CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - DOS CASOS OMISSOS 13.1 - Os casos omissos serão resolvidos com base na Lei nº. 8.666 de 21/06/93 e suas alterações, e, cujas normas ficam incorporadas ao presente instrumento, ainda que delas não se faça menção expressa.
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – DOS CASOS OMISSOS 16.1. Os casos omissos serão decididos pela CONTRATANTE, segundo as disposições contidas na Lei nº 8.666, de 1993, na Lei nº 10.520, de 2002 e demais normas federais de licitações e contratos administrativos e, subsidiariamente, segundo as disposições contidas na Lei nº 8.078, de 1990 - Código de Defesa do Consumidor - e normas e princípios gerais dos contratos.
XXXXXXXX Xxxxx Xxxxxx; PAMPLONA FILHO, Xxxxxxx. op. cit., p. 66. seu conteúdo estivesse de maneira viciada. Por não admitir a interferência estatal, este sistema contratual fundamentando na vontade e liberalidade das partes, possibilitava “o favorecimento de uma das partes sobre a outra, insurgindo a desigualdade entre eles”.47 A positivação do princípio da função social permitiu ao legislador evitar que a liberdade contratual seja executada de maneira abusiva, assegurando o equilíbrio entre as partes envolvidas, dificultando a formação de contratos que não cumpram este princípio.48 O pacta sunt servanda está presente no ordenamento jurídico, onde, a vontade das partes está “revestida da força obrigatória é o imperativo da relação contratual. A função social do contrato não extinguiu esses preceitos clássicos, apenas atenuou seus reflexos em vista dos interesses da coletividade”.49 A denominação pacta sunt servanda, incide no fundamente de que o que for acordado pelas partes, deverá ser cumprido, a fim de precaução da vontade das mesmas, que cuidadosamente, é livre e consciente no período em que for feito à celebração do contrato. De acordo com Xxxxxxx, no Direito Romano não havia um entendimento substancial de contrato, uma vez que os romanos, “não aceitavam uma categoria geral dos contratos, dado que toda a sistemática contratual romana tinha como único fundamento a tipicidade”. No entanto, tinham conhecimento do contrato como operação econômica, com força de lei entre os contratantes, uma vez que o princípio do pacta sunt servanda era irrestrito.50 Em relação à obrigatoriedade dos contratos, Xxxxx afirma, que o contrato “celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos”.51 Diniz, tem o mesmo entendimento, assegurando que “o contrato, uma vez concluído livremente, 47 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx. A liberdade de contratar e a relativização do pacta sunt servanda. 2012. Disponível em: xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx. Acesso em: 15 abr 2015.
XXXXXXXXX, Xxxxxx Direito Civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, vol. 3, 28ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, p. 17/18.
XXXXXXXX, Xxxxxxx Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. 1504 p.
XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx: historiador. São Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 46. Assim, embora o paternalismo fosse parte de uma política de controle social, seus códigos eram constantemente redefinidos e disputados no cotidiano, de modo que os escravos faziam o possível para obter conquistas de seus senhores e subverter as regras de sua dominação. Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxx em Das cores do silêncio, por sua vez, observou o modo como os escravos utilizavam certos benefícios, como a mobilidade espacial, a possibilidade de formar famílias, o cultivo de roças de subsistência e a própria consecução de alforria. A partir disso, demonstrou como os sentidos da liberdade eram construídos no seio do próprio cativeiro, tendo significados muito específicos para os escravos e também para os senhores.57 A autora pontua as descontinuidades em relação ao poder senhorial entre as duas metades do século XIX: na segunda metade do século, após a cessação do tráfico transatlântico, o consequente aumento do tráfico interno e a concentração da posse escrava, a escravidão perdia gradativamente a legitimidade, o que interferia fortemente nas formas de dominação vigentes. Com a política de domínio senhorial baseada no paternalismo ruindo, ficava cada vez mais difícil utilizar a alforria como forma de aumentar o poder moral dos senhores sobre os cativos. Xxxx Xxxxxx reconhece como a alforria, bem como outros pequenos benefícios materiais e simbólicos conferidos aos escravos, poderia ser utilizada como forma de controle senhorial, porém considera que isto não faz com que a mesma possa ser compreendida apenas como instrumento de domínio e, portanto, como concessão senhorial, posto que era resultado também da pressão exercida pelos escravos. A conquista da alforria independentemente da vontade senhorial pode ser mais bem percebida a partir de pesquisas que ganharam força nos anos 1990, em que se enfatizou a presença escrava em uma cultura legal, procurando se observar os embates entre senhores e escravos que vieram a tornar a justiça uma verdadeira arena de conflitos e disputas. Estas contendas se davam tanto em torno da luta pela liberdade, quanto pela afirmação da condição dos negros livres e libertos, ou mesmo por questões relativas a condições do cativeiro consideradas aviltantes. Dentre outros estudos, pode-se mencionar o de Xxxxx Xxxxxxxx sobre a Corte no século XIX, e o de Xxxxxx Xxxxxx a respeito de 57 XXXXXX, Das cores do silêncio... Op. cit. libertos de Campinas na segunda metade do oitocentos, que tomaram como fontes ações de liberdade impetradas por escravos contra seus senhores.58 Outro aspecto da justiça como campo de luta pode ser observado no trabalho de Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx sobre a Lei dos Sexagenários (1885).59 Ao estudar o seu contexto de produção, a autora demonstra que se as leis emancipacionistas (aí incluídas as de 1871 e de 1885) foram, por um lado, elaboradas segundo os interesses das camadas proprietárias e em seu favorecimento para garantir a continuidade do domínio senhorial, por outro lado, no entanto, as mesmas leis se deram em um contexto de disputas que pautaram o processo de sua própria elaboração, de modo que as mesmas foram também utilizadas pelos escravos em seu benefício, alterando seus significados originais. Sob uma perspectiva distinta acerca da consecução da liberdade, Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, em estudo de meados dos anos 2000, critica a concepção desenvolvida pela historiografia da década de 1980. Segundo ele, seduzida pela negação da “teoria do escravo coisa”, aquela geração teria deslizado para o extremo oposto, enxergando em todo tipo de atitude escrava formas de resistência.60 Contrariando a ideia de que a alforria seja uma conquista, este autor defende a concepção da alforria como um dom, em que senhor e escravo são respectivamente doador e donatário e que, portanto, este estaria preso àquele por laços de gratidão e dependência em retribuição à liberdade. Embora Xxxxxx reconheça a participação dos escravos no estabelecimento dos termos do acordo que levava a alforria, defende que a prerrogativa de decidir sobre a mesma seria, em última instância, invariavelmente do senhor, sendo, desse modo, uma concessão. Algumas das ponderações deste autor sobre o papel do dom, ao observar-se a escravidão e a prática da manumissão na sociedade colonial especificamente (período em que concentra seus estudos), devem ser consideradas. No entanto, sua acepção da alforria como uma dádiva parece repetir a ideologia senhorial, que assim a entendia. Nesse sentido, sua visão não encontra respaldo quando analisamos a prática da alforria nas últimas décadas da escravidão, em que o poder decisório do senhor sobre a liberdade do escravo enfraquecia-se cada vez mais, de modo que os escravos passaram, em muitos 58 XXXXXXXX, Xxxxx. Liberata: a lei da ambiguidade – as ações de liberdade da Corte de Apelação do Rio de Janeiro, século XIX. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxx. A conquista da liberdade: Libertos em Campinas na segunda metade do século XIX. Campinas: Área de Publicações CMU/UNICAMP, 1996.
XXXXXXX, Xxxxxxx Direito do Trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020. p. 31. o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento inscrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio do contrato realidade autoriza, assim, por exemplo, a descaracterização de uma pactuada relação civil de prestação de serviços, desde que no cumprimento do contrato despontem, concretamente, todos os elementos fáticos-jurídicos da relação de emprego (trabalho por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação).85 E, assim, se verifica que, para o direito do trabalho, a realidade fática é o que realmente importa, é ela que poderá direcionar a decisão para o reconhecimento ou não de um vínculo empregatício, não permitindo que contratos de trabalho se mascarem sob outra forma de relação, ou seja, são privilegiados, portanto, os fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada86, sendo sua aplicação no Direito de Trabalho de suma importância, principalmente, diante, das inúmeras tentativas de se mascarar a realidade, notadamente no tocante à existência do vínculo de emprego. Com efeito, é comum a utilização de técnicas fraudulentas, por exemplo, a utilização de cooperativas “de fachada”, estágios irregulares, terceirização irregular, entre outros artifícios. Ressalte-se que, com a Reforma Trabalhista de 2017, tal princípio se tornou ainda mais importante, ao passo que a lei aparentemente passou a legitimar diversas situações que, na prática, muitas vezes configurarão fraude à relação de emprego. [...] Nestes casos, diante da flagrante incompatibilidade entre o contrato formal e a realidade fática encontrada, cabe ao operador do direito (Juiz e Auditor Fiscal do Trabalho, principalmente), em homenagem ao princípio da primazia da realidade, e com base no supramencionado art. 9º da CLT87, afastar a máscara e exigir a conformação dos fatos à figura legal respectiva88. E, desta forma, da análise do quanto exposto e estudado acima, resta claro que, estando presentes, no mundo dos fatos, os elementos caracterizadores da relação de emprego, pouco importa o que foi formalizado contratualmente, pois pode- se estar frente a contratos que mascaram a situação real fática, a fim de burlar as normas trabalhistas e o reconhecimento do vínculo empregatício seria a consequência esperada, restando aos operadores do Direito primar para que esse Princípio seja devidamente aplicado.
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