XXXXXXX XXXXXXXX. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações, introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 390. Xxxx Xxxxx Xxxxx ressalta a função nitidamente normativa da autonomia privada, sua essência tipicamente negocial e vinculativa ao ordenamento, traço fundamental, uma vez que não se pode conceber a autonomia privada, assim como o negócio jurídico, que serve como seu instrumento, sem a presença do direito19. Para que a vontade privada seja determinante de efeitos jurídicos, deve haver autonomia e à pessoa ser-lhe reconhecido o poder de decisão, no âmbito patrimonial da sua esfera jurídica e, também, no pessoal. Somente assim a pessoa organizará a sua própria vida, celebrando casamento, pactos antenupciais, testamento, contratos, estabelecendo relações de trabalho, constituindo diversos tipos de sociedades e associações20. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx refere-se ao famoso dogma da liberdade contratual e explica, “acima de tudo o princípio da autonomia da vontade exige que exista, pelo menos abstratamente, a liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro contratual, o conteúdo e a forma do contrato” 21. Destarte, a vontade humana e não a autoridade da lei constitui o elemento nuclear, a fonte e a legitimação da relação jurídica contratual. Sendo assim, a força obrigatória dos contratos origina-se na vontade; à lei cabe, simplesmente, colocar à disposição das partes instrumentos para assegurar o cumprimento das promessas e limitar-se a uma posição supletiva. A doutrina da autonomia da vontade faz nascer a teoria dos vícios do consentimento, que consiste na necessidade de o Direito assegurar que a vontade criadora do contrato seja livre de vícios ou de defeitos22. A aceitação da doutrina da autonomia da vontade acarreta as seguintes conseqüências e reflexos no mundo do Direito:
a) A liberdade contratual O contrato instrumentaliza a movimentação de riquezas na sociedade; é, pois, para o liberalismo econômico do século XIX, um dos mais importantes institutos jurídicos23. Para alguns autores alemães como Zweigert, Xxxxx, Xxxxxxxx, a idéia de liberdade contratual preencheu três importantes funções à época do liberalismo, momento de maturação da concepção tradicional de contrato, quais sejam: a livre concorrência, baseada em um 19 FILHO, Xxxx Xxxxx. O negócio jurídico e sua teoria geral. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 44.
XXXXXXX XXXXXXXX. Município de Itamaraju
XXXXXXX XXXXXXXX. Município de Itamaraju CNPJ nº xxxxxxxxxxxxxxx
XXXXXXX XXXXXXXX. Secretário de Transporte, Obras e Serviços Urbanos
XXXXXXX XXXXXXXX. O Direito dos Contratos e Seus Princípios Fundamentais (Autonomia Privada, Boa-fé, Justiça Contratual). São Paulo, 1994. p. 122. expressamente a sub-rogação ou cessão do contrato, essas operações não são válidas sem o consentimento dos demais participantes. c) Os contratantes têm ampla liberdade para estipular, de comum acordo, as cláusulas do contrato. Como os sujeitos são livres para contratar ou não e para escolher com quem contratam, é consequência lógica dessa ampla liberdade a possibilidade de as partes definirem, de comum acordo, os termos e condições do contrato, sem nenhuma restrição externa ao encontro de vontades. Em consequência do primado da liberdade de estipular as cláusulas do contrato, a lei atinente à matéria contratual desdobra-se em dispositivos na sua maioria de natureza supletiva, isto é, são normas aplicáveis na hipótese de omissão das partes, quanto à composição de determinado interesse comum, no contexto do contrato. Somente se as partes se omitiram de detalhar certo aspecto do negócio entabulado, incide a lei para suprir a falta, definindo os direitos e obrigações dos contratantes22. Sendo assim, vê-se que na formação do contrato há uma ligeira atenuação da liberdade contratual decorrente da ingerência estatal, traduzida pela imposição de regras que condicionam a liberdade dos contratantes à determinadas regras. De fato, segundo Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, “a liberdade de contratar é liberdade para o que possui esse poder; para aquele contra quem se insurge é, ao contrário, impotência. Não tem liberdade, não pode tê-la, quem possui como bem único a sua força-trabalho.”23 Verifica-se, assim, que a semelhança jurídica entre os contratantes nem sempre reflete a realidade dos fatos.
1.2.3 Obrigatoriedade dos contratos
XXXXXXX XXXXXXXX. Assinado de forma digital por XXXXXXX XXXXXXXX
XXXXXXX XXXXXXXX. Diretora Executiva da AMVALI
XXXXXXX XXXXXXXX. Desenvolvimento contemporâneos da responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 35. A objetivação da responsabilidade contribui, evidentemente, para um agravamento da posição do devedor, que antes era responsável, tão somente, pelos danos resultantes de atos culposos. Mais do que nunca, portanto, o recurso a cláusulas limitativas e de exclusão do dever de indenizar revela-se necessário para o devedor, que, sem a proteção das cláusulas, fica à mercê das incertezas e do vulto das indenizações fixadas pelos magistrados, que muitas vezes comprometem o próprio desenvolvimento da atividade econômica.76 Evidencia-se, desse modo, que o surgimento da responsabilidade civil objetiva foi determinante para o aparecimento de cláusulas limitativas do dever de indenizar. A cláusula de exclusão do dever de indenizar não tem o condão de afastar a responsabilidade do agente, e sim de exonerar ou limitar a indenização. Segundo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, "cláusula de não indenizar é o acordo de vontades que objetiva afastar as consequências da inexecução ou da execução inadequada do contrato".77 Aduz ainda que acordo de vontades é elemento caracterizador para a formação dessa cláusula. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, todavia, diz que não basta a autonomia da vontade das partes, se tais convenções não forem razoáveis e equilibradas.78 Na doutrina, é comum haver divergências quanto ao conceito deste instituto. Alguns doutrinadores usam a nomenclatura cláusula de irresponsabilidade, como menciona Xxxx xx Xxxxxx Xxxx: A cláusula de irresponsabilidade é por definição, uma convenção e também por definição, pressupõe uma obrigação eventual e futura de indenizar, que ela antecipadamente afasta. Sendo assim, a sua construção jurídica usual é a estipulação integrante de uma convenção, isto é, de cláusula acessória de um contrato. Pode, entretanto, aparecer como ato isolado ou declaração unilateral do devedor eventual da obrigação de indenizar, de origem não contratual.79 Pode-se notar variadas definições acerca das cláusulas exonerativas. Todas, no entanto, buscam caracterizar o afastamento do dever de indenizar ou, por vezes, a limitação de fazê-lo. Essa é a finalidade dessa cláusula.
2.4.2 Comentários sobre a validade da cláusula de não indenizar
XXXXXXX XXXXXXXX. Governança e Gestão de Obras Públicas: do planejamento à pós-ocupação. Belo Horizonte: Fórum, 2018.
XXXXXXX XXXXXXXX. Secretário de Municipal de Infraestrutura Responsável pela elaboração do Termo de Referência ------------------------------------------------------