Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture
Autorità Nazionale Anticorruzione
Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture
Seconda consultazione pubblica
Osservazioni pervenute
Elenco dei soggetti che hanno inviato contributi
A) PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E SOCIETA’ PUBBLICHE 3
1. AZIENDA OSPEDALIERA DEI COLLI 3
B) ASSOCIAZIONI ED ENTI DI CATEGORIA 11
8. CONSIGLIO NAZIONALE DEI CHIMICI 17
10. RETE NAZIONALE DELLE PROFESSIONI DELL'AREA TECNICA E SCIENTIFICA 25
11. SIFaCT - Società scientifica dei farmacisti ospedalieri 29
12. UN.I.O.N. - UNIONE ITALIANA ORGANISMI NOTIFICATI E ABILITATI 30
C) ALTRI ENTI E OPERATORI ECONOMICI 34
15. FONDAZIONE ISTITUTO ITALIANO DI TECNOLOGIA 34
A) PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E SOCIETA’ PUBBLICHE
1. AZIENDA OSPEDALIERA DEI COLLI
1.9 Revisione prezzi: si reputa opportuno (anche se la sede più appropriata è quella del contratto) l’inserimento di una clausola che esclude l’applicazione automatica dell’indice ISTAT, con la previsione di un onere a carico del prestatore/fornitore di dimostrare il mutamento delle condizioni di mercato che rendono eccessivamente onerosa e non più sostenibile la prestazione o la fornitura;
9.6 Rimborso spese di pubblicità: si reputa opportuno inserire un correttivo alle indicazioni date, in quanto con l’applicazione del criterio proporzionale nel caso dei lotti funzionali abbiamo riscontrato che ditte aggiudicatarie di lotti (anche di importi di una certa rilevanza), sono obbligate a pagare pochissimi centesimi (si potrebbe inserire una quota minima, al di sotto della quale l’importo non è dovuto e sarà a carico delle altre ditte aggiudicatarie);
10.5 dichiarazione di impegno verso il concorrente: si reputa opportuno prevedere la possibilità per il concorrente di presentare una dichiarazione di impegno a costituire una cauzione definitiva in contanti senza la necessità della presentazione di una dichiarazione di impegno di un soggetto terzo;
12.1 n.5) servizi/forniture prestati a favore di amministrazioni: si reputa opportuno precisare che il concorrente, ai soli fini della dimostrazione del possesso dei requisiti speciali, è tenuto ad acquisire le certificazioni relative a forniture o servizi prestati presso altre amministrazioni e non a indicare semplicemente l’Ente competente al rilascio (esistono infatti comportamenti non univoci in merito);
12.7 concorrenti con idoneità plurisoggettiva: si reputa opportuno l’inserimento di una clausola che limiti la partecipazione dei cd raggruppamenti sovrabbondanti. Quella dell’Autorità della Concorrenza è stata da noi utilizzata con ottimi risultati;
16.1 lett. e) stima dei costi relativi alla sicurezza (art. 87 comma 4 del codice): si reputa opportuno prevedere la possibilità di indicare da parte dei concorrenti una percentuale unica nel caso di partecipazione a gare multilotto costituiti da una pluralità di beni omogenei (l’indicazione dei costi relativi alla sicurezza per ogni prodotto oggetto di fornitura sarebbe eccessivamente onerosa es. farmaci, dispositivi, ecc.) e la possibilità di esenzione nel caso in cui il concorrente sia un rivenditore;
19. operazioni di gara: si reputa opportuno l’eliminazione del solo riferimento alla Commissione Giudicatrice, con la previsione della possibilità di operare anche da parte di un Seggio di gara, per le sole attività di verifica amministrativa e di spoglio dell’offerta;
19.13 pari punteggio si tecnico che economico: si reputa opportuno inserire un’altra opzione, quella che prevede la possibilità di consentire alle imprese di presentare un’offerta economica migliorativa e di accedere al sorteggio nel caso del persistere della parità.
2. ASL DI SALERNO
L’articolo 64, comma 4-bis, del d.lgs. 163/2006 stabilisce che “i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Mini-stero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause
Peraltro, dalla lettura della norma nel suo complesso, appare evidente che la stessa è stata scritta allo scopo di delegare l’Autorità esclusivamente alla corretta ed esaustiva individuazione del-le cause tassative di esclusione dalle gare d’appalto.
L’A.N.AC. propone per la seconda volta una consultazione pubblica , invitando tutti gli operatori del settore ad inviare proprie osservazioni, entro il termine del 19 giugno, sul bando-tipo pro-posto.
Ripropongo le osservazioni già inviate in occasione della prima consultazione on-line, delle quali evidentemente codesta Autorità non ha tenuto alcun conto.
Da una prima veloce lettura del "Documento di consultazione" e dell'allegato "Bando-tipo" e "Bozza di schema di disciplinare di gara" mi sembra opportuno evidenziare una incoerenza dei documenti in questione con la normativa di riferimento.
Si può notare facilmente, infatti, che l'art.64 non cita, tra i documenti che l'ex Autorità deve (e può) provvedere a predisporre, il "disciplinare di gara".
In nessun ulteriore passaggio dell'art.64 viene mai citato il "disciplinare di gara". Sussiste, evidentemente, una palese sorta di "eccesso di delega".
L'ANAC, infatti, ritiene di poter estendere le proprie competenze fornendo prescrizioni, oltre che sulle modalità di compilazione del "bando di gara", anche sulle modalità di redazione e sui contenuti del "Disciplinare di gara".
L'articolo 64 si riferisce esclusivamente ai "bandi" e non vi è alcun dubbio sul fatto che il "disciplinare" costituisca documento ben diverso e, soprattutto, distinto dal "bando di gara".
Il codice avvalora inequivocabilmente tale interpretazione laddove usa l’espressione "al bando o al disciplinare di gara" (vedi art. 46, comma 1-ter).
Ritengo che l'ANAC non abbia la competenza e l'autorità di intervenire con indicazioni “di natura prescrittiva” sulle modalità di redazione e sui contenuti del "disciplinare di gara".
Tali prescrizioni configurerebbero una evidente intromissione ed una indebita compressione del potere di autodeterminazione della stazione appaltante, alla quale la normativa vigente, eviden-temente, attribuisce l’autonomia di fissare le regolare di espletamento dell’iter procedurale, seppure nel rispetto dei principi fissati dal Codice degli appalti.
Ciò implica che la stazione appaltante non è obbligata a rispettare le predette indicazioni, che ha la piena discrezionalità di predisporre tale documento di gara autonomamente e non è tenuta a fornire alcuna motivazione in ordine alle modalità di redazione del "disciplinare".
L'Autorità, nel "documento di consultazione", evidenzia che i modelli predisposti "conten-gono le ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della procedura gara".
Per le motivazioni innanzi esposte ritengo che tali indicazioni possano essere tenute in conside-razione solo come "suggerimenti", certamente autorevoli, nella predisposizione del "disciplinare", peraltro anche utilissimi nella pregevole ed apprezzabile ottica di perseguire obiettivi di uniformità nelle modalità di espletamento della procedure da parte di tutte le Pubbliche Amministrazioni, ma in alcun modo come "prescrizioni inderogabili".
3. COMUNE DI MODENA
Gentilissimi, a seguito la II° consultazione pubblica, riporto alcune osservazioni: Schema di bando tipo:
pag. 12 - punto 10.9: svincolo cauzione provvisoria: si ritiene utile precisare, al fine di garantire la Stazione appaltante, in caso di mancato pagamento della sanzione, che la cauzione provvisoria verrà
pag. 26 - punto 14.6: subappalto qualificante:
si chiede di conoscere se l'indicazione dell'impresa subappaltatrice e delle sue relative dichiarazioni sia obbligatorio, in quanto nè l'art. 42 comma 1, lett. i), nè l'art.118 del Codice riportano che deve essere indicato il nominativo del subappaltatore, anche se ultimamente si è in presenza di alcune sentenze del Consiglio di Stato che distinguono tra subappalto facoltativo e subappalto necessario (Sentenza Consiglio di Stato n. 2508 del 2 maggio 2012 e del 13.03.2014 - di orientamento diverso Consiglio di Stato se. V n. 3963/2013). Da ultimo il Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza n. 2707 del 3 giugno 2015 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione relativa all’obbligatorietà, ai sensi dell’art. 118 del d.lgs. 163/2006, dell’indicazione già in sede di presentazione dell’offerta del nominativo del subappaltatore, qualora il concorrente sia privo dei necessari requisiti di qualificazione per talune categorie scorporabili ed abbia espresso l’intento di subappaltare tali prestazioni.
La previsione dell'indicazione da uno a sei subappaltatori candidati ad eseguire i lavori oggetto di subappalto era già prevista dall'art. 34 della Legge 109/1994, poi soppressa.
In caso di adesione alla soluzione secondo la quale sarebbe necessario indicare già in sede di gara il nominativo del subappaltatore, si chiede come comportarci nell'eventualità in cui il soggetto indicato non potesse eseguire, per una serie di circostanze, i lavori/servizi/forniture in subappalto.
mancata sottoscrizione delle dichiarazioni e delle offerte:
al fine del soccorso istruttorio per la regolarizzazione delle sottoscrizioni, abbiamo individuato la seguente procedura che viene esplicitata nel bando di gara. (Si precisa che nel primo caso - mancata sottoscrizione domanda di partecipazione/offerta tecnica - la seduta viene sospesa, viene attivata la procedura di soccorso istruttorio e viene invitato il rappresentante dell'impresa a presentarsi nella successiva seduta pubblica per la sottoscrizione della domanda di partecipazione/offerta tecnica):
La sottoscrizione della domanda di partecipazione oppure dell'offerta tecnica costituisce un elemento essenziale; in caso di mancanza della sottoscrizione, la regolarizzazione dovrà avvenire in seduta pubblica prima dell'ammissione dei concorrenti.
La sottoscrizione dell'offerta economica costituisce un elemento essenziale; in caso di mancanza della sottoscrizione, la stessa potrà essere regolarizzata solamente se il rappresentante dell'impresa legittimato alla firma sarà presente alla seduta pubblica di apertura dell'offerta economica; qualora non sia presente, il concorrente sarà escluso.
Nota illustrativa: stipulazione del contratto pag. 10:
Nella nota illustrativa e nello schema di disciplina di gara è indicato che la stipulazione del contratto dovrà effettuarsi solo all'esito positivo delle procedure previste dalla normativa vigente in materia di lotta alla mafia. Il contratto però può essere stipulato anche in assenza delle comunicazioni- informazioni antimafia, sotto condizioni risolutiva, nei casi previsti dall'art. 88 comma 4-bis e 89 e dall'art. 92 comma 3 del Dlgs. 159/2011.
4. PROVINCIA DI VERONA
Lo schema di bando tipo, in sintonia con la più recente posizione ANAC in tema di soccorso istruttorio, prevede che l'istituto del soccorso sia esercitabile anche in rapporto alla sottoscrizione dell'offerta (es: pagina 33 del disciplinare). Tuttavia, il soccorso, in questa fase, pare assumere connotati delicati, in quanto un'impresa potrebbe decidere se "sanare" o meno la propria posizione, anche soggiacendo alla sanzione, a seconda di quale incidenza potrebbe esservi (ai fini della graduatoria) su altre imprese partecipanti “amiche”, con potenziale rilievo sul meccanismo concorsuale. Anche ove
fosse primo classificato, ma vi fosse significativa differenza di ribasso con il secondo classificato “amico”, potrebbe comunque convenire la (illecita) “rinuncia” alla propria aggiudicazione, senza che l’amministrazione abbia effettivi poteri accertativi. Certamente trattasi di situazione solo potenziale, ma comunque non evitabile alla luce della soluzione sanante prospettata.
5. CONSIP
2. Relazione: a pag. 6 si precisa che “per tutti gli altri casi di mancata regolarizzazione, a seguito di richiesta della stazione appaltante, che non dipendano da una carenza del requisito, l’amministrazione aggiudicatrice provvederà a segnalare il fatto all’Autorità che gestirà la comunicazione quale notizia utile ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. dd) del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207”; si chiede di chiarire per quali fattispecie sussista tale onere di segnalazione ed entro quale termine l’esclusione per mancata regolarizzazione o anche la sola mancata regolarizzazione dovrebbero essere segnalate a codesta Autorità.
3. Schema di disciplinare di gara
Premesse: viene richiesto di riportare gli estremi di pubblicazione del Bando sulla GUUE. In considerazione del fatto che gli estremi di tale pubblicazione sono resi disponibili solo alcuni giorni dopo la data di spedizione del bando, al fine di assicurare la conoscenza integrale della documentazione di gara sin dalla trasmissione del Bando medesimo, si propone di indicare, in luogo degli estremi di pubblicazione, la data di spedizione del bando di cui all’art. 70 comma 2, codice contratti.
Andrebbe inserita la motivazione della richiesta di un determinato fatturato e/o la motivazione in ordine alla mancata suddivisione in lotti, come peraltro indicato nel par. 4 della Nota illustrativa.
Testo
In alcuni paragrafi (ex multis § 10.12; Pag 23 punti 1), 2), 3), 4) non risultano indicate le modalità di partecipazione in caso di rete di impresa rispetto alle tipologie individuate dalla Determinazione Avcp del 3/2013.
§ 1.1.1: la previsione “Può presentare offerta per tutti i lotti” dovrebbe essere modificabile a cura della
S.A. interessata a consentire la presentazione dell’offerta anche per un solo lotto o per alcuni di essi come previsto, peraltro, nella Nota illustrativa.
§ 1.2: vengono trattate le prestazioni straordinarie remunerate separatamente rispetto al prezzo unitario indicato in offerta. Si chiede di voler chiarire a quali fattispecie del Codice e del Regolamento tali prestazioni vadano ricondotte e se le stesse vadano computate nell’importo complessivo dell’appalto. Si chiede se si tratti di prestazioni opzionali e se pertanto, ancorché quotate ai fini dell’aggiudicazione, la stazione appaltante non sia obbligata ad acquisirle.
§ 1.3: in caso di gare suddivise in più lotti geografici (e non merceologici), si chiede di prevedere che il concorrente partecipi sempre nella medesima forma e composizione.
§ 10.7: si chiede conferma che una cauzione provvisoria di valore inferiore a quello prescritto o di durata inferiore possa essere sanata ex art. 46 comma 1-ter CPP con un documento (“appendice”) recante una data successiva rispetto a quella di presentazione dell’offerta, in quanto solo alla mancata presentazione della stessa si applica la condizione della sua costituzione in data antecedente alla data di presentazione dell’offerta (si valuti inoltre che, prima della riforma di cui al D.L. 90/2014, la
giurisprudenza aveva consentito l’esercizio del c.d. soccorso istruttorio classico in tali ipotesi - Cons. St. n.493/2012).
Si segnala, inoltre, l’opportunità di precisare che, sino all’iscrizione nel nuovo albo unico degli intermediari finanziari previsto dall’art. 106 T.U.B. nuovo testo, gli intermediari finanziari autorizzati al rilascio di cauzioni ex art. 75 CCP sono esclusivamente quelli iscritti nell’elenco speciale ex art. 107
T.U.B. vecchio testo e non nell’elenco generale 106 T.U.B. vecchio testo.
§ 11: con riferimento all’esclusione in caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento del contributo all’Autorità, si chiede di chiarire come si coordina tale causa di esclusione con la possibilità di acquisire tale documentazione, d’ufficio, attraverso la BDNCP.
§ 12.3: si chiede di inserire la possibilità, al verificarsi di determinate condizioni, di applicare l’art. 49 comma 9 del Codice con conseguente possibilità per i concorrenti di avvalersi della medesima impresa ausiliaria.
§ 12.7: nel caso di richiesta di più contratti di punta su servizi analoghi (da intendersi “progetti analoghi”), si chiede se il requisito debba essere posseduto in misura maggioritaria dalla capogruppo (che deve possedere più contratti delle mandanti), in caso di RTI. Si chiede inoltre conferma che nel caso di contratto di punta unico esso possa essere posseduto indifferentemente dalla mandataria o dalla mandante.
§ 12.8: si chiede di confermare che nel caso in cui la certificazione di qualità o l’attestazione sia richiesta solo per alcuni dei servizi oggetto di appalto, il possesso di tale requisito debba essere chiesto solo in capo ai membri del RTI che eseguiranno la prestazione oggetto di tale certificazione/attestazione.
§ 12.10: Anac nel parere n.104 del 9/12/2014 ha assimilato i consorzi stabili (34, co. 1 lett. b) e i consorzi tra società cooperative di produzione e lavoro e consorzi tra imprese artigiane (34, co. 1 lett. c), “in ragione delle analogie riscontrate in ordine alla natura giuridica ed alla disciplina degli stessi”. Si propone pertanto di prevedere al punto 12.1 identica disciplina in ordine al possesso dei requisiti rispetto ai Consorzi stabili.
§ 14.1: la produzione a pena di esclusione della procura andrebbe prevista solo in caso di poteri non rinvenibili nella visura camerale.
§ 14.2a4): si chiede di confermare che l’indicazione richiesta del dettaglio delle risorse necessarie (punto
14.5 lett. c) con specifico riferimento al contratto di avvalimento non sia dovuta per il contratto di avvalimento nell’ipotesi di concordato preventivo.
§ 14.5.c): si chiede di chiarire se anche nel caso di avvalimento infragruppo, sia necessaria l’indicazione, a pena di esclusione “regolarizzabile”, in modo puntuale delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria (cfr. sentenza del TAR Lombardia 529/2015).
§ 14.2.5): con riferimento alla facoltatività della dichiarazione ex art. 38 per gli institori e i procuratori si segnalano diversi orientamenti giurisprudenziali in materia (si vedano in merito alla figura dell'institore sentenza del CdS, sez. V, n. 2118/2013; in merito ai procuratori, sentenza CdS, sez.IV, n.6203/2013). In particolare, ove le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di non richiedere le dichiarazioni ai procuratori come definiti dall’AP del CDS n. 23/2013 – ovvero “procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti cosi che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”
– si segnala la difficoltà (che diventa impossibilità in caso di procure non depositate in CCIAA) di individuare detti soggetti in ragione dei poteri conferiti al fine della verifica del possesso del requisito di moralità professionale che è in ogni caso dovuta.
Si evidenzia, in ogni caso, la difficoltà applicativa di un controllo ex art. 38 esteso ai procuratori anche laddove gli stessi siano stati puntualmente individuati dall’OE, come dimostra il copioso contenzioso in materia.
§ 14.3: si chiede di consentire alle stazioni appaltanti per l’individuazione degli esercizi finanziari rilevanti per il requisito del fatturato, di indicare quelli regolarmente approvati alla data di pubblicazione del Bando.
§ 14.13, lettera c): si chiede di chiarire se debba essere oggetto di accesso agli atti tutta la documentazione oggetto di valutazione inclusi i dati giudiziari e le informazioni acquisite dalla stazione appaltante in sede di consultazione dell’Osservatorio. Si chiede inoltre di precisare se nelle ipotesi di offerta tecnica e giustificativi ritenuti sottratti all’accesso, debba comunque essere garantita la mera “visione” dei detti documenti.
§ 14.14: in caso di consorzi stabili, viene richiesta la produzione di atto costitutivo e statuto in copia autentica; l’eventuale assenza è comunque sanabile. Si consideri l’opportunità di prevedere tale produzione solo in caso di consorzio stabile non iscritto alla CCIAA.
§ 15.3: si consente di sanare ex art. 46 comma 1 ter la mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica. La previsione non appare in linea con la portata degli artt. 38 comma 2 bis e 46 comma 1 ter, che sembrano riferiti alla sola documentazione amministrativa.
Rispetto alla Relazione tecnica, si potrebbe inoltre prevedere che, nel caso in cui sia indicato un numero massimo di pagine per la relazione tecnica, la Commissione non valuterà quanto riportato oltre il numero consentito.
§ 16.1: a pena d’esclusione, non sanabile, si prevede che i concorrenti debbano necessariamente indicare una serie di dati e valori (singoli prezzi e singoli sconti per singoli prodotti, sia totali che unitari ecc); sarebbe opportuno limitare il numero delle informazioni economiche a quelle realmente necessarie ai fini dell’aggiudicazione, consentendo anche la possibilità di chiedere al fornitore di esprimere un solo ribasso per un pluralità di beni e/o servizi omogenei (es. ribasso unico su listino). In alcune iniziative (con pluralità di basi d'asta e quindi di prezzi da quotare), l’indicazione di sconti, prezzi, indicati in cifre e in lettere, crea un elevato livello di difficoltà per i fornitori ed oltretutto aumenta enormemente la possibilità di errore. Inoltre, vi sono altre iniziative nelle quali, per le particolari regole di aggiudicazione, non esiste un prezzo complessivo offerto. Si chiede quindi che alle stazioni appaltanti venga riconosciuta la possibilità di indicare ai concorrenti i valori che devono essere indicati nelle offerte economiche, senza rigide prescrizioni.
§ 16.1: la mancata sottoscrizione dell’offerta economica risulterebbe sanabile; sul punto si rappresentano le possibili distorsioni della par condicio e della concorrenza che si potrebbero verificare qualora il concorrente fosse messo nella posizione di sanare il difetto di sottoscrizione in un momento successivo alla lettura del prezzo; si pensi inoltre alle conseguenze che dalla scelta del concorrente di sanare o meno la sua offerta potrebbero derivare sulla graduatoria finale nel caso di formule interdipendenti, a vantaggio o svantaggio di altri correnti.
§ 19.3: la verifica della correttezza formale in seduta pubblica non appare perseguibile a fronte: i) della numerosità dei partecipanti; ii) della complessità della struttura della compagine che partecipa (ad esempio, RTI la cui mandataria è un Consorzio stabile e le cui mandanti sono a loro volta consorzi fra società cooperative); iii) della necessità di approfondimenti, anche di tipo giurisprudenziale. Si propone di effettuare in seduta pubblica la verifica dell’integrità e della tempestività della ricezione dei plichi pervenuti, l’apertura dei plichi medesimi, la verifica della presenza e dell’integrità delle buste, la constatazione della presenza dei documenti richiesti.
§ 19.3.iv): l’espletamento del sorteggio dopo l’esame della documentazione amministrativa e l’eventuale esclusione dei concorrenti che non hanno superato tale fase non appare perseguibile per le motivazioni indicate al punto precedente. Si propone, anche in linea con quanto previsto dall’art. 48, co. 1 CCP, di effettuare il sorteggio prima dell’apertura delle buste A, eventualmente prevedendo il sorteggio di un numero di operatori economici tale da scongiurare l’eventualità che, dopo la verifica della documentazione amministrativa, sia necessario ripetere le operazioni di sorteggio .
§ 19.6: Si chiede di confermare se, in seduta pubblica di lettura del punteggio tecnico, la Commissione debba leggere solo il punteggio assegnato prima della riparametrazione (per il superamento dell’eventuale soglia e per l’anomalia). Si chiede se in tal caso si debbano riconvocare i concorrenti in seduta pubblica per la lettura dei punteggi riparametrati.
§ 19.12: si chiede se rispetto alle alternative proposte nel caso di identico punteggio totale, conseguito con punteggi economici e tecnici diversi, in assenza di una chiara indicazione normativa, non si possa procedere con un nuovo rilancio sul prezzo nei confronti dei due concorrenti.
§ 20.1 lett. d): considerato che i termini fissati dall’art. 88 del D. Lgs. n. 163 del 2006 sono normativamente sollecitatori (Cons. St., V^, n. 2982/2014, n. 1018/2009), si propone di facoltizzare le
S.A. all’eventuale assegnazione di termini perentori.
Si propone, inoltre, al fine di ridurre le richieste di chiarimenti sulla documentazione di gara da parte degli OE di precisare :
a) che in caso di partecipazione a più Lotti, sarà applicata la sanzione prevista per il Lotto/i cui la dichiarazione incompleta/irregolare/mancante afferisce, ma ove la dichiarazione incompleta/irregolare/mancante afferisca a più Lotti si applicherà la sanzione prevista per il Lotto di importo economicamente superiore;
b) che in caso di plurime dichiarazioni ed elementi incompleti/irregolari/mancanti, si applicherà un’unica sanzione solo ove le stesse afferiscano alla condotta della medesima impresa e, per l’effetto, se è possibile superare la soglia pari a 50.000,00 se le carenze accertate attengono a distinti OE (imprese riunite/imprese consorziate/impresa avvalente e impresa ausiliaria, ecc.)..
c) in quale modo debbano essere disciplinate le modalità di svolgimento di collaudi e verifiche tecnico- documentali sui prodotti offerti (es. CAM), con particolare riferimento all’eventuale rideterminazione della graduatoria o all’esclusione del concorrente ed all’eventuale applicazione dell’art. 38 comma 2 bis D. Lgs n. 163/2006.
Si propone:
a) di precisare al § 14.2.4) che per il Direttore tecnico nelle società che si occupano di servizi e forniture, in accordo con la giurisprudenza, gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 sussistano solo quando quest’ultimo rivesta tale posizione rispetto al settore operativo al quale la Commessa attiene;
b) di prevedere, eventualmente al § 10, come facoltà per la SA, di richiedere all’aggiudicatario per la stipula la documentazione che la stessa ritenga necessaria (a titolo esemplificativo, la produzione di una polizza assicurativa a copertura dei rischi connessi all’esecuzione delle prestazioni contrattuali);
c) in relazione ai punteggi tecnici di natura quantitativa - di prevedere accanto all’attribuzione proporzionale del punteggio per una data caratteristica migliorativa anche l’attribuzione del punteggio con altre modalità (es. punteggi on/off, a seconda che sia offerta o meno la caratteristica migliorativa);
d) di prevedere espressamente , quale causa di esclusione non sanabile, anche la mancanza nell’offerta tecnica dei requisiti minimi indicati nella documentazione di gara.
Si chiede inoltre di considerare che per alcuni appalti sono state adottate delibere di altre autorità, come per esempio nel caso di contratti di grande rilievo (Servizi ICT) che incidono sui criteri di accesso e sulla documentazione da produrre.
§ 1.1.1: In relazione alla previsione per cui un concorrente può partecipare a tutti i lotti ove sia in possesso dei requisiti di accesso previsti per un singolo Lotto, si propone di inserire anche l’opzione per cui un concorrente possa partecipare a più lotti solo se in possesso dei requisiti per l’insieme di tutti i lotti a cui partecipa. Ciò, al fine di contenere i tempi necessari alla valutazione delle offerte e/o ad evitare fenomeni distorsivi della concorrenza; la partecipazione di un’impresa, infatti, indipendentemente dalla posizione raggiunta in graduatoria, condiziona l’intera graduatoria in caso di utilizzo di formule di aggiudicazione interdipendenti.
§ 18.6: l’Autorità indica quale unica formula per attribuire i punteggi tecnici “quantitativi” la “R/Rmax”. Si chiede all’Autorità di considerare che esistono ed oggi sono applicate altre metodologie di attribuzione quali punteggio “on/off” o di tipo “tabellare” (a seconda che sia offerta o meno una data caratteristica migliorativa) e che la stessa Autorità ha ritenuto opportuna l’adozione di formule alternative (come per esempio la formula “bilineare” per la valutazione di elementi tecnici quantitativi, nella determina relativa alle modalità di aggiudicazione delle gare di Buoni Pasto). Si propone dunque non precludere ulteriori modalità per l’attribuzione del punteggio tecnico.
§ 18.6 e 18.8: si rileva che, diversamente da quanto stabilito nella Relazione AIR a pag. 36, non vengono presi in considerazione i metodi di attribuzione del punteggio economico di cui al punto I dell’Allegato
P. Si chiede di inserire tali metodi ed in particolare i “metodi basati sull’utilizzo del punteggio assoluto”.
§ 18.3 e 18.7 e Nota, pag. 37: si chiede di non indicare come vincolante la scelta di applicare la riparametrazione del punteggio tecnico complessivo, ma di considerare che tale regola rientri nella discrezionalità della stazione appaltante, in relazione e coerenza con gli elementi che caratterizzano la gara (quali: pesi di punteggio tecnico e punteggio economico, pesi dei singoli criteri tecnici, articolazione dei criteri tecnici su uno o più livelli di sub-criteri, valutazione economica sulla base di un prezzo unico o su più voci di offerta ecc.) e con le specifiche dinamiche del mercato di riferimento (Cfr. Cons. St., sez. V^, 3940/2014, 4359/2014, 85/2014). Non è chiaro inoltre come si debba operare nel caso in cui siano previsti nella lex di gara criteri tecnici a loro volta suddivisi in ulteriori subcriteri; occorrerebbe precisare in tale caso come debba essere applicata la riparametrazione e quindi chiarire se vi sia la necessità di assegnare un coefficiente pari a 1 alla migliore offerta sia per ciascun singolo subcriterio, sia per ciascun singolo criterio, sia per il totale del punteggio tecnico.
Si rileva infine che il meccanismo della riparametrazione possa generare una distorsione delle valutazioni espresse dalla Commissione, ampliando maggiormente le differenze di punteggio tra le offerte nel caso in cui l’offerta risultata migliore su un singolo criterio abbia ottenuto, ante riparametrazione, un punteggio basso. Si chiede pertanto di riconoscere maggiore discrezionalità alle stazioni appaltanti per definire in modo chiaro e inequivocabile nella lex specialis, nel rispetto delle proprie esigenze e della corretta strutturazione delle dinamiche competitive, i meccanismi di attribuzione del punteggio.
§ 18.8: nel caso in cui si preveda un ribasso differenziato sui diversi servizi/forniture oggetto dell’appalto, l’Autorità sembra suggerire l’attribuzione di un punteggio “autonomo” a ciascuna voce di offerta.
Dovrebbe invece essere possibile, anche a fronte di differenti ribassi offerti su più basi d’asta unitarie, calcolare un unico ribasso medio/complessivo (ottenuto come media pesata dei ribassi offerti rispetto alle singole voci di offerta), con conseguente attribuzione di un unico punteggio, mediante l’utilizzo di una delle consuete formule di aggiudicazione. Tale modalità di attribuzione del punteggio garantisce che il punteggio più alto sia attribuito all’offerta di prezzo complessivamente più bassa (sulla base dei pesi di ciascuna voce, indicati nella documentazione di gara).
Inoltre, la modalità, che sembra indicata nel BT, di assegnazione del punteggio economico in più sub- punteggi, pone alcuni dubbi anche in relazione alle scelte sulla riparametrazione del punteggio tecnico totale, secondo una logica simmetrica a quella più volte ribadita in proposito dalla stessa Autorità.
Si ritiene pertanto che tale regola non dovrebbe essere vincolante per le stazioni appaltanti .
B) ASSOCIAZIONI ED ENTI DI CATEGORIA
6. ASSOAMBIENTE
ASPETTI GENERALI
Come già rilevato da altri operatori, pur ritenendo senza dubbio opportuna l’elaborazione di un bando- tipo generico per i comparti dei servizi e delle forniture, si ribadisce che l’ambito dei servizi è particolarmente variegato e complesso e, pertanto, in alcuni settori, date le loro peculiarità, lo strumento del bando tipo può non essere “la via migliore” per offrire una omogeneità nel comparto, per una standardizzazione degli appalti.
Per un settore così diversificato (in termini, ad esempio, di delimitazione dell’oggetto dell’appalto, natura servizio, dimensione economiche delle imprese), che opera in un contesto normativo particolarmente farraginoso, si evidenzia come probabilmente risulterebbe maggiormente di supporto per le stazioni appaltanti e gli operatori economici strumenti quali linee guida, best practices, atti di indirizzo a contenuto da un lato più specifico e dall’altro meno vincolante dei bandi tipo, che devono essere necessariamente sottoposti ad una continua opera di manutenzione per scongiurarne l’obsolescenza, resa tanto più problematica dalla vincolatività di tali atti per le stazioni appaltanti, alla luce della normativa vigente.
A titolo di esempio, si evidenzia che le tematiche concernenti gli appalti dei “Servizi di igiene urbana” si diversificano per molti aspetti dagli scenari di mercato connessi alle concessioni dei citati servizi relative al “Ciclo Integrato dei Rifiuti”, già presenti nel settore.
Seguendo a tale considerazione, e come sicuramente noto, le precedenti iniziative dell’AVCP in materia di analisi delle procedure di gara per la gestione dei rifiuti, cui ha attivamente partecipato FISE Assoambiente, si sono scontrate con la estrema complessità e specificità di questi servizi, caratterizzati da significative innovazioni di carattere normativo che hanno inciso prima di tutto sui Servizi Pubblici Locali di rilevanza economica, sulle modalità di erogazione di tali servizi, e sulla estrema diversificazione territoriale, quest’ultima uno degli aspetti maggiormente critici per la creazione di modelli standard.
Con questa premessa dovuta, ci auspichiamo che aumenti una certa consapevolezza da parte dei soggetti deputati alla gestione ed erogazione dei servizi ambientali che - corroborata dai dati statistici e dai rilievi dell’AGCM di ricorrenti scelte di affidamento dei servizi ambientali in house, privi dei requisiti previsti dalla UE - sia improntata a garantire il pieno rispetto di un mercato che, sebbene viene ad operare maggiormente in regime di monopolio legale (o naturale), si muova in un contesto dove (almeno) la concorrenza per il mercato venga garantita ed ampliata.
ASPETTI SPECIFICI
1. Perimetro delle gare.
Riguardo alle procedure di gara per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, si ribadisce prioritaria la corretta definizione da parte delle Autorità territoriali competenti del quadro di programmazione, tanto sotto il profilo della dotazione di impianti quanto sotto quello gestionale, che assume un valore essenziale nonché di necessario riferimento rispetto alla individuazione delle condizioni poste alla base del bando di gara.
Infatti, solo una preventiva definizione del quadro programmatico di riferimento, con una corretta analisi di mercato, consentirà di identificare con precisione le caratteristiche del servizio e, di conseguenza, le regole della competizione tra le imprese per l’aggiudicazione del servizio in questione.
Appare palese peraltro come l’ambito di esecuzione del servizio di gestione dei rifiuti sia destinato ad assumere una dimensione significativa e certamente superiore rispetto a quello attualmente assicurata dalle singole aziende. In altre parole – alla luce dell’attuale contesto economico ed organizzativo - le imprese che operano nel settore si troveranno nella impossibilità di fornire singolarmente ed in piena autonomia il servizio di gestione integrata dei rifiuti. Pertanto, al fine di assicurare il rispetto del principio della massima partecipazione delle aziende alla procedure di gara, si valuta positivamente la possibilità di prevedere la facoltà per i concorrenti di procedere alla costituzione di Associazioni temporanee (ATI) e Consorzi, ovvero la possibilità di attestare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti facendo riferimento anche ai requisiti inerenti la sfera giuridica di un altro soggetto (avvalimento). A titolo esemplificativo, in caso di ATI, nell’ipotesi in cui il bando di gara prescriva come requisito lo svolgimento di servizi per una determinata popolazione complessiva, potrebbe essere previsto che tale requisito possa essere soddisfatto dalla società mandataria per una percentuale pari al 40% e la quota residua possa essere attestata dalla sommatoria dei requisiti delle altre imprese che partecipano all’ATI.
In alternativa, è facile ipotizzare la partecipazione di un ristrettissimo gruppo di imprese di grandissime dimensioni, generalmente quotate nei mercati regolamentati, dotate delle necessarie risorse organizzative e, soprattutto, finanziarie, idonee ad assicurare in via autonoma l’esecuzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti.
2. Condizioni di partecipazione.
Nell’ipotesi di servizi o forniture rientranti in una delle attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa di cui al comma 53, dell’art. 1, della Legge 6 novembre 2012, n. 190, (tra cui rientrano a titolo esemplificativo: a) trasporto di materiali in discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti) è previsto che i concorrenti devono possedere, pena l’esclusione dalla gara, l’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list) istituito presso la Prefettura della provincia in cui l’operatore economico ha la propria sede, oppure, limitatamente al periodo transitorio di cui al comma 2 dell’art. 29, del D.L. 90/2014, devono aver presentato domanda di iscrizione al predetto elenco.
In merito la stessa ANAC con l’Atto di segnalazione al Governo ed al Parlamento del 21 gennaio 2015
n. 1, ha inteso formulare alcune osservazioni in merito alla disciplina delle verifiche antimafia da effettuarsi obbligatoriamente mediante la consultazione, anche in via telematica, di apposito elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa, (art. 1, comma 52 della Legge 190/2012, come sostituito dall’art. 29, comma 1, D.L. 90/2014).
L’ANAC ha rilevato la necessità di un chiarimento del quadro normativo di riferimento che, da una parte, impone come obbligatorio l’utilizzo del citato elenco (istituito presso ogni prefettura) da parte degli enti appaltanti, ma, dall’altro, non prevede in modo chiaro ed esplicito un corrispondente obbligo per le imprese e gli operatori economici di iscriversi nel medesimo elenco (art. 2, comma 2 del DPCM 18 aprile 2013).
Le criticità attengono al fatto che in mancanza di un intervento normativo chiarificatore rimane un’incertezza interpretativa sulla “sussistenza di una regola generale che attribuisce all’iscrizione delle imprese nei medesimi elenchi la natura di condizione necessaria per ottenere l’affidamento di contratti nei settori di cui al comma 53 dell’art. 1 della Legge anticorruzione (ciò che rende l’iscrizione, di fatto, obbligatoria).”
Ad oggi, si legge nella segnalazione, “l’iscrizione in tali elenchi, che attestano l’insussistenza di tentativi di infiltrazioni mafiose (…) rimane totalmente affidata alla discrezionalità dell’operatore.” “Ciò rischia di determinare, come sembra testimoniare la prima esperienza maturata, un popolamento alquanto parziale di tali elenchi, che finirebbero, pertanto, per essere poco rappresentativi della platea degli operatori economici che svolgono attività maggiormente esposte al pericolo di infiltrazione criminale”. Pertanto, tenuto conto della novella normativa intervenuta in materia, dell’intenzione del Legislatore e della necessità di rendere il quadro di sistema coerente con l’obiettivo di introdurre l’obbligo di iscrizione negli elenchi detenuti dalle prefetture, si propone di escludere al momento attuale l’integrazione dell’obbligo nel bando tipo, e di attendere, per una maggiore chiarezza che l’obbligo sia previsto a livello normativo.
3. Avvalimento.
Qualora per il servizio da appaltare sia necessario il requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali si rammenta che l’articolo 34, comma 2, della Legge n. 164/2014 ha modificato l’articolo 49 del D.Lgs. n. 163/2006, inserendovi il comma 1-bis che recita: “Il comma 1 non è applicabile al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’articolo 212 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152”.
L’inserimento del comma - lo ha ricordato la V sez. del Consiglio di Stato con sentenza 30 aprile 2015,
n. 2191 - non ha portata innovativa, poiché ha positivizzato un principio già affermato dalla Giurisprudenza amministrativa, che ha recentemente negato la potestà di avvalimento con riguardo ai requisiti cd. soggettivi.
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, differentemente dall’attestazione SOA, che costituisce un requisito oggettivo cedibile ed acquisibile mediante avvalimento, è previsto dall’articolo 212, comma 5, D.Lgs. n. 152/2006, il quale prevede che “L’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi”.
Tale iscrizione costituisce un titolo abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con lo schema del contratto di avvalimento.
Pertanto giova considerare che riguardo alle prescrizioni facoltative e soluzioni alternative previste nel modello, l’iscrizione all’albo, quale elemento soggettivo infungibile proprio dell’impresa, non può ritenersi suscettibile di avvalimento.
Sempre in tema di avvalimento, a proposito dei raggruppamenti temporanei di imprese, è necessario ricordare che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono. Ciò, tuttavia (secondo la stessa Avcp, parere n. 150/2012),
4. Clausola sociale.
Si valuta positivamente la previsione secondo la quale, al fine di garantire i livelli occupazionali esistenti, si applicano le disposizioni previste dalla contrattazione collettiva in materia di riassorbimento del personale. Tuttavia, si sottolinea la necessità di prevedere criteri premiali per chi garantisca una più ampia tutela occupazionale. Sul punto giova ricordare che in materia di svolgimento di servizi pubblici (D.L. 138/2011 e ss.mm., art. 3-bis, comma 2) è previsto che “in sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l’adozione di strumenti a tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta”. Sebbene allora, e secondo indirizzo della giurisprudenza, il riassorbimento del personale del precedente appaltatore deve essere armonizzato con l’organizzazione dell’impresa subentrante, non può non prevedersi, almeno qualora si verta in materia di servizi pubblici locali (per l’espressa disposizione di legge richiamata) l’obbligo per la stazione appaltante di prevedere l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo in favore dei concorrenti che valorizzino il tema della salvaguardia dei lavoratori. Tale previsione assume un valore significativo sia perché scongiura forme di concorrenza sleale tra gli operatori derivanti dall’applicazione di “dumping” contrattuale sia perché, offrendo adeguata ed effettiva tutela dei lavoratori, garantisce la giusta considerazione dei CCNL di settore maggiormente rappresentativi, quale quello FISE Assoambiente, che offrono una piena e totale tutela della manodopera.
Si aggiunge sul punto, in vista dell’adozione del modello di bando tipo, la primaria rilevanza della tematica delle clausole sociali, oggi al centro dei lavori del legislatore che si appresta a licenziare la legge delega che recepisce le direttive Appalti/concessioni. Nel testo del ddl delega approvato dal Senato il 18 giugno 2015 si legge che il governo dovrà prevedere “una disciplina specifica per gli appalti pubblici di servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto, prevedendo l'introduzione di “clausole sociali” per la stabilità occupazionale del personale impiegato, prendendo a riferimento, per ciascun comparto merceologico o di attività, il contratto collettivo nazionale di lavoro che presenta le migliori condizioni per i lavoratori ed escludendo espressamente il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta, comunque nel rispetto del diritto dell'Unione europea”.
Pertanto, si propone sin d’ora una integrazione nel bando tipo, affinché si tenga conto che, per ciascun settore di attività ad alta intensità di manodopera (quale quello dei servizi ambientali), debba prendersi come riferimento il CCNL che presenti le migliori condizioni per la stabilità occupazionale del personale impiegato.
7. ASSOLAVORO
ASSOLAVORO è l'Associazione Nazionale delle Agenzie per il Lavoro, con sede legale in Roma, Via Marcantonio Colonna n. 7, riunisce 41 Agenzie per il Lavoro, che costituiscono oltre l’85% del fatturato complessivo legato alla somministrazione di lavoro in Italia ed ha come fine sociale tutelare le attività delle imprese aderenti, sul piano sindacale e del lavoro, al fine di favorire il progresso del settore
rappresentato nell'interesse generale del sistema economico nazionale, e di rappresentare in maniera paritaria gli Associati nei rapporti con tutti gli interlocutori esterni, pubblici e privati.
Occorre in primo luogo evidenziare, in questa sede, che il "servizio di somministrazione lavoro", richiesto tramite dalle Pubbliche Amministrazioni appalti pubblici ai sensi del D.lgs. n. 163/2006, determina oltre 311 milioni di euro annui di fatturato.
Secondariamente, da un punto di vista strettamente giuridico, il contratto di somministrazione di lavoro si distingue nettamente dal contratto di appalto di servizi: di conseguenza appare necessario (ed auspicabile) che venga individuato uno schema di “appalto tipo per il servizio di somministrazione lavoro" fruibile per la Amministrazioni pubbliche in modo tale da rendere i delicati aspetti normativi, economici e tecnici che sottendono a questo istituto.
Assolavoro si rende fin da ora disponibile ad un incontro per la definizione della fattibilità del progetto. Appare utile, in tale contesto, evidenziare seppur sinteticamente: 1) le caratteristiche del servizio di Somministrazione di lavoro 2) i principali elementi di differenziazione tra il contratto di somministrazione di lavoro ed il contratto di appalto.
1) Attraverso il contratto di somministrazione di lavoro l’Agenzia per il Lavoro, cd. somministratore, in possesso di apposita Autorizzazione rilasciata dal Ministero del Lavoro, in seguito alla verifica di una serie di requisiti giuridici ed economici previsti dal D. Lgs. n. 276/2003 (art. 5), ed iscritta ad un apposito Albo Ministeriale, mette a disposizione di un soggetto, detto utilizzatore, uno o più lavoratori subordinati assunti direttamente dalla stessa Agenzia, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore.
Nella somministrazione di lavoro si instaura quindi un rapporto triangolare, e per la completa realizzazione della fattispecie contrattuale è necessaria la contemporanea presenza di due distinti contratti: il contratto di somministrazione tra somministratore e utilizzatore, di natura commerciale (il somministratore, infatti, offre a tutti gli effetti un servizio); il contratto di lavoro tra lavoratore e somministratore, di natura giuslavoristica.
Unicamente le Agenzie per il Lavoro in possesso di Autorizzazione Ministeriale e iscritte al relativo Albo quindi possono legittimamente stipulare contratti di somministrazione di lavoro ed, in ogni caso, esercitare le attività di somministrazione, intermediazione, ricerca e selezione del personale, supporto alla ricollocazione professionale.
Per definire la controparte del contratto di somministrazione, il Legislatore non utilizza il termine “imprenditore” ma il più generico termine di “utilizzatore”: si consente per tale via la somministrazione non solo ad imprese ma anche a privati, associazioni o a Pubbliche Amministrazioni (queste ultime, come vedremo, in forza di esplicita previsione legislativa).
2) La differenza tra la somministrazione di lavoro e l’appalto di servizi è contenuta nell’art. 29 del Dlgs
276.03 e smi. Per definizione, l'appalto è un contratto con il quale una parte, chiamata appaltatore, assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, l'esecuzione di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro (art. 1655 Codice Civile). L'appaltatore si avvale di una propria organizzazione imprenditoriale e di propri dipendenti, dirigendo questi ultimi in modo autonomo e rispondendo dell'esito finale davanti al committente, assumendosi il cd “rischio d’impresa”: ed in ciò sta la principale differenza rispetto al contratto di somministrazione di lavoro, nell’ambito del quale, come visto, è l’utilizzatore che dispone direttamente della forza lavoro somministrata, esercitando il potere direttivo e organizzativo.
Sul punto, la Circolare del Ministero del Lavoro n.11 dell’ 11 febbraio 2011 delinea una casistica puntuale delle principali problematiche che gli operatori incontrano nel ricorrere all’appalto. In riferimento alla cd. “genuinità dell’appalto” si indicano, a titolo esemplificativo, alcuni indici rilevatori della sussistenza dell’organizzazione:
- l’appaltatore ha già in essere un’attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente;
- l’appaltatore svolge una propria attività produttiva in materia evidente e comparativa;
- l’appaltatore opera per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.
L’iscrizione nel registro delle imprese, il libro giornale e il libro degli inventari, il LUL, nonché il DURC sono considerati ulteriori elementi per la verifica della genuinità dell’appalto. Quanto agli appalti pubblici, la citata Circolare fa riferimento in primo luogo all’art. 36 della Legge 300 del 1970, che impone di inserire, nei provvedimenti di concessione di benefici accordati ad imprenditori che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata, e nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, una clausola esplicita, determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o far applicare, nei confronti dei lavoratori dipendenti, condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona; obbligo, questo, da rispettare sia nella fase di realizzazione degli impianti o delle opere, sia in quella successiva, per tutto il tempo in cui l’imprenditore beneficia delle agevolazioni finanziarie e creditizie concesse dallo Stato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge.
In tale contesto, il ricorso alla somministrazione è, certamente, la soluzione che, rispetto all’appalto, offre maggiori tutele sia per la PA che per i lavoratori coinvolti: lo stesso Dipartimento della Funzione Pubblica, con la Circolare n. 9 del 1° agosto 2007, ricorda infatti che il personale impiegato da molte delle imprese appaltatrici che si muovono nel mercato (non tutte, ovviamente), subisce spesso trattamenti economici assai inferiori, condizioni di minore prevenzione e tutela della salute, nonché un precariato quotidiano ben maggiore di quello del lavoratore somministrato.
Il trattamento economico e normativo spettante ai lavoratori somministrati, viceversa, è imperniato, come visto, sul principio di parità di trattamento rispetto ai lavoratori di pari livello alle dirette dipendenze dell’utilizzatore. Anche nella determinazione delle erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione dei programmi concordati tra le parti o collegati alle attività dell’Amministrazione, nonché dei trattamenti relativi al rapporto, quali l’orario, le ferie, la malattia ecc., si fa riferimento alla disciplina contrattuale applicabile all’Amministrazione.
Sono inoltre estesi i servizi sociali ed assistenziali di cui beneficiano i dipendenti dell’utilizzatore, addetti alla medesima unità produttiva, con esclusione di quelli il cui godimento sia condizionato all’adesione ad associazioni o società cooperative o al conseguimento di una determinata anzianità di servizio.
In merito ai crediti retributivi dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto, rileva il combinato disposto dell’art. 5 del Codice dei contratti, comma 5, lett. r) con gli artt. 4 e 5 del nuovo Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici (D.P.R. n. 207/10), che disciplinano l’intervento sostitutivo della stazione appaltante nel caso di inadempienza agli obblighi contributivi e retributivi da parte dell`appaltatore.
Negli appalti pubblici, sempre in tema di responsabilità solidale, oltre alla valenza dell`art. 1676 c.c. e dell’art. 35, comma 28 del D.L. n. 23/2006, deve aggiungersi l’art. 118 del codice degli appalti che prevede, per ciò che concerne il rapporto tra l’affidatario e i subappaltatori che quest’ultimo “è altresì responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si
eseguono le prestazioni da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell`ambito del subappalto”.
Nei rapporti tra committente pubblico e appaltatore resta invece ferma la disciplina generale.
Per ciò che concerne gli appalti privati vige, con l’art. 29 del D. Lgs n.276/2003, un regime di responsabilità solidale tra committente, appaltatore e subappaltatore nel limite di 2 anni dalla cessazione dell’appalto per i trattamenti retributivi e contributivi, ivi compresi i premi assicurativi. Il limite temporale, innalzato da 1 a 2 anni dalla legge finanziaria 2007, vige esclusivamente nei confronti del responsabile in solido, restando fermo il decorrere delle prescrizioni ordinarie per ciò che concerne il debitore. Oltre a precisare che delle tutele del suddetto art. 29 ne beneficiano sia i lavoratori subordinati sia altri soggetti impegnati nell’appalto con altre tipologie contrattuali, che i lavoratori in nero, nella stessa si segnala che la medesima previsione normativa non trova applicazione se il committente è una persona fisica che non esercita attività di impresa o professionale. Con l’art.1676 del codice civile, viene posto poi un limite quantitativo alla responsabilità solidale in tema di retribuzioni tra il committente e l’appaltatore che potrà, pertanto, essere fatta valere anche oltre il termine di 2 anni di cui all’art. 29.
Da ultimo, si rammenta l`introduzione della responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore anche in tema di trattenute fiscali operate dall’art. 35, comma 28 del D.L. n. 223/2006 e con esclusiva applicazione per i lavoratori dipendenti.
Nel contratto di somministrazione, infine, la tutela del lavoratore somministrato è garantita, sul piano della effettività, attraverso la previsione legale della natura solidale della obbligazione retributiva e contributiva. Inoltre nel contratto di somministrazione l’utilizzatore si assume l’obbligo di versare direttamente al lavoratore, il trattamento economico nonché di versare i contributi previdenziali dovuti in caso di inadempimento del somministratore, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.
8. CONSIGLIO NAZIONALE DEI CHIMICI
Ulteriormente premesso: nel caso di servizi intellettuali il criterio del massimo ribasso è privo di senso, stante che esso è applicabile quando si confrontano oggetti identici cosa che non può avvenire per la prestazione intellettuale che al massimo può essere considerata non identica ma equivalente ad un altra, ma l'equivalenza deve essere accertata per confronto quindi attraverso la metodologia dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La prima osservazione riguarda la struttura dell'offerta e le questioni inerenti l'integrità della busta. Prevedere come clausola di esclusione la non integrità rilevata al momento della verifica da parte della Commissione significa permettere potenzialmente che una busta integra al momento della consegna possa essere deliberatamente danneggiate per portare all'esclusione del proponente che quindi sarebbe doppiamente danneggiato, l'integrità deve essere rilevata al momento dell'ingresso ed il pubblico ufficiale che riceve per protocollare ne deve fare esplicita menzione. Risulta un inutile aggravio la presenza di altre buste sigillate all'interno della busta generale in quanto sia la busta contenente la documentazione di rito che quella contenente l'offerta tecnica hanno una volta aperte elementi di certa riconoscibilità dell'offerente, infine per l'offerta economica non essendo fondamentale per l'aggiudicazione potrebbe anch'essa non necessitare della sigillatura. In ogni caso la sigillatura è una buona prassi che potrebbe essere mantenuta ma non più prevista come clausola
di esclusione in linea con il parere 4/2012 già dato da codesta ANAC (“non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”). Per quanto attiene l'esclusione per la presenza di elementi economici nell'offerta tecnica, va osservato che la struttura stessa dell'offerta economicamente più vantaggiosa comporta che nell'offerta tecnica si sottolinei il vantaggio di una scelta e del relativo peso economico rispetto ad un altra e quindi sembra incongruente la previsione di esclusione. Ulteriore doglianza deve essere fatta in merito ai requisiti tecnici e quindi della richiamata distonia tra l'art 34 del D. lgs 163/06 e l'art 4 della Direttiva 2004/18/CE. Se si confrontano l'art 34 del D.lgs 163/06 prevede che il termine «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi, al contrario il comma 1 dell'art 4 della Direttiva 2004/18 “I candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l'appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”. La circostanza poi che l'art. 34 preveda alla lettera f) bis “operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi” fa sì che tale indicazione comporta per assurdo che un prestatore di servizi, quale appunto è il professionista appartenente ad una professione protetta, possa liberamente partecipare se stabilito in altri Stati membri, mentre se opera in Italia non può partecipare in quanto i prestatori di servizi non sono esplicitamente menzionati nell'art.34. Ulteriore distorsione è prevedere come elemento imprescindibile per la partecipazione il possesso di una certificazione , a meno che questo non sia prevista da una apposita normativa e collide con la previsione di cui allo stesso art.34, in quanto limiterebbe la partecipazione alle sole persone giuridiche escludendo quelle fisiche. Nel caso specifico dei servizi professionali l'aderenza alla norma si ha quando conformemente alle previsioni delle norme comunitarie e del D.lgs 163/06(art.39) ed Allegato VII A punto 6 lett c) ultima alinea “menzione di un eventuale obbligo per le persone giuridiche di indicare il nome e le qualifiche professionali delle persone incaricate della prestazione e del servizio” della stessa Direttiva 2004/18/CE prevede che venga indicato settore per settore il professionista che può giuridicamente assumersi la responsabilità. Premesso che Laboratorio è un termine utilizzabile solo per gli Enti che così si chiamano non esistendo la figura giuridica del Laboratorio che in realtà potrà essere di volta in volta riconducibile o alle forme societarie preesistenti alla previsione delle società professionali. o alla società professionale o alla struttura fisica di cui il professionista si avvale e quindi Studio. Di conseguenza il Laboratorio, come usualmente si usa dire, o una società non può svolgere alcuna attività professionale tipica delle professioni protette essendo le stesse di natura intellettuale e quindi riservate alle persone fisiche che in ottemperanza all'art.33 della Costituzione hanno superato un esame di stato e sono iscritti all' Albo professionale ("E` prescritto un esame di Stato per l'ammissione ai vari ordini e gradi di scuole o per la conclusione di essi e per l'abilitazione all'esercizio professionale"). Il termine libero professionista, qualifica il professionista iscritto all’Ordine o al Collegio di appartenenza di una professione protetta a cui quindi si applica il D.Lgs. 2 febbraio 2006 n. 30: “Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n.131”; indipendentemente se esso svolga l’esercizio di una professione “liberale” (libera professione) in forma autonoma o quale dipendente da soggetto pubblico o privato; Lo svolgimento di qualsiasi atto professionale tipico della professione se compiuto senza l’iscrizione all’Ordine configura il reato di cui all’348 del Codice Penale anche se il soggetto ha regolarmente superato l’esame di Stato per la professione. Quindi un atto professionale non può che essere compiuto dal soggetto dotato dei requisiti
di legge ed a garanzia del committente questo deve risultare in modo chiaro ed inequivocabile. La modalità di firma è ininfluente ma la sottoscrizione deve essere un atto volontario di espressione di chiara coscienza di avere compiuto l’atto in piena libertà professionale. Stante la finalità della firma, sopra delineata, il committente deve potere con chiarezza individuare il professionista responsabile dell’atto quindi ove questa circostanza emerga con chiarezza non vi è alcuna violazione se la firma è apposta su carta intestata della società o laboratorio. Permettere che tra i requisiti tecnici vi sia il possesso di una certificazione, quando ciò non espressamente previsto dalla legge, porta alla conseguenza dell'esclusione della persona fisica ad esclusivo favore di chi è in possesso della certificazione, ne alcun pregio reale può avere la previsione “o equivalente” in quanto stante che esiste un unico organismo per Stato che ha il potere di accreditare non si veda come un altro soggetto possa dichiarare l'equivalenza . Non volendo sminuire la rilevanza della certificazione per le strutture e la loro organizzazione interna, sembrerebbe che il possesso della certificazione quando non previsto per obbligo di legge si configuri come elemento premiale e non essenziale , in continuità con la stessa linea europea di vantaggio ma non di esclusività ad esempio della certificazione EMAS negli iter burocratici. Palese infine sarebbe il contrasto con la Direttiva 2024/14/UE in quanto la certificazione stabilisce l'aderenza ad una norma. Analizzando il testo della Direttiva 2014/24/UE e nello specifico l'allegato VII della stessa “ ALLEGATO VII - DEFINIZIONE DI TALUNE SPECIFICHE TECNICHE” è
ben rinvenibile che tra le specifiche tecniche ( punto 1 dell'allegato) non sono incluse le norme tecniche oggetto della certificazione, ne alcun dubbio interpretativo vi può essere stante che il punto 2 dell'allegato precisa:
“«norma»: una specifica tecnica adottata da un organismo riconosciuto di normalizzazione, ai fini di un’applicazione ripetuta o continua, la cui osservanza non è obbligatoria e che rientra in una delle seguenti categorie:
a)«norma internazionale»: norma adottata da un organismo di normalizzazione internazionale e messa a disposizione del pubblico;
b)«norma europea»: una norma adottata da un organismo di normalizzazione europeo e messa a disposizione del pubblico;
c)«norma nazionale»: una norma adottata da un organismo di normalizzazione nazionale e messa a disposizione del pubblico;
3)«valutazione tecnica europea»: la valutazione documentata delle prestazioni di un prodotto da costruzione in relazione alle sue caratteristiche essenziali, conformemente al relativo documento per la valutazione europea quale definito all’articolo 2, punto 12, del regolamento (UE) n. 305/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio;
4)«specifica tecnica comune»: una specifica tecnica nel settore delle TIC elaborata conformemente o in conformità degli articoli 13 e 14 del regolamento (UE) 1025/2012;
5)«riferimento tecnico»: qualunque documento, diverso dalle norme europee, elaborato dagli organismi europei di normalizzazione secondo procedure adattate all’evoluzione delle necessità di mercato.
Quindi inserire tra le specifiche tecniche la certificazione, che in realtà è la valutazione tecnica europea, si porrebbe in contrasto con la Direttiva sarebbe una restrizione della concorrenza e comporterebbe in ogni caso l'obbligo di disattendere alla norma nazionale in contrasto con la norma europea efficace. Ogni problema sembrerebbe risolvibile se si applicassero le previsioni previste per l'articolo 90 proposte per la RPT anche ai servizi aggiudicabili ad un prestatore di servizi appartenente alle professioni protette o a quelle equiparate come individuate dalla Direttiva 2005/36/CE art 3 comma 2, anche per servizi diversi da quelli individuati dall'art.90. Infine le considerazioni svolte sono in linea con le previsioni della direttiva 2014/24/UE.
In quanto esposto stanno le osservazioni del Consiglio Nazionale dei Chimici.
9. FARMINDUSTRIA
Premesse
Sarebbe opportuno prevedere anche il criterio di aggiudicazione previsto dall’art. 82 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (prezzo più basso).
Art. 1
1.1.2. Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di …. lotti [inserire numero massimo di lotti aggiudicabili], che saranno individuati …. [inserire il criterio di individuazione, ad esempio: secondo il criterio dell’importanza economica dei lotti, partendo dal lotto di maggiore rilevanza economica tra i lotti per i quali è risultato primo nella graduatoria provvisoria e procedendo in ordine decrescente di rilevanza economica. I restanti lotti nei quali il Concorrente è risultato primo verranno aggiudicati al concorrente che segue in graduatoria. Oppure, secondo il criterio del “minor prezzo o esborso complessivo” in virtù del quale la stazione appaltante identificherà tutte le possibili combinazioni di assegnazione dei lotti, scegliendo quella che minimizza l’esborso economico complessivo. O, ancora, prevedendo la possibilità di scelta da parte dei concorrenti primi in graduatoria, qualora presenti alle operazioni di gara].
La motivazione di tale limitazione non appare condivisibile. La stazione appaltante ha, infatti, come unico obiettivo quello di ottenere le maggiori economie possibili indipendentemente dal fatto che una medesima azienda possa essere fornitrice di più lotti.
[Facoltativo: 1.2]
1.2 La stazione appaltante si riserva la facoltà di chiedere le prestazioni straordinarie descritte nella Tabella … [inserire il numero della Tabella] … [in caso di suddivisione in lotti specificare, se necessario, il lotto di riferimento], per un importo massimo, IVA esclusa, pari a € …[in cifre]…, …(euro… [in lettere]...). Tali prestazioni straordinarie, qualora richieste, saranno remunerate separatamente al prezzo unitario indicato in sede di offerta.
L’indicazione del punto 1.2 quale facoltativo sembra stridere con la richiesta di prestazioni straordinarie. Sarebbe opportuno indicare che il punto va inserito in caso vengano richieste prestazioni straordinarie. In considerazione della frequente richiesta da parte della stazione appaltante di una reportistica, questa potrebbe essere citata a titolo di esempio di prestazione straodinaria.
1.5. “Alla scadenza del contratto, la stazione appaltante si riserva la facoltà di rinnovarlo, alle medesime condizioni per un periodo di […] per l’importo, IVA esclusa, pari a € […]. La richiesta di rinnovo del contratto alla scadenza avverrà mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento o posta elettronica certificata almeno […] prima del termine finale del contratto originario”.
La possibilità di rinnovare un contratto pubblico stipulato a seguito di procedure pubbliche di gara potrebbe avere aspetti di contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi nonché con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici. Il Legislatore nazionale, proprio in considerazione di ciò, ha espressamente vietato tale facoltà in capo alle Pubbliche Amministrazioni già con l’art. 23 della legge n. 62 del 18 aprile 2005. Ciò sia con riguardo ai rinnovi espressi (ossia previsti e disciplinati puntualmente nei tempi e nei modi dal capitolato) sia a quelli c.d. taciti.
D’altronde il Consiglio di Stato ha affermato, ad esempio, che “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal Legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria,
l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica”. (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192).
Ancora, si osserva come nella relazione AIR si escluda la possibilità di proroghe contrattuali. Ciò in quanto lo spostamento in avanti del termine contrattuale comporterebbe “un affidamento del contratto in via diretta senza il rispetto delle procedure di evidenza pubblica”. Appare di difficile comprensione come tale previsione non sia riscontrabile nel caso di rinnovo contrattuale, seppure esplicitamente previsto dagli atti di gara.
Se da un lato infatti il Legislatore del 2005 ha vietato il rinnovo tacito e previsto proroghe c.d. “tecniche” che non eccedano un periodo di sei mesi, non appare possibile un rinnovo (i cui effetti sulla concorrenza non possono che essere i medesimi di quelli provocati da una proroga in termini di assenza di una nuova procedura di gara) che addirittura ecceda i limiti previsti dal Legislatore per le proroghe dei contratti pubblici.
[Nell’ipotesi di pubblicazione dei prezzi di riferimento dei beni o servizi oggetto di affidamento inserire la seguente clausola: 1.7]
1.7 “L’importo/Gli importi di cui al paragrafo 1.6 è/sono stato/i calcolato/i sulla base della stima dei fabbisogni espressi nell’allegato al presente disciplinare … [fornire gli estremi dell’allegato o eventuale altro documento o paragrafo del Capitolato descrittivo prestazionale o del progetto] che riporta i dati tecnici relativi … [indicare gli elementi cui l’allegato si riferisce; es. all’edificio/edifici oggetto dell’appalto, i dati relativi al personale addetto attualmente operante nel servizio oggetto dell’appalto, etc.] utili per la formulazione dell’offerta e dei prezzi di riferimento dei …. [inserire i beni o servizi], rilevazione anno …. [inserire ultimo anno di rilevazione] pubblicati dall’Osservatorio presso l’A.N.AC. di seguito riportati:
…. [inserire prezzi di riferimento relativi al beni o servizi oggetto dell’appalto]”
Nel modello di disciplinare è stato previsto l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di tener conto dei prezzi di riferimento, ove esistenti, ai fini della determinazione dell’importo a base di gara ed è stata prevista l’ammissibilità solo delle offerte economicamente non superiori ai prezzi pubblicati. L’Autorità ha ritenuto di aderire a un’interpretazione logico-sistematica della disposizione in esame prevedendo espressamente l’inammissibilità dell’offerta economica che presenti un prezzo superiore a quello di riferimento.
In questo senso si ritiene opportuno che la stazione appaltante, nei documenti di gara, pubblichi i prezzi di riferimento elaborati dall’Autorità.
Inoltre, posto che ai sensi dell’art. 9 del D.L. 66/2014 tali prezzi “costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, anche per le procedure di gara aggiudicate all’offerta più vantaggiosa […]”, gli operatori economici, in virtù di tale interpretazione, si vedrebbero colpire da nullità i relativi contratti stipulati in violazione di tale prezzo massimo.
1.9 L’appalto è finanziato con …[descrivere le fonti di finanziamento]…
I prezzi che risulteranno dall’aggiudicazione della procedura resteranno fissi ed invariati per tutta la durata del servizio / della fornitura, fatta salvo quanto previsto, ai sensi dell’art. 115 del Codice, dalla clausola di revisione prezzi prevista dall’art. …[indicare numero dell’articolo in questione del contratto]…. dello schema di contratto allegato.
Nel caso dei farmaci i prezzi possono venir modificati anche da interventi del legislatore statale, messi in atto dell’Agenzia Italiana del Farmaco.
Art. 9
9.3 “L’offerta vincolerà il concorrente per […] dalla scadenza del termine indicato per la presentazione dell’offerta, salvo proroghe richieste dalla stazione appaltante e comunicate sul sito, alla pagina […].” Sarebbe opportuno prevedere la possibilità per l’operatore economico di non accettare la richiesta di proroga della stazione appaltante. Infatti l’art. 11, co. 6 D.Lgs 163/2006 non prevede alcun obbligo di accettazione della richiesta eventualmente avanzata dalla stazione appaltante, prevedendo esclusivamente un termine di 180 gg. in caso di mancanza di indicazione specifica nel bando o nell’invito.
Sarebbe inoltre opportuno prevedere un termine entro il quale la stazione appaltante debba aggiudicare la procedura di acquisto, pena la decadenza della procedura stessa.
9.6 Le spese relative alla pubblicazione del bando sui quotidiani, (omissis) sono a carico dell’aggiudicatario e dovranno essere rimborsate alla stazione appaltante entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione. In caso di suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, le spese relative alla pubblicazione saranno suddivise tra gli aggiudicatari dei lotti in proporzione al relativo valore.
[Dal 1° gennaio 2016]
9.6 Le spese relative alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale (omissis) sono a carico dell’aggiudicatario e dovranno essere rimborsate alla stazione appaltante entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione. In caso di suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, le spese relative alla pubblicazione saranno suddivise tra gli aggiudicatari dei lotti in proporzione al relativo valore.
Per agevolare gli operatori economici la stazione appaltante potrebbe rendere note le spese sostenute.
Art. 6
6.1. lett. b) “Tutte le dichiarazioni sostitutive richieste ai fini della partecipazione alla presente procedura di gara:
[…]
b) potranno essere sottoscritte anche da procuratori dei legali rappresentanti ed in tal caso va allegata copia conforme all’originale della relativa procura”
6.6 Ai fini della sanatoria di cui al precedente punto 6.5, si assegnerà al concorrente un termine di ……. giorni [non superiore a dieci] perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie. Sarebbe opportuno indicare un intervallo di tempo assegnato al concorrente per rendere le dichiarazioni necessarie al fine di individuare non solo un temine temporale massimo, ma anche uno minimo che garantisca all’operatore economico i tempi tecnici per poter predisporre le dichiarazioni richieste.
Art. 10
10.6 “In caso di presentazione della cauzione fideiussoria sotto forma di fideiussione questa dovrà: […]
3) riportare l’autentica della sottoscrizione;
4) essere corredata da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore che attesti il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione appaltante”.
Art. 11
►In caso di mancata sanatoria la Stazione Appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla procedura di gara.
In caso l’operatore economico partecipi a più lotti, l’esclusione dovrebbe essere relativa solo a quelli non sanati.
Art. 14
“Nella busta A – Documentazione amministrativa devono essere contenuti i seguenti documenti:
14.1 domanda di partecipazione sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente, con allegata copia fotostatica di un documento d’identità del sottoscrittore; la domanda può essere sottoscritta anche da un procuratore del legale rappresentante ed in tal caso va allegata copia conforme all’originale della relativa procura”.
Le disposizioni citate (cfr. anche art. 6, co 6.1) comportano delle produzioni documentali di scarsa utilità per la stazione appaltante ed elevato costo economico per l’offerente.
In merito all’onere di allegare copia conforme della procura del soggetto che sottoscrive la documentazione di gara nonché con riguardo alla necessaria autentica della sottoscrizione della garanzia fideiussoria, si evidenzia come la procedura per l’autentica notarile degli atti citati comporti un costo eccessivo a carico degli operatori economici.
Ciò è ancor più rilevante se si ritenga che l’indizione di gare pubbliche per l’approvvigionamento da parte della P.A. di beni, sevizi e forniture debba avvenire nel pieno rispetto dei principi di concorrenza e trasparenza. In tal senso sembra di difficile comprensione che la libera concorrenza tra operatori economici possa essere rispettata quando gli operatori economici (con particolare riferimento per quelli meno “forti”) debbano sostenere costi di produzione documentale elevati. In altre parole, se la tutela della concorrenza impone la partecipazione massima degli operatori economici alle procedure a evidenza pubblica, quindi anche e soprattutto delle Piccole e Medie Imprese, sarebbe preferibile non addossare su queste ultime dei costi di produzione documentale che ne potrebbero nel concreto limitare la partecipazione.
Inoltre le produzioni documentali richieste mal si conciliano con gli ultimi provvedimenti in materia di semplificazione della P.A.
Si precisa che:
4) […] Qualora i suddetti soggetti non siano in condizione di rendere la richiesta attestazione, questa può essere resa dal legale rappresentante, mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 47 d.P.R.
28 dicembre 2000, n. 445, nella quale si dichiari il possesso dei requisiti richiesti, indicando nominativamente i soggetti per i quali si rilascia la dichiarazione.
La possibilità di rendere una dichiarazione sostitutiva da parte del legale rappresentante dovrebbe essere concessa per tutti i commi dell’art. 14 nel quale si richiede un’attestazione analoga.
Art. 15
15.1 (omissis)
Tutti i […prodotti/servizi…..] proposti devono rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato prestazione e descrittivo, pena l’esclusione dalla procedura di gara.
■ L’offerta tecnica deve essere sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore.
Tra i criteri che possono essere utilizzati può essere considerato il rating di legalità. Tale criterio andrebbe introdotto quale requisito di partecipazione richiesto a pena di esclusione, in quanto le condizioni di rilascio sono in parte assimilabili ai requisiti previsti dall’art. 38, comma 1, del Codice e in parte coincidenti con quelli previsti per il rilascio delle certificazioni etiche.
Si potrebbe inoltre evitare che i documenti già depositati presso gli enti statali necessitino di ulteriori sottoscrizioni da parte del legale rappresentante.
Art. 17
17.2 I lett. c, comma 5
i. se trattasi di servizi/forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, da certificati rilasciati in originale o in copia conforme e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi, inseriti nel sistema AVCpass dagli operatori; in mancanza di detti certificati, gli operatori economici possono inserire nel predetto sistema le fatture relative all’avvenuta esecuzione indicando, ove disponibile, il CIG del contratto cui si riferiscono, l’oggetto del contratto stesso e il relativo importo, il nominativo del contraente pubblico e la data di stipula del contratto stesso;
Ai sensi dell’art. 15, Legge 183/2011 queste informazioni dovrebbero essere acquisite d’ufficio dagli enti pubblici.
ii. se trattasi di servizi/forniture prestati a privati, mediante certificazione rilasciata dal committente o mediante copia autentica dei contratti e delle relative fatture emesse, inseriti nel sistema AVCpass dagli operatori. Resta ferma la facoltà della Stazione Appaltante di verificare la veridicità ed autenticità della documentazione inserita;
Sarebbe preferibile la dichiarazione del concorrente ipotesi contemplata dall’art. 42, comma a) del D.Lgs. 163/2006.
Art. 18
18.1 “L’appalto è aggiudicato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.Lgs n. 163/2006, secondo la seguente ripartizione dei punteggi:”
Il criterio di aggiudicazione individuato nel disciplinare è l’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero il miglior rapporto qualità/prezzo.
Tale criterio appare centrale per il Legislatore comunitario (cfr. artt. 67 e 68 della direttiva 2014/24), il quale suggerisce alle stazioni appaltanti di valutare le offerte non solo sulla base del prezzo, ma anche tenendo conto di uno o più fattori qualitativi, coerentemente con il principio per primo richiamato dall’art. 2, comma 1 del Codice, secondo cui l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici “deve garantire la qualità delle prestazioni”.
18.2 I punteggi saranno attribuiti da una commissione giudicatrice (di seguito, Commissione), nominata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 84 del Codice, sulla base dei criteri e sub-criteri di valutazione e relativi pesi e sub-pesi di cui… [inserire estremi del paragrafo o allegato in cui sono riportati i criteri di valutazione tecnica…] … mediante l’applicazione del metodo aggregativo compensatore, secondo i criteri e le formule esplicitati nella tabella che segue: […]
18.3 Per quanto concerne la valutazione degli elementi qualitativi, la commissione procederà all’assegnazione dei coefficienti variabili tra zero e uno relativi ai criteri e sub-criteri di cui
[indicare riferimenti dell’allegato/documento in cui sono indicati i parametri; es. vedi esempio di cui all’allegato 2]
La valutazione delle offerte in relazione ai criteri e sub-criteri tecnici di natura qualitativa sarà effettuata: mediante l’attribuzione, secondo il metodo di cui all’allegato P al Regolamento [punto II), a), 4], di un punteggio discrezionale da parte di ciascuno dei componenti della Commissione; [o in alternativa] mediante i confronti a coppie eseguiti sulla base della scala semantica e della matrice triangolare di cui all’allegato P al Regolamento [punto II), a), 2].
[o in alternativa]
mediante il metodo … […inserire descrizione del metodo…] … di cui al punto II dell’allegato P al Regolamento.
[Se prevista l’attribuzione discrezionale dei coefficienti]
La riparametrazione dei punteggi tecnici è stata ritenuta dall’Autorità mediante determinazione n. 7/2011 utile ai fini della valutazione di anomalia delle offerte, mentre nel modello proposto la riparametrazione è posta dopo la verifica di anomalia. L’Autorità ricorda l’opportunità di procedere alla
c.d. “riparametrazione” qualora nessun concorrente raggiunga il massimo del punteggio tecnico previsto nel bando di gara. L’opportunità della riparametrazione assolve all’esigenza di garantire un rapporto invariabile tra il fattore prezzo ed il fattore qualità, in modo che, in relazione ad entrambe le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716).
Questa soluzione si ritiene preferibile rispetto alla possibilità alternativa, suggerita nella determinazione
n. 7/2011, di considerare la riparametrazione come attività preliminare alla definizione della soglia di anomalia, dal momento che consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla Commissione all’offerta tecnica e non al punteggio “riparametrato”, che costituisce conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.
Non appare comprensibile come possa essere sottovalutata la facoltà della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 86, comma 3 del Codice di valutare e mettere in atto quanto stabilito in termini di congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (sul tema della verifica di congruità e delle offerte anormalmente basse si rinvia alle linee guida contenute nella determinazione dell’8 luglio 2009 n. 6). Apparrebbe piuttosto necessaria sarebbe la previsione per la stazione appaltante di operare le verifiche del caso riformulando il co. 3 dell’art. 86 CA da “le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” in “le stazioni appaltanti devono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
10. RETE NAZIONALE DELLE PROFESSIONI DELL'AREA TECNICA E SCIENTIFICA
Con riferimento al bando tipo per servizi e forniture in oggetto, la Rete delle Professioni Tecniche esprime il proprio apprezzamento per il lavoro svolto dall’ANAC, che, in applicazione all’art. 64, comma 4 bis, del Codice dei Contratti, ha proficuamente attivato le procedure per offrire un riferimento autorevole alle stazioni appaltanti impegnate nella redazione dei bandi di servizi e forniture, creando i presupposti per una corretta ed omogenea interpretazione delle norme vigenti in materia sull’intero territorio nazionale.
Al fine di offrire il proprio contributo alla stesura finale del bando in oggetto, l’apposito tavolo tecnico della RPT ha esaminato la documentazione in consultazione, rilevando alcune criticità, relative soprattutto ai Servizi di Architettura e Ingegneria.
In particolare, nella nota di accompagnamento al bando suddetto, si specifica che il modello elaborato contiene gli elementi fondamentali che le stazioni appaltanti sono tenute ad inserire nella documentazione di gara nelle procedure aperte per l’affidamento di Servizi e Forniture, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, comprendendo anche i Servizi di Architettura e Ingegneria (S.A.I.).
Si evidenzia che la genericità di tale bando-tipo (per tutti i tipi di servizi e forniture) rischierebbe di alimentare una serie di dubbi tra le stazioni appaltanti nella redazione dei bandi per l’affidamento di S.A.I., i quali sono regolamentati da una disciplina specifica, sia nel Codice dei Contratti che nel Regolamento di attuazione.
A titolo esemplificativo, si elencano alcune delle disposizioni citate nel bando tipo, che pur essendo applicabili ai servizi e forniture di tipo generico, non tengono conto delle peculiarità dei S.A.I.:
a) I soggetti ammessi alle procedure, per l’affidamento di S.A.I., sono tassativamente individuati dall’art. 90, comma 1, del Codice, mentre per gli altri Servizi/Forniture/Lavori la norma di riferimento è l’art. 34 del Codice (ad esempio per i S.A.I. è espressamente previsto il divieto di subappalto e le condizioni di incompatibilità di cui all’art.90 comma 8, ecc.);
b) I Requisiti tecnico-organizzativi per l’accesso alle gare per l’affidamento di S.A.I. di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro sono espressamente individuati dall’art. 263 del Regolamento, per cui ogni riferimento a requisiti diversi da ricondurre ad altri tipi di servizi alimenterebbe tra le Stazioni Appaltanti una serie di dubbi (ad esempio, nel bando-tipo-punto 12.1-facolt.3, viene richiesto, per l’affidamento di servizi, il fatturato degli ultimi tre anni, in totale difformità al sopra citato art. 263);
c) La cauzione provvisoria e definitiva, prevista negli affidamenti di Servizi e Forniture in genere, non è estendibile ai Servizi specifici di Architettura e Ingegneria (vedi art. 268 del Regolamento – determinazione ANAC n°4/2015);
d) Le modalità di presentazione della documentazione amministrativa e delle dichiarazioni da rendere in sede di gara, per i S.A.I., devono tener conto della peculiarità dei soggetti del richiamato art. 90, comma 1, del Codice.
e) Negli affidamenti di S.A.I., il corretto riferimento per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è l’allegato “P” del Regolamento, che si applica negli affidamenti di altri servizi e forniture, ma l’Allegato “M” (vedi art. 266, comma 7, DPR 207/2012), il quale presenta non poche originalità rispetto al citato allegato P, come, ad esempio, l’obbligo del ricorso alla formula bilineare per l’elemento prezzo.
Ciò premesso, dunque, si suggerisce di integrare il bando-tipo in oggetto con specifiche indicazioni riservate agli affidamenti dei suddetti Servizi di Architettura ed Ingegneria, in linea con le preziose direttive emanate nel merito da Codesta Autorità con la Determinazione n°4/2015, al fine di offrire alle stazioni appaltanti uno strumento più semplice per la redazione dei bandi specifici per gli affidamenti di tali Servizi, scongiurando il rischio che vengano adottati criteri e richiesti requisiti inappropriati al tipo di affidamento.
Con successiva nota, la Rete Professioni Tecniche ha trasmesso un ulteriore contributo contenente un disciplinare tipo per i servizi di architettura e ingegneria e le seguenti note generali sull’adeguamento del bando-tipo in consultazione ai servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria.
Premesse.
Lo schema di bando tipo integrato per i servizi di architettura ed ingegneria, proposto dalla Rete delle Professioni Tecniche, riporta le parti indicate in corsivo liberamente compilabili, in base alle caratteristiche specifiche dell’appalto.
Inoltre, la specificazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è integrata con il richiamo dell’articolo 266 del decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 2010,
n. 207, che indica la modalità di svolgimento della gara, quando si adotta il criterio suddetto.
1. Prestazioni oggetto dell’appalto, modalità di esecuzione e importo a base di gara
I paragrafi compresi tra 1.1 e 1.10 sono stati integralmente modificati ed integrati per tener conto delle peculiarità dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria. Le disposizioni del bando, per riferirli alla specificità dei S.A.I. sono stati riprodotte dal punto 1.1 al punto 1.5, riducendone anche il numero
rispetto al bando tipo in consultazione. Le tabelle 1 e 1-bis del bando tipo sono state riscritte, specificando che le classi e categorie sono individuate, ai sensi dell’articolo 5 della Legge 7 agosto 2012,
n. 134, sulla base delle elencazioni contenute nel D.M. 143/2013, riferimento obbligatorio come richiamato nella Det. ANAC n.4/2015. Inoltre sono state aggiunte alcune note per risolvere le criticità più volte rilevate nei bandi di gara per tali servizi (ad es. “gradi di complessità maggiore qualificano anche per opere di complessità inferiore all'interno della stessa categoria d'opera” e ancora “nel caso di incertezze nella comparazione di classi e categorie di cui al del DM 143/2013, rispetto alle classificazioni precedenti, prevale il contenuto oggettivo della prestazione professionale, in relazione all’identificazione delle opere”).
2. Soggetti ammessi alla gara
I punti 2.1 e 2.2 sono stati sostituiti dall’unico riferimento all’articolo 90, che individua tassativamente i soggetti ammessi agli appalti dei S.A.I..
Data la peculiarità dei consorzi stabili ex art.90, comma 1 lett.h) e lett. g), si è preferito eliminare il punto 2.2 del bando tipo, stante che le disposizioni dell’articolo 36 e 37 del Codice sono applicabili se compatibili con le norme specifiche di tale particolare settore.
3. Condizioni di partecipazione
Per il punto 3, mentre sono state confermate le prescrizioni del punto 3.1, si ritiene non applicabile ai
S.A.L. l’ipotesi di servizi rientranti in una delle attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa di cui al comma 53, dell’art. 1, della legge 6 novembre 2012, n. 190. Il punto 3.2 è eliminato scorrendo la successiva numerazione.
Il punto 3.4 del bando tipo è integrato con le peculiarità dei S.A.I. e riscritto al punto 3.3 del bando tipo integrato. Analogamente al soggetto Consorzio Stabile ex art.90, comma 1, lettera h è dedicato il nuovo punto 3.4.
4. Presa visione della documentazione di gara e sopralluogo
Per il paragrafo 4, sono confermate le prescrizioni di tutti i punti previsti, con le integrazioni specifiche per i punti 4.7, 4.8 e 4.9.
5. Chiarimenti
Nel paragrafo 5 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione.
6. Modalità di presentazione della documentazione
Nel paragrafo 6 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione.
7. Comunicazioni
Il paragrafo 7, è stato integrato solo nel punto 7.2, non essendo compatibili con l’articolo 90 del Codice, soggetti come i GEIE, le aggregazioni di imprese di rete o i consorzi ordinari.
8. Subappalto
Nel paragrafo 8 è stato integrato solo il punto 8.1, al fine di specificare i limiti al subappalto di cui all’art. 91, comma 3 del Codice dei Contratti.
9. Ulteriori disposizioni
Nel paragrafo 9 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione.
10.Cauzioni e garanzie richieste
Nel paragrafo 10, con riferimento agli articoli 75, 111 e 113 del Codice ed all’art. 268 del Regolamento, sono state introdotte tutte le modifiche necessarie per tener conto della peculiarità delle garanzie nei
S.A.I. (cauzione non dovuta negli affidamenti di S.A.I. di progettazione e redazione piano di coordinamento).
11.Pagamento a favore dell’Autorità
Nel paragrafo 11 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione.
12. Requisiti di idoneità professionale, capacita economico-finanziaria etecnico- organizzativa
Nel paragrafo 12, con riferimento alle prescrizioni dell’art.263 del Regolamento, sono state introdotte tutte le modifiche necessarie per tener conto della peculiarità delle garanzie nei S.A.I., integrando ed annotando i punti 12.1, 12.2 e 12.3, secondo le indicazioni della determinazione n.4/2015 dell’ANAC. Nelle precisazioni sono stati introdotti parametri numerici di parzializzazione dei requisiti relativi a servizi di progettazione prestati parzialmente (preliminare, definitivo ed esecutivo) come peraltro già suggerito dall’AVCP (ora ANAC) nei bandi tipo in consultazione sui lavori pubblici, nei casi di appalto integrato.
13. Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte
Nel paragrafo 13 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione.
14. Contenuto della Busta “A - Documentazione amministrativa”
Nel paragrafo 14, le disposizioni sono state integrate per tener conto della peculiarità dei soggetti ex art.90 del Codice dei Contratti. Inoltre, è stata specificata per tali soggetti la modalità di accertamento dell’assenza della cause di esclusione e del possesso dei requisiti, tenuto conto delle disposizioni del Codice dei Contratti e degli articoli 252, 253, 254 e 255 del Regolamento. In particolare, sono state integrate le tabelle (2, 3 e 4), contenenti la descrizione dei servizi eseguiti per la successiva comprova dei requisiti. Sono stati invece eliminati tutti i riferimenti a requisiti non applicabili ai S.A.I.. (es. referenze bancarie del punto 14.4). E’ stato eliminato anche il cosiddetto subappalto qualificante (punto 14.6), essendo espressamente vietato dall’articolo 91, comma 3, del Codice.
I riferimenti alle garanzie sono stati integrati per tener conto delle disposizioni dell’articolo 268 del Regolamento.
Infine, le indicazioni per i concorrenti con idoneità plurisoggettiva e i consorzi sono state riscritte per tener conto della peculiarità dei soggetti ex articolo 90, comma 1, lettere g) ed h).
15. Contenuto della Busta “B – Offerta tecnico-organizzativa”
Nel paragrafo 15, le disposizioni sono state integrate, sostituendo i punti 15.1 e 15.2 del bando tipo in consultazione, tenendo conto della peculiarità dell’art.266 del Regolamento.
16. Contenuto della Busta “C – Offerta economica”
Per il punto 16, le disposizioni sono state integrate, sostituendo i punti 16.1 e 16.2 del bando tipo in consultazione per tener conto della peculiarità dell’art.266 del Regolamento.
17. Modalità di verifica dei requisiti di partecipazione
Nel paragrafo 13 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione.
18 .Criterio di aggiudicazione
Nel paragrafo 18, le disposizioni sono state integrate, sostituendo i punti da 18.1 a 18.8 per tenere conto della peculiarità dell’art.266 del Regolamento (vedi punti da 18.1 a 18.3 del Bando integrato).
19. Operazioni di gara
Nel paragrafo 19 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione
20. Verifica di anomalia delle offerte
Nel paragrafo 20 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione
21. Definizione delle controversie
Nel paragrafo 21 non è stata introdotta nessuna modifica/integrazione
22. Trattamento dei dati personali
Per il punto 22, nessuna integrazione è stata introdotta.
ALLEGATO 1 MODELLO .. busta “C” – offerta economica
L’allegato è stato integrato per tener conto della peculiarità dei soggetti ex articolo 90 del Codice dei Contratti e dell’articolo 266 del Regolamento.
ALLEGATO 2 Es. di tabella contenente elementi di criteri e sub criteri tecnici di valutazione. L’allegato non è stato utilizzato, essendo gli elementi e i sub elementi di valutazione disciplinati univocamente dall’articolo 266 del regolamento e già inseriti al punto 15 del Bando integrato .
11. SIFaCT - Società scientifica dei farmacisti ospedalieri
La nostra società, a seguito dell’esame del punto 5. “Oggetto, importo e durata dell’appalto” della Nota illustrativa, chiede che venga inserito un riferimento alla individuazione/determinazione della unità di misura per l’oggetto del lotto.
Normalmente nei bandi all’interno del capitolato tecnico, vengono individuate le seguenti vie di somministrazione con relativi acronimi:
p, via parenterale; os, via orale; ret, via rettale; sl, somministrazione sublinguale; cut, applicazione topica cutanea; td, applicazione transdermica; vag, somministrazione vaginale; rin, somministrazione inalatoria superficiale; trac, somministrazione endotracheale; inal, somministrazione inalatoria profonda; Irrig. irrigazione .
Altro riferimento sono le unità di misura che tradizionalmente sono le seguenti:
g = grammi, mg = milligrammi, Mcg = microgrammi, U = unità internazionali, kU = migliaia di unità, UI=unità internazionali, mmol = millimole, ml = millilitri
Si tratta di unità ponderali o volumetriche o relative alle unità di riferimento internazionali che sono in uso tradizionalmente.
Sarebbe opportuno che venisse indicato nel bando tipo anche una nuova modalità definita
“trattamento terapeutico”
indefinita da parte della stazione appaltante ma volta a raggiungere l’obiettivo terapeutico che la stazione appaltante si propone.
In questa maniera si consente a più soggetti di proporre offerte anche con più principi attivi in associazione/composizione con dosaggi, vie di somministrazioni diverse, forme farmaceutiche diverse ma con lo stesso obiettivo terapeutico (es. eradicazione del virus ad una determinata percentuale).
Cambia così radicalmente il paradigma di confronto e implementa la concorrenza.
Se, al contrario, tale possibilità non viene contemplata all’interno del bando-tipo si può avere l’evenienza di ricorsi da parte delle imprese offerenti che possono motivare diversamente avversandola questa possibilità a carattere innovativo.
12. UN.I.O.N. - UNIONE ITALIANA ORGANISMI NOTIFICATI E ABILITATI Esclusione per i SERVIZI "ex lege" dall'accorpamento di più autorizzazioni/abilitazioni/notifiche se non attraverso lotti riservati a soggetti in possesso della singola autorizzazione/abilitazione/notifica. Questo sia perché i servizi ex lege non hanno nulla che li collega o ne crea una dipendenza funzioanle sia al fine di consentire che ogni autorizzato possa essere messo in grado di partecipare , qualora possegga i requisiti. richiesti.
Il Facoltativo 5 a pag.14 del bando Tipo, che di seguito si riporta:
5) esecuzione negli ultimi tre anni di n. [indicare il numero/tipologia di servizi/forniture
analoghi presso enti pubblici o privati e l’importo degli stessi richiesti: es. esecuzione nell’ultimo triennio un
servizio/fornitura analogo di importo non inferiore a € ..…[in cifre] … (euro…[in lettere]) oppure due/N…
servizi/forniture analoghi ciascuno di importo non inferiore a € ..................…[in cifre] … (euro…[in lettere])….....................................]; sembra limitativo della partecipazione di piccoli e medi autorizzati perché il criterio dell'analogia non è applicabile a tali servizi in quanto l'autorizzazione non ha limiti di alcun genere sia per le tipologie di servizi che per le quantità che uno può svolgere essendo l'unico elemento di distinguo il possesso o meno dell'autorizzazione a svolgere quel servizio .
Esclusione dei SERVIZI "ex lege" dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa oppure specificare che tra i criteri che la possono rendere più vantaggiosa non devono riguardare la modalità tecnica di espletamento del servizio (procedure operative di conduzione del servizio , proprie dell'autorizzato, quantità di controlli da eseguire dovendosi eseguire tutti quelli necessari ad esprimere un giudizio sulla sicurezza), ma solo aspetti non tecnici e propri del servizio.
I servizi che svolgono gli Organismi Notificati, gli Organismi Abilitati o i Soggetti Abilitati sono finalizzati a supportare lo Stato nei controlli in materia di sicurezza previsti da disposizioni legislative specifiche.
Il servizio deve essere svolto con la garanzia offerta dall'abilitazione che ne riconosce la competenza, capacità e abilità.
Il criterio per tali servizi non può essere il rapporto qualità/prezzo perché il fattore qualità non può che essere il massimo che il committente deve aspettarsi trattandosi di servizi finalizzati alla sicurezza delle persone e che la Stazione Appaltante si assicura ed ottiene rivolgendosi ad un Organismo autorizzato dallo Stato, quindi allo Stato "unico fornitore" attraverso gli Autorizzati.
13. ASSTRA
Nell’esprimere una generale valutazione positiva sul documento in consultazione, vale la pena, preliminarmente, rilevare come il disciplinare predisposto dall’ANAC paia trovare applicazione esclusivamente per le procedure di gara per l’acquisto di beni e servizi nei settori cosiddetti “ordinari”. Tutto il documento, pur non esplicitando nulla al riguardo, pare, infatti, costruito per i settori ordinari. Resterebbero, pertanto, escluse le procedure dei settori speciali, salva la facoltà di utilizzarlo almeno per le norme applicabili anche ai suddetti settori.
Pacifica è l’esclusione dall’applicazione del bando-tipo ANAC delle procedure di affidamento dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale. Tali servizi, infatti, sono soggetti a specifica regolazione da parte della competente Autorità dei Trasporti che ha proprio di recente emanato, in applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. f) del DL 201/2011, le “Misure per la redazione dei bandi e delle convenzioni relativi alle gare per l’assegnazione in esclusiva dei servizi di trasporto pubblico locale passeggeri e definizione dei criteri per la nomina delle commissioni aggiudicatrici” (Delibera ART n. 49/2015). Il settore del trasporto pubblico appare, pertanto, compiutamente disciplinato da norme speciali di settore contenute oltre che nelle citate misure, anche nel Regolamento europeo 1370/2007, nel D.Lgs. 422/1997 nonché nelle norme regionali. Pertanto, resta escluso dalla disciplina oggetto della presente consultazione.
Premesso ciò, si espongono di seguito valutazioni specifiche sulle singole previsioni del bando-tipo.
PREMESSA
Alcune previsioni contenute nel documento in parola sono riferibili esclusivamente alle amministrazioni aggiudicatrici e non anche agli enti aggiudicatori in generale, ad esempio là dove si prevede l’obbligo delle stazioni appaltanti di tener conto dei prezzi di riferimento o dove si pone l’attenzione sul tema della programmazione e progettazione del servizio/fornitura (cfr. in prosieguo osservazioni specifiche) le cui norme di riferimento, si rammenta, non sono applicabili a soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici. Pertanto, anche le previsioni del bando tipo non possono che adeguarsi all’ambito di applicazione soggettivo delle norme di legge.
Là dove si raccomanda di utilizzare le disposizioni del presente disciplinare anche per i bandi che prevedono l’aggiudicazione con il prezzo più basso e/o per altre procedure, proprio in riferimento al caso di utilizzo di un sistema di aggiudicazione al prezzo più basso, per appalti di forniture e/o servizi si richiede di poter escludere chiaramente, in analogia a quanto previsto nel bando-tipo per appalti di lavori predisposto dall’Autorità, anche per i servizi e le forniture, l’applicazione dell’articolo 86, comma 3-bis esonerando, per le stesse motivazioni riportate nella segnalazione ANAC n. 2 del 19 marzo 2014, le stazioni appaltanti dal difficoltoso onere di procedere al calcolo del costo del personale.
CAUSE DI ESCLUSIONE E SOCCORSO ISTRUTTORIO (paragrafo 2). Là dove si fa riferimento alla Deliberazione ANAC (ex AVCP) n. 111/2012 che istituisce il nuovo sistema di verifica dei requisiti attraverso la BDNCP (AVCPass) non si tiene in considerazione che tale sistema non è ancora applicabile per le procedure nei settori speciali per i quali si attende una specifica delibera dell’ANAC (cfr Del. n. 11/2012, art. 9, comma 1-bis). Si rileva, inoltre, che quanto previsto al paragrafo 3.1. dello schema di disciplinare di gara trova applicazione esclusivamente per le stazioni appaltanti soggette al D.Lgs. 165/2001.
OGGETTO, IMPORTO E DURATA DELL’APPALTO (paragrafo 5).
• In relazione all’obbligo per le stazioni appaltanti di tener conto dei prezzi di riferimento elaborati dall’Autorità, si osserva che essendo la norma di riferimento, l’art. 9, comma 7 del DL 66/2014, applicabile esclusivamente alle amministrazioni pubbliche, è a queste ultime che va riferito l’obbligo. Per tutte le stazioni appaltanti che non siano pubbliche amministrazioni in senso stretto può valere la pena, in considerazione dell’utilità di avere dei prezzi di riferimento, prevedere la facoltà di avvalersene come base di riferimento e ferma restando la facoltà di utilizzare prezzi inferiori specie là dove, sulla base di esperienze e contratti pregressi, i corrispettivi in essere siano più bassi.
• Là dove si affronta il tema della programmazione e progettazione del servizi/fornitura, occorre rilevare che l’art. 271 del Regolamento di attuazione del Codice Appalti, disposizione di riferimento in materia, non trova applicazione per i settori speciali e fa riferimento esclusivamente alle amministrazioni aggiudicatrici.
• In relazione alla suddivisione dell’appalto in lotti funzionali il disciplinare proposto pare coerente con le più recenti normative comunitarie là dove, prevedendo la suddivisione degli appalti in più lotti, favorisce la partecipazione delle PMI e, quindi, la concorrenza. La partecipazione è comunque garantita attraverso la possibilità di aggregazione delle imprese in tutti i modi previsti dalla legge. In relazione alla scelta sulla suddivisione dell’appalto in lotti e soprattutto sulle eventuali limitazioni alla partecipazione ad uno o più lotti e/o all’aggiudicazione di uno o più di questi legate al dimensionamento dei requisiti richiesti, si ritiene che il documento posto in consultazione debba sottolineare come si tratti di facoltà per le stazioni appaltanti da valutarsi in relazione alle specifiche caratteristiche degli appalti da aggiudicare. Le stazioni appaltanti, nella scelta relativa alla imposizione di eventuali limitazioni alla partecipazione e/o aggiudicazione dei lotti devono, infatti, tenere in considerazione una serie di elementi quali le caratteristiche dell’appalto, il mercato di riferimento, la numerosità o meno di potenziali offerenti, le garanzie di solidità dei contraenti, ....
• In merito alla flessibilità del contratto occorre effettuare alcune considerazioni. Nulla quaestio sulla necessità di considerare, ai sensi dell’articolo 29 del Codice, ai fini del calcolo del valore del contratto, anche i servizi analoghi (qualora rientranti nel c.d. quinto d’obbligo o nell’opzione del rinnovo). Dubbi sorgono sulla necessità, prevista dal documento, di prevedere sin dal bando il ricorso alle consegne complementari. Qualora, infatti, fosse possibile avere contezza di eventuali forniture complementari sin dal momento della pubblicazione del bando, la normativa sui contratti pubblici offre strumenti specifici più adatti e coerenti con l’obiettivo da raggiungere quale l’accordo quadro o, qualora non prevedibili, la procedura prevista dall’art. 57 comma 2 lett. b).
VERIFICA DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (paragrafo 8)
In merito alle verifiche attraverso l’utilizzo dell’AVCpass cfr. supra (osservazioni su cause di esclusione e soccorso istruttorio)
VISIONE DELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA E SOPRALLUOGO (paragrafo 9)
Là dove si fa riferimento alla possibilità di delegare per il sopralluogo un soggetto diverso da un dipendente dell’operatore economico, occorrerebbe precisare, al fine di garantire il rispetto del principio di concorrenza e garantire l’anonimato tra i soggetti che partecipano alla procedura, che il soggetto delegato non può essere appunto delegato per più soggetti che partecipano alla procedura.
CHIARIMENTI E COMUNICAZIONI (paragrafo 10)
Occorrerebbe prevedere che le risposte fornite dalla stazione appaltante agli eventuali quesiti posti sulla procedura da parte degli operatori economici costituiscono parte integrante del bando di gara e, in quanto tale, siano messe a disposizione dei partecipanti stessi.
CAUZIONI E GARANZIE (paragrafo 14)
Là dove si fa riferimento alla cauzione provvisoria quale garanzia anche del versamento della sanzione stabilita dal bando di gara per il caso di operatività del soccorso istruttorio, è opportuno prevedere espressamente che la stazione appaltante può richiedere il pagamento della suddetta sanzione anche attraverso il versamento diretto della relativa somma alla stazione appaltante, senza, pertanto, ricorrere all’escussione della quota relativa della cauzione provvisoria. Ciò permetterebbe di ottenere il pagamento anche in caso di mancata presentazione della cauzione provvisoria stessa. Inoltre, si segnala che il termine di operatività previsto dall’art. 75, comma 4, del Codice Appalti (15 giorni) non sarebbe compatibile con il diverso termine massimo dei dieci giorni previsti per il soccorso istruttorio.
14. ASSOSISTEMA
Il completamento del percorso passa attraverso questa seconda consultazione alla quale Assosistema intende partecipare per segnalare una criticità, di non scarso rilievo, e proporre la soluzione per il suo superamento.
Ci riferiamo all’integrazione del modello di Bando tipo (paragrafo 2.2, pag. 11, Relazione AIR; clausola 1.7, pag. 2, schema di disciplinare di gara) relativa ai prezzi di riferimento di cui all’art. 17, del decreto legge n. 98/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 111/2011, circa la pubblicazione da parte dell’Autorità dei prezzi di riferimento per servizi e forniture nel settore sanitario.
Orbene, ai sensi di quanto sopra, l’Autorità ha pubblicato i prezzi di riferimento per il servizio del cd. “lavanolo”, nell’agosto 2012.
Visto il confermato orientamento dell’ANAC ai prezzi di riferimento che le stazioni appaltanti devono assumere per la definizione delle basi d’asta, è opportuno dare maggiore importanza e visibilità al principio della revisione dei prezzi. Stante il fatto che dall’agosto 2012 ad oggi sono intervenute delle variazioni di costo rilevanti e tutte documentabili.
Per elencare le più importanti:
- rinnovo del contratto collettivo di lavoro a giugno 2013 con conseguente aumento del costo del lavoro (peraltro, ora nuovamente in fase negoziale);
-inflazione;
-aumenti dei costi delle materie prime e delle utilities (trattandosi di un settore fortemente energiviro);
-costi finanziari generati dai ritardi nei pagamenti della PA.
Poiché i prezzi di riferimento non possono costituire oggetto di negozione tra imprese e committenza in sede contrattuale, si chiede all’Autorità di inserire nel Bando tipo un meccanismo ovvero una formulazione che consenta di valutare e aggiornare i prezzi di riferimento in relazione alle variazioni intervenute; nonché, in ottemperanza al compito attribuitole dalla legge, di procedere con periodicità stabilita e ciclica all’aggiornamento dei prezzi di riferimento.
Viceversa, l’applicazione tout-court dei prezzi di riferimento, così come pubblicati dell’Autorità, genererebbe importanti risvolti fortemente negativi per le imprese.
C) ALTRI ENTI E OPERATORI ECONOMICI
15. FONDAZIONE ISTITUTO ITALIANO DI TECNOLOGIA
• Premesse -> elenco della documentazione di gara -> il capitolato speciale descrittivo e prestazionale indicato al punto 4) è da ricomprendersi tra gli elementi costituenti del Documento di programmazione di cui al punto 1).
• 1.6) ai sensi dell’art. 29 del Codice è il “valore stimato dell’appalto” che è comprensivo degli importi
indicati ai paragrafi 1.2-1.4-1.5, e non l’”importo complessivo a base di gara”;
• 3.2) il periodo transitorio di cui al c. 2, art. 29 del D.L. 90/14 terminerà il prossimo 24/06; probabilmente, alla validazione del presente disciplinare, la previsione ivi indicata sarà obsoleta;
• 4.8) nei casi ivi previsti, si ritiene più corretto che la delega venga resa da anche solo uno degli O.E. facenti parte l’RTI/GEIE/aggregazione/consorzio visto che, fino al momento di presentazione dell’offerta, la composizione dei medesimi potrebbe variare. Diversamente, se si aggiungesse o uscisse un O.E., il concorrente sarebbe costretto a ripetere il sopralluogo.
• 6.1.) quando indicato alla lettera b) parrebbe una ripetizione di quanto già indicato alla lettera a); • 6.1 lett. c) secondo inciso; supposto che, soggetto del paragrafo 6.1 , sono le “dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del DPR 445/00”, risulta irragionevole la possibilità di produrre copie autenticate o copie conformi di dichiarazioni sostitutive; • 6.5) la frase tra parentesi quadrate potrebbe essere meglio formulata come segue: “La sanzione deve essere non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro”; • 6.7) nel caso ivi indicato, il Codice degli Appalti prevede l’esclusione del concorrente dalla procedura ma non anche le conseguenze di cui al par. 19.10; • 8.3) tale paragrafo non contempla la condizione di cui all’art. 13, L. 180/2011 (Statuto delle Imprese); • 9.5) il rilascio della documentazione antimafia da parte della Prefetture prevede, nella maggior parte dei casi, tempi troppo lunghi (anche fino ad un anno); • 9.6) le spese di cui trattasi riguardano, oltre che il bando di gara, anche l’esito di gara e gli avvisi; il criterio della suddivisione delle spese di pubblicazione nel caso di appalto a lotti andrebbe rivisto di conseguenza; • 9.8) requisiti quale ad es. la citata iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali non costituiscono condizione per l’esecuzione del servizio/fornitura, bensì requisiti per l’ammissione alla procedura di gara; tale paragrafo, infatti, è in contrasto con quanto indicato al punto 12.1-1); • 10.3) in che modo è accertabile dalla S.A. che la mancata integrazione è dipendente da carenza del requisito? • 10.6) si ritiene che la cauzione provvisoria, resa sotto forma di fideiussione, debba essere prodotta tassativamente in originale e non in copia autenticata; in quest’ultima ipotesi, la fideiussione originale (la copia per il Beneficiario) rimarrebbe in possesso dell’operatore economico che potrebbe in ogni momento consegnarla al garante con il rischio che venga svincolata all’insaputa della S.A.; • 10.9) la previsione di cui all’art. 75, c. 9 del D.Lgs. 163/06 è irragionevole: premesso che lo stand still dura 35 giorni dall'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva, nel caso in cui (ad. esempio a causa dell’accertato mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/06) non sia possibile addivenire alla stipula del contratto con l’aggiudicatario e si debba aggiudicare al secondo in graduatoria, c’è il rischio che quest’ultimo non sia più coperto dalla garanzia provvisoria perché svincolata al trentesimo giorno. Ciò creerebbe un grave pregiudizio per la P.A.; • 10.11) secondo l’art.
75 c. 7 del D.Lgs. 163/06 la riduzione dell’importo della cauzione al 50% è possibile non semplicemente per i concorrenti cui è stata rilasciata la certificazione di qualità, ma è necessario che gli
stessi ne siano effettivamente in possesso (quindi che sia in vigore) e lo documentino; • 12.3) è da aggiungere l’ipotesi di cui all’art. 49, c. 9 del D.Lgs. 163/06; • 13.1) oltre alla spedizione tramite raccomandata del servizio postale, è anche ammissibile la spedizione tramite corriere? • 13.4 e 13.5) il disciplinare non contempla la distinzione tra criteri di natura quantitativa e di natura qualitativa e il divieto di anticipazione di elementi di natura quantitativa all’interno dell’offerta tecnica. • 14.2 a.4 i) – ha ancora senso far rendere tale dichiarazione dopo le novità in materia di preavviso di accertamento del D.U.R.C.? • 14.2 a.4 m.2 e m.3) come si verificano? • 14.2.1.) la giurisprudenza più recente ammette che la dichiarazione resa dal rappresentante legale del concorrente non debba obbligatoriamente contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; • 14.26) in contrasto con quanto indicato al punto 6.7; • 15.3) il soccorso istruttorio viene esteso altresì al contenuto della busta tecnica? Inoltre, la “condizione che sia riconducibile al concorrente” ha margini di discrezionalità troppo ampi; • 16) manca il riferimento agli altri criteri di natura quantitativa (tempi di esecuzione, durata del periodo di garanzia, assistenza e manutenzione ecc.); • 19.3) può la commissione/seggio di gara escludere un concorrente? Tale compito non spetta forse alla Stazione Appaltante? Cosa si intende, inoltre, per “correttezza formale della documentazione amministrativa”? È possibile che la commissione/seggio di gara effettui in seduta riservata un controllo “sostanziale” sui contenuti delle dichiarazioni e altra documentazione amministrativa fornita dall’O.E e poi in seduta pubblica comunichi l’esito di tale verifica? • Tra il punto 19.13 e il 19.14 viene omessa la verifica di cui all’art. 48 c. 2 del D.Lgs. 163/06 nonché la disciplina applicabile nel caso di MPMI prevista dallo Statuto delle imprese.
16. LOTTOMATICA
Evidenziamo altresì che il Decreto-legge 1/2012 (Art. 5 ter - Rating di legalità delle imprese) modificato dal Decreto legge 29/2012 e convertito, con modificazioni, dalla Legge 62/2012 espressamente dispone: “del rating attribuito si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché in sede di accesso al credito bancario”, non facendo espressa menzione delle procedure ad evidenza pubblica.
2) In considerazione di quanto illustrato nel punto 2.5 (Escussione della cauzione provvisoria) della Relazione AIR, secondo cui “all’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio”, si propone di:
i) integrare il paragrafo 6 (Modalità di presentazione della documentazione) del Disciplinare di gara con la previsione della facoltà del concorrente di non avvalersi del soccorso istruttorio, specificando termini, modalità e condizioni dell’esercizio di tale facoltà;
ii) integrare il paragrafo 10 (Cauzioni e garanzie richieste) del Disciplinare di gara con la previsione che “all’incameramento, in ogni caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida di non avvalersi del soccorso istruttorio”.
Quanto sopra nell’ottica di una maggiore trasparenza delle disposizioni del Disciplinare di gara ed al fine di favorire l’effetto deflattivo dei contenziosi che potrebbero scaturire da errate interpretazioni delle disposizioni medesime da parte dei concorrenti.
3) Con riferimento al punto 14 (Contenuto della busta “A – Documentazione amministrativa”) del Disciplinare di gara (pag. 24), nella parte in cui è previsto come facoltativo che “le attestazioni di cui al presente paragrafo 14.2 lett. b), c) ed m-ter) devono essere rese anche dai titolari di poteri institori o dai procuratori speciali della società muniti di poteri gestori e continuativi ricavabili dalla procura”, si richiede di fornire gli elementi per una corretta individuazione dei poteri gestori e continuativi.
4) Con riferimento al punto 12.7 del Disciplinare di gara (pag. 17) e al paragrafo 1.7 della Relazione AIR, nella parte in cui si chiarisce che il requisito del c.d. servizio di punta non è frazionabile in caso di Raggruppamento Temporaneo e che la non frazionabilità di tale requisito non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del Raggruppamento debba possedere il requisito per l’intero, si richiede di specificare che, nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante, quale requisito di partecipazione, richieda l’attestazione di una pluralità di servizi/forniture analoghi a quelli oggetto del bando, la non frazionabilità debba intendersi riferita al singolo servizio/fornitura analogo potendo quindi l’insieme dei singoli servizi/forniture analoghi richiesti ai fini della partecipazione essere apportati dai diversi componenti del medesimo Raggruppamento. In assenza di tale precisazione, la disposizione sembra infatti vanificare la logica sottostante alla possibilità di partecipazione in raggruppamento.
5) Con riferimento alle dichiarazioni sostitutive da rendere ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e ss.mm.ii., ed in particolare ai paragrafi 14.2, 14.8 14.13 dove si richiede “per i concorrenti non residenti in Italia, documentazione idonea equivalente secondo la legislazione dello Stato di Appartenenza”, si evidenzia la necessità di recepire quanto disposto all’art. 3 del citato D.P.R. 445/2000 circa l’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni contenute nel medesimo D.R.R. 445/2000, ivi inclusa la possibilità di rendere le dichiarazioni sostitutive di cui sopra anche per cittadini dell’Unione Europea e a soggetti aventi sede legale in uno degli stati dell’Unione Europea.
17. ABACO S.P.A.
N.1 In merito alla sanzione di cui all’art. 38 comma 2 bis si evidenzia quanto segue.
La previsione di una cauzione a garanzia del pagamento della sanzione pecuniaria sembra escludere che tale sanzione sia da corrispondere per “sanare” la posizione ma, al contrario, che sia da considerare una sanzione che il concorrente deve in ogni caso corrispondere (obbliga il concorrente) a seguito di “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2”.
In virtù di quanto esposto si ritiene che l’espressione presente in più punti nel "Bando-Tipo":
“potrà essere sanata ai sensi dell’art. 38 comma 2 bis , e 46, comma 1 ter, del Codice , previo pagamento…”
debba essere sostituita con l’espressione “obbliga il concorrente al pagamento… E che l’espressione:
“In caso di mancata sanatoria la Stazione Appaltante procederà all’esclusione del concorrente dalla procedura di gara”
debba essere sostituita con l’espressione
“In caso di mancata pagamento della predetta sanzione entro …. giorni (non superiore a dieci giorni) la Stazione Appaltante procederà alla parziale escussione della cauzione provvisoria. Qualora il concorrente non provveda al reintegro della cauzione provvisoria ovvero non abbia reso, integrato o
regolarizzato le dichiarazioni necessarie, la Stazione appaltante procederà all’escussione completa della cauzione provvisoria, all’esclusione del concorrente dalla procedura di gara e alla segnalazione del fatto all’ANAC”
N.2 Con riferimento al punto 1.8 si evidenzia quanto segue.
Si ritiene opportuno che lo schema di disciplinare dettagli in maniera più circostanziata le modalità di applicazione delle clausole in materia di riassorbimento del personale al fine di garantire che le predette clausole rispettino il principio dell’autonomia gestionale/operativa nell’esecuzione del servizio dell’affidatario.
N.3 Con riferimento al punto 3.4, al punto 12.3 e ai punti 19.3 (ii) e (iii) si evidenzia quanto segue.
Si ritiene opportuno che lo schema di disciplinare espliciti che il divieto di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero partecipare alla gara in forma individuale qualora gli stessi abbiano partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti o aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete sia riferito e si applichi alla gara, se in lotto unico, o al singolo lotto.
N.4 Con riferimento al punto 7.2 si evidenzia quanto segue.
Si ritiene opportuno che lo schema di disciplinare preveda, in caso di RTI costituendo, che le comunicazioni vengano comunque trasmesse a tutte le aziende raggruppande.
N.5 Con riferimento al punto 9.8 si evidenzia quanto segue.
Si ritiene che la previsione di particolari autorizzazioni/iscrizioni per la stipula del contratto, sia pleonastica o superflua in presenza d un requisito di partecipazione che preveda il possesso delle stesse autorizzazioni/iscrizioni, si veda quanto indicato al punto 12.1 comma 1. Eventualmente prevedere che non vi sia decadenza dalla stessa autorizzazione/iscrizione alla stipula del contratto e nel corso dell’esecuzione del servizio/fornitura.
N.6 Con riferimento al punto 12.1 comma 2 si evidenzia quanto segue.
Considerato che la dimostrazione del possesso del requisito di capacità economico finanziaria relativo al fatturato globale/specifico dovrà essere effettuato tramite “bilanci delle società di capitali corredati dalla nota integrativa oppure mediante il fatturato globale e gli ammortamenti risultanti dal Modello Unico e dalla Dichiarazione IVA degli operatori economici costituiti in forma d’impresa individuale ovvero società di persone” come disposto dal punto 17.2 lettera b dello schema di disciplinare, si ritiene che il requisito di fatturato debba riferirsi “agli ultimi tre esercizi chiusi alla data di presentazione dell’offerta”.
N.7 Con riferimento al punto 12.1 comma 4 si evidenzia quanto segue.
Si evidenzia che un’eccessiva specificazione dei contenuti delle referenze bancarie quali a titolo esemplificativo “disponibilità di mezzi finanziari congrui per l’esecuzione dell’appalto” potrebbe rendere particolarmente complesso e lungo l’iter per il rilascio delle predette referenze da parte degli istituti bancari o da parte degli intermediari autorizzati. Si chiede in proposito che ANAC provveda ad una verifica della reale disponibilità al rilascio di tali referenze da parte dei principali istituti/intermediari.
N.8 Con riferimento al punto12.7 si evidenzia quanto segue.
N.9 Con riferimento ai punti 13.1-2 si evidenzia quanto segue.
Per facilitare le procedure di trasmissione delle offerte e fermo restando che “il recapito tempestivo dei plichi rimane ad esclusivo rischio dei mittenti”, si chiede di permette la consegna del plico di gara in qualsiasi forma ovvero almeno tramite: raccomandata a/r, consegna diretta, corriere.
N.10 Con riferimento al punto 16.1, al punto 19.4 e al punto 19.6 si evidenzia quanto segue.
Si ritiene che la previsione di poter ricorrere alla regolarizzazione prevista dall’art. 38 comma 2 bis per la mancata sottoscrizione dell’offerta economica o dell’offerta tecnica possa essere smentita in caso di ricorso giurisdizionale.
In ogni caso si evidenzia il rischio grave di violazione della par condicio nel caso in cui un concorrente avesse la facoltà di “regolarizzare” la propria offerta economica carente di sottoscrizione, successivamente alla comunicazione delle offerte economiche presentate dagli altri partecipanti alla gara.
N.11 Con riferimento al punto 18.8 si evidenzia quanto segue.
Al fine di consentire alla Stazione appaltante una maggiore possibilità di calibrazione dei pesi tra offerta tecnica e offerta economica, si ritiene opportuno consentire alla stessa Stazione appaltante di poter determinare se il calcolo da effettuare ai fini dell’attribuzione del punteggio debba essere effettuato sul ribasso o sul prezzo offerto proponendo le diverse formule da applicare a seconda del caso.
N.12 Con riferimento all’allegato Esempio di dichiarazione di offerta economica.
Si ritiene che la sezione “facoltativa a” dell’esempio di dichiarazione di offerta economica possa essere un utile esempio di modalità di giustificazione preliminare dell’offerta.
18. OLIMPIA AGENCY
Con riferimento al secondo ciclo di consultazioni on line avviato dall’ANAC, preliminare all’adozione di uno schema tipo di disciplinare di gara per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture, vorremmo innanzitutto esprimere, da un punto di vista generale, apprezzamento per tutti gli interventi compiuti per semplificare ed alleggerire gli adempimenti richiesti per la partecipazione alle gare. Degno di nota ci pare anche lo sforzo compiuto dall’ANAC nell’elaborazione di un testo che ha
indubbiamente tenuto in considerazione le considerazioni svolte nel corso della prima consultazione. Per parte nostra, infatti, avevamo auspicato un’integrazione del primo modello sottoposto a consultazione alla luce delle modifiche apportate al Codice dei lavori pubblici dal D.L. 90/2014. Al momento della consultazione infatti il modello proposto risultava privo di indicazioni precise circa l’applicazione in concreto della disciplina introdotta con l’art. 39 del D.L. n. 90/2014. Dalla lettura dei documenti sottoposti all’attuale consultazione appare con chiara evidenza come l’Autorità abbia saputo tenere in debita considerazione le posizioni di coloro che, operando quotidianamente nel settore, saranno i destinatari della disciplina, ed abbia infine elaborato un nuovo testo alla luce delle osservazioni formulate.
Nello specifico ci sentiamo di esprimere particolare apprezzamento per:
a) l’inserimento della facoltà per le Stazioni Appaltanti di valutare le offerta anche in base al possesso da parte dei Concorrenti del rating di legalità;
b) l’individuazione puntuale, anche mediante l’uso del segno grafico “∎”, delle irregolarità da
considerarsi “essenziali” ai fini dell’applicazione del meccanismo del soccorso istruttorio previsto dall’art. 38, co 2 bis D.lgs. 163/2006.
Troppo spesso nella prassi, infatti, abbiamo constatato che, nonostante il tentativo dell’ANAC di fornire alcuni criteri per meglio interpretare la norma che ha introdotto lo strumento del soccorso istruttorio “a pagamento”, e rendere più chiara e facile la sua applicazione, numerose stazioni appaltanti persistono nell’applicare la norma in maniera del tutto discrezionale, spesso ricorrendo a fantasiose declinazioni della stessa.
In particolare, abbiamo rilevato una tendenza di alcune stazioni appaltanti a non concedere alle Imprese la scelta tra l’ avvalersi o meno del soccorso istruttorio accogliendo, tuttavia, la volontà del concorrente di non regolarizzare la propria posizione, ma non accettando che per questa scelta lo stesso concorrente si considerasse libero dal pagamento della sanzione.
Altri casi hanno riguardato la mancata quantificazione dell’importo della sanzione pecuniaria nel disciplinare di gara, per poi applicarla nella misura massima dell’1% al momento della richiesta di regolarizzazione.
Le precisazioni dell’ANAC in senso opposto, dunque, assumono rilevanza fondamentale quale correttivo all’uso distorto dello strumento introdotto nel comma 2 bis dell’art. 38 D.lgs. 163/2006.
c) la scelta dell’ANAC di allinearsi con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 10.12.2014 n. 34 con la quale è stata ritenuta legittima la clausola del bando che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti dell’impresa concorrente che non si sia aggiudicata la gara, nel caso in cui questa non abbia comprovato il possesso dei requisiti di ordine generale, nonché la precisazione che non si dovrà procedere all’incameramento della cauzione provvisoria se il concorrente abbia semplicemente scelto di non avvalersi del soccorso istruttorio per regolarizzare una carenza documentale attinente il requisito dichiarato.
Ciò che invece vorremmo segnalare , in quanto a nostro avviso fonte di qualche perplessità, è quanto segue.
Nel paragrafo 10.4, riferito a “Cauzioni e garanzie richieste”, si legge che “La cauzione provvisoria è costituita, a scelta del concorrente: c. da fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari iscritti nell’albo di cui all’art. 106 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 che svolgono in via esclusiva o prevalente l’attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’art. 161 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58”.
Pur valutando in maniera positiva l’elaborato dell’ANAC, non possiamo tuttavia esimerci dal segnalare i potenziali rischi della formulazione di cui sopra ed auspicarne la correzione, anche transitoria, in un senso più corrispondente alla realtà di modo da evitare fraintendimenti ed errori.
Il richiamo all’art. 106 TUB (nuovo testo), infatti, in assenza delle disposizioni attuative della novella legislativa introdotta con il D.lgs. 13 agosto 2010 n. 141 – Decreti MEF e Disposizioni di Vigilanza -, rischia di creare notevole confusione e incertezza sull’individuazione dei soggetti abilitati al rilascio delle fideiussioni.
La mancanza, ad oggi, di un Albo unico ex art. 106 TUB (nuovo testo) di tutti gli intermediari finanziari autorizzati all’esercizio di attività di concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico, non consente infatti a nostro avviso di ritenere superata in concreto la distinzione tra soggetti iscritti nell’elenco generale previsto dal vecchio art. 106 TUB e soggetti iscritti nell’elenco speciale ex art. 107 TUB abilitati al rilascio di crediti di firma nei confronti del pubblico. Al contrario, sarebbe auspicabile che il bando tipo prevedesse un richiamo a tale distinzione, quantomeno fintanto che i decreti attuativi della riforma che ha interessato il titolo V del D.lgs. 385/1993 non vengano finalmente emanati ed istituito sul sito della Banca d’Italia l’Albo unico previsto dal nuovo art. 106 TUB. Ad oggi, infatti, gli elenchi disponibili sul sito della Banca d’Italia sono ancora quello “generale” degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB (ante D.lgs 141/2010) e quello “speciale” degli intermediari finanziari previsti dall’art. 107 TUB (ante D.lgs 141/2010).
La previsione del bando tipo, dunque, rischia di generare un terribile errore in chi volesse verificare la legittimazione di un intermediario al rilascio delle garanzie fideiussore. Basandosi sulla previsione del bando tipo, infatti, il rischio in concreto per un soggetto non particolarmente al corrente dell’attuale periodo di transizione è quello di ricercare nella sezione sbagliata (art. 106 TUB) un intermediario che, in assenza dell’Albo unico, ancora è elencato nel “soppresso” elenco speciale ex art. 107 TUB.
Da tutto ciò ne deriverebbero conseguenze non prive di rilievo. Certamente ritardi nello svolgimento delle procedure di gara, dispendio di energie e risorse nel dover fornire alle Stazioni Appaltanti chiarimenti in ordine alla legittimazione di un intermediario finanziario ancora formalmente iscritto nell’elenco previsto dall’art. 107 TUB (ante D.lgs 141/2010) nonché potenziali danni all’immagine di questi ultimi.
Per le ragioni di cui sopra, auspichiamo che l’ANAC, tenendo in debita considerazione i rischi connessi all’attuale formulazione della lettera C) del punto 11.1 del bando tipo in oggetto, voglia provvedere al fine di eliminare ogni incertezza e dubbio, specificando che tutt’oggi nella prassi gli intermediari abilitati al rilascio di garanzie nei confronti del pubblico sono quelli presente nell’elenco istituito ai sensi dell’art. 107 TUB ante modifica, quanto meno fino a che il tanto atteso Albo unico non verrà definitivamente istituito e non verrà eliminata l’attuale schizofrenia tra le norme e la realtà.