LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE. SEZIONE I INDICE-SOMMARIO
LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE. Al riguardo si osserva che siffatta deroga risulta giustificata dalla necessità di tutelare la parte debole dalle tecniche impiegate dal professionista per la conclusione del contratto; sicché, a rigore, il diritto di recesso dovrebbe risultare privo di ratio tutte le volte in cui, il suo esercizio rappresenti lo strumento di cui il consumatore si avvale per soddisfare esigenze diverse e, in alcuni casi, opposte a quella consistente nella “difesa” dalle tecniche “aggressive” di conclusione del contratto19. Un’indagine sui motivi che spingono il consumatore a sciogliere il vincolo negoziale, dunque, potrebbe rivelare ipotesi in cui l’esercizio dello ius poenitendi è meramente capriccioso (perché frutto di una decisione non supportata da un ragionevole motivo) o addirittura emulativo (perché frutto di una decisione preordinata a danneggiare la controparte)20. Di tal guisa la conclusione del contratto porta a porta o a distanza non rappresenterebbe più uno strumento nelle mani del professionista, utile per stimolare i consumatori all’acquisto di beni o servizi, bensì si risolverebbe in una palese opportunità per il consumatore di dominare il mercato, utilizzando gratuitamente il bene, per poi restituirlo al professionista mediante il libero esercizio del diritto di recedere dal contratto. È allora apparso evidente che una siffatta nozione di discrezionalità varrebbe a qualificare il diritto di recesso del consumatore come un «corpo estraneo al nostro ordinamento, incompatibile con le ragioni del sistema rispetto alle quali è inconcepibile che il consumatore sia autorizzato ad abusare del diritto in questione»21. Ragion per cui, quando il consumatore mira ad ottenere risultati che esulano dallo scopo perseguito dalla disciplina sui contratti porta a porta o a distanza, il principio della tutela del consumatore dovrebbe essere contemperato con il più generale 19 Esigenze diverse, quali potrebbero essere, ad esempio, quelle di utilizzare e godere del bene per tutta la durata del periodo di riflessione. Così X. XXXXXX, Il problema della sindacabilità cit., 383s.; X. XXXXX, Contratti negoziati fuori dai locali commerciali: commento al D. lg. 15 gennaio 1992, n. 50, Torino 1998, p. 86s.; M.C. XXXXXXXXX, op. cit., p. 82, che fa espressamente riferimento anche all’ipotesi in cui il diritto di recesso sia esercitato a seguito di circostanze sopravvenute alla conclusione del contratto.
LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE cui al § 130, co. 1° BGB non dovrebbe in alcun modo essere confuso con il Widerrufsrecht di tutela del consumatore previsto dal § 355 BGB112. Queste conclusioni sono peraltro supportate dalla stessa dottrina tedesca, che ha più volte sottolineato la differenza corrente tra i due istituti accomunati dalla medesima denominazione: mentre il Widerrufsrecht/Revoca di cui al § 130 co. 1, BGB, è diretto a privare di efficacia una dichiarazione negoziale non ancora giunta (o contestualmente giunta) alla controparte contrattuale 113 , il Widerrufsrecht/Ius poenitendi di cui al § 355 BGB si riferisce ad una dichiarazione negoziale giunta alla controparte e idonea a fondare la conclusione di un contratto valido ed efficace114. In altre parole – analogamente a quanto sottolineato dalla dottrina italiana in relazione al diritto di recesso attribuito al consumatore – è possibile affermare che anche in Germania la qualificazione dello ius poenitendi è avvenuta con riferimento ad un istituto, il Widerrufsrecht, già conosciuto e disciplinato dall’ordinamento tedesco e, ciononostante, non pienamente coincidente con la disciplina e le caratteristiche proprie dello ius poenitendi115. Sicché, in concomitanza con la codificazione dello ius poenitendi nel BGB, si è posto il problema relativo alla corretta collocazione del Widerrufsrecht di tutela del consumatore tra le vicende estintive del rapporto obbligatorio. 112 Osserva X. XXXXX, Das europäische verbraucherschützende Widerrufsrecht in §§ 355, 357 BGB, Baden-Baden 2004, p. 110: «Ginge man davon aus, dass der Widerruf vor Vertragsschluss nach § 355 Abs. 1 S. 1 einer im Sinne von § 130 Abs. 1 S. 2 BGB wäre, so hätte jener keine eigenständige Bedeutung». 113 Posto che con la sua ricezione si realizza ex § 145 la Bindugswirkung, vedi supra. 114 Così ex plurimis, X. XXXXXX-XXXXXXX, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, Tübingen 2005, p. 157; H.F. GAUL, op. cit., p. 156, alla cui nota 114 si rinvia per esaudienti indicazioni bibliografiche. In giurisprudenza: BGH, 17 marzo 2004 - VIII ZR 265/03, in NJW-RR 2004, p. 1058; OLG Koblenz, Urteil vom 9. 1. 2006 - 12 X 000/00, XXX, 0000, p. 919. 115 Invero, stabilendo che in caso di esercizio del Widerrufsrecht il consumatore ist nicht mehr gebunden alla propria dichiarazione negoziale, il legislatore ha utilizzato una formula atipica e sconosciuta alla dogmatica del BGB. Così in verbis X. XXXXX, op. cit., p. 109; K. KOPPENFELS, Das Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen im BGB – ein...
LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE sembrerebbe doversi affermare che – contrariamente a quanto previsto nel Codice civile – il diritto di recesso del consumatore non incontra alcuna preclusione nella produzione di effetti retroattivi, ancorché le parti abbiano dato piena o parziale esecuzione al contratto58. Sono questi, allora, due profili normativi dai quali emerge in modo evidente la diversità ontologica e disciplinare del recesso del consumatore rispetto agli ordinari mezzi di scioglimento del contratto59. In ragione di ciò è maturata la convinzione tra gli interpreti che il diritto di recesso del consumatore sia da qualificarsi come uno ius poenitendi, ovverosia un diritto eccezionale posto a tutela di uno dei contraenti ed idoneo ad incidere sull’atto piuttosto che sul rapporto giuridico instauratosi a seguito del compimento dell’atto60. In altre parole, diversamente dal recesso codicistico, il diritto di recesso del consumatore è un rimedio che non si limita a sciogliere il vincolo tra le parti per il futuro (il rapporto), ma retroagisce nella sua funzione demolitrice sino ad eliminare il titolo (l’atto), sul quale si fondano le prestazioni eseguite dalle parti61.
LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE. 2. Lo ius poenitendi nell’ordinamento tedesco prima della
LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE diretta a tutelare gli interessi economici di una delle parti, attribuendole il diritto di sciogliere unilateralmente il vincolo negoziale108.
LA NATURA GIURIDICA DELLO IUS POENITENDI DEL CONSUMATORE obbligazioni secondarie, consistenti nell’obbligo di provvedere ai rimborsi e alle restituzioni delle prestazioni già eseguite, in misura tale da realizzare un ripristino dello status quo ante la stipulazione del contratto126.