículo 83, 84 y 85) y la administración de los anticipos en contratos de obra o concesión (artículo 91), contratos interadministrativos (artículo 92), y régimen especial (artículos 93 y 95);
⮚ Ley 1712 de 2014, Ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública, que obliga a las Entidades Estatales a publicar todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, indistintamente si ejecutan o no recursos públicos (artículos 11);
⮚ Ley 2020 de 2020, “Por medio de la cual se crea el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones”;
⮚ Ley 2024 de 2020, “Por medio de la cual se adoptan normas de pago en plazos justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”;
⮚ Ley 2069 de 2020, "Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”; y
⮚ Ley 2195 de 2022, “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”, que incorpora normas relacionadas con la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas y empresas industriales y comerciales del Estado, entre otras, por actos de corrupción (artículo 2), principio de debida diligencia sobre beneficiarios finales (artículo 12), inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones (artículos 4, 21 y 27), programas de transparencia y ética en el sector público (artículo 31), obligaciones contables de los contratistas cuando ejecuten recursos públicos (artículo 50), principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, inclusive publicidad de los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP II (artículo 53), documentos tipo a modo de buenas prácticas (artículo 56), reducción de puntaje por incumplimiento (artículo 58).
o Circulares, Manuales y Guías de CCE.
De acuerdo con la “Guía para las Entidades Estatales con Régimen Especial de Contratación”, las Entidades Estatales con régimen especial deben aplicar las circulares, los manuales y guías correspondientes, de acuerdo con la naturaleza del régimen.
⮚ Los Manuales a tener en cuenta por parte de Entidades Estatales con régimen especial son los siguientes:
• Manual para la identificación y cobertura del Riesgo;
• Manual para el manejo de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación;
• Manual de incentivos en Procesos de Contratación, (Manual aplicable en lo relativo al artículo 1 de la Ley 816 de 2003); y
• Manual para la operación secundaria de los Acuerdos Marco de Precios.
⮚ Las guías a tener en cuenta son las siguientes:
• Guía para la codificación de bienes y servicios con el clasificador UNSPSC;
• Guía para elaborar y publicar el Plan Anual de Adquisiciones PAA;
• Guía para la elaboración de estudios del sector;
• Guía para el manejo de anticipos mediante fiducia mercantil irrevocable;
• Guía para entender los Acuerdos Marco de Precios;
• Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación; y,
• Guía para las Entidades Estatales con Régimen Especial de Contratación.
De igual manera, a título de buenas prácticas, se podrá hacer uso de reglas del derecho público de contratación como los documentos tipo35, instrumentos, prácticas o directrices de contratación de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, u organismos multilaterales de crédito, especialmente en materia de conflicto de intereses, contrataciones viciadas, políticas de fraude y corrupción, tipos y montos de contratos, generalidades de los documentos de selección, documentos estándar o tipo, normas técnicas, reglas sobre uso de marcas comerciales, condiciones y formas de pago, cláusulas sobre daños por incumplimiento o bonificaciones, rechazo de ofertas, entre otros, previo análisis sobre su utilidad, que debe constar en los Estudios Previos, preliminares o equivalentes.
1.2. PRINCIPIOS Y REGLAS PRESUPUESTALES. En desarrollo de la gestión contractual, se dará aplicación a los principios y reglas en materia de ejecución presupuestal que rigen para las Empresas Industriales y Comerciales del Orden Distrital No Societarias, conforme a lo previsto en el Decreto Ley 111 de 1996, el Decreto Ley 1421 de 1993; el Decreto Distrital 714 de 1996; el Decreto Distrital 662 de 2018; el Decreto Distrital 192 de 2021; el Manual Operativo Presupuestal del Distrito Capital y demás normas que complementen, modifiquen o sustituyan.
1.3. SOLEMNIDAD LEGAL36 Y CONVENCIONAL37. Sin perjuicio de las formalidades legales, los contratos, las modificaciones, adiciones o prórrogas que requiera celebrar LA EMPRESA, salvo excepción legal, se elevarán a escrito como requisito de perfeccionamiento, previa certificación de disponibilidad presupuestal o disponibilidad de recursos, si dichos compromisos implican erogaciones económicas. Para la ejecución se requerirá de la aprobación o ampliación de la garantía, en caso de que esta esté pactada, de certificación de registro presupuestal, según sea pertinente, y demás requisitos o condiciones legales o convencionales.
En forma previa a la cesión, adición, prórroga o suspensión de un contrato, la supervisión o interventoría deberá emitir concepto sobre su viabilidad técnica, financiera y económica, acorde con sus funciones y/o obligaciones.
1.4. DEL PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES (PAA), PLAN DE INVERSIÓN Y PLAN OPERACIONAL. En atención al principio de planeación y demás de la función administrativa y la gestión fiscal, LA EMPRESA elaborará, aprobará, publicará y mantendrá actualizado el PAA, el Plan de Inversión y el Plan Operacional, efecto para el cual se atenderá en lo pertinente las políticas, circulares o guías de CCE, las directrices o lineamientos que se emitan internamente y lo establecido en los artículos 74 y 77 de la Ley 1474 de 2011; el parágrafo del artículo 85 de la Ley 489 de 1998, y demás normas que las adicionen, sustituyan o complementen.
1.5. GESTORES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL. De acuerdo con la estructura de LA EMPRESA y el modelo de gestión contractual, son gestores de la actividad contractual los siguientes:
35 Ley 2195 de 2022, Art. 56, parágrafo.
36 Ley 80 de 1993. Arts. 39 y 41.
37 Código de Comercio. Art 824.
1.5.1. El Ordenador del Gasto o equivalente. La competencia para contratar y que conlleva la ordenación del gasto y ordenar el pago le corresponde al Gerente General o a quien este delegue, de conformidad con lo establecido en la Ley 489 de 1998, artículos 2, 9 a 12, 68, 85, 86, 88, 92; el Decreto Ley 1421 de 1993, artículos 136, 138 y 143; el Decreto Distrital 714 de 1996, artículo 87; el Decreto Distrital 662 de 2018; y los Estatutos de LA EMPRESA; y lo faculta para iniciar los procesos de selección, dirigirlos y escoger al (los) contratista (s) de la (s) oferta (s) más favorable
(s) y en general ejercer la potestad de disposición y regulación en nombre y representación de LA EMPRESA. En los esquemas fiduciarios o similares, los actos de disposición, ordenación de gasto y pagos se adelantarán atendiendo a la vocería y representación que le asiste a la Fiduciaria, conforme a lo pactado en los contratos xx xxxxxxx, en los Manuales Operativos, o en su defecto a su reglamentación interna.
1.5.2. El Área Gestora. Es la dependencia que requiere la contratación o modificación del contrato, y desarrollará las siguientes actividades: i) Definir la necesidad, ii) Elaborar el anexo técnico o documento equivalente que contenga en detalle las especificaciones o características del bien, servicio u obra a contratar.
1.5.3. El Área Estructuradora. De conformidad con las funciones y responsabilidades de cada Subgerencia y las reglas sobre delegación de la ordenación del gasto, en los casos que se requiera, se podrá conformar un grupo de trabajo en la respectiva dependencia que se encargue de la estructuración de los procesos de contratación que adelante LA EMPRESA directamente o a través de esquemas fiduciarios o similares, quienes responderán por sus acciones, omisiones o extralimitaciones. El Área Estructuradora o grupos de trabajo realizarán especialmente las funciones que se les delegue o desconcentre.
En virtud del principio de imparcialidad objetiva38, los empleados públicos, trabajadores oficiales o en misión, o contratistas que participen en la estructuración de los Estudios Previos o preliminares para un determinado contrato, no podrán formar parte del Comité Evaluador del respectivo proceso de selección y/o ser designados como supervisores del mismo proyecto, salvo que, por razones objetivas verificables, el Ordenador del Gasto o equivalente, justifique medida diferente.
1.5.4. La Dirección de Gestión Contractual. La Dirección tiene la función de dirigir, apoyar, coordinar y hacer recomendaciones en las diferentes fases de la gestión contractual que adelante LA EMPRESA, directamente o a través de esquemas fiduciarios o similares, sin perjuicio de las responsabilidades de otras dependencias, empleados, trabajadores, contratistas o colaboradores. Además, le corresponde elaborar los Términos de Referencia o las reglas de los procesos de selección o documento equivalente que adelante LA EMPRESA, directamente o a través de esquemas fiduciarios o similares, con base en los soportes elaborados por el Área Gestora y/o el Área Estructuradora, y coordinar los procesos de selección hasta la suscripción del contrato y el cumplimiento de las formalidades para su ejecución; o hasta la no aceptación de la oferta y el cierre del proceso de selección. Igualmente, le corresponde comunicar la designación a los supervisores e interventores a través del Sistema de Gestión Documental disponible. La Dirección
38 Constitución Política, artículo 209; Corte Constitucional Sent T – 1034/06.
de Gestión Contractual reportará las sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades a las Cámaras de Comercio, a la Procuraduría General de la Nación y demás entidades para lo de su competencia, y deberá cumplir con los reportes al Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales de que trata la Ley 2020 de 2020 o las normas que la modifiquen o sustituyan, de conformidad con la información de que disponga o le suministren las Áreas Gestoras.
1.5.5. El Comité de Contratación. Es una instancia administrativa de consulta, orientación y recomendación de la gestión contractual de LA EMPRESA, que propone políticas y lineamientos generales para el desarrollo de la actividad contractual. Las recomendaciones del Comité no son obligatorias para los ordenadores del gasto o equivalentes, quienes mantienen la potestad de apartarse de las mismas. Cuando el Ordenador del Gasto decida apartarse de alguna recomendación, motivará su decisión y dejará constancia dentro del Acta respectiva.
El Comité proferirá recomendaciones a los Ordenadores del Gasto o equivalentes en el desarrollo de la gestión precontractual, contractual y post contractual, orientadas a dar cumplimiento a los objetivos misionales, funciones, programas y proyectos, conforme a su propio reglamento.
1.5.6. Los Comités Evaluadores. Los Comités Evaluadores serán designados por el Ordenador del Gasto o equivalente mediante comunicación escrita, correo electrónico o similar para cada proceso de selección, y podrán estar conformados por empleados públicos, trabajadores oficiales o en misión o particulares contratados para verificar la idoneidad de los proponentes y evaluar las ofertas, quienes consolidarán un informe motivado de la labor realizada. El informe será remitido a la Dirección de Gestión Contractual para la coordinación y publicación pertinente. En los esquemas fiduciarios o similares, el Comité Evaluador será designado por el Subgerente de Desarrollo de Proyectos para los proyectos misionales o según la delegación al respecto.
El Comité Evaluador realizará su labor de manera objetiva, con sujeción exclusiva a las reglas del proceso de selección o documentos equivalentes. El Ordenador del Gasto o quien deba tomar la decisión de contratar, podrá apartarse de las recomendaciones del Comité Evaluador, en cuyo caso, deberá motivar su decisión.
Los integrantes del Comité Evaluador sean empleados públicos, trabajadores oficiales o en misión, o contratistas estarán sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones y el conflicto de intereses previstos en la Constitución Política, la ley o los instrumentos que les resulte vinculantes. El carácter asesor no lo exime de la responsabilidad conforme a la ley, reglamento o al contrato.
1.5.7. Otros Gestores de la Actividad Contractual. Son también Gestores los Gerentes de Proyectos y los Supervisores o Interventores quienes cumplirán las actividades generales y específicas que la ley, los reglamentos o convencionalmente se les asigne.
1.6. PREVENCIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES. En la celebración de contratos de prestación de servicios personales se atenderán de manera estricta las directrices emitidas por las autoridades
judiciales39 o administrativas competentes respecto a esta clase de contrato. Igualmente, en forma previa a su celebración y durante su ejecución, se verificará directamente con las fuentes oficiales la autenticidad de los documentos aportados, tales como las licencias, tarjetas profesionales, certificaciones de experiencia, entre otros, hecho que se hará constar en los Estudios Previos y en los informes del supervisor o interventor, según el caso.
LA EMPRESA podrá celebrar contratos de prestación de servicios personales con personas naturales o jurídicas que se requieran para apoyar el funcionamiento o para el cumplimiento de la misionalidad de LA EMPRESA, siempre que dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, y las actividades puedan desarrollarse con autonomía del contratista y por el término estrictamente indispensable.
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS, REGLAS Y PROCEDIMIENTOS
2.1. PRINCIPIOS APLICABLES A LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL. LA EMPRESA en su actividad contractual está sujeta a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan respectivamente los artículos 209 y 26740 de la Constitución Política y demás principios y reglas constitucionales41 y legales42 de derecho público y privado en materia contractual.
2.2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Puede presentar propuesta y celebrar contratos con LA EMPRESA las personas consideradas legalmente capaces. En esa medida, sin necesidad de conformar una persona jurídica distinta, podrán conformar consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad futura o cualquier otra modalidad de colaboración empresarial o asociación en participación o joint venture, siempre que en forma expresa se especifique la extensión y los términos de la participación y se manifieste el compromiso de responder solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de LA EMPRESA. Los proponentes plurales deberán designar a la
39 C. E. Sección Segunda, Sentencia del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), CESUJ-025-CE-S2-2021. Consejero ponente: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
Sobre características y diferencias de las modalidades del contrato de prestación de servicios ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx; Sentencia de Unificación del 25 xx xxxxxx de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx]
40 Decreto 403 de 2020.
00 Xxx X. X., Xxxx. Terc., Sentencia tres (3) de diciembre de 2007. Exp. 24715: “… legalidad (arts. 6, 121 y 122 C.P), igualdad (art.13 C.P); debido proceso (art. 29), buena fe (art. 83 C.P); responsabilidad (ar. 90 C.P), prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P), interés público (art. 2 C.P. y concordantes), imparcialidad, eficacia, moralidad, celeridad y publicidad (art. 209 C.P.).”
42 Ley 489 de 1998, Art. 3; Ley 1437 de 2011, Art. 3.
persona que para todos los efectos los representará, y en todo caso el régimen de responsabilidad será conforme a lo previsto en el contrato o a las previsiones legales.
2.3. DE LOS ESTUDIOS PREVIOS O DOCUMENTOS EQUIVALENTES. En forma previa al inicio de cualquier proceso de selección o celebración de cualquier contrato o convenio en el caso de la modalidad de Contratación Directa, salvo disposición legal o que este Manual disponga regla diferente, el Área Estructuradora deberá elaborar los Estudios Previos o documentos equivalentes en los que se contemple y analice, como mínimo, lo siguiente:
1. Identificación de la necesidad por solucionar;
2. El tipo, nominación o clase de contrato;
3. La modalidad de selección;
4. La obligación principal (dar, hacer43);
5. El alcance de las prestaciones (identificación de los bienes, obras o servicios haciendo uso del clasificador de bienes y servicios UNSPSC);
6. Relación de las obligaciones generales y específicas;
7. El valor o precio estimado del contrato, la forma de pago, el plazo y lugar de ejecución;
8. El presupuesto estimado del contrato, señalando de manera razonable la cuantía del mismo, conforme a los lineamientos emitidos sobre estudios xx xxxxxxx;
9. Las condiciones de participación y la justificación de los factores de selección en términos de adecuación y proporcionalidad;
10. Análisis y efectos basados en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales de que trata la Ley 2020 de 2020;
11. Las especificaciones técnicas del bien, obra o servicio a contratar;
12. Los planos, diseños, estudios de impacto ambiental, socioeconómico, suelos, factibilidad o prefactibilidad, licencias urbanísticas, adquisición de predios, entre otros. Tales estudios
o permisos se requieren para los contratos en los cuales, por el impacto, naturaleza y condiciones técnicas de su ejecución, estos sean necesarios, antes de la iniciación del respectivo proceso contractual, a fin de evitar reprocesos, gastos inoficiosos o inadecuados, encarecimiento de productos, perjuicios a terceros, entre otras razones;
13. Identificación de los riesgos, tipificación y distribución;
14. El análisis que sustente la exigencia de garantías destinadas a amparar los riesgos en las etapas precontractual, contractual y postcontractual;
15. Justificación y tipificación de las medidas para asegurar el cumplimiento del contrato (Cláusula Penal Pecuniaria con función conminatoria o compensatoria/moratoria, o Acuerdos de Niveles de Servicio - ANS);
16. Aplicación de Acuerdos Comerciales; y,
17. Cualquier otro requisito que conforme x xxx, reglamento o planeación deba cumplirse para la adecuada ejecución del contrato o convenio.
Parágrafo: Los Estudios Previos o documentos equivalentes deberán sustentarse en los análisis del sector económico pertinente al bien, obra o servicio, el estudio xx xxxxxxx y de los posibles
43 Código Civil. Arts. 1495, 1517 y 1518; Código de Comercio. Art. 822.
oferentes, según los manuales, guías o protocolos que adopte LA EMPRESA o le sean aplicables. En materia de riesgos, se contará con el apoyo de la Oficina de Control Interno de LA EMPRESA.
2.4. AVISO. En los procesos de selección de proveedores o contratistas mediante la modalidad de Invitación Pública, se elaborará y publicará un aviso a través de la página web de LA EMPRESA y en el SECOP II, con la siguiente información:
1. Nombre y dirección de LA EMPRESA;
2. Descripción de la necesidad;
4. Objeto y valor del contrato;
5. Identificación del bien/obra/servicio haciendo uso del clasificador UNSPSC;
6. Plazo para presentar propuestas;
7. Criterios de verificación y evaluación;
9. Dirección electrónica y física donde se puede consultar las reglas de la Invitación; y,
10. Mención de si a la contratación le aplica un Acuerdo Comercial.
Parágrafo. En ningún caso podrá establecerse un plazo menor a quince (15) días hábiles entre la fecha de publicación del aviso y la fecha final para la presentación de ofertas.
2.5. CONTENIDO DE LA OFERTA. Los interesados al presentar oferta deberán hacerlo en forma clara, completa, incondicional, irrevocable, oportuna y plenamente ajustada a los requisitos, condiciones y regulación previamente establecida en las reglas del proceso de selección o documento equivalente.
2.6. CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y DESEMPATE. De conformidad con el régimen especial, para la verificación y evaluación de las ofertas y la idoneidad de los proponentes, se adoptarán criterios que aseguren la selección objetiva. En las modalidades de selección o vinculación competitivas previstas en este Manual, se establecerán criterios objetivos, así: i) los basados en el análisis de la necesidad a resolver y en los consecuentes aspectos técnicos y/o económicos y/o ambientales que serán ponderables, salvo en la modalidad de Contratación Directa; y ii) en la capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y logística del proponente, que tendrán categoría de verificables o habilitantes. Los criterios ponderables y los verificables deberán justificarse en los Estudios Previos o preliminares o documento equivalente, y reflejarse en las reglas de selección o invitación o equivalente. Todas las condiciones o requisitos habilitantes y los factores de ponderación deben ser adecuados y proporcionales.
En los procesos de selección a través de las modalidades de Invitación Pública, Invitación Simplificada, o Convocatoria de Ideas o Soluciones Innovadoras, se aplicarán, en lo pertinente, los criterios de desempate previstos en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y las normas que lo reglamenten.
2. 7. MODALIDADES DE SELECCIÓN DE CONTRATISTAS.
Para la selección de contratistas LA EMPRESA acudirá a las siguientes modalidades:
2.7.1. Contratación Directa;
2.7.2 Adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, o Bienes y Servicios No Uniformes de Común Utilización a través de Acuerdos Marco de Precios (AMP) e instrumentos de agregación de demanda, Subasta Inversa, o a través de las Bolsas de Productos.
2.7.3. Banco de Oferentes;
2.7.4. Invitación Simplificada;
2.7.5. Convocatoria de Ideas o Soluciones Innovadoras para la Compra de Tecnología;
2.7.6. Invitación Pública.
2.7.1. CONTRATACIÓN DIRECTA. Modalidad mediante la cual se selecciona de manera directa y objetiva a una persona natural o jurídica o proponente plural para la celebración de un contrato o convenio, previa acreditación de la idoneidad, conveniencia y oportunidad según la necesidad identificada, con base en las siguientes causales:
1. La cuantía del contrato a celebrar sea igual o inferior a doscientos (200) SMLMV, sin incluir IVA, sin distinción del objeto contractual;
2. La adquisición a cualquier título de inmuebles sin que medien motivos de utilidad pública o interés social y el arrendamiento de bienes inmuebles en los que LA EMPRESA obre como arrendataria;
3. La falta de pluralidad de oferentes en el mercado;
4. Adquirir bienes o servicios de un proveedor en particular que sea esencial para obtener o mantener la garantía de calidad o de funcionamiento de un equipo, bien, obra o servicio;
5. La celebración de contratos de prestación de servicios personales con personas naturales o jurídicas para apoyar actividades de funcionamiento o misionales, o para la ejecución de trabajos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, de acuerdo con la necesidad y el perfil de idoneidad que se haya definido;
6. La realización de actividades científicas o tecnológicas;
7. Los convenios o contratos interadministrativos;
8. La selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales o administrativos;
9. Los servicios bajo la modalidad de suscripción, afiliación o inscripción;
10. Los contratos de adhesión donde LA EMPRESA sea la parte adherente;
11. Cuando se trate de un bien o servicio con características específicas, tales como software especializado;
12. En situaciones de urgencia inminente relacionadas con servicios o bienes a cargo de LA EMPRESA o de terceros con los que se tengan vínculos, para garantizar la prestación de un servicio o la continuidad del mismo, o ejecutar una obra, o intervenir bienes que
amenacen ruina o peligro que no sea posible su atención a través de otra modalidad o instrumento previsto en el presente Manual;
13. La contratación del Plan de Bienestar Social con una Caja de Compensación Familiar.
Parágrafo. Se tendrá por configurada la falta de pluralidad de oferentes en las siguientes situaciones: 1) Por existir un titular de derechos de propiedad industrial o derechos de autor protegidos por el orden jurídico, o 2) Por ser el proveedor único y no existir una alternativa o un sustituto razonable.
En el caso de la titularidad del derecho, esta se debe soportar con certificación del ente encargado del registro. Respecto a la condición de proveedor exclusivo, deberá verificarse a través del análisis del sector y estudios xxx xxxxxxx o basarse en la existencia de acuerdos comerciales; o por falta de interés en participar en el proceso de selección, o conveniencia derivada de las condiciones técnicas previas de bienes, obras o servicios a cargo de LA EMPRESA o de sus clientes que en términos de eficiencia, eficacia y economía así lo justifiquen. En todo caso, el proveedor debe acreditar su idoneidad y su propuesta ser conveniente técnica, económica y financieramente. De las anteriores circunstancias debe quedar constancia y obrar pruebas al respecto.
2.7.2. ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES O BIENES Y SERVICIOS NO UNIFORMES DE COMÚN UTILIZACIÓN A TRAVÉS DE ACUERDOS MARCO DE PRECIOS (AMP) E INSTRUMENTOS DE AGREGACIÓN DE DEMANDA, SUBASTA INVERSA, O A TRAVÉS DE LAS BOLSAS DE PRODUCTOS. La adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes o de Bienes y Servicios No Uniformes de Común Utilización se podrá realizar mediante el uso de AMP e instrumentos de agregación de demanda, Bolsas de Productos, o a través de Subasta Inversa presencial o electrónica.
Existiendo un AMP o instrumento de agregación de demanda que le resulte vinculante a LA EMPRESA, la adquisición o suministro deberá realizarse a través del medio que corresponda y según las reglas que le aplique.
La existencia de un AMP o instrumento de agregación de demanda le dará la posibilidad a LA EMPRESA de que, mediante la emisión de órdenes de compra directa, adquiera los bienes y servicios ofrecidos. En consecuencia, se constituirá un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.
En ausencia de AMP o instrumentos de agregación de demanda vinculantes, LA EMPRESA podrá diseñarlos, organizarlos y celebrarlos, previo proceso de Invitación Pública de que trata más adelante este Capítulo. En cuanto al diseño, organización, celebración y operación de los AMP e instrumentos de agregación de demanda que promueva LA EMPRESA se sujetarán a las reglas de selección y operación previamente adoptadas conforme al régimen especial que se emitan para tal fin.
Los AMP e instrumentos de agregación de demanda que celebre LA EMPRESA tendrán una vigencia de tres (3) años contados a partir del acta de inicio, salvo que en las reglas del proceso se fije un plazo menor, acorde con los estudios de sector, mercado y la necesidad a resolver.
Existiendo un AMP o instrumento de agregación de demanda diseñado, organizado, celebrado y vigente en los términos anteriormente señalados, este prevalecerá sobre las demás modalidades de selección para la adquisición de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes o de Bienes y Servicios No Uniformes de Común Utilización.
La adquisición de los bienes y servicios de que tratan los incisos anteriores también podrá hacerse a través de las Bolsas de Productos44, en cuyo caso se atenderán los reglamentos de la Bolsa y el régimen que le aplique, sin perjuicio de la reglamentación que al interior de LA EMPRESA se emita para acudir, negociar y ejecutar operaciones de tal naturaleza.
De igual manera, la Subasta Inversa presencial o electrónica será un mecanismo para la adquisición de la misma tipología de bienes y servicios.
En todo caso, ante la inexistencia de un AMP o instrumento de agregación de demanda que le resulte vinculante a LA EMPRESA - esto es, celebrado por otra autoridad o por la misma Empresa
-, la adquisición o suministro podrá realizarse a través de la modalidad que corresponda al régimen especial previsto en el presente Manual y según las reglas que le aplique.
2.7.3 BANCO DE OFERENTES. En el contexto del régimen especial aplicable a los actos y contratos que realice o celebre LA EMPRESA, se podrá conformar un Banco de Oferentes a modo de precalificación, con el doble propósito de configurar:
i) Listas multiusos de proveedores especializados de bienes, obras o servicios; y
ii) Listas de empresarios para la conformación de alianzas estratégicas o colaboración empresarial a través de contratos de cuentas en participación, contratos de colaboración empresarial, consorcios, uniones temporales, asociaciones publico privadas, constitución de sociedades, y demás tipos negociales propios del derecho privado o la autonomía de la voluntad o negocial.
El Banco de Oferentes estará integrado por listas multiusos de contratistas, proveedores, consultores y constructores, así como potenciales aliados estratégicos, tales como constructores y comercializadores de proyectos de vivienda; consultores inmobiliarios, consultores - interventores de proyectos de vivienda, proveedores especializados en el suministro de materiales para la construcción y el desarrollo de proyectos de vivienda, entre otros.
2.7.3.1 Procedimiento para la conformación del Banco de Oferentes: El Banco de Oferentes se conformará a través de la modalidad de Invitación Pública prevista en el Capítulo II, numeral
2.7.6. y conforme a los criterios de evaluación y desempate de que trata el numeral 2.6.
44 Commodities – commodity o productos homogéneos: materias primas – productos básicos.
El Banco de Oferentes será abierto y dinámico, de tal suerte que cualquier persona natural o jurídica, con capacidad e idoneidad para contratar o colaborar en la ejecución de proyectos, negocios o actividades de iniciativa de LA EMPRESA que involucren recursos públicos, puede manifestar su interés en integrarlo y podrá vincularse a través de procedimientos abiertos para su conformación. Inclusive, pasados seis (6) meses de realizada una Invitación Pública para conformar el Banco, cualquier interesado podrá solicitar su inclusión al mismo, acreditando los requisitos habilitantes y ponderables que se hayan fijado para formar parte del Banco en la convocatoria inmediatamente anterior.
2.7.3.2 Vigencia de la vinculación al Banco de Oferentes de la EMPRESA y tratamiento de la información: Con sujeción a la naturaleza jurídica y el régimen de prevalencia del derecho privado que le asiste a LA EMPRESA, el Banco de Oferentes – que incluye proveedores, consultores y constructores o colaboradores empresariales - será público y abierto en su estructura básica, pero la información relacionada con asuntos industriales, comerciales y demás, gozarán de confidencialidad o secreto conforme a la ley45 o acuerdos en tal sentido, por lo que su tratamiento o manejo para todos los efectos legales se hará consultando los derechos o privilegios previstos en el ordenamiento jurídico.
La vigencia del Banco de Oferentes será indefinida, y la vinculación de las personas naturales o jurídicas también lo será, siempre que éstas mantengan las condiciones y requisitos para permanecer en el mismo y no se configure una causal de exclusión o desvinculación. Para ello, los oferentes vinculados al Banco deberán actualizar la información anualmente, y la EMPRESA verificará y validará el cumplimento de dichas condiciones y requisitos, para lo cual se establecerán procedimientos dentro de la convocatoria correspondiente.
2.7.3.3 Actualización del Banco de Oferentes: El Banco de Oferentes se actualizará cada dos
(2) años a través de la modalidad de Invitación Pública para integrar nuevos oferentes, sin afectar la permanencia de quienes ya forman parte de mismo.
2.7.3.4 Asignación de Negocios: La asignación o distribución de negocios entre quienes integren el Banco de Oferentes se hará mediante una operación secundaria, efecto para el cual se tendrán en cuenta criterios objetivos basados en la necesidad a resolver y la solución requerida, tales como la especialidad, precio, calidad, cumplimiento, tamaño empresarial (MiPymes), cantidad de negocios asignados o la Capacidad Residual de Contratación y, en general, factores que garanticen la favorabilidad de las propuestas, observando en esas operaciones los principios de la función administrativa, la gestión fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses y demás aspectos sobre selección objetiva y moralidad pública resulten aplicables, junto con los estímulos o reglas de desempate que por ley sean vinculantes en la contratación con recursos públicos, requisitos y condiciones que se reflejarán en las reglas de la Invitación Pública y la Guía que se emita para tal fin.
2.7.3.5 Causales de exclusión del Banco de Oferentes: Sin perjuicio del debido proceso, serán causales de exclusión del Banco de Oferentes las siguientes:
45 Ley 489 de 1998, Art. 85, parágrafo; Código de Comercio y demás normas concordantes.
1. No mantener las condiciones mínimas de habilitación para integrar el Banco de Oferentes;
2. Por solicitud voluntaria de retiro del oferente;
3. Estar incurso en causales de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones legales sobrevinientes;
4. Haber aportado para inclusión en el Banco declaraciones o documentos que no se ajusten a la realidad, o incurrir, antes o con posterioridad a su inclusión, en actos de corrupción tipificados como delitos en la legislación penal dentro de un proceso de selección, ejecución o liquidación de contratación con recursos públicos;
5. Estar inmerso en situaciones de quiebra, liquidación o insolvencia o cesación de pagos;
6. Incurrir en incumplimiento reiterado según el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificada por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019 y artículo 51 de la Ley 2195 de 2022;
7. Ser incluido en una lista por lavado de activos que deba ser consultada y aplicada por parte de LA EMPRESA;
8. Estar reportado en el Registro Nacional de Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales de que trata la Ley 2020 de 2020;
9. Registrar reportes negativos en las centrales de riesgo que le impidan ser sujeto de crédito
10. Las demás que, conforme a la constitución y a la ley, le impida contratar o ejecutar recursos públicos.
2.7.3.6 Evaluación de desempeño de los integrantes del Banco de Oferentes y demás terceros vinculados convencionalmente: Todo integrante del Banco de Oferentes a quien se le haya asignado un negocio o suscrito un contrato en forma individual o plural, será objeto de evaluación en su desempeño con fines de valorar el nivel de cumplimiento, asegurar la calidad de los bienes, obras y servicios y consolidar un observatorio de buenas prácticas sobre la gestión contractual o la colaboración empresarial.
La Subgerencia de Planeación y Administración de Proyectos, como dependencia responsable de liderar la elaboración de instrumentos para el desarrollo y consolidación del Sistema Integrado de Gestión para la mejora continua de la gestión institucional, adelantará las acciones y emitirá los lineamientos que permitan la materialización de la evaluación del desempeño de los integrantes del Banco de Oferentes.
2.7.3.7 Prevalencia y obligatoriedad del Banco de Oferentes: Dado que la conformación e integración del Banco de Oferentes será el resultado de un proceso de Invitación Pública como procedimiento de selección, que por regla general garantiza los principios de igualdad, libre concurrencia, participación, transparencia, imparcialidad y demás principios de la función administrativa y la gestión fiscal, conforme al régimen especial, el uso del Banco será obligatorio para la selección de proveedores de bienes, obras o servicios, por tratarse de un instrumento de precalificación abierto, gratuito y público. En consecuencia, una vez conformado el Banco de Oferentes, los negocios serán asignados conforme al principio de selección objetiva entre los integrantes que, según los Estudios Previos y la Ficha Técnica de Negociación, acrediten la especialidad requerida, garanticen resolver la necesidad identificada y constituyan la oferta más favorable, salvo que no haya por lo menos dos (2) proveedores, constructores o consultores habilitados, en cuyo caso se podrá acudir a la modalidad que corresponda según lo en el numeral
2.7. del presente Capítulo.
El uso del Banco de Oferentes para la selección de contratistas prevalecerá sobre las demás modalidades de selección previstas en este Manual, salvo cuando se trate de las modalidades de:
i) Los AMP e instrumentos de agregación de demanda; y, ii) Contratación Directa; en cuyos casos prevalecerán estas últimas modalidades, en su orden respectivamente.
2.7.4. INVITACIÓN SIMPLIFICADA. Se acudirá a la modalidad de Invitación Simplificada para la selección de contratistas cuando se configure cualquiera de las siguientes causales:
3. La celebración de contratos xx xxxxxxx mercantil, fiducia pública o encargos fiduciarios;
4. Contratos de administración profesional de acciones o para la disposición de las mismas;
7. El arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de LA EMPRESA;
2.7.5. CONVOCATORIA DE IDEAS O SOLUCIONES INNOVADORAS PARA LA COMPRA DE TECNOLOGÍA. En el marco de la política nacional de ciencia, tecnología e innovación como política de Estado46 y bajo el régimen especial, se podrá acudir a la modalidad de Convocatoria de Ideas o Soluciones Innovadoras para encontrar soluciones a necesidades de LA EMPRESA o de sus clientes o de terceros, siguiendo el procedimiento aquí previsto, mediante el cual se plantea
46 Capítulo 13 de la Circular Única de Colombia Compra Eficiente; Decreto Ley 393 de 1991; Decreto Ley 591 de 1991; Ley 1286 de 2009; y CONPES 3582 de 2009 o las normas que los modifiquen o sustituyan.
un reto de innovación a personas naturales o jurídicas, entendido como un desafío para resolver una necesidad de compra requiriendo nuevas soluciones a las existentes en el mercado o si las que hay requieren ajustes o mejoras, de manera que cualquier interesado presente alternativas de solución innovadora al reto identificado y la posible adquisición de tecnología.
Para este fin, a título enunciativo, se podrán adelantar las siguientes acciones, sin perjuicio de la implementación de etapas, criterios, condiciones o requisitos similares a los previstos sobre la materia en el sistema de compra pública de tecnología e innovación según resulte útil a modo de buenas prácticas,47 así:
1. Identificar la necesidad no satisfecha;
2. Verificar si existen bienes, servicios u obras configurados que satisfagan dichas necesidades;
3. Consultar con el mercado si la necesidad puede ser satisfecha con la modificación de algún bien, servicio u obra existente o si es requerido un nuevo desarrollo;
4. Definir un reto de acuerdo con la necesidad funcional y limitarlo a un proyecto piloto, si la necesidad tiene una alta complejidad;
5. Elaborar un documento que incluya: (i) La necesidad o reto o solución requerida; (ii) el plazo para presentar la idea o solución innovadora; (iii) el medio en el que la entidad recibirá la idea o solución innovadora; (iv) las reglas del proceso de diálogo; (v) el tratamiento de información confidencial; y (vi) el uso que hará LA EMPRESA de las ideas o soluciones innovadoras que reciba;
6. Abrir una convocatoria pública de ideas o soluciones innovadoras mediante Aviso que contenga: (i) los datos de LA EMPRESA, (ii) la información a que refiere el ordinal 2.7.1.5.5., (iii) las fechas para adelantar las sesiones de trabajo para el diálogo técnico, individual o conjunto, (iv) lugar físico o electrónico para consultar mayor información relacionada con la necesidad. El Aviso de publicará a través del Secop II – Régimen Especial o equivalente, la página Web de LA EMPRESA y otros medios de difusión masiva si estos pueden contribuir al fomento de la participación;
7. Determinar si el desarrollo de las ideas puede ser clasificado como actividad de Ciencia, Tecnología e Innovación o consultar a COLCIENCIAS si existen dudas al respecto;
8. Adelantar sesiones de trabajo de diálogo técnico individual o conjunto con las personas que presentaron ideas o soluciones innovadoras e incluir preguntas sobre: (i) duración; (ii) costo; (iii) requerimientos para el desarrollo; (iv) propiedad intelectual; (v) derechos de explotación; (vi) requisitos para la implementación, entre otros, según documentos tipo;
9. Definir condiciones, requisitos, criterios de calificación y riesgos con base en diálogos técnicos;
10. Elaborar los documentos del proceso con base en los Estudios Previos;
11. Recibir y evaluar propuestas y adjudicar el proceso de contratación;
12. Desarrollar la solución innovadora junto con el proveedor o adquirir la solución.
2.7.6. INVITACIÓN PÚBLICA. La modalidad de Invitación Pública será la regla general para la selección de contratistas, sin perjuicio de las modalidades específicas previstas en este Manual.
47 CCE: Compra Pública para la Innovación. Ver Decreto 442 de 2022.
En consecuencia, se adelantará Invitación Pública en los siguientes eventos:
1. Cuando la cuantía estimada del contrato sea superior a dos mil (2.000) SMLMV, sin incluir IVA;
3. En la selección para la celebración de los Acuerdos Marco de Precios de iniciativa de LA EMPRESA;
4. En la Convocatoria de Ideas o soluciones innovadoras para la compra de tecnología;
5. En la conformación del Banco de Oferentes; y,
2.8. PROCEDIMIENTOS. Las modalidades de selección de que trata el presente Capitulo, se adelantarán de conformidad con las reglas establecidas en este Manual y los procedimientos que se adopten para cada una de ellas como parte del Sistema Integrado de Gestión. En su defecto o de manera complementaria siguiendo el procedimiento que se establezca en los Términos de Referencia o equivalentes.
En la modalidad de Invitación Pública, se podrá contemplar una etapa de publicación del proyecto de Términos de Referencia o equivalentes junto con los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración, con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido. La publicación no generará la obligación de iniciar el proceso de selección.
2.9. MODIFICACIÓN, ADICIÓN, PRÓRROGA Y SUSPENSIÓN. Podrán ser objeto de modificación, adición, prórroga o suspensión los contratos o convenios en los que LA EMPRESA actúe como parte contratante, siempre que exista una causa real y cierta sustentada, probada y acorde con los fines y los intereses que ésta representa como Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital. En el caso de que la novedad implique efectos económicos, se deberá incluir en la justificación el análisis al respecto y contar, previamente a su formalización, con la disponibilidad presupuestal o de recursos.
La modificación, adición, prórroga o suspensión a los contratos o convenios deberá cumplir con las mismas formalidades surtidas en relación con el acuerdo inicial y atender a los principios de la función administrativa y la gestión fiscal. El contratista deberá ampliar o modificar las garantías exigidas en la forma establecida en la correspondiente modificación, adición, prórroga o suspensión.
CAPÍTULO III SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA
3.1. FINALIDAD. La finalidad de la Supervisión e Interventoría es prevenir y evitar actos de corrupción en la gestión contractual y asegurar la adecuada ejecución de los contratos y convenios que involucran recursos públicos y, de ese modo, proteger la moralidad y el patrimonio público a través de actividades de vigilancia, control y seguimiento, conforme a la ley y a las reglas de este Manual.
3.2. DESIGNACIÓN DE LA SUPERVISIÓN. En todo contrato o convenio en que LA EMPRESA actúe en calidad de parte contratante, o fideicomitente o equivalente, se designará como supervisor a un empleado público o trabajador oficial para ejercer las actividades de vigilancia, desde el perfeccionamiento del contrato o convenio hasta la liquidación y verificación de cumplimiento de las obligaciones postcontractuales, inclusive hasta el cierre del expediente, así:
Contratos EMPRESA y Convenios interadministrativos | Contratos Fiduciarios | Contratos Accesorios del Fideicomiso |
Por el Ordenador del Gasto a través de los Estudios Previos. | Por el Ordenador del Gasto con copia a la Fiduciaria. | Por la Junta del Fideicomiso o el Comité Fiduciario, con copia a la Fiduciaria, comunicación que deberá ser elaborada por la Dirección de Gestión Contractual. |
Parágrafo 1. Cuando se designe como supervisor a un empleado público o trabajador oficial o en misión y se presente novedad por vacaciones, permiso, comisión, licencia o retiro, la supervisión la asumirá automáticamente el jefe inmediato o el servidor que haya sido encargado oportunamente de las actividades de supervisión. Por lo tanto, quien ejercía la supervisión debe entregar previamente un informe de supervisión del contrato al Ordenador del Gasto o equivalente.
Parágrafo 2. Para la vinculación de contratistas para apoyo a la supervisión, previamente se deberá justificar y certificar la inexistencia de personal de planta para realizar esa actividad, bien sea por inexistencia de personal idóneo para la supervisión requerida o por cargas de trabajo del personal existente u otra circunstancia similar, caso en el cual las actividades de apoyo deben ser efectivas y eficientes para soportar el seguimiento del contrato y apoyar la verificación del cumplimiento, en las condiciones establecidas en el contrato vigilado, sin que ello implique que asuma directamente la supervisión, como lo indica CCE. Así, por ejemplo, el contratista de prestación de servicios podrá revisar los entregables, productos y, en general, los requisitos para el pago, y darle su concepto al supervisor. De todos modos, quien autorizará el pago será el funcionario sobre quien recae la supervisión.
3.3. FUNCIONES, DEBERES Y FACULTADES DEL SUPERVISOR / INTERVENTOR. De acuerdo con la Ley 1474 de 2011, artículo 84, y demás normativa, la supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. De igual manera, según lo previsto en el artículo 83 de la referida ley, “por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo
contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.”
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
3.4. PROHIBICIONES. Sin perjuicio de las disposiciones sobre inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, conflicto de intereses y las prohibiciones especiales de que trata este Manual y los Manuales Operativos de los esquemas fiduciarios o similares, a quienes ejerzan la función de Supervisor/Interventor les queda prohibido:
1. Autorizar la iniciación del contrato o convenio con antelación a la fecha estipulada en el mismo o sin el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución;
2. Recibir a satisfacción bienes, obras o servicios que no han sido ejecutados, o dar por recibidos a satisfacción bienes, obras o servicios que se han ejecutado en forma incompleta, defectuosa o por fuera de los plazos o condiciones contractuales y en general en forma diferente a lo pactado en el contrato o convenio;
3. Abstenerse de, o retardar injustificadamente, el cumplir con el deber de informar al Ordenador del Gasto de LA EMPRESA, o a las instancias competentes, de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles en el ordenamiento penal, o que pongan o puedan poner en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento del mismo;
4. Retardar sin justificación la presentación de informes de supervisión, recibos a satisfacción, o trámites de pago que puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de contratista;
5. Adoptar decisiones que impliquen la modificación del objeto contractual, o comprometerse con el contratista a la adición o modificación de los contratos o convenios (si aplica);
6. Disponer para su uso personal o de terceros los bienes de propiedad de LA EMPRESA o de sus clientes que con ocasión del ejercicio de su investidura le sean entregados;
7. Solicitar y/o recibir directa o indirectamente, para sí o para un tercero, dádivas, favores o cualquier otra clase de beneficios o prebendas de parte del contratista o de interpuesta persona;
8. Obstaculizar las actuaciones de las autoridades o el ejercicio de los derechos que le asisten a los particulares en relación con el contrato u orden contractual;
9. Suscribir documentos que impliquen incremento en el valor del contrato o que modifiquen las condiciones del mismo;
10. Permitir indebidamente el acceso de terceros a información confidencial obtenida en ejercicio de la Supervisión/interventoría;
11. Transar o conciliar sobre diferencias económicas o técnicas;
12. Hacer uso indebido de la información a la que accedan con ocasión de las actividades de supervisión e interventoría o revelar secretos o de cualquier forma vulnerar la confidencialidad que conforme a la ley y los pactos convencionales deba proteger.
Parágrafo. Las normas de presupuesto prohíben de manera expresa la legalización de hechos cumplidos. Los hechos cumplidos consisten en la adquisición x xxxxxxxx de obligaciones o compromisos con efectos económicos sin el cumplimiento previo de las formas, formalidades o procedimientos presupuestales o contractuales, esto es, la consolidación de compromisos sin que previamente medie soporte contractual y presupuestal.
3.5. ACTIVIDADES DE SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA. Los Supervisores / Interventores, además de las establecidas en la ley o en los respectivos contratos o convenios, tendrán las siguientes actividades:
ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS.
1. Representar a LA EMPRESA durante la vigencia del contrato, ante los terceros, de acuerdo con las necesidades del proyecto/negocio fiduciario, y servir de canal de comunicación;
2. Vigilar en forma permanente la ejecución de los contratos o convenios, con el fin de proteger la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual;
3. Analizar y conceptuar sobre la viabilidad de las adiciones, prórrogas, suspensiones y modificaciones del contrato objeto de Supervisión / Interventoría, anexando los documentos soporte para el efecto;
4. Solicitar y tramitar las modificaciones (adiciones, prórrogas, suspensiones y otras) del contrato a que haya lugar, con la debida antelación y justificación, y con el cumplimiento de los requisitos exigidos;
5. Promover el oportuno ejercicio de las facultades de dirección y reorientación de la relación contractual que compete a LA EMPRESA y a las Fiduciarias;
6. Comunicar en forma escrita al contratista / conviniente / colaborador empresarial / otros, las instrucciones, recomendaciones y observaciones para prevenir y corregir posibles desviaciones, demoras o incumplimientos parciales o totales en la ejecución del contrato o convenio;
7. Estudiar y analizar las reclamaciones que presente el contratista a LA EMPRESA o a la Fiduciaria o similar y recomendar la solución de manera motivada;
8. Trasladar oportunamente a LA EMPRESA o a la Fiduciaria las solicitudes y peticiones que le presente el contratista y que se relacionen con la ejecución del contrato, y advertir a esta sobre el término con que cuenta para resolver, prestando especial atención a los términos fijados por la ley respecto del silencio administrativo;
9. Proyectar para firma del Ordenador del Gasto o Gerente General de LA EMPRESA, dentro de los términos establecidos y con los soportes correspondientes, la respuesta a sugerencias, consultas, requerimientos, o peticiones del contratista, de los ciudadanos, órganos de control y demás autoridades administrativas o judiciales;
10. Requerir por escrito al contratista, con copia a la aseguradora, si aplica, en caso de posibles incumplimientos parciales o totales en que incurra el contratista en la ejecución del contrato, siguiendo las reglas previstas en este Manual sobre incumplimiento contractual;
11. Asistir y actuar en los procesos sancionatorios contractuales que LA EMPRESA o la Fiduciaria adelante a sus contratistas, incluyendo las audiencias que dentro de dichos procesos de adelanten;
12. Solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y mantener informada a LA EMPRESA o a la fiduciaria de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente;
13. Coordinar las actividades de liquidación de los contratos y convenios según sea pertinente y atendiendo lo señalado en este Manual sobre liquidación de contratos y convenios;
14. Revisar y controlar los pagos efectuados o promover los pendientes por realizar al contratista.
15. Revisar y gestionar todos los documentos producidos durante la ejecución del contrato que se requieran para sustentar la liquidación;
16. Suscribir conjuntamente con las partes del contrato el acta de liquidación o el acto contractual, conforme a lo previsto en este Manual o en los Manuales Operativos, según aplique;
17. En los contratos que así lo establezcan, se debe exigir al contratista, de acuerdo con las normas vigentes, y a favor de LA EMPRESA o del fideicomiso, el cumplimiento de las formalidades legales y convencionales para la cesión de los derechos de autor y/o de los derechos de propiedad industrial;
18. Realizar el seguimiento, vigilancia y control respecto del cumplimiento de todas las obligaciones del contratista o el fideicomiso;
19. Conocer la organización, manuales, guías, instructivos y los procedimientos de LA EMPRESA y de las Fiduciarias voceras de los Patrimonios Autónomos y demás normativa aplicable en materia contractual;
20. Solicitar oportunamente a la dependencia responsable la documentación e información necesaria para desarrollar adecuadamente la Supervisión / Interventoría.
21. Controlar el correcto manejo e inversión del anticipo. En los casos en que por disposición legal, reglamentaria o por convencionalidad el anticipo deba manejarse a través de patrimonios autónomos o similares, es deber del supervisor o interventor verificar que los subcontratistas a favor de quienes se les autorice giros no estén incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad, prohibiciones, o conflicto de intereses según lo previsto en el artículo 3 de la Ley 2014 de 2019; Ley 1474 de 2011, artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y demás normas de orden público, esto es, de obligatorio cumplimiento, o que se trate de prácticas con fraude a la ley para evitar el control en la ejecución de los anticipos;
22. De acuerdo con lo previsto en la Ley 2195 de 2022, artículo 50, vigilar y exigir que el contratista cumpla con el registro contable en los términos allí previstos;
23. Exigir, revisar, aceptar y controlar los cronogramas y programas para la ejecución de la obra, bien o servicio;
24. Asegurar la correcta organización del equipo de la interventoría para el control de la ejecución de la obra, bienes o servicios y la realización de las actividades exigidas en el contrato, tanto en cantidades, como en las especificaciones generales y particulares que el proyecto presenta;
25. Solicitar al contratista y verificar, para el inicio de la ejecución del contrato, la aprobación de la garantía de cumplimiento emitida por la Dirección de Gestión Contractual o fiduciaria (según corresponda) y los demás requisitos a que haya lugar y que sean exigidos para iniciar la ejecución contractual o sus modificaciones;
26. En los casos en que aplique, verificar que existan las licencias y/o permisos necesarios para la ejecución del contrato; así mismo, revisar los requisitos exigidos por las autoridades
competentes a través de dichos permisos, con el fin de garantizar su implementación antes del inicio del contrato;
27. Cumplir y hacer cumplir durante el desarrollo del contrato lo establecido en las reglas del proceso de selección o Estudios Previos o documento equivalente, respecto de los requisitos exigidos sobre los perfiles profesionales del recurso humano y el tiempo de dedicación de los mismos al contrato, el pago de los honorarios según las actividades y perfiles incluidos en la propuesta, así como los equipos exigidos y ofertados para la ejecución de los contratos;
28. Recibir la obra, bienes o insumos contratados, siempre y cuando se haya cumplido a cabalidad el objeto contratado y según lo pactado, ni más ni menos;
29. Preparar y presentar los informes sobre los avances en la ejecución del contrato;
30. Promover la aplicación de sanciones, acciones conminatorias y demás acciones previstas en la ley y en este Manual ante hechos constitutivos de presunto incumplimiento, actos de corrupción o afectación a la moralidad pública;
31. Vigilar que se expidan, se mantengan vigentes y se aprueben las garantías que amparan las obligaciones de los contratos a su cargo, incluyendo la ampliación de las vigencias en los eventos en los que se presenten adiciones, suspensiones o prórrogas del plazo del contrato;
32. Programar y coordinar con el contratista vigilado y con los empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas de apoyo a la supervisión de LA EMPRESA o la Fiduciaria, las reuniones de seguimiento a la ejecución del contrato o convenio. En estas reuniones se presenta el estado de avance del contrato, así como los temas y problemas relacionados con la ejecución del objeto contractual o desarrollo del proyecto, acordando entre las partes soluciones prácticas y oportunas. El acta de la reunión será elaborada por el Supervisor e Interventor;
33. Elaborar las actas de las reuniones de comités, acuerdos, convenios o similar;
34. Mantener actualizada la documentación de los contratos y el expediente contractual, de tal forma que contenga todos los documentos producidos en el desarrollo del contrato, y verificar que los documentos que suscriba observen el correcto manejo del Sistema de Gestión Documental;
35. Administrar los recursos de personal, equipos, implementos y demás servicios necesarios para el normal desarrollo de sus funciones;
36. Servir de conducto regular para las relaciones entre LA EMPRESA, las fiduciarias, el contratista, colaboradores empresariales, u otros;
37. Transferir a la Subgerencia de Gestión Corporativa – Gestión Documental los actos y decisiones relevantes adoptados por el Supervisor / Interventor y el contratista, tal como el acta de inicio y demás documentos que se generen a partir de la ejecución contractual. En el caso de interventoría externa, dichos documentos serán remitidos a través del Supervisor de la Interventoría;
38. Exigir a los contratistas el empleo de personal técnico capacitado, idóneo y eficiente para el buen desarrollo del contrato, así como solicitar su cambio cuando este sea negligente, incompetente, insubordinado o incurra en faltas éticas, xxxxxxx y de relaciones humanas o cuando altere el normal desarrollo del Contrato y perjudique los intereses de LA EMPRESA. Esta solicitud deberá estar debidamente motivada;
39. Tan pronto se advierta la posible ocurrencia de circunstancias extraordinarias que puedan afectar la conmutatividad del contrato, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, debe ponerlo en conocimiento inmediato del Ordenador del Gasto o equivalente y de la Dirección de Gestión Contractual para que se adopten las decisiones a que haya
lugar, entre ellas la suspensión del contrato y análisis de la procedibilidad de reajustes por situaciones imprevisibles en forma previa a su ejecución;
40. En los contratos de obra, incluidos los realizados por el sistema de administración delegada, se tendrá en cuenta lo previsto en los artículos 2060 y 2061 del Código Civil;
41. Responder las solicitudes y peticiones del contratista o de terceros dentro del término legal, siempre que las mismas versen sobre el contenido obligaciones o su decisión no esté atribuida a una dependencia o funcionario en específico;
42. Efectuar los requerimientos al contratista con el fin de exhortarlo a cumplir el objeto del contrato y exigirle las medidas para solucionar los problemas administrativos específicos del contrato, sin perjuicio de las normas y procedimientos establecidos para los casos de incumplimiento contractual previstos en la ley o el presente Manual;
43. Ordenar, por escrito, al contratista los correctivos respecto de las labores que no se desarrollen de conformidad con lo previsto en el contrato o la suspensión de actividades no contempladas en el mismo o inconducentes para el cumplimiento de su objeto;
44. Informar, por escrito, al Ordenador del Gasto y a la Dirección de Gestión Contractual sobre las dificultades que se presenten durante el desarrollo de sus funciones o el desarrollo del contrato objeto de Supervisión / Interventoría, y conceptuar sobre las alternativas de solución. En el caso de los negocios fiduciarios, esta información deberá ser remitida por el Supervisor del Contrato Fiduciario;
45. Tramitar las solicitudes de ingreso de personal y equipo del contratista o de personas externas a las áreas de influencia del contrato objeto de Supervisión / Interventoría;
46. Anticipadamente, y en forma periódica durante la ejecución del contrato objeto de Supervisión / Interventoría, el Supervisor / Interventor debe medir las condiciones y capacidades de los recursos financieros, humanos y del equipo de que dispone el contratista, y en el caso de interventoría externa, informar al Supervisor de LA EMPRESA cualquier afectación del contrato que se genere por falta de estos requerimientos;
47. El Supervisor / Interventor del contrato o convenio deberá asistir a las reuniones con LA EMPRESA y/o fiduciarias (según el caso), cuando sea convocado;
48. Verificar y realizar seguimiento para que, en los sistemas de información implementados por LA EMPRESA, repose la información y documentación que corresponda a la realidad de la ejecución contractual y, en caso de discrepancias, generar las gestiones para los ajustes o complementaciones a que haya lugar;
49. Realizar las demás actividades de tipo administrativo requeridas para la correcta administración del contrato o convenio;
50. Proyectar y firmar las actas de inicio, recibo, liquidación y, en general, todas las actas que se requieran para llevar un adecuado control de la ejecución del contrato, siguiendo los formatos establecidos para tal fin, disponibles en el Sistema Integrado de Gestión;
51. Gestionar el paz y salvo de la liquidación definitiva de los servicios públicos provisionales, cuando proceda; y,
52. Conocer la aplicación del presente Manual y cumplir con los procedimientos estipulados en el mismo y hacer las sugerencias para su mejoramiento.
ACTIVIDADES TÉCNICAS.
1. Estudiar y tener pleno conocimiento del proyecto;
2. Aprobar la localización de las instalaciones provisionales necesarias para el desarrollo del contrato, si ello fuere necesario;
3. Verificar la cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras contratadas, y aprobar o rechazar las actas de obra ejecutada, debiendo revisar, aprobar o rechazar las obras, bienes o servicios ejecutados y su calidad o idoneidad, para proceder al respectivo pago;
4. Obtener los planos y diseños con que cuente LA EMPRESA y hacer entrega de los mismos al contratista, colaborador empresarial o equivalente, según las obligaciones;
5. Estudiar las sugerencias y consultas técnicas del contratista y realizar las aclaraciones del caso;
6. Exigir que en la ejecución del contrato se cumpla con lo ofrecido en cuanto a perfiles del personal, el pago de honorarios, salarios, prestaciones y, en general, con las formas de vinculación laboral o contractual, según lo contenido en la oferta escogida;
7. Inspeccionar y controlar la calidad de los materiales y la oportunidad de su entrega y/o instalación;
8. En el caso de exigirse la certificación de calidad, velar por el cumplimiento de aseguramiento a la calidad conforme a la norma;
9. Analizar y conceptuar sobre las modificaciones de cantidad, precio o cualquier otro ajuste necesario para la adecuada ejecución del objeto contractual;
10. Hacer seguimiento al contrato, orientado hacia la protección, conservación y mejoramiento del entorno humano y ecológico tanto de las áreas objeto del proyecto como en las adyacentes al mismo, de acuerdo con las guías ambientales de LA EMPRESA y la normatividad aplicable;
11. Adelantar las consultas ante el diseñador o consultor en caso de requerirse modificaciones o complementaciones en los planos, estudios o diseños;
12. Solicitar al contratista las pruebas de laboratorio para garantizar y verificar el cumplimiento de lo pactado respecto a los diseños y especificaciones técnicas;
13. Establecer la forma de realizar la medición y el seguimiento de los bienes, servicios u obras objeto de supervisión / interventoría;
14. Verificar la concordancia entre las obras construidas y los planos récord;
15. Controlar permanentemente el cumplimiento de los requerimientos exigidos en las licencias y/o permisos, normas y leyes que apliquen para el inicio del contrato y para el desarrollo del proyecto;
16. Estudiar y decidir los requerimientos de orden técnico que no impliquen modificaciones al contrato;
17. Adelantar revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas. Estas revisiones deberán llevarse a cabo dependiendo de la duración del contrato y durante el término de vigencia de las garantías contractuales, por lo menos una vez cada cuatro (4) meses durante dicho término de vigencia;
18. Organizar, realizar y verificar personalmente las mediciones de cada uno de los ítems ejecutados por el contratista; y,
19. En general, asegurar que las obligaciones y prestaciones se cumplan en términos de integridad, efectividad y oportunidad.
ACTIVIDADES CONTABLES Y FINANCIERAS.
1. Revisar y aprobar las cuentas del contratista (según se establezca en el contrato);
2. Controlar el buen manejo e inversión del anticipo;
3. Examinar los extractos contables para verificar los rendimientos que llegaren a producir los recursos entregados como anticipo;
4. Estudiar las fórmulas de reajustes de precios y compensaciones económicas al contratista, así como la revisión de precios;
5. Hacer las proyecciones financieras a que haya lugar;
6. Solicitar y tramitar los recursos necesarios para amparar las modificaciones que por adición requiera el contrato. En la contratación accesoria de fideicomisos, esta gestión se realizará de manera conjunta entre el Supervisor del Contrato Accesorio y el Supervisor del Contrato Fiduciario;
7. Controlar el estado financiero del contrato y llevar un registro de las operaciones efectuadas con los fondos del mismo. El Supervisor del Contrato Fiduciario será el responsable de establecer la fuente de recursos de la cual se realizan todos los pagos del fideicomiso, así como de conocer y reportar la situación financiera del mismo;
8. Procurar que los pagos se hagan oportunamente y verificar que se cumplan las condiciones o cargas para su realización;
9. Controlar y comprobar el servicio prestado, los elementos comprados o las cantidades de obra ejecutadas periódicamente, para efectos de los pagos y aprobar con su firma las actas de obras o de entrega presentadas por el contratista;
10. Verificar que el valor ejecutado del contrato no exceda el presupuesto asignado y reservado para reajustes;
11. En caso de adiciones al contrato, realizar la reprogramación de los pagos e informarlo al área correspondiente de LA EMPRESA o la Fiduciaria;
12. Informar, al final de la vigencia fiscal, el valor por el cual deben constituirse las cuentas por pagar y las reservas de apropiación;
13. Advertir al Ordenador del Gasto o equivalente sobre los riesgos que amenacen la posible afectación de la conmutatividad contractual por circunstancias extraordinarias sobrevinientes;
14. Solicitar el ajuste de la garantía de estabilidad o calidad de la obra a los valores finales ejecutados; y,
15. Revisar y aprobar los documentos financieros y contables que sean necesarios para la liquidación final del contrato.
Parágrafo. Las actividades administrativas, técnicas, financieras y contables descritas en este Capítulo son enunciativas, por lo que se entenderán incorporadas en el contrato de Interventoría, el contrato de apoyo a la supervisión o en las funciones de los empleados públicos o labores de los trabajadores oficiales, las que según la naturaleza de las actividades de seguimiento, vigilancia y control, garanticen una adecuada ejecución del contrato objeto de supervisión y/o interventoría y en consecuencia la satisfacción del interés general.
3.6. RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERVISORES E INTERVENTORES. Los supervisores e interventores, por disposición legal, cumplen función administrativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 6, 90, 209 y 210 de la C. P.; artículos 82, 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011; artículos 1, 2, modificado por el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021, 5, 54 y 70 de la Ley 1952 de 2019 y demás normas concordantes; en consecuencia, ante la extralimitación u omisión en el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, así:
1. Responderán civilmente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría o de las funciones de supervisión asignadas, según el caso, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a LA
EMPRESA, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de supervisión / interventoría.
2. Responderán fiscalmente cuando LA EMPRESA sufra un detrimento patrimonial como consecuencia de dolo o culpa grave en las labores de supervisión y/o interventoría.
3. Responderán penalmente cuando la acción u omisión del supervisor / interventor se constituya en una conducta típica, antijurídica y culpable.
4. El supervisor o interventor responderá disciplinariamente cuando se incurra en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como faltas en la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021, según el régimen allí previsto o en las normas que las modifiquen o sustituyan.
CAPÍTULO IV
MEDIDAS, DIRECTRICES Y PROCEDIMIENTOS PARA ASEGURAR LA CONSECUCIÓN DE LOS FINES DE LA EMPRESA, EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO
Para asegurar la consecución de los fines y el objeto de LA EMPRESA a través de una gestión contractual eficiente, económica y eficaz, y para garantizar el debido proceso, en especial el derecho de defensa y contradicción en los procesos de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso o extemporáneo, esto es, por falta de integridad, efectividad y/o oportunidad48 en el cumplimiento de las obligaciones y prestaciones contractuales, o ante el ejercicio de acciones unilaterales basadas en actos contractuales, se observarán las siguientes reglas y procedimientos.
En los contratos que celebre LA EMPRESA con contratistas o colaboradores empresariales prevalecerá el interés general49 y, en consecuencia, por autorización legal50 y en virtud de los principios de la función administrativa, la gestión fiscal, la autonomía de la voluntad o autonomía negocial51, tipicidad, buena fe objetiva precontractual y contractual, se anunciarán y podrán pactar
48 Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente Nº 12278 del 31 de Octubre de 2001, C. P. Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx. “(…) En relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 3 de julio de 1963 cuando explicó: "Es principio general de derecho civil, que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, que el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos en forma íntegra, efectiva y oportunamente. La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido". (Xxxxxxxx y subrayado fuera de texto).
49 Constitución Política, Arts. 1 y 209.
50 Código Civil, Arts. 1494, 1495, 1496, 1499, 1551, 1542, 1592, 1602, 1603, 1608, 1625, 1626, 1627 y demás normas concordantes del derecho privado.
51 C. E., Sent. del 20 de febrero de 2017, Exp. 56562. “[…] los particulares tienen la facultad de reglar sus relaciones jurídicas de manera específica y concreta, de acuerdo con sus intereses negociales y mediante la inclusión de cláusulas accidentales a las que el ordenamiento le reconoce la categoría xx xxx entre las partes. Dicha regulación contempla no sólo la definición del objeto del contrato o de las prestaciones a cargo de cada uno de los contratantes, sino también las consecuencias que éstos pueden derivar frente al
cláusulas accidentales que regulen el incumplimiento contractual y la consecuente responsabilidad, las posibles medidas o sanciones, el procedimiento para establecer el incumplimiento, cuantificar los perjuicios52 y hacer efectivas las multas o cláusulas penales de apremio aplicables durante el plazo de ejecución, o las cláusulas penales pecuniarias de naturaleza compensatoria o moratoria53, o cláusulas que autoricen realizar descuentos por incumplimiento de los Acuerdos de Niveles de Servicio – ANS, o pactar la terminación unilateral por incumplimiento o la liquidación unilateral de los contratos o convenios54, entre otras; esto, previa justificación en los Estudios Previos o preliminares e inclusión en los Términos de Referencia o las reglas de selección o en la invitación a contratar y en la minuta de contrato, medidas que se harán efectivas y exigibles directa y unilateralmente55 con cargo al contratista o
incumplimiento en la ejecución de tales prestaciones, dentro de las cuales podrían incluirse, como se vio, (…) la cláusula penal, la multa, (…)”
52 C. E. Secc Terc., Sala Plena, Sent 28/11/19. Exp. 36600.
53 “La cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, o como fórmula coercitiva del cumplimiento, dado su origen convencional, que inclusive permite calificarla como un acto jurídico adicional y accesorio del principal, constituye una ley para los contratantes, no mutable, salvo el caso del artículo 1601, no sólo porque se conviene dar en pago una ‘cantidad determinada’ de dinero, como lo dice el artículo 1601, sino porque es el fruto del libre acuerdo y de la autonomía de la voluntad, expresado con toda la conciencia […]. […] Por último, y no por la ubicación argumento incidental, sino principal y definitivo, siendo la cláusula penal una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial […]”. CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 xx xxxxx de 2000, Exp. núm. C-4823. (Cita. C. E., Sent. 05/08/20. Exp. 45183)
54 C. E., Sent. del 20 de febrero de 2017, Exp. 56562: “Entonces, es absolutamente posible que las partes, dentro de la regulación propia de su contrato, acudan a las figuras tales como la cláusula penal, la multa, la liquidación del contrato, ya sea esta bilateral o unilateral, o a la suscripción de pólizas de cumplimiento que aseguren la debida ejecución del contrato, a la vez que lo dotan de mecanismos eficientes para exigir el cumplimiento de las prestaciones contractuales. En este sentido, la Sala debe recordar que en pronunciamientos anteriores se ha admitido, incluso, el pacto de cláusulas tales como la de terminación unilateral del contrato, en aquellos negocios que se regulan por el derecho privado.”
Ver también C. E. Sección. Tercera, Sentencia 19 de julio de 2017. Exp. 57394.
55 C. E., Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cinco (5) xx xxxxx de dos mil veintiuno (2021). Exp 39249. “A juicio de la Sala, el ejercicio de esta facultad unilateral (i) no entraña ninguna exorbitancia administrativa y (ii) tampoco presenta problemas de validez. Lo primero, porque la unilateralidad no es sinónimo de exorbitancia. En efecto, el Código Civil y el Código de Comercio autorizan en varios supuestos el ejercicio de facultades unilaterales por los particulares. Así ocurre, por ejemplo, con la potestad de terminar los
contratos de compraventa (CC, art. 1882), arriendo (CC, art. 1983), confección de obra material (CC., art. 2056), suministro (C Co, art. 973) y transporte (C. Co, art. 1002). Lo segundo, porque la concesión de la facultad unilateral de imposición de multas es fruto de un acuerdo lícito entre las dos partes. Si bien es cierto que, por regla general, una parte no puede ver modificada su situación jurídica sin su consentimiento y por la sola voluntad de la otra, la adopción de decisiones unilaterales es válida si se produce en virtud de la anuencia previa de los contratantes. En este sentido, ante la ausencia de una prohibición normativa expresa, la Corte Suprema de Justicia ha concluido que las cláusulas en las que se le concede a una parte la facultad unilateral de terminar el contrato son válidas”.
Ver también C. E. Sección. Tercera, Sentencia 19 de julio de 2017. Exp. 57394; C. E. Sección. Tercera, Sentencia 24 de septiembre de 2020. Exp. 44707.
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 xx xxxxxx de 2011. Exp. 11001-3103-012-1999-01957-01.
M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx: “En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia
mediante compensación56 de saldos a su favor, o a través de las garantías y demás medios legales.
La multa o cláusula penal con fines de apremio57, con función de sanción, se estipulará con el objeto de conminar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contractuales, y en el caso de la cláusula penal pecuniaria compensatoria o moratoria, será a título de tasación anticipada de perjuicios por incumplimiento de la obligación principal, por lo que no se requerirá prueba en sede extrajudicial o judicial del daño causado y la cuantía del perjuicio, como tampoco implicará renunciar a la obligación principal y/o a la reclamación de mayores perjuicios58, de conformidad con lo previsto en el artículo 867 del Código de Comercio y el artículo 1592 y ss. del C. C..
Respecto a los Acuerdos de Niveles de Servicios – ANS, proceden a título de descuento por la no prestación del servicio dentro del rango de niveles de calidad o idoneidad acordados con el contratista.
Todo lo anterior, sin perjuicio del posible ejercicio de los medios de control de legalidad a través del juez competente y demás acciones a que haya lugar para la defensa de los intereses que representa LA EMPRESA, los propios interesados, contratistas o colaboradores empresariales.
En los casos en que LA EMPRESA obre como contratista, para el pacto y efectividad de las medidas antes mencionadas se atenderá el principio de autonomía de la voluntad o negocial.
4.1. MULTAS. Para hacer efectivas las multas o cláusulas penales pecuniarias de apremio conforme a los actos contractuales59, esto es, siguiendo las formas, formalidades y reglas convenidas, se requiere que concurran por lo menos los siguientes:
por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante”.
56 C. E., Sent. 8/06/18. Exp. 38120.
57 Sobre las distintas funciones que puede cumplir la pena pecuniaria, véase: Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de febrero de 2018. Exp. SC170-2018. X.X Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Cita C. E., Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del cinco (5) xx xxxxx de dos mil veintiuno (2021). Exp 39249.
58 “[…] para que prospere una pretensión de indemnización de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales deben reunirse los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) la infracción de lo pactado, esto es, el incumplimiento imputable al deudor de una o más obligaciones contractuales; (iii) un daño antijurídico; (iv) un vínculo causal entre éste y aquél; y, (v) que quien reclame sea un contratante cumplido o que, de no serlo, su incumplimiento no justifique el que reclama…” C. E., Secc. Terc., Sent. 16/07/21. Exp 48427.
59 C. E. Sección. Tercera, Sentencia 19 de julio de 2017. Exp. 57394: “Por su parte, los actos contractuales son todas aquellas manifestaciones o expresiones de la voluntad que se producen con ocasión del contrato y que se fundan preponderantemente en lo pactado. Así por ejemplo, los actos que realiza una de las partes del contrato en ejercicio de facultades previamente convenidas, tales como las multas, la terminación unilateral y la liquidación unilateral, entre otras, se constituyen en meros actos contractuales, pues se originan en la autonomía dispositiva o negocial y no en una facultad legal y al pactarlas no se otorga a ninguna de ellas un poder excepcional al derecho común, teniendo en cuenta que “su finalidad no es otra que la de regular una relación contractual de carácter civil y comercial, dotándola de mecanismos eficaces para la consecución del interés negocial”; cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de febrero de 2017, Expediente 56.562.
REQUISITOS:
i) El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato por inejecución o ejecución imperfecta o retardada, que resulta exigible durante el plazo de ejecución;
ii) Que la prestación no se torne en imposible, no exista renuencia expresa del contratista, o la prestación no haya podido ser ejecutada sino dentro de cierto tiempo que el deudor ha dejado pasar sin cumplir (1608 C.C.);
iii) Que LA EMPRESA haya cumplido con sus obligaciones y no exista causal de excepción de contrato no cumplido; esto es, que el incumplimiento sea imputable exclusivamente al contratista;
iv) Que la multa o cláusula penal pecuniaria de apremio esté pactada en el contrato junto con las posibles conductas y las sanciones;
v) Que al deudor se le haya constituido en xxxx (retardo, culpa, reconvención), por la inejecución parcial o ejecución imperfecta o retardada y al momento de la imposición aún lo esté;
vi) Que se haya garantizado el derecho de defensa y contradicción y en general el debido proceso;
vii) Oportunidad (Ratione Temporis). Solo procede durante el plazo de ejecución, esto es, que el acto contractual y su comunicación al contratista se haya realizado previamente al vencimiento del plazo total o antes del cumplimiento de la condición establecida para la ejecución de las prestaciones; y,
viii) Que la medida esté motivada bajo los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.
4.2. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA COMPENSATORIA O MORATORIA. Sin perjuicio de la reclamación de mayores perjuicios por parte de LA EMPRESA, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria compensatoria o moratoria es necesario que concurran por lo menos los siguientes:
REQUISITOS:
i) El incumplimiento injustificado por inejecución parcial o total, o ejecución imperfecta o retardada, de la obligación principal, por regla general verificable o exigible al vencimiento del plazo de ejecución del contrato o a la terminación anticipada;
ii) Que LA EMPRESA haya cumplido con sus obligaciones y por tanto no exista causal de excepción de contrato no cumplido matizada para el contrato estatal; esto es, que el incumplimiento sea imputable exclusivamente al contratista;
iii) Que el deudor se haya constituido en xxxx (retardo, culpa, reconvención), por inejecución parcial o total, o ejecución imperfecta o retardada de la obligación principal;
iv) Que LA EMPRESA haya sufrido daño o perjuicio a consecuencia del incumplimiento, salvo que se haya pactado como sanción por el solo incumplimiento;
v) Que la cláusula penal pecuniaria compensatoria o moratoria esté pactada en el contrato y se aplique según lo pactado;
vi) Que se haya garantizado el derecho de defensa y contradicción y en general el debido proceso;
vii) Oportunidad (Ratione Temporis). Opera generalmente después del vencimiento del plazo de ejecución del contrato o terminación anticipada, salvo que con anterioridad la prestación se torne en imposible por actos del incumplido, exista renuencia expresa del contratista, o la prestación solo haya podido ser ejecutada dentro de cierto tiempo que el deudor hubiera dejado pasar sin cumplir (Art. 1608 C. C.); y,
viii) Que la medida esté motivada bajo los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.
4.3. DESCUENTOS POR INCUMPLIMIENTO DE LOS ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO (ANS). Para hacer efectivos los descuentos por incumplimiento de los Acuerdos de Niveles de Servicio, sin perjuicio de lo que se indique en la Guía que se elabore al respecto, es necesario que concurran por lo menos los siguientes:
REQUISITOS:
i) El incumplimiento injustificado que afecte la calidad, idoneidad o eficiencia de un producto o servicio;
ii) Que LA EMPRESA haya cumplido con sus obligaciones y no exista causal de excepción de contrato no cumplido, matizada para el contrato estatal; esto es, que el incumplimiento sea imputable exclusivamente al contratista;
iii) Que los descuentos por concepto de incumplimiento de los ANS estén previstos en el contrato y se apliquen según lo pactado;
iv) Que se haya garantizado el derecho de defensa y contradicción y en general el debido proceso;
v) Oportunidad (Ratione Temporis.). Los descuentos por ANS corresponderán a los incumplimientos que ocurran dentro del plazo de ejecución del contrato, pero su efectividad y exigibilidad podrán realizarse inclusive en la etapa de liquidación; y,
vi) Que la medida esté motivada bajo los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.
4.4. PROCEDIMIENTOS. Ante posibles situaciones que revistan presuntos incumplimientos de los contratistas o colaboradores empresariales, o frente a la ocurrencia de siniestros por la realización de los riesgos amparados a través de las garantías previstas en el presente Manual, o
en general ante situaciones o actuaciones que requieran garantizar el debido proceso, se procederá de la siguiente manera:
4.4.1. PROCEDIMIENTO PARA ESTABLECER EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, LA CUANTIFICACIÓN DE PERJUICIOS, LA EXIGENCIA Y PAGO DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO (MULTA), Y/O CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA COMPENSATORIA O MORATORIA, O PARA LA EXIGENCIA DE OTROS AMPAROS CONEXOS CON EL INCUMPLIMIENTO, CUANDO LA GARANTÍA SEA UN CONTRATO DE SEGURO CONTENIDO EN UNA PÓLIZA. Para establecer el incumplimiento contractual, la cuantificación de los perjuicios, la exigencia y pago de la cláusula penal de apremio (multa), y/o cláusula penal pecuniaria compensatoria o moratoria y, en general, para hacer exigibles otros amparos conexos con el incumplimiento, cuando la garantía sea un contrato de seguro contenido en una póliza, se dará aplicación a lo previsto en la respectiva póliza en relación con las condiciones sobre el aviso de ocurrencia del siniestro, cuantificación y ocurrencia, procedimiento para establecer el incumplimiento, los plazos para el pago de la obligación económica a cargo del contratista y/o garante, y demás requisitos y condiciones del contrato de seguro contenido en la póliza, siempre que la póliza haya sido objeto de aprobación por parte de LA EMPRESA.
El Acta de que trata el literal d) del numeral siguiente, hará las veces de documento donde conste la declaratoria de incumplimiento contractual parcial o total y sus consecuentes efectos.
Parágrafo. De no contener la póliza respectiva un procedimiento para establecer el incumplimiento, se dará aplicación al procedimiento previsto en numeral 4.4.2.
4.4.2. PROCEDIMIENTO PARA ESTABLECER EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, LA CUANTIFICACIÓN DE PERJUICIOS, LA EXIGENCIA Y PAGO DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO (MULTA), Y/O CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA COMPENSATORIA O MORATORIA Y LA EFECTIVIDAD DE OTROS AMPAROS CUANDO LA GARANTÍA SEA UN PATRIMONIO AUTÓNOMO, UNA GARANTÍA BANCARIA, CARTA DE CRÉDITO STAND BY, E INCLUSO CUANDO EL CONTRATO NO PREVEA GARANTÍA ALGUNA. Para establecer el incumplimiento contractual, la cuantificación de perjuicios, la exigencia y pago de la cláusula penal de apremio (multa) y/o la cláusula penal pecuniaria compensatoria o moratoria garantizadas a través de un patrimonio autónomo, una garantía bancaria, carta de crédito stand by, o cuando se requiera hacer exigibles otros amparos que cubran riesgos previos o posteriores a la etapa de ejecución del contrato o convenio, e incluso cuando el contrato no disponga de garantía alguna, se dará aplicación al siguiente procedimiento y condiciones, así:
a) El interventor o supervisor del contrato o quien corresponda, una vez tenga conocimiento de los hechos u omisiones que a su juicio constituyen presunto incumplimiento, deberá requerir de manera escrita al oferente, contratista, asociado, colaborador empresarial o equivalente, para que explique por escrito las razones por las cuales se está presentando el presunto incumplimiento y exigiéndole que cumpla con la obligación en xxxx o retardada o imperfecta, y para que presente las acciones pertinentes para remediarlo, dándole un plazo perentorio para su respuesta y cumplimiento;
b) Si el destinatario (a) no contesta dentro del plazo otorgado para allegar sus explicaciones por escrito, o su respuesta no justifica el presunto incumplimiento, y además persisten los motivos que originaron el requerimiento, el Supervisor o Interventor o quien corresponda, deberá elaborar un
informe con destino al Ordenador del Gasto o equivalente, en el que se indique por lo menos: i) los datos del contrato (identificación y tipo de contrato, partes, objeto, cuantía, plazo y obligaciones generales o específicas presuntamente incumplidas); ii) las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de los hechos que soportan los cargos por inejecución o ejecución imperfecta o retardada de la(s) obligación(es) o prestación que resulta(n) exigible(s); y, iii) la posible consecuencia derivada del presunto incumplimiento; iv) la relación de las pruebas a disposición sobre el presunto incumplimiento;
c) El Ordenador del Gasto o equivalente valorará el informe y, de encontrarlo procedente, con la asesoría y acompañamiento de la Dirección de Gestión Contractual, requerirá por escrito al Contratista, Asociado, Colaborador Empresarial o equivalente, para que: i) subsane dicho incumplimiento, y, ii) rinda por escrito dentro de un plazo razonable las explicaciones y aporte las pruebas a que haya lugar.
d) Una vez vencido el plazo para presentar las explicaciones y pruebas por parte del requerido, el Ordenador del Gasto o equivalente, con el apoyo de la Dirección de Gestión Contractual, en un plazo razonable, no superior a treinta (30) días hábiles, procederá a elaborar un Acta mediante la cual se deje constancia sobre el siguiente contenido mínimo: i) Datos generales del contrato y presuntas obligaciones incumplidas; ii) El informe presentado por el Supervisor o Interventor; iii) El requerimiento hecho por el Ordenador del Gasto o equivalente; iv) Las explicaciones, alegatos y pruebas allegadas por el sujeto requerido; v) El análisis y conclusiones que realice LA EMPRESA.
En el evento en que LA EMPRESA, establezca con certeza la configuración de los requisitos o supuestos para hacer efectiva y exigible la multa o cláusula penal pecuniaria de apremio, o la cláusula penal pecuniaria compensatoria o moratoria, o un descuento por ANS, o se verifique la ocurrencia de un siniestro relacionado con riesgos posteriores a la etapa de ejecución del contrato o convenio, o la ocurrencia de un incumplimiento en un contrato o convenio que no cuente con garantía alguna, se procederá a dejar constancia mediante Acta. El Acta será firmada por el: i) Ordenador del Gasto o equivalente, ii) el Supervisor o Interventor, según aplique; y iii) el contratista, colaborador empresarial o equivalente; este último es requisito si su voluntad es asumir el pago directo de la multa o cláusula penal pecuniaria o descuento por ANS, o por compensación u otro medio de pago.
e) Una vez suscrita y comunicada por el medio más expedito a los interesados el Acta de que trata el literal anterior, el inculpado podrá presentar una solicitud de impugnación o escrito de reconsideración dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes contados desde la comunicación efectiva de la decisión, directamente ante LA EMPRESA, con el fin de que se aclare, modifique, adicione o se deje sin efectos la decisión.
f) Si la decisión no es impugnada dentro del término previsto en el literal anterior, o siendo objeto de reconsideración se ratifica total o parcialmente la decisión, se procederá a requerir formalmente al contratista, asociado, colaborador empresarial o equivalente, para que proceda a realizar el pago directo a favor de LA EMPRESA o a compensar de los saldos a su favor, lo correspondiente a la respectiva obligación. Si el deudor no consigna el valor respectivo dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al requerimiento, o no existen saldos a favor del deudor para que proceda la compensación, en cualquiera de las situaciones referidas se procederá a expedir la certificación en tal sentido por parte de Subgerencia de Gestión Corporativa o dependencia equivalente y se
presentará la reclamación y solicitud de pago ante el garante acompañada de los siguientes documentos: i) copia del contrato; ii) copia del Acta; iii) copia de la garantía; iv) constancia de no pago de la obligación por parte del deudor o la inexistencia de saldos a compensar; v) demás documentos requeridos según el tipo de garantía.
g) En caso contrario, si el inculpado prueba que cumplió con la(s) obligación(es) o se extinguió la misma, o que actuó con diligencia o cuidado en las obligaciones de medio, o que le asistió una causal de exclusión de responsabilidad o causa extraña (en obligaciones de resultado), se ordenará la terminación del proceso y el archivo de las actuaciones.
Parágrafo 1. En lo que tiene que ver con la efectividad de la Cláusula Penal Pecuniaria compensatoria o moratoria, se deben observar los supuestos de la responsabilidad civil contractual, a saber: i) la existencia de la obligación principal incumplida injustificadamente por inejecución parcial o total o ejecución imperfecta o retardada, por regla general verificable al vencimiento del plazo de ejecución del contrato; ii) el daño causado a la parte cumplida; iii) el nexo de causalidad, entre la conducta y el daño; y iv) el título de imputación o justificación del deber de responder, esto es, faltar al deber de cumplimiento, obrar faltando al principio de buena fe o el que conforme a la ley o al contrato corresponda.
Parágrafo 2. El pago de la cláusula penal de apremio o multa, o de la pecuniaria compensatoria o moratoria, o descuentos por ANS, no libera al obligado de cumplir con lo pactado, no impide la imposición de nuevas sanciones o descuentos por hechos que se estimen distintos, ni lo exime de indemnizar integralmente los perjuicios causados.
Parágrafo 3. Solo se podrá hacer efectiva la multa o cláusula penal pecuniaria de apremio, la cláusula penal compensatoria o moratoria o descuentos por ANS hasta por un monto máximo equivalente al 30% del valor total del contrato expresado en SMLMV; sin perjuicio de la posibilidad de reclamar mayores perjuicios judicial o extrajudicialmente.
Parágrafo 4. Las actuaciones que se desarrollen conforme a los numerales 4.4.1. y 4.4.2., serán dirigidas y coordinadas por la Dirección de Gestión Contractual a través del funcionario(a) titular de esa dependencia.
Parágrafo 5. El procedimiento previsto en este numeral se aplicará en general ante situaciones o actuaciones en las que se requiera garantizar el debido proceso, en cuyo caso la dirección y coordinación corresponderá a la Dirección de Gestión Contractual, entendiendo que las alusiones al supervisor o interventor o las particularidades mencionadas en el procedimiento son sustituidas por quien corresponda o lo pertinente según la naturaleza de cada situación o actuación.
4.5. MEDIDAS Y PROCEDIMIENTOS PARA ESTABLECER EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, LA CUANTIFICACIÓN DE PERJUICIOS, LA EXIGENCIA Y PAGO DE LA CLÁUSULA PENAL DE APREMIO (MULTA), Y/O CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA COMPENSATORIA O MORATORIA, LA EFECTIVIDAD DE OTROS AMPAROS EN LOS CONTRATOS DERIVADOS DE ESQUEMAS FIDUCIARIOS O SIMILAR, O EN GENERAL PARA
GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO. En los contratos derivados de los esquemas fiduciarios60 o similares, en los que se comprometan recursos públicos61, se promoverá el pacto de cláusulas accidentales que regulen el incumplimiento contractual y la consecuente responsabilidad de los proponentes, contratistas o colaboradores empresariales, y los procedimientos para hacerlas efectivas unilateralmente con base en actos contractuales.
En los asuntos propios de los esquemas fiduciarios se cumplirán los procedimientos y requisitos conforme a lo establecido en los contratos xx Xxxxxxx Mercantil o equivalente y sus Manuales Operativos o similar.
4.6. REPORTES. En cumplimiento a lo señalado en el artículo 209 de la C. P., sobre el principio de moralidad; el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007; el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019 y la Ley 1952 de 2019; la Ley 2020 de 2020, sobre Obras Civiles Inconclusas de las entidades estatales; entre otras, en los eventos en que LA EMPRESA, directamente o a través de un esquema fiduciario o similar, ejecute recursos públicos, reportará lo pertinente a las autoridades o entidades competentes conforme a la ley.
Además, en todo contrato en el que participe LA EMPRESA como parte contratante directamente o mediante esquemas fiduciarios o similares, esta podrá obrar como fuente de información y/o usuario de la que administren los operadores de información en los términos de la Ley 1226 de 2008, modificada por la Ley 2157 de 2021, o las normas que la adicionen o sustituyan, previa autorización de los terceros contratistas, proveedores, interesados, vinculados comerciales, colaboradores empresariales, otros.
CAPÍTULO V
LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS O CONVENIOS
5.1. FINALIDAD DE LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN. La etapa de liquidación tiene como finalidad verificar por las partes en qué medida y de qué manera se cumplieron las obligaciones y, en lo posible, declararse x xxx y salvo por todo concepto. Está conformada por las actuaciones posteriores a la terminación normal o anormal del contrato o convenio tendientes a realizar un cruce integral de cuentas en los aspectos jurídicos, técnicos y económicos, para poder determinar
60 C. E., Secc. Terc., Subsección C, Sent. 18/12/20; Exp. 64129: C. E., Secc. Cuarta, Sent. 10/03/2016, Exp.19972; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 3 xx xxxxxx de 2005, Exp 1909.
61 C. E., Secc. Terc., Subsección C, Sent. 18/12/20; Exp. 64129: “[…] siendo pertinente anotar que la naturaleza pública de dichos recursos no se modifica por el hecho de ser transferidos al patrimonio autónomo, en tanto continúan afectos a la destinación estatuida por la entidad pública fideicomitente. A este respecto, ha señalado el Consejo de Estado, en efecto, lo siguiente: “Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo”
Ver también: C. E., Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 1 de diciembre de 2000, Expediente No. 1303.; Corte Constitucional Sentencia T-418 de 2007, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
si se cumplió con el pago de las prestaciones conforme a las obligaciones y en consecuencia darlas por extinguidas o proceder a realizar los acuerdos o dejar las salvedades a que haya lugar para proteger el interés general que representa LA EMPRESA, sin perjuicio de las acciones administrativas o judiciales a que hubiere lugar.
5.2. CONTRATOS QUE DEBEN SER LIQUIDADOS. Serán objeto de liquidación los siguientes contratos o convenios:
1. Los contratos o convenios de tracto sucesivo;
2. Aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo;
3. Los contratos o convenios terminados anormalmente (ej. terminación anticipada por mutuo disenso o terminación unilateral por incumplimiento62);
4. Los contratos que hayan sido objeto de sanciones o descuentos (multa o cláusula penal pecuniaria de apremio o compensatorias o moratorias, o descuentos por incumplimiento de ANS);
5. Los contratos o convenios que reporten a su terminación obligaciones pendientes de ejecución;
6. Los contratos o convenios que a su terminación presenten saldos a liberar por no requerirse para la ejecución del objeto o extinguir las obligaciones; salvo en los contratos de prestación de servicios personales, en cuyo caso bastará con el diligenciamiento del formato de liberación de saldos; y,
7. Los contratos o convenios que, siendo de ejecución instantánea, se hayan prolongado en el tiempo.
En los casos no previstos en la lista anterior, corresponderá al Ordenador del Gasto o equivalente determinar la necesidad de liquidar los contratos respectivos, previa recomendación del supervisor o interventor.
5.3. CONTRATOS QUE NO REQUIEREN LIQUIDACIÓN. No serán liquidables, salvo que en su ejecución se configure cualquiera de las causales relacionadas en los ordinales 1 al 7 del numeral anterior, los siguientes contratos o convenios:
1. Contratos de prestación de servicios personales o de consultoría, cuyo cumplimiento haya sido certificado periódicamente por el supervisor o interventor;
2. Los de ejecución instantánea que se ejecuten según lo pactado;
3. Los convenios que no revistan interés o contraprestación económica para las partes; y,
4. Los contratos de compra o venta de inmuebles.
En los eventos en los que no se tenga certeza sobre la conveniencia o deber de liquidar un contrato o convenio por no adecuarse a uno de los criterios señalados en los numerales 5.2. o 5.3., inmediatamente anteriores, se deberá proceder a su liquidación.
62 C. E. Sección. Tercera, Sentencia 19 de julio de 2017. Exp. 57394
5.4. LINEAMIENTOS A TENER EN CUENTA EN LA LIQUIDACIÓN. Sin perjuicio de los lineamentos que fije CCE para las entidades públicas con régimen especial o los previstos en los propios contratos o convenios, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
5.4.1 CAPACIDAD. Para la liquidación de mutuo acuerdo, siendo esta un negocio jurídico, a las partes del contrato o convenio les asiste competencia o capacidad legal, respectivamente, para acordar su formación y contenido, sin perjuicio de la refrendación que debe realizar el supervisor o interventor, acorde con sus funciones u obligaciones.
En el contexto del régimen especial, procederá la liquidación unilateral63 como atribución del Ordenador del Gasto de LA EMPRESA, en virtud de los actos contractuales debidamente formalizados.
5.4.2 CONTENIDO. En la liquidación de mutuo acuerdo o unilateral, se efectuará un balance de la ejecución de las obligaciones del contrato o convenio y se suscribirán los acuerdos con el fin de declararse x xxx y salvo64. La liquidación debe corresponder a un informe detallado sobre los aspectos jurídicos (tipo y número de contrato, partes, objeto, valor o precio, plazo, forma de pago, modificaciones, adiciones, prórrogas, suspensiones, multas, sanciones, transacciones, conciliaciones, garantías (reclamaciones y ampliaciones), obligaciones a cumplir con posterioridad a la liquidación, entre otras, junto con el informe de los aspectos técnicos y económicos.
En caso de no lograrse acuerdo, o solo registrarse un acuerdo parcial entre las partes, se podrán dejar las constancias que se consideren pertinentes, a modo de salvedades.
Para fijar el contenido de la liquidación de los contratos y convenios65, se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 6, 16, 1502, 1518, 1519, 1522, 1523, 1524, 1602, 1603, 1625, 1626,
1627, 2469 y 2483 del C. C.; artículos 822, 826, 863, 864, 868, 871, 899, demás normativa pertinente y las directrices a que alude el presente Manual.
La liquidación sólo debe incorporar los asuntos relacionados con las prestaciones derivadas del contrato y su ejecución.
5.4.3 EFECTOS66.
1. Además de los posibles efectos propios de los negocios jurídicos, el acto de liquidación del contrato presta mérito para para su cobro y constituye un título ejecutivo siempre que conste
63 C. E. Sección. Tercera, Sentencia 19 de julio de 2017. Exp. 57394
64 C. E., Sección Tercera., Sentencia del 28 de Febrero de 2013, Exp. 25199.
65 C. E. Sección Tercera, Sentencia del 20 de Octubre de 2014, Expediente 27777; C.E. Sección Tercera, Sentencia del 28 xx Xxxxx de 2014, Expediente 41834.
66 “Guía para la liquidación de los Procesos de Contratación” de CCE.
una obligación clara, expresa y exigible, según lo disponen el numeral 3 del artículo 99 y el numeral 3 del artículo 297 del CPACA;
2. De acuerdo con lo anterior, el cobro de los saldos que consten en el acto de liquidación a favor de LA EMPRESA o de terceros o del contratista pueden realizarse mediante un proceso ejecutivo de cobro coactivo o ante la jurisdicción contencioso-administrativa;67
3. El acta de liquidación de mutuo acuerdo y que no contiene salvedades es una expresión de las partes de que el contrato o convenio ha sido terminado y que se ha dado cabal cumplimiento de las obligaciones que se encontraban estipuladas. Una vez liquidado el contrato sin salvedades, las partes no pueden alegar los mismos hechos en los que constan los acuerdos del acta de liquidación;
4. El acto de liquidación de común acuerdo constituye un negocio jurídico contentivo de la voluntad de las partes que goza de la presunción de legalidad y es vinculante para ellas; por tanto, sólo puede ser invalidado por causas legales (ej: vicios del consentimiento – error, fuerza o dolo);
5. La liquidación de los contratos, en especial cuando se trata de la liquidación bilateral, es una instancia de solución de controversias entre las partes cuando no hay salvedades, porque elimina la posibilidad de demandas posteriores; y, cuando las haya, porque reduce el ámbito de controversias judiciales a las mismas, excluyendo el debate relacionado con los acuerdos contenidos en el acta.
5.5 CIERRE DEL EXPEDIENTE. Todo contrato o convenio que requiera ser liquidado será objeto de cierre del expediente, por lo que en forma previa a la realización del respectivo cierre, el Ordenador del Gasto o equivalente, a través de un supervisor, salvo que por la especialidad se requiera de un experto, dispondrá la verificación del estado de los riesgos de la etapa postcontractual, determinando la calidad, estabilidad, funcionamiento, mantenimiento, repuestos, el estado actual de los mismos y demás a que haya lugar, de lo cual se dejará constancia.
Si de la verificación del estado de los servicios, bienes y obras se evidencia la ocurrencia de un siniestro, el supervisor o experto, según el caso, rendirá un informe detallado y lo remitirá a la Subgerencia Jurídica con copia al Ordenador del Gasto, para la iniciación de la actuación tendiente a obtener la reparación del daño. En consecuencia, en primer lugar se procederá a requerir al contratista, asociado o colaborador empresarial para que responda por la ocurrencia del siniestro y repare los daños causados. En caso de renuencia, se hará efectiva y exigible la garantía, sin perjuicio de las acciones extrajudiciales y/o judiciales en procura la reparación integral del daño y reportes pertinentes.
Parágrafo. En la liquidación de común acuerdo, liquidación unilateral y liquidación judicial, sin perjuicio de lo previsto en este Manual, se atenderán las directrices de la “Guía para la liquidación de los Procesos de Contratación” de CCE.
5.6 PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN. Inmediatamente termine en forma normal o anticipadamente un contrato o convenio, así se hará constar mediante “Acta de Terminación”, ya sea de común acuerdo o unilateralmente. Acto seguido, dentro de un plazo no superior a cinco (5)
67 Ley 1437 d 2011, art. 98 y ss.
días calendario, el supervisor / interventor citará al contratista o convencionista en forma escrita a través del medio más expedito e idóneo acordado entre las partes o autorizado por la ley, para que acuda a la liquidación de mutuo acuerdo, efecto para el cual le concederá un plazo no mayor a diez (10) días hábiles. El plazo para las actividades de liquidación de los contratos o convenios será el previsto por las partes; o, en su defecto, deberán adelantarse como máximo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de su terminación normal o anticipada.
En el evento en que el contratista o convencionista no acuda a liquidar, el supervisor / interventor elaborará un acta de liquidación que será suscrita por el Ordenador del Gasto y el supervisor / interventor, cuyo contenido será congruente con el proyecto de liquidación de mutuo acuerdo, pero adicionado con la constancia de haberse citado al contratista o colaborador empresarial para liquidar de mutuo acuerdo y de su inasistencia injustificada; todo lo anterior, sin perjuicio de los derechos y las acciones legales que le asistan a LA EMPRESA.
5.7 MAYORES CANTIDADES. En los contratos de obra cuya forma de pago sea bajo la modalidad de precios unitarios, por tratarse de un precio indeterminado pero determinable, se reconocerán las mayores cantidades en la liquidación del respectivo contrato, salvo pacto en contrario. En los contratos de obra en que se pacten formas de pago diferentes a la modalidad de precios unitarios o en contratos diferentes a los de obra, si el contratista hubiese sido compelido a desarrollar mayores actividades, o suministrar mayor cantidad de bienes o servicios a las contenidas en el contrato o convenio, excepcionalmente podrán ser reconocidas y canceladas en el acta de liquidación, con estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
i) Que dichas actividades estén relacionadas directamente con el objeto contractual;
ii) Que medie viabilidad previa del supervisor y/o interventor;
iii) Que las actividades adicionales constituyan un posible enriquecimiento a favor de LA EMPRESA, y la causa del enriquecimiento le sea atribuible exclusivamente, esto es, sin que medie responsabilidad del contratista; y,
iv) Que se cuente con certificación previa de LA EMPRESA de la existencia de recursos disponibles para el reconocimiento de las prestaciones respectivas.
PARTE II
PARTICIPACIÓN DE LA EMPRESA EN PROYECTOS URBANISTICOS, INMOBILIARIOS, DE VIVIENDA Y OTRAS ACTIVIDADES, EN SU CONDICIÓN DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL
CAPÍTULO I LINEAMIENTOS GENERALES
En desarrollo de las actividades industriales, comerciales y de gestión económica que corresponden al giro ordinario de sus negocios, de conformidad con los actos que autorizaron su creación y con los estatutos que la rigen, la EMPRESA podrá promover, estructurar, participar en la formulación aprobación por las autoridades competentes y ejecución, así como vincularse a proyectos de iniciativa privada, gerenciar e implementar cualquier tipo de proyecto urbanístico, de proyecto inmobiliario dentro de procesos de desarrollo o renovación urbana o programas o proyectos integrales de vivienda de interés social o prioritario en Bogotá D.C. o en cualquier otra ciudad del país o del exterior.
En Bogotá D.C. podrá desarrollar, además, estas actividades, en su calidad de Operador Urbano, de conformidad con lo establecido en el Decreto Distrital 555 de 2021.
Para cumplir con las actividades enunciadas, en el marco de la Constitución Política, la ley y los planes de ordenamiento territorial, LA EMPRESA podrá celebrar los actos, contratos y ejecutar las actividades principales y conexas que sean necesarias con sujeción a los principios de la función administrativa, la gestión fiscal, libre competencia, y libertad de empresa de que tratan los artículos 209, 267, 333 y demás normas concordantes de la Constitución Política.
Los actos que expida LA EMPRESA para el desarrollo de su actividad, en la forma previamente indicada, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, así como los contratos tendientes a desarrollar actividades comerciales, industriales o de gestión económica en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, en el marco de las leyes 1150 de 2007, artículos 13 y 14 este último modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, sin perjuicio de las restricciones expresamente establecidas en la ley 80 de 1993.
En consecuencia, LA EMPRESA podrá vincularse de manera directa a proyectos urbanísticos o inmobiliarios, en asocio con otras empresas públicas, con empresas privadas, nacionales o internacionales, con los propietarios originales de predios bajo cualquier forma de organización, a través de fiducias mercantiles o de cualquiera de las alternativas de colaboración empresarial contempladas en la legislación nacional o en las prácticas mercantiles colombianas o del país donde desarrolle las actividades o mediante la formalización de alianzas estratégicas a través de memorandos de entendimiento o cualquier otro tipo de documento.
LA EMPRESA podrá aportar inmuebles o recursos financieros o de gestión, y/o vincularse a las entidades gestoras que se creen para tal fin, con el objetivo de implementar proyectos de desarrollo y de renovación urbana o proyectos integrales de vivienda con énfasis en vivienda de interés social y para definir la forma en que su participación sea remunerada a través de suelo urbanizado u objeto de renovación urbana, de viviendas u otro tipo de inmuebles construidos en
los proyectos o de inmuebles rehabilitados que podrá entregar a título de subsidio en especie , o para programas de vivienda pública en alquiler, de conformidad con las normas nacionales, distritales o de la ciudad o país donde se adelante el respectivo proyecto.
Además, podrá gestionar, liderar, ejecutar, promover y coordinar por su propia iniciativa o la de terceros, actuaciones urbanas integrales a través de los sistemas de cooperación, integración inmobiliaria o reajuste de tierras, o sin que medien estos mecanismos de gestión asociada, mediante acuerdos con los propietarios originales, constructores, promotores o inversionistas para la asociación o vinculación de manera directa a través de contratos xx xxxxxxx mercantil o de cualquiera de las alternativas de colaboración empresarial.
De igual modo, LA EMPRESA podrá atender la solicitud de vinculación o asociación de propietarios originales, constructores e inversionistas o formular propuestas en el mismo sentido para facilitar el cumplimiento de las metas, programas y proyectos del plan de ordenamiento territorial de Bogotá y de los planes de desarrollo económico y social y dará cumplimiento a las normas nacionales y distritales relacionadas con la política de protección de moradores y actividades productivas.
LA EMPRESA podrá participar en la formulación, adopción y ejecución de las actuaciones estratégicas, de conformidad con el artículo 483 del Decreto Distrital 555 de 2021, o las normas que lo modifiquen o complementen, mediante vinculación de manera directa a iniciativas públicas, privadas o comunitarias, con base en los perfiles de proyectos presentados por el formulador.
Por último, LA EMPRESA tendrá plena autonomía para vincularse a los proyectos de iniciativa privada o comunitaria, de conformidad con las normas legales y con las reglas que se indican a continuación, así como para iniciar los procedimientos de expropiación, precedidos de las etapas de enajenación voluntaria o negociación directa, para lo cual evaluará las condiciones urbanísticas, sociales y ambientales que justifiquen el uso de la expropiación y, en particular, la aplicación de los principios, directrices y contenidos de la política de protección de moradores y actividades productivas.
CAPÍTULO II
EJECUCIÓN DE PROYECTOS URBANÍSTICOS, INMOBILIARIOS Y DE VIVIENDA
La EMPRESA podrá participar en la ejecución de proyectos urbanísticos, inmobiliarios y de vivienda, de acuerdo a su misionalidad y a sus facultades estatutarias y a través de esquemas de asociación con distintos actores, como promotores, inversionistas, constructores, desarrolladores, propietarios del suelo y otros interesados. Dicha participación puede darse a partir de iniciativas propias de la EMPRESA, dentro de su actividad industrial y comercial, o como resultado de iniciativas de terceros que, a partir de sus intereses legítimos, invitan a la EMPRESA a vincularse y hacer parte de proyectos alineados con su objeto, propósitos, políticas y funciones.
Para la gestión asociada de dichos proyectos, LA EMPRESA podrá contar con el apoyo de socios estratégicos o similares para maximizar los resultados de un negocio, entendida esta asociación como aquel acuerdo que permite la vinculación con uno o más terceros para colaborar
conjuntamente en un negocio, creando una sinergia que aproveche las ventajas competitivas y cualitativas de cada uno de los participantes, sin formar una persona jurídica distinta.
2.1 EJECUCIÓN DE PROYECTOS, NEGOCIOS O ACTIVIDADES DE INICIATIVA DE LA EMPRESA. Se consideran proyectos, negocios o actividades de iniciativa de LA EMPRESA aquellos que la EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ promueve de manera directa, para la vinculación de terceros, propietarios, promotores, constructores e inversionistas y/o desarrolladores de los predios, para colaborar en el desarrollo de un negocio, a través de la invitación a participar en la ejecución de los mismos.
Para el efecto, el área gestora de la necesidad elaborará previamente la justificación sobre la conveniencia o la necesidad de desarrollar el modelo de negocio que se propone, y las condiciones del mismo, y lo podrá realizar, a través de los mecanismos de vinculación de terceros que señala la ley, tales como:
2.1.1 Conformación de Listas Cortas mediante Aviso
2.1.2 Diálogo Empresarial
2.1.3 Banco de Oferentes
2.1.1 CONFORMACIÓN DE LISTAS CORTAS MEDIANTE AVISO. Para la selección de los socios estratégicos a vincularse en los proyectos, LA EMPRESA podrá realizar una convocatoria mediante un aviso, a través del siguiente procedimiento:
(10) posibles socios que cumplan con los requisitos habilitantes, se seleccionarán solo a diez (10) mediante el mecanismo de sorteo. La conformación de lista de posibles socios será publicada en el Secop II – Régimen Especial o equivalente y en la página Web de LA EMPRESA, junto con los criterios de evaluación y las condiciones mínimas de la propuesta.
2.1.2 DIÁLOGO EMPRESARIAL. El Diálogo Empresarial es el procedimiento mediante el cual LA EMPRESA promueve, en forma individual o conjunta, un acercamiento con empresarios, sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales, a fin de identificar las bases para la estructuración de un proyecto de negocio industrial o comercial
conforme a su objeto principal y la consecuente fijación de las reglas, requisitos o condiciones para una eventual selección y vinculación de aliados estratégicos o colaboradores empresariales.
En los proyectos que LA EMPRESA tenga interés en promover la participación de interesados, dada la complejidad técnica y/o necesidad de apoyo financiero o similar, podrá acudir al Diálogo Empresarial, para cuyo efecto fijará las condiciones básicas para participar.
El Área Gestora de la necesidad que requiera promover el uso del Diálogo Empresarial, elaborará previamente un documento que justifique la necesidad de acudir al referido mecanismo , basado en criterios a que se alude en el párrafo anterior.
El proceso se llevará a acabo de acuerdo al siguiente procedimiento:
i) AVISO: La convocatoria para participar en el Diálogo Empresarial se hará mediante aviso que se publicará en el Secop II – Régimen Especial o equivalente, en la página Web de LA EMPRESA y otros medios de difusión masiva si estos pueden contribuir al fomento de la participación, con un plazo previo mínimo de quince (15) días hábiles a la fecha de realización del mismo que contendrá la siguiente información: 1) Descripción de la necesidad o proyecto a desarrollar. 2) La fecha y hora, así como el lugar físico o electrónico donde se llevará a cabo el dialogo empresarial, y 3) Las reglas básicas para participar en el Diálogo Empresarial.
ii) RECEPCIÓN Y EVALUACIÓN DE MANIFESTACIONES DE INTERÉS: Los interesados en participar en el Diálogo Empresarial expresarán su interés por escrito, en la forma y dentro del término señalado para ello en el aviso. El Ordenador del Gasto, previa verificación de cumplimiento de las reglas básicas para participar, seleccionará por escrito a los empresarios que reúnan los requisitos, perfiles o condiciones.
iii) EJECUCIÓN DEL DIÁLOGO EMPRESARIAL: El Área Gestora comunicará por escrito a los interesados su aceptación para participar en el respectivo Dialogo Empresarial, indicándoles lugar, fecha y hora de realización del diálogo.
El Diálogo Empresarial podrá desarrollarse a través de mesas de trabajo individuales o grupales, en forma presencial o virtual, con el empresario o grupo de empresarios habilitados, actividad en la que podrá participar el Gerente General o su delegado y será liderada por el Subgerente del Área Gestora. En el transcurso del Diálogo Empresarial, LA EMPRESA, previo compromiso de confidencialidad, podrá debatir las posibles condiciones técnicas, logísticas, económicas, ambientales, financieras o jurídicas que permitan la configuración de un modelo de negocio para el desarrollo del respectivo proyecto.
Una vez escuchados los empresarios en igualdad de condiciones, LA EMPRESA a través del Área Gestora elaborará un informe con las conclusiones el cual formará parte de los análisis o estudios preliminares o previos o documento equivalente como instrumento de planeación. LA EMPRESA garantizará la igualdad de trato y protegerá la información como confidencial de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 85 de la Ley 489 de 1998, los artículos 74 y 77 de la Ley 1474 de 2011, el Código de Comercio y demás normas concordantes.
Finalizada la etapa de Diálogo Empresarial, LA EMPRESA procederá a elaborar las reglas de selección con base en las conclusiones técnicas, financieras y legales y demás instrumentos de
planeación, proceso de selección en el que solo podrán participar los empresarios que intervinieron en el Diálogo Empresarial, siempre que haya pluralidad de interesados; en caso contrario, la participación será abierta con quienes acrediten las condiciones habilitantes y demás requisitos objetivos al respecto.
Parágrafo. En el evento en que el (los) proyecto(s) resulte(n): i) inviable(s) técnicamente, o, ii) inconveniente(s) para la gestión social o económica de LA EMPRESA; o, iii) no consulte el interés general; una vez consolidadas las conclusiones que arroje el Diálogo Empresarial o demás estudios preliminares, se dejará constancia y no se dará continuidad al mismo, por lo menos mientras subsista cualquiera de las razones antes mencionadas.
2.1.3 BANCO DE OFERENTES. En el contexto del régimen especial aplicable a los actos y contratos que realice o celebre LA EMPRESA, y como se establece en el numeral 2.7.3. de la Parte I del presente Manual, se podrá conformar un Banco de Oferentes a modo de precalificación, con el doble propósito de configurar:
i) Listas multiusos de proveedores especializados de bienes, obras o servicios; y
ii) Listas de empresarios para la conformación de alianzas estratégicas o colaboración empresarial a través de contratos de cuentas en participación, contratos de colaboración empresarial, consorcios, uniones temporales, asociaciones publico privadas, constitución de sociedades, y demás tipos negociales propios del derecho privado o la autonomía de la voluntad o negocial.
El Banco de Oferentes estará integrado por listas multiusos de contratistas proveedores, consultores y constructores y posibles aliados estratégicos, tales como constructores y comercializadores de proyectos de vivienda; consultores inmobiliarios, consultores - interventores de proyectos de vivienda, proveedores especializados en el suministro de materiales para la construcción y el desarrollo de proyectos de vivienda, entre otros.
Los procedimientos, vigencia, actualización y demás características del Banco pueden consultarse en el numeral 2.7.3 de la Parte I del presente Manual.
procederá a elaborar las con base en las conclusiones técnicas, financieras y legales y demás instrumentos de planeación, proceso de selección
2.1.3.1 Selección de Aliados Estratégicos. De acuerdo a las características del proyecto a desarrollar, la EMPRESA definirá las reglas de selección y criterios de evaluación correspondientes, elaborando los Estudios Previos o preliminares, los Términos de Referencia o reglas de selección o equivalentes. A partir de esas definiciones, se procederá a verificar que dentro del Banco haya por lo menos dos (2) empresarios habilitados para participar en un proceso de selección. De ser así, se adelantará la invitación a los posibles aliados y se les otorgará un plazo para la presentación de sus ofertas. Una vez presentadas, se procederá con la selección objetiva de la oferta más favorable.
Salvo disposición legal o regla especial prevista en el presente Manual en contrario, el uso del Banco de Oferentes será obligatorio para la suscripción de negocios jurídicos con aliados estratégicos, siempre que dentro del Banco haya por lo menos dos (2) empresarios habilitados.
De no existir el mínimo de empresarios habilitados en el Banco, se podrá acudir al procedimiento de Conformación de Listas mediante Aviso, o al Diálogo Empresarial, según sea el caso.
2.2 VINCULACIÓN DE LA EMPRESA A PROYECTOS, NEGOCIOS O ACTIVIDADES DE INICIATIVA DE TERCEROS. A menos que el régimen aplicable al tercero disponga lo contrario, LA EMPRESA podrá vincularse en forma directa sin requerirse proceso competitivo previo, sea como partícipe activa o como partícipe inactiva, con personas jurídicas públicas o privadas nacionales o internacionales para ejecutar proyectos, negocios o actividades de iniciativa de los terceros para desarrollar actividades industriales y comerciales que tengan relación con el objeto principal o actividades conexas de la Empresa. En estos casos, en forma previa a la vinculación se realizará un análisis de conveniencia y oportunidad en el que se exprese en forma suficiente las razones de gestión económica, técnicas, jurídicas o de orden social que acorde con la naturaleza jurídica de LA EMPRESA recomienden su participación.
Se tendrán como proyectos, negocios o actividades de iniciativa de terceros aquellos en los que el tercero, asumiendo parte o la totalidad de los costos de la estructuración, presenta una iniciativa como mínimo en fase de prefactibilidad y en forma confidencial a consideración de LA EMPRESA, planteando un esquema de negocio para su ejecución, dentro del cual la responsabilidad de las inversiones y el desarrollo de las obras o actividades inherentes al proyecto, negocio o actividad, puede recaer en una o en ambas partes.
De igual manera, se consideran proyectos de iniciativa de terceros los proyectos de origen comunitario, la asociación de propietarios originales y demás que conforme a la ley o al Plan de Ordenamiento Territorial adoptado mediante el Decreto 555 de 2021, y demás normas pertinentes así los catalogue.
2.3 VINCULACIÓN DIRECTA PARA EL DESARROLLO DE PROYECTOS CON ORGANISMOS INTERNACIONALES O PERSONAS JURÍDICAS DE DERECHO PÚBLICO INTERNACIONAL. LA EMPRESA, en desarrollo de su objeto, podrá celebrar directamente cualquier tipo de contrato o de acto lícito para la estructuración y desarrollo de proyectos inmobiliarios – sean o no de iniciativa de LA EMPRESA - con organismos internacionales o personas jurídicas de derecho público internacional. El acto o contrato que suscriban las partes podrá contemplar la constitución, el reconocimiento o enajenación de derechos reales sobre inmuebles de propiedad de LA EMPRESA tales como el usufructo, la hipoteca o el derecho real de superficie, por el término y en las condiciones que acuerden las partes.
El Área Gestora que requiera promover la celebración de actos o contratos para el desarrollo de proyectos inmobiliarios con organismos internacionales o personas jurídicas de derecho público internacional, elaborará previamente la justificación sobre la conveniencia o necesidad de vinculación directa, así como una breve descripción del tipo o modelo de negocio que se propone y las condiciones requeridas en general.
CAPÍTULO III
SERVICIOS EN CONDICIONES COMUNES A TERCEROS
La EMPRESA podrá actuar como contratante o como contratista. En el primer caso se sujetará a lo establecido en la Parte I del presente Manual. En el segundo, salvo disposición legal en
contrario, o regla vinculante para el tercero, LA EMPRESA podrá prestar los servicios especializados inherentes a su objeto, funciones y facultades con sujeción al derecho privado, y se sujetará a las reglas fijadas de manera directa en la negociación entre las partes.
De considerarlo conveniente, LA EMPRESA podrá presentar propuestas a través de estructuras plurales conformadas en conjunto con aliados estratégicos que hagan parte del Banco de Oferentes, de acuerdo con lo previsto en el presente Manual.
3.1 EXCEPCIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN SERVICIOS PRESTADOS POR LA EMPRESA EN CONDICIONES COMUNES A TERCEROS. Las personas naturales o jurídicas que contraten o hagan uso de servicios que LA EMPRESA ofrezca al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, no quedan cobijadas por el régimen de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.
3.2 OFERTAS Y/O COTIZACIONES. El área interesada en promover la suscripción de contratos, ya sea con el sector privado y/o público, nacional o internacional, donde LA EMPRESA vaya a actuar como contratista, deberá hacer constar por escrito una breve síntesis de la justificación de la eventual celebración del contrato y la relación con su objeto social, y con las actividades para el desarrollo del mismo, en el que además se señale el objeto, el alcance, la determinación de si requiere apropiaciones presupuestales para su ejecución, los documentos de existencia, representación legal o equivalentes, según aplique, de la parte contratante con quien se celebrará el contrato, y la invitación a presentar oferta y/o a cotizar.
Dicha justificación será suscrita además por la Subgerencia Jurídica, que en el marco de sus competencias verificará la capacidad legal de LA EMPRESA para la ejecución del contrato, previa revisión por la Dirección de Gestión Contractual, que validará si el contrato a celebrarse cumple con las condiciones antes descritas.
3.3 SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO. Una vez aceptada la oferta o adjudicado a LA EMPRESA el proceso de selección o similar adelantado por el contratante, la Dirección de Gestión Contractual procederá a gestionar la documentación necesaria para la suscripción del contrato.
Son obligaciones del área encargada de la ejecución del contrato, entre otras, las siguientes:
a) Conocer y entender los términos y condiciones del contrato o convenio.
b) Planear, gestionar y dirigir las acciones necesarias para lograr el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones del contrato o convenio.
c) Advertir y tomar acciones oportunas frente a los riesgos que puedan afectar la ejecución eficaz del contrato o convenio.
d) Xxxxxxx la relación con el contratante.
e) Organizar y gestionar la entrega de productos, bienes, y servicios, vigilando que las especificaciones técnicas a entregarse sean las requeridas en el contrato o convenio celebrado.
f) Controlar la ejecución del contrato o convenio celebrado con el fin de garantizar su cumplimiento en los términos que se hayan establecido.
g) Elevar las consultas financieras y jurídicas que requiera para optimizar la ejecución del contrato o convenio.
CAPÍTULO IV NEGOCIOS CON INMUEBLES
Sin perjuicio de las funciones y facultades de LA EMPRESA previstas en el Acuerdo 47 de 2022, o las normas que la complementen, modifiquen o sustituyan, y en general las normas legales o reglamentarias, para adquirir por enajenación voluntaria o mediante los mecanismos legales de expropiación judicial o administrativa conforme a la Ley 9 de 1989 y la Ley 388 de 1997 y demás normas legales o reglamentarias concordantes; en la gestión de negocios de Inmuebles que deba adelantar LA EMPRESA relacionada con la enajenación, transferencia o aporte de predios para el desarrollo de proyectos inmobiliarios o similares en el contexto de su objeto principal o actividades conexas, se dará aplicación al régimen especial previsto en la ley, los actos de creación o fusión, los Estatutos y los referidos en el presente Manual, a través de las siguientes modalidades:
4.1 Aporte de inmuebles
4.2 Ofertas en sobre cerrado
4.3 Negociación mediante Subasta pública
4.4 Negociación a través de terceros intermediarios especializados
4.1 APORTE DE INMUEBLES. Para los fines legales y estatutarios, LA EMPRESA podrá aportar directamente inmuebles de su propiedad para la ejecución de proyectos que contemplen unidades de actuación urbanística mediante la gestión asociada de los propietarios de los predios que forman parte de esas unidades de actuación urbanística, o para el desarrollo de áreas no urbanizadas, o para proyectos de desarrollo o renovación urbana a través de reajustes de terrenos o integraciones inmobiliarias, o para la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, entre otros. LA EMPRESA, también podrá recibir aportes o adquirir directamente inmuebles de propiedad de terceros. Tratándose de inmuebles que no forman parte de una misma unidad de actuación urbanística pero que son colindantes, o que técnica o comercialmente se consideran útiles para el desarrollo de otros predios o proyectos de propiedad de LA EMPRESA, podrán aportarse, así como recibir aportes o adquirir – por motivos de utilidad pública - predios cuya propiedad sea de terceros.
4.2 OFERTAS EN SOBRE CERRADO. LA EMPRESA podrá recibir y gestionar ofertas de terceros interesados en la adquisición de bienes inmuebles que sean de su propiedad o de otros terceros, para cuyo propósito el interesado deberá hacerlo en sobre cerrado. Para que una oferta sea considerada, el precio mínimo ofrecido debe ser igual o superior al valor del avalúo comercial vigente del respectivo inmueble. Por tanto, el oferente deberá tener como referente el avalúo vigente adelantado por LA EMPRESA o adjuntar copia del avalúo comercial hecho por su iniciativa, en cuyo caso dicho avalúo será analizado por LA EMPRESA y de considerarse ajustado a los criterios establecidos en la Resolución No. 620 de 2008, “Por la cual se establecen los procedimientos para los avalúos ordenados dentro del marco de la Ley 388 de 1997”, expedida por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx”, o la norma que la modifique o sustituya, la oferta podrá tenerse como una oferta inicial válida.
LA EMPRESA podrá solicitar al oferente inicial ajustes a la oferta que no cumpla con las condiciones mínimas, y si no los realiza en las condiciones o plazo establecido, se entenderá que desiste de la misma. En caso de que existan diferencias técnicas entre el avalúo presentado por el interesado y el análisis efectuado por LA EMPRESA sobre el cumplimiento de las disposiciones
contenidas en la Resolución No. 620 de 2008, el interesado, a su xxxxx podrá solicitar a LA EMPRESA la realización de un nuevo avalúo comercial.
Una vez se estime admisible o válida la oferta inicial, LA EMPRESA publicará un AVISO invitando a los posibles interesados en adquirir el inmueble objeto de la oferta cerrada a presentar ofertas en sobre cerrado.
El AVISO se publicará en la página web de LA EMPRESA y en el Secop II – Régimen Especial, con un plazo mínimo de quince (15) días hábiles previos a la fecha de realización de la Audiencia; y deberá contener mínimo, la siguiente información: 1) Datos de LA EMPRESA; 2) Información sobre la ubicación, cabida, linderos e información jurídica del o los inmuebles; 3) Lugar, fecha y hora de realización de la audiencia; 4) El precio del (los) inmueble(s); y, 5) Las reglas básicas para participar en la negociación.
Una vez vencido el plazo para presentar la(s) oferta(s) económica(s) y acreditar los requisitos básicos para participar según las reglas definidas para el efecto, en audiencia pública se dará apertura a los sobres que contienen las propuestas para verificar el cumplimiento de los requisitos básicos y determinar la mejor oferta económica y así se informará a los interesados, incluida la oferta inicial. En el caso en que la oferta del interesado inicial no constituya la mejor oferta económica, este podrá por una única vez mejorar su oferta en la misma audiencia con un ajuste mínimo del uno (1%) por ciento respecto a la mejor oferta. Esta prerrogativa solo se otorgará a quien radique primero en el tiempo una oferta en sobre cerrado.
El inmueble se adjudicará al proponente que haya ofrecido el mejor precio.
4.3 NEGOCIACIÓN MEDIANTE SUBASTA PÚBLICA. LA EMPRESA, en desarrollo de su objeto misional y en su condición de actor xxx xxxxxxx inmobiliario, podrá enajenar bienes inmuebles de su propiedad o de propiedad de terceros a través de la modalidad de subasta pública.
Para este fin se publicará un AVISO con el contenido, condiciones y oportunidad establecida en el numeral anterior. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos para participar y abiertas las ofertas económicas en la audiencia pública, se concederá a los habilitados en igualdad de condiciones, la oportunidad para mejorar sus ofertas conforme a las condiciones básicas para participar. El inmueble o inmuebles será(n) adjudicado(s) a quien haya ofrecido el mejor precio.
Parágrafo. La modalidad aquí prevista se aplicará en aquellas situaciones en las que LA EMPRESA requiera gestionar la entrega de inmuebles a cualquier título no traslaticio de dominio a terceros particulares, puesto que tratándose de entidades públicas del orden nacional se podrá hacer mediante convenio o contrato interadministrativo si se estima pertinente y conveniente.
4.4 NEGOCIACIÓN A TRAVÉS DE TERCEROS INTERMEDIARIOS ESPECIALIZADOS. LA EMPRESA, para la adquisición – por motivos distintos a la utilidad pública - o enajenación de inmuebles, podrá acudir a intermediarios idóneos contratando promotores, bancas de inversión, martillos, comisionistas de bolsas de bienes y productos, o cualquier otro intermediario idóneo. La contratación de los intermediarios idóneos se adelantará mediante la modalidad de Invitación
Simplificada prevista en el numeral 2.7.4. del Capítulo II de la Parte I de este Manual.
LA EMPRESA, o su intermediario idóneo, debe avaluar el bien objeto de enajenación. El avalúo puede estar a cargo del Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, o de la Unidad Administrativa Especial de Catastro de Bogotá o a cargo de una persona especializada inscrita en el Registro Nacional de Avaluadores que lleva la Superintendencia de Industria y Comercio. Los avalúos tendrán una vigencia de un (1) año. El precio mínimo de negociación de los predios se fijará a partir del avalúo comercial vigente.
Así mismo, para la enajenación de bienes diferentes a inmuebles, LA EMPRESA podrá acudir a intermediarios idóneos, según corresponda al tipo de bien a enajenar y procurando el uso de subasta pública, salvo justificación sobre el uso de instrumento o modalidad distinta. La contratación de los intermediarios idóneos se adelantará mediante la modalidad de Invitación Simplificada prevista en el punto 2.7.4 del Capítulo II de la Parte I de este Manual.
CAPÍTULO V DISPOSICIONES FINALES
GESTIÓN DE INTEGRIDAD. En la gestión contractual a que alude el presente Manual tendrán carácter vinculante las políticas, normas y directrices que le aplique o adopte el gobierno de Bogotá Distrito Capital sobre lucha contra la corrupción y el conflicto de intereses en el conte xto del Plan Distrital de Desarrollo, el Código de integridad adoptado mediante el Decreto 118 de 2018, el Decreto 189 de 2020, por el cual se expiden lineamientos generales sobre transparencia, integridad y medidas anticorrupción en las entidades y organismos del orden distrital y se dictan otras disposiciones o las normas que lo complementen o sustituyan, el Plan de Acción de Integridad de LA EMPRESA y en general las políticas y directrices internas sobre integridad, conflicto de intereses y gestión anti soborno, efecto para el cual como parte del Sistema Integrado de Gestión se cumplirá con la normativa pertinente.
En consecuencia, son valores del servicio público de LA EMPRESA:
Honestidad. Actúo siempre con fundamento en la verdad, cumpliendo mis deberes con transparencia y rectitud, y siempre favoreciendo el interés general.
Respeto. Reconozco, valoro y trato de manera digna a todas las personas, con sus virtudes y defectos, sin importar su labor, su procedencia, títulos o cualquier otra condición.
Compromiso. Soy consciente de la importancia de mi rol como servidor público y estoy en disposición permanente para comprender y resolver las necesidades de las personas con las que me relaciono en mis labores cotidianas, buscando siempre mejorar su bienestar.
Diligencia. Cumplo con los deberes, funciones y responsabilidades asignadas a mi cargo de la mejor manera posible, con atención, prontitud, destreza y eficiencia, para así optimizar el uso de los recursos del Estado.
Justicia. Actúo con imparcialidad garantizando los derechos de las personas, con equidad, igualdad y sin discriminación.
DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. LA
EMPRESA con fundamento en la Ley 1563 de 2012 y demás normativa complementaria, las Directivas 22 de 2018 y 05 de 2020 de la Secretaría Jurídica Distrital o las que las modifiquen o sustituyan, en los Estudios Previos determinará la viabilidad y conveniencia de incluir en el contenido de los contratos o convenios mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC).
PREVALENCIA DE REGLAS. En caso de antinomias entre las reglas de los Manuales de LA EMPRESA, prevalecerá el criterio de especialidad; entre las reglas del Manual de Contratación y Gestión de Negocios y los Manuales Operativos de los esquemas fiduciarios o similares en los que participe LA EMPRESA como Fideicomitente, prevalecerá el presente Manual.
CARÁCTER VINCULANTE DEL MANUAL DE CONTRATACIÓN Y GESTIÓN DE NEGOCIOS.
El Manual de Contratación y Gestión de Negocios es un acto que se emite con fundamento legal y los actos de creación, fusión y los Estatutos, por lo tanto de obligatoria consulta y aplicación para los empleados públicos, trabajadores oficiales, proponentes, contratistas, colaboradores empresariales y demás terceros que se vinculen con fundamento en la autonomía de la voluntad o negocial y el principio de buena fe, en las actividades de planeación, selección, ejecución, trámite, liquidación y en general la gestión de los negocios jurídicos, contratos y convenios donde LA EMPRESA participe como parte contratante o parte activa o pasiva o similares en la colaboración empresarial, conforme al ordenamiento jurídico.
FUNCIÓN Y ACTUALIDAD DE LOS ASPECTOS CONCEPTUALES. Los pies de página y en
general las fuentes normativas, jurisprudenciales o doctrinales, citadas en este Manual, solo tienen el propósito de servir de apoyo conceptual, por lo que es deber de los operadores del mismo asegurarse de su conformidad con el ordenamiento jurídico, los criterios técnicos en Derecho y su actualidad frente a los pronunciamientos institucionales.