XXXXXXX XXXXXXXX. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações, introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 390. Xxxx Xxxxx Xxxxx ressalta a função nitidamente normativa da autonomia privada, sua essência tipicamente negocial e vinculativa ao ordenamento, traço fundamental, uma vez que não se pode conceber a autonomia privada, assim como o negócio jurídico, que serve como seu instrumento, sem a presença do direito19. Para que a vontade privada seja determinante de efeitos jurídicos, deve haver autonomia e à pessoa ser-lhe reconhecido o poder de decisão, no âmbito patrimonial da sua esfera jurídica e, também, no pessoal. Somente assim a pessoa organizará a sua própria vida, celebrando casamento, pactos antenupciais, testamento, contratos, estabelecendo relações de trabalho, constituindo diversos tipos de sociedades e associações20. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx refere-se ao famoso dogma da liberdade contratual e explica, “acima de tudo o princípio da autonomia da vontade exige que exista, pelo menos abstratamente, a liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro contratual, o conteúdo e a forma do contrato” 21. Destarte, a vontade humana e não a autoridade da lei constitui o elemento nuclear, a fonte e a legitimação da relação jurídica contratual. Sendo assim, a força obrigatória dos contratos origina-se na vontade; à lei cabe, simplesmente, colocar à disposição das partes instrumentos para assegurar o cumprimento das promessas e limitar-se a uma posição supletiva. A doutrina da autonomia da vontade faz nascer a teoria dos vícios do consentimento, que consiste na necessidade de o Direito assegurar que a vontade criadora do contrato seja livre de vícios ou de defeitos22. A aceitação da doutrina da autonomia da vontade acarreta as seguintes conseqüências e reflexos no mundo do Direito:
a) A liberdade contratual O contrato instrumentaliza a movimentação de riquezas na sociedade; é, pois, para o liberalismo econômico do século XIX, um dos mais importantes institutos jurídicos23. Para alguns autores alemães como Zweigert, Xxxxx, Xxxxxxxx, a idéia de liberdade contratual preencheu três importantes funções à época do liberalismo, momento de maturação da concepção tradicional de contrato, quais sejam: a livre concorrência, baseada em um 19 FILHO, Xxxx Xxxxx. O negócio jurídico e sua teoria geral. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 44.
XXXXXXX XXXXXXXX. Município de Itamaraju
XXXXXXX XXXXXXXX. Município de Itamaraju CNPJ nº xxxxxxxxxxxxxxx
XXXXXXX XXXXXXXX. Secretário de Transporte, Obras e Serviços Urbanos
XXXXXXX XXXXXXXX. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 402. tornou-se não apenas necessária, mas também indispensável, a ponto de ser preterida a mão de obra masculina, preferência esta certamente fundada nos salários inferiores que eram pagos às mulheres. Ocorre, que nem sempre os direitos das mulheres foram realmente respeitados. A desigualdade em termos de salários, ainda é um entrave ao tão sonhado reconhecimento da igualdade profissional, entre homens e mulheres. Nesse sentido, em busca da flexibilização das normas trabalhistas consolidadas, uma das mais expressivas regulamentações é o Tratado de Versalhes, que estabeleceu o princípio da igualdade salarial entre homens e mulheres, princípio inserido na Constituição Federal Brasileira no artigo 7º, XXX, e no artigo 377 da Consolidação das Leis do Trabalho. Ainda, o artigo 5º da CLT também veda a distinção de salários por motivo de sexo. As mulheres trabalham tanto, ou em alguns casos, mais que alguns homens, e ainda, soma-se ao turno normal diário as obrigações domésticas e a educação e proteção dos filhos. Estes, certamente, motivaram doutrinadores e legisladores a buscarem não apenas a garantia do emprego da gestante, mas também a criarem e efetivarem dispositivos que atentem para as necessidades das mulheres, conforme posição doutrinária de Amauri Mascaro Nascimento7, “em todos os sistemas jurídicos, a mulher merece tratamento particular, asseguradas condições mínimas de trabalho, diferentes e mais vantajosas do que aquelas estabelecidas em relação aos homens”. A doutrina aponta dois fundamentos para justificar a necessidade de tratamento diferenciado: o físico, uma vez que a mulher não possui a mesma resistência física que o homem, e o social: a qual interessa a toda coletividade, é a defesa e a proteção da família, devendo o direito intervir em defesa da mulher que trabalha, a fim de possibilitar que a mulher consiga conciliar a vida profissional com a familiar. Dentre os diversos dispositivos legais que buscam efetivar o tratamento diferenciado da mulher, destaca-se a estabilidade conferida a empregada gestante. O Brasil ratificou a Convenção da Organização Internacional do Trabalho – OIT, n°103, através do decreto legislativo n°20, de 30 e abril de 1965, o qual proibiu a dispensa da empregada durante a licença maternidade. Segundo estabelece a Constituição Federal:
XXXXXXX XXXXXXXX. Desenvolvimento contemporâneos da responsabilidade civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 35. A objetivação da responsabilidade contribui, evidentemente, para um agravamento da posição do devedor, que antes era responsável, tão somente, pelos danos resultantes de atos culposos. Mais do que nunca, portanto, o recurso a cláusulas limitativas e de exclusão do dever de indenizar revela-se necessário para o devedor, que, sem a proteção das cláusulas, fica à mercê das incertezas e do vulto das indenizações fixadas pelos magistrados, que muitas vezes comprometem o próprio desenvolvimento da atividade econômica.76 Evidencia-se, desse modo, que o surgimento da responsabilidade civil objetiva foi determinante para o aparecimento de cláusulas limitativas do dever de indenizar. A cláusula de exclusão do dever de indenizar não tem o condão de afastar a responsabilidade do agente, e sim de exonerar ou limitar a indenização. Segundo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, "cláusula de não indenizar é o acordo de vontades que objetiva afastar as consequências da inexecução ou da execução inadequada do contrato".77 Aduz ainda que acordo de vontades é elemento caracterizador para a formação dessa cláusula. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, todavia, diz que não basta a autonomia da vontade das partes, se tais convenções não forem razoáveis e equilibradas.78 Na doutrina, é comum haver divergências quanto ao conceito deste instituto. Alguns doutrinadores usam a nomenclatura cláusula de irresponsabilidade, como menciona Xxxx xx Xxxxxx Xxxx: A cláusula de irresponsabilidade é por definição, uma convenção e também por definição, pressupõe uma obrigação eventual e futura de indenizar, que ela antecipadamente afasta. Sendo assim, a sua construção jurídica usual é a estipulação integrante de uma convenção, isto é, de cláusula acessória de um contrato. Pode, entretanto, aparecer como ato isolado ou declaração unilateral do devedor eventual da obrigação de indenizar, de origem não contratual.79 Pode-se notar variadas definições acerca das cláusulas exonerativas. Todas, no entanto, buscam caracterizar o afastamento do dever de indenizar ou, por vezes, a limitação de fazê-lo. Essa é a finalidade dessa cláusula.
2.4.2 Comentários sobre a validade da cláusula de não indenizar
XXXXXXX XXXXXXXX. Diretora Executiva da AMVALI
XXXXXXX XXXXXXXX. Assinado de forma digital por XXXXXXX XXXXXXXX
XXXXXXX XXXXXXXX. Secretário de Municipal de Infraestrutura Responsável pela elaboração do Termo de Referência ------------------------------------------------------
XXXXXXX XXXXXXXX. Governança e Gestão de Obras Públicas: do planejamento à pós-ocupação. Belo Horizonte: Fórum, 2018.