COMISSÃO PERMANENTE DE REPACTUAÇÃO DE CONTRATOS FLUXOS E PROCEDIMENTOS PARA REPACTUAÇA˜ O E REEQUILI'BRIO-FINANCEIRO

1. Objetivo

Colaborar com a Comissão Permanente de Repactuação de Contratos quanto aos principais procedimentos para análise dos reajustes, no intuito de padronizar, orientar e agilizar a análise, na forma da legislação vigente.

Apresentar bases legais, entendimentos e orientações que possam colaborar com o trabalho da equipe a partir de estudos realizados e de contribuições recebidas de outros colegas, a partir de suas experiências nas mais variadas Instituições.

2. Fluxo e procedimentos para ana´lise

A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que envolvem planilha de custos.

A comissão será responsável pela análise de qualquer espécie de reajuste contratual. Porém, nesta parte do manual trataremos mais especificamente da repactuação de preços que envolve dedicação exclusiva de mão de obra.

2.1 Fluxo

• Ratificado o parecer, a CAA/PROAD deverá encaminhar à CCT/DPC para providenciar o Termo Aditivo ou Apostilamento do Contrato, se for o caso.

• Após análise da comissão, e emissão do parecer, o processo será encaminhado ao Sr. Pró-Reitor de Administração para ratificação.

• A CCT/DPC encaminhará a solicitação à Comissão de Repactuação para análise, acompanhada do processo original do contrato a que se referir.

• A empresa deve entregar e protocolar a solicitação de repactuação na Coordenação de Contratos Terceirizados do DPC.

2.2 Da Análise da Comissão

As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação. Cabe a Comissão apreciar o pedido de reajuste apresentado

pela contratada quanto à sua pertinência, conferência dos valores apresentados, e por fim, indicação do novo valor contratual mensal, e sua vigência.

A comissão precisará avaliar alguns pontos para emitir seu parecer:

2.2.1 Anualidade

A repactuação de preços será devida desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir. De acordo com a IN nº 02/2008/MPOG:

“Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)”

A primeira repactuação se conta 1 ano a partir da data da convenção vigente na data de apresentação da proposta. As seguintes se conta 1 ano a partir da anterior.

Portanto, se a proposta foi apresentada no mês de dezembro/2015, e então estava vigente uma CCT com data-base em 01/01/2015, logo que sair a CCT com data-base em 01/01/2016 a contratada poderá pleitear repactuação. É possível que ocorram situações em que a contratada tenha direito de repactuar até mesmo no primeiro dia de contrato.

Porém, se a empresa já tinha conhecimento de uma nova CCT vigente no momento da apresentação de sua proposta e optou por utilizar como base a CCT anterior, deve assumir o risco de executar o serviço sem receber por custos não cotados, os quais serão cobertos pelo lucro. Terá direito a repactuação somente na anualidade da CCT vigente à época da licitação conforme orientações da IN 02/2008. Se fosse concedida a repactuação logo ao iniciar o contrato, a Administração estaria tratando de forma desigual os demais concorrentes que se também tivessem utilizado a CCT errada poderiam ter apresentado preços melhores.

Cita-se o teor do Acórdão 2.554/10 – Primeira Câmara do TCU:

“Voto: (...)

7. Com relação aos itens de custo não cotados ou cotados a menor (...), não podendo essas obrigações importar em eventual acréscimo contratual, considerando que a empresa tem o dever de honrar sua proposta na licitação, prestando os serviços contratados pelo preço acordado entre as partes. (...) Acórdão: (...)

Temos ainda o Acórdão TCU nº 1.791/2006 – Plenário:

“(...) O TCU, concordando com o entendimento do órgão, destacou que eventual erro na planilha teria de ser assumido pelo licitante. Segue trecho do relatório da Decisão 577/2001 – Plenário, integralmente acatado no voto, que a representante expôs em suas alegações (fls. 11/13):

b) o mecanismo de convalidação previsto no edital é, ao nosso ver, admissível. Não há modificação dos valores globais da proposta, sempre respeitados, em qualquer hipótese. Ocorre que esse valor vem acompanhado de sua memória de cálculo, ou seja da planilha demonstrativa dos componentes do custo, entre os quais alguns que decorrem de lei e de acordos coletivos. Evidentemente espera-se não haver diferenças entre a informação posta na planilha e aquela exigida pela lei ou pelo acordo. Mas, e se houver? Só há duas alternativas, cuja validade cabe discutir:

1º) acata-se a proposta, mas o proponente tem que suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta menos competitiva, se o valor informado for maior que o exigido, ou em uma redução da margem de lucro inicialmente esperada, na situação inversa); ou

2º) desclassifica-se a proposta sumariamente, o que não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa, dentro dos limites de atuação estabelecidos pelo legislador. Dentre essas alternativas, a (...) optou pela primeira: mantém a proposta, se verificar que, mesmo com a diminuição do lucro, a oferta ainda é exequível. Essa decisão nos parece válida, já que:

1º) o proponente continuará sujeito a cumprir a lei e os acordos firmados; sua declaração contida na planilha não tem a faculdade de afastar a incidência dessas obrigações; 2º) os valores globais propostos não poderão ser modificados; a proposta obriga o proponente, a quem cabe assumir as consequências de seus atos; e 3º) o procedimento previsto não fere a isonomia entre os licitantes (...)”

2.2.2 Prazo para solicitação

A comissão deve avaliar se a empresa solicitou a repactuação dentro do prazo, conforme art. 40, §7º, IN nº 02/2008/MPOG. Para análise, utilizar data do protocolo de entrega na CCT/DPC.

O prazo para a empresa solicitar a repactuação encerra-se na data da prorrogação contratual subsequente ao novo acordo, dissídio ou convenção coletiva que fixar os novos custos de mão de obra da categoria profissional abrangida pelo contrato, ou na data do encerramento da vigência do contrato, caso não haja prorrogação.

Caso a empresa não solicite a repactuação tempestivamente, ocorrerá a preclusão do direito à repactuação.

Nessas condições, se a vigência do contrato tiver sido prorrogada, nova repactuação só poderá ser pleiteada após o decurso de novo interregno mínimo de 1 (um) ano, contado:

da vigência do acordo, dissídio ou convenção coletiva anterior, em relação aos custos decorrentes de mão de obra;

do dia que se completou um ou mais anos da apresentação da proposta, em relação aos custos sujeitos à variação de preços do mercado;

Caso, na data da prorrogação contratual (assinatura do termo aditivo), já tenha sido celebrado o novo acordo, dissídio ou convenção coletiva da categoria, e ainda não tenha sido possível a empresa proceder aos cálculos devidos, mas a empresa tenha ressalvado que aceita a prorrogação desde que seja resguardado o direito da repactuação, não ocorre a preclusão do direito de repactuar.

Se no primeiro dia de contrato ele teve direito a repactuação, pode ser que ele venha a ter direito também no primeiro dia após a assinatura do termo aditivo.

Exemplo: Assina em 31/12/2012 contrato, cuja proposta tem base na CCT de 01/01/2012. Terá direito a repactuar a partir de 01/01/2013. Após, assina aditivo em 30/12/2013. Terá direito a repactuar em 01/01/2014 novamente.

Convém lembrar, entretanto, que se o direito à repactuação surgir DURANTE o curso contrato e a contratada assinar termo aditivo SEM PLEITEAR a repactuação, ela perderá esse direito (preclusão lógica).

Exemplo: Assina em 01/07/2012 o contrato, cuja proposta tem base na CCT de 01/01/2012. Em 01/01/2013 surge nova CCT, mas a contratada fica parada, sem pedir repactuação. Em 30/06/2013 é assinado termo aditivo, para prorrogar o contrato por mais um ano. Logo após, em 01/07/2013, a contratada apresenta o pedido de repactuação com base na CCT de 01/01/2013, pois ela "esqueceu" de pedir antes. Nesse caso, a Administração irá indeferir o pedido, pois ocorreu preclusão lógica do direito.

2.2.3 Data da concessão

Quando a data de concessão a comissão deve observar o art. 41 da IN 02/2008:

Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:

I - a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou

III - em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

A concessão do reajuste com base na CCT, deverá ocorrer a partir da data da sua homologação (fato gerador), com efeitos retroativos à data base da convenção.

2.2.4 Prazo para análise

A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos, de acordo com art. 40, §3º e §4º, da IN 02/2008.

O prazo referido ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos.

2.2.5 Planilha de Custos

A comissão deve analisar a planilha de formação de custos, observando os itens que sofreram alteração com base no novo acordo, convenção ou dissídio coletivo.

Conforme art. 40 §1º da IN 02/2008 é vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.

Na planilha de custos devem ser analisados os itens que segue:

Módulo 1

Composição da Remuneração

Módulo 2

Benefícios Mensais e Diários

Módulo 3

Insumos Diversos

Módulo 4

Encargos Sociais e Trabalhistas

Módulo 5

Custos Indiretos, Tributos e Lucro

MÓDULO 01: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO
1	Composição da remuneração	Valor (R$)

A	Salário base	R$	1.294,00
B	Adicional de periculosidade	R$	-
C	Adicional de insalubridade	R$	244,13
D	Adicional noturno	R$	183,53
E	Reflexo do Adicional Noturno sobre o DSR	R$	36,71
F	Hora notura adicional - ou hora noturna reduzida	R$	26,22
G	Intervalo intrajornada	R$	132,34
H	DSR sobre hora intervalar	R$	26,47
I	Feriados em dobro - Súmula 444 do TST	R$	43,13
J	Prorrogação da jornada noturna	R$	52,44
H	Outros (especificar)	R$	-
TOTAL DA REMUNERAÇÃO		R$	2.038,96

A. Salário base:

Deve ser utilizado o salário indicado na nova CCT para o posto em questão.

B. Adicional de periculosidade:

Este adicional somente será incluído no momento da repactuação, se for criada nova cláusula na CCT, caso contrário já deve constar na planilha da proposta.

C. Adicional de insalubridade:

Varia conforme o grau que se enquadrar.

40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo; 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.

Quando incluído na CCT, apenas verificar o percentual indicado para o posto. Porém, quando a empresa apresentar uma proposta na licitação sem a previsão deste adicional, para incluir posteriormente na planilha deve apresentar o laudo que comprove a necessidade deste pagamento.

Atualmente o contrato traz nas obrigações da contratada o seguinte texto:

▪ Realização de perícia, a ser realizada por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, atestando o grau de insalubridade (máximo, médio ou mínimo), quando for o caso, bem como se a atividade apontada como insalubre consta na relação da NR-15 do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 192 da CLT e NR- 15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, ficando o pagamento do adicional de insalubridade condicionado à realização da referida perícia”.

▪ Constatada a incidência do adicional, a empresa fica obrigada a pagá-lo a todos os empregados envolvidos na prestação dos serviços desde o início de sua execução, e, nesse caso, também haverá direito à revisão de preços, na forma do art. 65, inc. II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93.

Os demais itens deste exemplo vão variar conforme o novo salário base. Então, para conferência do aumento, deve-se observar que a empresa não pode mudar a metodologia de cálculo neste momento. Se não tiver a informação das fórmulas utilizadas nestes itens, a sugestão é proporcionalizar cada valor e utilizar sempre a mesma proporção com relação ao salário.

Na composição da remuneração ficar atento se foi concedido algum benefício na nova CCT que antes não tinha ou que tenha mudado o percentual (ex. assiduidade, insalubridade, periculosidade)

MÓDULO 02: BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS
2	Benefícios mensais e diários	Valor (R$)

A	Transporte	R$	11,76
B	Auxílio alimentação	R$	215,33
C	Assistência médica e familiar	R$	-
D	Auxilio Creche	R$	-
E	Seguro de vida, invalidez e funeral	R$	1,85
F	Outros (especificar)	R$	-
TOTAL		R$	228,94

A. Transporte:

O vale transporte é calculado da seguinte forma: número de passagens x valor da passagem – 6% salário base

A data de concessão não está vinculada a CCT, observar legislação vigente:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA/SLTI Nº 2, DE 22 DE AGOSTO DE 2014

O SECRETÁRIO DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, SUBSTITUTO, DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E

GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o Decreto no 8.189, de 21 de janeiro de 2014, e considerando o disposto no art. 54 da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, resolve expedir a presente Orientação Normativa, nos seguintes termos:

I - os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão observar, nos processos de repactuação referentes a serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, quando envolver reajuste do vale transporte, as seguintes condições:

a) a majoração da tarifa de transporte público gera a possibilidade de repactuação do item relativo aos valores pagos a título de vale- transporte;

b) o início da contagem do prazo de um ano para a primeira repactuação deve tomar como referência a data do orçamento a que a proposta se refere, qual seja, a data do último reajuste de tarifa de transporte público;

c) os efeitos financeiros da repactuação contratual decorrente da majoração de tarifa de transporte público devem viger a partir da efetiva modificação do valor de tarifa de transporte público; e

d) as regras de repactuação devem observar as disposições contidas nos arts. 37 a 41 da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008.

XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX

B. Auxílio alimentação:

Este item deve manter a metodologia de cálculo utilizada na proposta: número dias úteis x valor do vale que consta na CCT x custo da empresa%. O valor do VA e o custo vão variar conforme CCT, mas a quantidade de dias deve ser sempre o mesmo da proposta.

Exemplo:

CCT SEAC 2016

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - VALE ALIMENTAÇÃO

Jornada superior a 180h mensais (8h diárias) – R$ 14,50/dia

Parágrafo Terceiro: As empresas descontarão 1% (um por cento) do valor do vale alimentação fornecido aos empregados, conforme permitido pelo art. 4° da Portaria n° 3 da Secretaria de Inspeção do Trabalho, de 1°.03.02.

Cálculo:

21 dias uteis x 14,50 x 99%* = R$ 301,46

*este é o custo da empresa, já que 1% será descontado do empregado, conforme informação CCT.

Os demais itens deste módulo devem permanecer o mesmo valor, ou manter a mesma fórmula de cálculo utilizada na proposta.

MÓDULO 03: INSUMOS DIVERSOS
3	Insumos diversos	Valor (R$)

A	Uniformes	R$	60,45
B	Materiais	R$	125,00
C	Equipamentos	R$	15,00
D	Outros (Especificar)	R$	-
TOTAL		R$	200,45

▪ Variação dos insumos:

Conforme art. 40, § 2º da IN 02/2008:

Quando a repactuação referir-se a variação de custos decorrente do mercado (ex. materiais, uniformes...), esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se:

I. os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;

II. as particularidades do contrato em vigência;

III. a nova planilha com variação dos custos apresentada;

IV. indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e

V. a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.

Os percentuais deste módulo devem ser mantidos os mesmos da proposta inicial até o final do contrato.

Exceção:

▪ Submódulo 4.1, item

SAT (RAT x FAP): O FAP – Fator Acidentário de Prevenção é variável, quando a empresa solicitar seu reequilíbrio, deve apresentar o comprovante do site do INSS. Sua data da concessão não precisa ser necessariamente a mesma referente à CCT.

MÓDULO 04: ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS
Submódulo 4.1 - Encargos previdenciários e FGTS
4.1	Encargos previdenciários e FGTS			(%)	Valor (R$)

A	INSS			20,00%	R$	407,79
B	SESI ou SESC			1,50%	R$	30,58
C	SENAI ou SENAC			1,00%	R$	20,39
D	INCRA			0,20%	R$	4,08
E	Salário Educação			2,50%	R$	50,97
F	FGTS			8,00%	R$	163,12
G	Seguro acidente do trabalho	RAT 3%	FAP 1,00	3,00%	R$	61,17
H	SEBRAE			0,60%	R$	12,23
TOTAL				36,80%	R$	750,34

Submódulo 4.2 - 13º (décimo terceiro) salário
4.2	13º (décimo terceiro) salário			(%)	Valor (R$)

A	13º Salário			8,33%	R$	169,85
B	Incidência dos encargos do Submódulo 4.1 sobre 13º Salário			3,07%	R$	62,50
TOTAL				11,40%	R$	232,35

Submódulo 4.3 - Afastamento Maternidade
4.3	Afastamento Materinidade			(%)	Valor (R$)

A	Afastamento Maternidade			0,06%	R$	1,14
B	Incidência dos encargos do Submódulo 4.1 sobre o afastamento maternidade			0,25%	R$	0,42
TOTAL				0,30%	R$	1,56

Submódulo 4.4 - Provisão para Rescisão
4.4	Provisão para Rescisão			(%)	Valor (R$)

A	Aviso prévio indenizado			0,42%	R$	8,50
B	Incidência do FGTS sobre aviso prévio indenizado			0,03%	R$	0,68
C	Multa sobre o FGTS e contribuições sociais sobre o aviso-prévio indenizado			5,00%	R$	101,95
X	Xxxxx prévio trabalhado			1,92%	R$	39,11
E	Incidência dos encargos do Submódulo 4.1 sobre aviso prévio trabalhado			0,71%	R$	14,39
F	Multa sobre o FGTS do aviso prévio trabalhado			5,00%	R$	101,95
TOTAL				13,07%	R$	266,58

Submódulo 4.5 - Custo de Reposição do Profissional Ausente
4.5	Composição do Custo de Reposição do Profissional Ausente			(%)	Valor (R$)

A	Férias e terço constitucional de férias			12,10%	R$	246,71
B	Ausência por doença			1,37%	R$	27,93
C	Licença paternidade			0,02%	R$	0,43
D	Ausências legais			0,27%	R$	5,59
E	Ausência por Acidente do Trabalho			0,33%	R$	6,71
SUBTOTAL				14,09%	R$	287,37
F	Incidência do submódulo 4.1 sobre o Custo de reposição			5,19%	R$	105,75
TOTAL				19,28%	R$	393,12

MÓDULO 5: CUSTOS INDIRETOS, TRIBUTOS E LUCRO
5	Custos indiretos, tributos e lucro	(%)	Valor (R$)

A	Custos indiretos	5,00%	R$	205,61
B	Lucro	10,00%	R$	431,79
C	Tributos	11,75%
C.1		PIS	1,65%	R$	88,80
C.2		COFINS	7,60%	R$	409,04
C.3		ISS	2,50%	R$	134,55
TOTAL			R$ 1.269,80

A. Custos Indiretos:

Deve permanecer o mesmo percentual durante a vigência do contrato.

B. Lucro:

Deve permanecer o mesmo percentual durante a vigência do contrato.

C. Tributos:

Devem permanecer os mesmos percentuais apresentados no momento da proposta

Para conhecimento, conforme IN 02/2008/MPOG o valor referente aos tributos é obtido aplicando-se o percentual sobre o valor do faturamento, da seguinte forma:

▪ Custos Indiretos:

% custos indiretos x total dos módulos 1, 2, 3 e 4.

▪ Lucro:

% lucro x (total dos módulos 1, 2, 3 e 4 + custos indiretos)

▪ Tributos:

Devem ser calculados de forma indireta sobre o valor do faturamento incluídos custos indiretos e lucro. Da seguinte forma:

1º - Custos indiretos + lucro + total dos módulos 1, 2, 3 e 4 = “x” 2º - “x”/1 – (percentual dos tributos/100) = “y”

3º - Percentual de cada tributo x “y”

Caso haja a criação, extinção ou alteração de tributos por parte do Poder Público, modificando os encargos assumidos pelo contratado, cabe um reequilíbrio econômico financeiro, baseado no “fato do príncipe”, previsto no art. 65 (alínea “d” do inciso II e §§ 5º e 6º) da Lei nº 8.666/93.

Porém, por mudança no tipo de sua tributação, o particular deverá suportar o suposto aumento de sua carga tributária, pois deveria fazer a devida previsão e o correto planejamento das suas atividades no momento da proposta.

Sugestão

Para facilitar o trabalho de análise da planilha pela comissão, sugiro que seja solicitada à empresa a planilha em excel com as fórmulas, para que a cada solicitação de repactuação seja possível modificar apenas os itens alterados na CCT, Decretos Municipais, FAP, e o que mais for necessário, facilitando a conferência de que os demais itens não foram alterados sua forma de cálculo. Caso a empresa se recuse, a comissão pode elaborar sua própria planilha com base nos percentuais apresentados na proposta, facilitando a análise das próximas repactuações.

Leitura Complementar:

Instrução Normativa nº 02 de 2008 do MPOG e suas alterações.

Art. 37 a 41

DA REPACTUAÇÃO DE PREÇOS DOS CONTRATOS

Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser

utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997.(Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado, e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o art. 37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantas quanto forem os acordos, dissídios ou convenções coletivas das categorias envolvidas na contratação. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo acordo, dissídio ou convenção coletiva deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

Parágrafo único. (Revogado pela Instrução Normativa nº 18 de dezembro de 2009)

Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.

§ 2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

I - os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

II - as particularidades do contrato em vigência;

III - (Revogado pela Instrução Normativa nº 04, de 11 de novembro de 2009.)

IV - a nova planilha com variação dos custos apresentada; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 04, de 11 de novembro de 2009)

V – indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e(Redação dada pela Instrução Normativa nº 04, de 11 de novembro de 2009)

VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.

§ 3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.

§ 4º - As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 5º O prazo referido no § 3º ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.

§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:

I - a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou

§1º. Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram, e apenas em relação à diferença porventura existente. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 2º (revogado). (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 3º (revogado). (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

§ 4º (revogado). (Revogado pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 41-A As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Art. 41-B A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Repactuação. Não incidência do limite de 25% estabelecido no §1º do art. 65 da Lei 8.666/93. Base de cálculo para acréscimo do objeto contratual. Valor original do contrato atualizado e revisto.

1. INTRODUÇÃO

A Lei 8.666/93 traz em seu artigo 65 as possibilidades de alteração do contrato administrativo, seja em decorrência de ato unilateral da administração, seja através de acordo celebrado entre os contratantes.

As alterações bilaterais decorrem tanto na hipótese de modificação facultativa quanto obrigatória do contrato. Também há situações em que alguma das partes pode rejeitar a alteração pretendida e outras em que a modificação se impõe, mesmo que não haja consenso de uma das partes.

Dentre as hipóteses de alteração contratual que dependem de acordo entre as partes está aquela necessária para reestabelecer o reequilíbrio contratual, conforme previsão do inciso II, c do artigo 65 da Lei 8666/93.

2. DA APLICAÇÃO DA LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DE 25% SOBRE AS REPACTUAÇÕES

Sabendo-se que a manutenção do reequilíbrio econômico financeiro tem raiz constitucional, resta saber se há a aplicação do limite de 25% previsto no mesmo artigo 65 da Lei de Licitações sobre as repactuações dos contratos administrativos.

Segundo Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, a repactuação “é uma modalidade de reajustamento do contrato, aplicável tão somente aos contratos de serviços contínuos (. ) que se destina a

recuperar valores contratados da defasagem provocada pela inflação e se vincula não a um índice específico, mas à variação dos custos do contrato.”

Já o doutrinador Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, em sua obra entitulada Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, argumenta que “A repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente à variação de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a real evolução de custos do particular.”

Por sua vez, o anexo I da Instrução Normativa 02/2008, do MPOG, com a modificação trazida pela IN 03/2009, assim define a repactuação: “é espécie de reajuste contratual que deve ser utilizada para serviços continuados com a dedicação exclusiva de mão de obra, por meio da análise de variação dos custos contratuais, de modo a garantir a manutenção do equilíbrio-financeiro do contrato, devendo estar prevista no instrumento

convocatório com data vinculada à apresentação das propostas para os custos decorrentes do mercado e do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado para os custos decorrente da mão de obra.”

A Advocacia Geral da União, no Parecer Normativo nº JT – 02/2008, devidamente aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, definiu a repactuação como “uma espécie de reajustamento de preços (..)”.

Pelos conceitos acima expostos, chega-se à conclusão de que a repactuação nada mais é que uma forma de se promover a adequação dos preços contratados aos valores de mercado, diante da variação dos custos do contrato.

A conceituação do instituto da repactuação é de suma importância para que se conclua sobre a aplicação do limite de 25% previsto no artigo 65 da Lei 8666/93. Isto porque, não se referindo à alteração ou modificação da dimensão do objeto do contrato, mas tão somente à adequação do preço contratado aos valores de mercado, não há que se aplicar a repactuação o limite de 25% estabelecido no §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93.

É que, como bem exposto por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx na mesma obra citada acima, a incidência do limite de 25% previsto na Lei 8.66/93 a repactuação “conduziria a resultados impossíveis de serem defendidos.” Entende referido doutrinador também que “se a vedação fosse aplicada à todas as hipóteses disciplinadas pelo art. 65, ter-se-ia de reconhecer que apanharia inclusive a recomposição da equação econômica financeira prevista no inc. II, al, “d”’ e isso, no seu entendimento, é “insustentável e indefensável”, na medida em que não é possível se estabelecer limites à recomposição da equação econômica-financeira.

Esse é o mesmo entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, que ao ser consultado pelo Presidente da Assembléia Legislativa de Minas Gerais sobre a incidência da limitação de 25% às repactuações dos contratos, assim se pronunciou:

Por fim, inicio a análise do terceiro questionamento presente nesta Consulta, referente à aplicabilidade dos limites previstos no art. 65, §1o da Lei 8.666/93 aos Reajustes realizados em contratos administrativos.

Veja-se o texto do referido comando legal: Art. 65 (...)

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

(...)

Através de tal dispositivo, a Lei 8.666/93 buscou limitar a possibilidade de alteração quantitativa do objeto de contratações públicas. No entanto, é cediço que tal norma destina-se apenas às hipóteses em que há efetiva

alteração do objeto do contrato administrativo. Não se referem os seus limites aos procedimentos de Revisão e de Reajuste das avenças, nos quais, em verdade, busca-se a manutenção da equação-econômico financeira do contrato, e não a modificação da prestação devida pelo particular contratado. Nesse sentido, citamos posicionamento do professor Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx:

“Tanto as alterações realizadas para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato propriamente dito, quanto os decorrentes de reajuste, não devem obedecer aos limites dos 25% dos valores inicias devidamente atualizados, prescritos no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93. O limite de 25% é para as situações em que se acresce o objeto” (sem grifos no original)

Da mesma sorte, a não incidência do limite de 25% sobre os reajustes de preços também foi reconhecida pelo TCU, através do Acórdão 1.862/2003, em que restou acatada a justificativa da parte envolvida quanto a não observância de tal limite nos casos de reajuste/recomposição de preços.

Desta forma, de acordo com os ensinamentos doutrinários acima expostos, bem com o posicionamento dos órgãos de controle, pode-se afirmar que o reajustamento de preços visando a recomposição do equilíbrio financeiro do contrato não sofre os efeitos da limitação imposta pelo §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93, por não se tratar de alteração ou modificação da dimensão do objeto contratado.

3. DOS VALORES A SEREM CONSIDERADOS PARA FINS DE APLICAÇAO LIMITE DE 25%

Superada essa primeira questão, importa verificar se, para efeitos da alteração da dimensão do objeto do contrato e, conseqüentemente, incidência do limite de 25% previsto no §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93, deve-se considerar o valor repactuado ou o valor inicial do contrato.

Para tanto, é importante transcrever o texto legal:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(...)

do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. (sem grifos no original)

Da simples leitura do texto acima transcrito extrai-se que, no caso de acréscimo do objeto do contrato, há a incidência do limite de 25% (vinte e cinco porcento), a ser calculado sobre o valor inicial do contrato, devidamente atualizado.

Visto acima que a doutrina, a jurisprudência da Corte de Contas, os normativos vigentes sobre o tema e o Parecer Normativo da AGU entendem tratar a repactuação de uma das formas de reajustamento dos valores do contrato administrativo, sem refletir em alteração do valor real da contratação, pode-se afirmar que a base de cálculo para o limite de 25% imposto pela Lei 8.666/93 será o valor original do contrato atualizado, levando-se em consideração, inclusive, as repactuações eventualmente realizadas.

Isto porque o valor reajustado/repactuado é equivalente, durante toda a execução do contrato, ao valor original pactuado. Como bem afirmado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“não há elevação de riqueza, mas apenas a modificação das unidades monetárias para compensar os efeitos da desvalorização inflacionária.” E mais, “A revisão de preços (destinada a assegurar a manutenção da identidade da equação econômico-financeira)não altera a relação original entre encargos e vantagens, ainda que possa produzir modificações significativas na avença. Não há limite a alterações derivadas da revisão de preço. Assim, por exemplo, (...) A regra do art. 65, §1º da Lei 8.666 não será aplicada neste caso porque sua destinação é diversa. Não visa a dispor sobre a tutela à equação econômico-finaceira, mas a restringir as escolhas discricionárias da administração no tocante à modificação dos contratos”

Para melhor entendimento da matéria, referido autor trouxe em sua obra um exemplo numérico que facilita a compreensão, o qual peço vênia para transcrevê-lo:

“Suponha-se contrato de valor de 100. Antes da revisão, a Administração promove alteração quantitativa e agrega mais 10. Posteriormente, verifica- se a necessidade de revisão de preços para elevar os preços em 30%. Isto significa que o contrato passará a ter valor de 143 (110 acrescido de 30). Será possível produzir outras alterações quantitativas? Afigura-se que a resposta é claramente positiva. No caso, houve alterações restritas a 10% do valor “inicial atualizado”. A alteração de 30% não é computável para modificações quantitativas. Para determinar o limite dessas alterações, basta calcular o valor inicial “atualizado e revisto”. Esse valor, no exemplo, é de 130 (100 – valor inicial atualizado – acrescido de 30% da revisão).

Poderão ser promovidas outras alterações quantitativas ate 15% desse valor (25%-10%), o que equivale a 19,50 (15% de 130).

Neste caso, portanto, o contrato comportará modificações de 29,50 - o que reflete a elevação de 30% proveniente da revisão, mas com precaução destinada a evitar que aumentos anteriores à dita revisão tenham seu valor real distorcido.”

4. CONCLUSÃO

Portanto, o exemplo acima posto reflete de maneira integral o entendimento de que:

Por se tratar de mera adequação dos custos do contrato aos valores de mercado, a repactuação não pode ser confundida como acréscimo ao objeto do pacto firmado;

• por não se tratar de acréscimo do objeto pactuado, não há a incidência do limite de 25% (vinte e cinco porcento) sobre a repactuação, não há impedimento legal para que os valores repactuados ultrapassem 25% do preço original do contrato;

• por não alterar o valor original real contratado, a repactuação eventualmente realizada deverá ser levada em conta como base de cálculo para a incidência do limite de 25% estabelecido no §1º do art. 65 da Lei 8.666/93.

Artigo bastante interessante:

xxxx://xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxx.xxx/?x_xxxxxxxxxxxx_xxxxxxx_xxxxxxx&xxxxx o_id=12217&revista_caderno=4

Importante base de consulta:

xxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxx/0

Modelo Check List - Parecer Repactuação

Dados do Processo
Nº Solicitação:
Nº Processo (Origem):
Nº Contrato:

Ex. contrato assinado em 01/04/2015 – Data base da CCT da proposta 01/2015 do SEAC, solicitação em 01/03/2016.

Dados para análise	Sim	Não	Observação
1. Data base da CCT utilizada na proposta, ou repactuação anterior.			01/2015
2. CCT da repactuação:
2.1 Data base			01/2016
2.2 Data da homologação			23/02/2016
3. Data da solicitação da empresa (protocolo)			01/03/2016
4. Houve prorrogação contratual posterior a homologação do novo acordo coletivo?		x	Só ocorrerá em 01/04/2016
4.1 Em caso positivo:
4.1.1 Qual a data da assinatura do termo aditivo?
4.1.2 A empresa ressalvou o direito à repactuação no momento em que manifestou interesse em prorrogar?
Itens Avaliados	Sim	Não	Observação
Anualidade (avaliar item 1 e item 2.1)	x
Preclusão Lógica (avaliar item 4 e 4.1.1)		x
Data da Concessão (Se houver anualidade, e não ocorreu a preclusão lógica a data da concessão será a data da homologação com efeitos retroativos a data base)			23/02/2016
Novo valor (análise planilha)			R$ xx,xx
Itens da planilha que sofreram alteração			- Salário - Vale transporte - Vale alimentação...

Modelo parecer reequilíbrio-financeiro

Florianópolis/SC, 13 de Julho de 2016.

FEITO: Análise quanto a Solicitação de reequilíbrio dos preços contratuais.

Processo: XXXXX . XXXXXX / XXXX - XX

Contrato n.º XXX / UFSC / XXX (Pregão n.º XXX / XXXX) Demandante: Pró Reitoria de Administração – PROAD/UFSC Data do Encaminhamento: XX / XX / XXXX

Sr. XXXX XXXXXXXX XXXXX

Pró Reitor de Administração

Considerando o pleito encaminhado na data acima citada, os servidores abaixo assinados, servem-se do presente documento para apresentar-lhe os resultados apurados quanto a demanda que nos fora solicitada por esta autoridade superior no âmbito administrativo desta Universidade Federal de Santa Catarina, conforme na sequência passamos a expor segundo nossos entendimentos, materializando-se por doutrinas, bases legais e ainda, resgatando todo um contexto histórico cabível e atenuante a solicitação requerida pela contratante, de modo a melhor compreendermos os resultados.

I – DO ENCAMINHAMENTO

Por solicitação do Pró-Reitor de Administração procedemos com a análise do processo, o qual pede Reequilíbrio dos Preços Contratuais para os valores objeto do Contrato Nº XXX/XXXX, resultante do Pregão Presencial Nº XXX/XXXX.

A Contratada XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX - XXX solicita correção do valor do preço do valor da refeição unitária servida aos universitários da UFSC no Centro Joinville, no qual não dispomos de Restaurante próprio para atendimento de sua comunidade, seguindo os moldes praticados no Campus Trindade, na cidade de Florianópolis.

A análise proferida é pautada em duas fundamentações centrais: legal e econômica. Para sustentação e elaboração desta análise, verificamos a consonância da solicitação por parte da contratada no âmbito jurídico e ainda, sua fundamentação econômica, avaliando os eventos e justificativas apresentadas.

De modo a melhor compreendermos o contexto sob análise, passamos a apresentar um resgate histórico do processo, visando assim, analisarmos eventuais reflexos ou implicações incorridas no transcurso da execução contratual até a presente solicitação.

II – HISTÓRICO

a) No dia 19/04/2013, às 09:30h, foi realizado o Pregão Presencial nº 061/2013, cujo objeto é contratação de empresa para fornecimento de refeição tipo buffet livre aos estudantes e servidores regularmente vinculados ao Campus de Joinville da Universidade Federal de Santa Catarina, por meio da disponibilização de almoço e janta de domingo a domingo. O valor estimado por refeição foi de R$ 11,00.

b) Do resultado da licitação saiu vencedora a empresa XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX - XXX, com o valor unitário de R$ 7,29 por refeição e valor total de R$ 1.649.501,01 e cujo Contrato foi assinado em 24/05/2013, com vigência a partir desta data.

c) A Cláusula Quinta – Do Reajuste, estipula que “O preço poderá ser reajustado á vista da demonstração da elevação dos custos e depois de decorrido o período de um ano da apresentação da proposta, se outra não for a periodicidade estabelecida pela legislação.”

d) Em 10/01/2014 o DPC/PROAD solicita à PRAE manifestação quanto ao interesse na prorrogação do Contrato e pedindo também a manifestação positiva da empresa. A PRAE se manifestou favorável em 09/05/2014, observando que a empresa também manifestou interesse, solicitando, contudo, o reajuste do valor da refeição para R$ 10,20, significando um reajuste de 40%. A solicitação da empresa é feita pelo Ofício nº 012/2014/DAD/CJ, de 08/05/2014, no qual anexa diversas matérias jornalísticas, tabelas de preços e orçamentos, cujos valores de empresas similares apresentam propostas de preços de:

- AAAAA AAAAAAA AAAAAAAAA AA: R$ 14,00

- BBBBBBBBBBB BBBBBBBBB BBBB BBB: R$ 16,00

- CCCCCCC CCCCCCCCC CCCC CC: R$ 14,50

A PRAE, através do Memo nº XXX/RU/2014, de 14/04/2014, solicita Aditivo de 25% para o Contrato.

A minuta do Aditivo é editada com percentual de 24,99% com o número de refeições acrescidas em 5.567 e valor de R$ 40.583,43 o que representa 2,46% e não 24,99%.

A Procuradoria, pelo Parecer nº XXX/GFG/PF-UFSC também se refere, e aprova, ao número de 5.567 refeições e ao percentual de 24,99%.

O Termo Aditivo Nº XX ao contrato N º XXX/XXXX foi assinado em 23/05/2014.

e) Em 25/06/2014 a PROAD solicita análise e manifestação da CA/RU/PRAE quanto à solicitação original de majoração do preço da refeição, de R$ 7,29 para R$ 10,20. O RU, em 25/06/2014, pelo Memo nº 068/RU/2014, se declara incompetente para analisar e sugere que o assunto seja encaminhado para a Comissão de Repactuação.

f) Em 26/06/2014, a PROAD emite um despacho autorizando o preço da refeição de R$ 7,29 para R$ 10,20, de um total de estimado de 231.836 refeições a um custo estimado de R$ 2.364.727,20. A autorização se ampara na Cláusula 5ª – do reajuste e considera:

“Conforme as demonstrações das elevações dos preços dos alimentos constantes às fls. 9 a 26 e 64 a 66, dos autos; considerando o interesse da Administração na continuidade da prestação dos serviços de fornecimento de refeições tipo buffet livre aos estudantes e servidores regularmente vinculados ao Campus de Joinville/UFSC; considerando que a Cláusula 5ª - do reajuste, permite, após o período de 12 meses a repactuação, no caso; considerando que os serviços são realizados de forma regular e que a interrupção dos serviços, indubitavelmente, causará sérios problemas para a Administração e toda a comunidade universitária, Campus Joinville/UFSC; considerando que a realização de novo processo licitatório acarretará atraso significativo na prestação dos serviços e que, quiça, teremos preços acima dos ora solicitados; considerando o período de greve reinante nesta instituição, por conseguinte prejudicando a apreciação do processo pela Comissão de Repactuação de contratos; considerando que não existe nexo, quanto à solicitação referente as alterações da Cláusula Oitava do Contrato. Diante do exposto acato e autorizo a solicitação feita pela empresa Santos Lanchonete e Restaurante Ltda ME, passando o preços das refeições de R$ 7,29 para R$ 10,20. A estimativa passa a ser de atendimento, anual, de 231.836 refeições a um custo estimado de R$ 2.364.727,20. À PROPLAN para informar a função programática para fazer frente às despesas necessárias.”

g) Em 04/07/2014 a PROAD determina à CCT/DPC/PROAD a elaboração da minuta do Termo Aditivo da majoração de preços de R$ 7,29 para R$ 10,20 e posteriormente encaminhamento à Procuradoria. Esta majoração corresponde a 39,9%.

h) Em 25/07/2014, pelo Despacho nº XXX/XXXX/PF-UFSC/PGF/AGU, membro da Procuradoria sugere solicitar manifestação da Comissão Permanente de Repactuação de Contratos.

i) Em 29/07/2014, a PROAD emite o Termo de Apostilamento ao Contrato Nº XXX/UFSC/2013 ratificando o Despacho exarado em 26/06/2014. A PROAD observa que, por equívoco, o Termo de Apostilamento não foi inserido em tempo hábil ao processo.

j) Em 20/03/2015, pelo Ofício nº 07/2015/DAD/CJ, a Diretoria Administrativa do Campus de Joinville pergunta à empresa XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX, quanto ao interesse na prorrogação do Contrato por 7 (sete) meses, de 24/05/2015 até 31/12/2015. Em 26/03/2015, pelo Ofício nº 01/2015 a empresa manifesta sua concordância com a prorrogação. Em 19/05/2015 a PROAD autoriza a renovação do Contrato.

k) Em 22/05/2015, a Procuradoria Federal emite o Parecer n. XXXXX/XXXX/JUR/PFUFSC/AGU, observando: 1) aprovação da minuta do Termo Aditivo ora solicitado, condicionado à regularização das pendências citadas; 2) entende, em primeira análise que a majoração do valor do contrato em cerca de 40% a título de repactuação, se acha maculado por vício de legalidade; 3) a prorrogação da avença, ainda assim, permanece vantajosa e uma eventual solução de continuidade na prestação dos serviços envolvidos decorreriam, certamente, prejuízos ainda maiores ao interesse público; e 4) recomenda instauração de sindicância a apurar os fatos/responsabilidades envolvendo a celebração daquele Termo de Apostilamento e a eventual cobrança da contratada dos valores pagos indevidamente.

l) O Termo Aditivo Nº 02 ao Contrato Nº XXX/XXXX é assinado em 22/05/2015, prorrogando a vigência até 23/12/2015. Preço da refeição constante do aditivo é de R$ 10,20.

m) Em 26/03/2015, pelo Ofício nº XX/2015, a empresa XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX informa o reajuste de preço das refeições em 25%, alegando aumento dos valores de salário, tributos, aluguel, energia e alimentos, a

passar o valor da refeição para R$ 12,75. A empresa encaminha, em anexo, cópias de Notas Fiscais e de matérias jornalísticas abordando variação de preços. A DADM/JOI abre a solicitação 019420 para providências de aditivo de 25% sobre o preço atual da refeição.

n) Em 26/08/2015, o Senhor Pró-Reitor de Administração emite documento que considera indevida a solicitação de reajuste contratual feita pela empresa XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX em 26/03/2015, em razão do instituto da preclusão lógica decorrida da ratificação dos preços pela empresa ao aceitar as condições estabelecidas no Termo Aditivo nº 02.

o) Em 01/12/2015, a Direção Administrativa do Campus de Joinville pergunta à empresa XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX quanto ao interesse na prorrogação do contrato de 24/12/2015 até 23/12/2016, visto que a vigência expira em 23/12/2015, também anexando ao processo Relatório de Pesquisa de Preços de Mercado mostrando uma média de R$15,90/refeição entre valores de R$18,90, R$12,90 e R$15,90. Em Ofício nº 06/2015, de 04/12/2015, a empresa concorda com a prorrogação.

p) Em 10/12/2015 a empresa XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX informa

o reajuste de preço no valor das refeições em 25% a partir de Janeiro de 2016.

q) Em 18/12/2015 a Procuradoria Federal emitiu o Parecer n. XXXX/XXXX/JUR/PFUFSC/PGF/AGU, favorável ao Termo Aditivo em objeto, com condições. Em 21/12/2015 foi assinado o Termo Aditivo Nº 03.

r) Em 14/06/2016, pelo Ofício nº 01/2016, emitido em 13/06/2016 pela empresa XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX faz um relato da troca de correspondências e contatos feitos no decorrer do contrato, especificamente a partir de 20/03/2015, data que se iniciou as tratativas que levaram ao Termo Aditivo Nº 02. Neste documento a empresa XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX observa:

r.1) Alega o direito contratual da possibilidade de reajuste de preços à vista da demonstração de elevação de custos.

r.2) Questiona a negativa da PROAD ao solicitado aumento de preços no Ofício nº 02, de 26/03/2015, a passar o valor

da refeição para R$12,75, alegando que protocolou o pedido antes da vigência do Termo Aditivo Nº 02.

r.3) Alega que em reunião na UFSC em Novembro de 2015 ficou acordado que perdoaria a dívida referente ao Termo Aditivo Nº 02, com vigência de 24/05/2015 a 23/12/2015, e, em contrapartida o contrato seria renovado a partir de 24/12/2015 com o novo preço de R$ 12,75.

r.4) Em novos contatos com a UFSC, alega que foi informado que o reajuste somente poderia ser efetuado em Maio/2016, quando faria 12 meses desde a última renovação que foi em 24/05/2015 e que o reajuste seria pelo IGPM.

r.5) Finalmente, comunica a UFSC que se não for honrado o que foi acertado, a XXXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XXXX ingressará com processo cobrando o reajuste dos preços desde 24/05/2015.

r.6) Pede ainda que a UFSC informe qual fórmula devem usar para cobrança de juros e multa pelo atraso no pagamento das Notas Fiscais.

III – DA ANÁLISE

Em consonância com os preceitos e diretrizes que norteiam os atos administratvos no âmbito da gestão públicos, passamos a expor a base legal que sustenta nosso posicionamento neste requerimento encaminhado pela empresa contratada.

• Fundamentação jurídica:

a) Reequilíbrio de preços contratuais:

A Lei nº 8666/1993, Art. 65, inciso II, letra d, permite “restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivo da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica e extracontratual.” O Art. 65, §5º, aborda ainda que “Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.”

• Fundamentação econômica:

a) As justificativas apresentadas no processo estão coerentes com os fundamentos legais elencados;

b) A empresa solicita correção do preço da refeição de R$ 10,20 para R$ 12,75, representando um reajuste percentual de 25%;

c) A empresa trabalhou e trabalha com os seguintes valores:

- R$ 7,29: de 24/05/2013 a 21/05/2015

- R$ 10,20: de 22/05/2015 a atual

d) Por ocasião da licitação a empresa venceu a licitação com o preço de R$7,29/refeição, embora o valor estimado tenha ficado no patamar de R$11,00/refeição.

e) A Direção Administrativa do Campus de Joinville efetuou pesquisa em estabelecimentos similares em Dezembro/2015 encontrando um preço médio de R$15,90/refeição;

f) A fórmula mais adequada para se avaliar a necessidade de um reequilíbrio econômico-financeiro, entende-se que seja pela variação apresentada individualmente pelos preços que integram a totalidade do objeto. Destarte, que no caso em apreciação não se dispõe de uma tabela com elementos específicos que compreendem a composição das refeições fornecidas, tornando assim, inviável a mensuração da variação de cada insumo, porém, mostra-nos como sendo justa e apropriada a adoção pela avaliação levada em consideração estabelecimentos similares, o que foi aceito neste cenário.

IV – CONCLUSÃO

• Diante das fundamentações acostadas aos autos e a exposição contida neste documento, vislumbramos amparo legal ao pleito do reequilíbrio de preço;

• Tendo em vista o posicionamento da empresa exposto no Ofício nº 01/2016, no qual cobra o cumprimento de acordo proposto pela UFSC de reajuste em

Maio/2016 (a partir de 24/05/2016), para, em contrapartida, dispensar qualquer processo judicial de cobrança desde 24/05/2015, vislumbramos amparo econômico na aceitação deste pleito;

• Assim, procede o argumento da empresa de que não ocorreu a preclusão lógica decorrida da ratificação dos preços ao aceitar as condições estabelecidas no Termo Aditivo nº 02, visto que a empresa fez a solicitação de reajuste em 10/04/2015 (conforme data do protocolo) e assinou o termo aditivo em 22/05/2015;

• Embora presente e sustentado o amparo econômico na aceitação deste pleito, recomendamos que preliminarmente ao invés de reajustarmos diretamente o valor da refeição no percentual de 25%, seja negociado junto a contratada a proposição, de consolidarmos tal correção aventada com base no reajuste pelo IGPM, representando um reajuste de 12,22% - anualizado Junho/2016, o que em síntese, poderia representar uma economicidade para a Administração, e assim, alterando o valor da refeição atual de R$ 10,20 para R$ 11,44, no caso de êxito em tal negociação perante a contratada.

V – CONSIDERAÇÕES GERAIS

• Não fora visualizado ao longo do processo, quaisquer documentos, que pudessem avaliar ou medir a qualidade dos serviços prestados pela empresa atualmente contratada, de modo, que tal resultado pudesse ser considerado no momento de uma oportuna negociação e/ou ainda, para fins de avaliarmos a continuidade ou não da prestação dos serviços;

• É pertinente recomendarmos a observância quanto ao contido no Parecer n.º XXXXX/XXXX/JUR/PFUFSC/AGU, de 22/05/2015 (páginas 383 a 386), no qual é feita menção em relação à instauração de sindicância para fins de apurar os fatos e responsabilidades envolvendo a celebração do Termo de Apostilamento, cuja citação, faz alusão a uma prática irregular para o objeto e proposição consolidado por meio daquele ato;

• Recomendamos ao Centro Joinville, que avalie a possibilidade de iniciar um novo processo licitatório, para fins de celebrar um novo termo contratual, adotando-se a modalidade pregão eletrônico, o que pode representar uma disputa com maior número de interessados, favorecendo assim, a ampla competitividade, o que atende os preceitos do interesse público;

• No que tange a menção da contratada em relação ao possível pagamento por parte da UFSC em relação a multas/juros por atraso no repasse concernente as refeições fornecidas aos seus estudantes, é salutar e pertinente trazer à baila que a cláusula terceira do termo de contrato pactuado entre as partes é omissa quanto a esta prerrogativa, e nestes termos, a contratante ao assinar tal contrato consolidou seu “acordo” com tais regras e ausências legais para pleitos futuros.

De todo modo, caso a contratante sinta-se efetivamente prejudicada com recorrentes atrasos conforme faz menção e possua elementos cabíveis para sustentar este argumento, deverá apresentar um requerimento, devidamente fundamentado e com comprovantes que materializem estes atrasos, para que tal condição possa ser avaliada, de acordo com as premissas contidas na Lei n.º 8.666/1993, cujo mérito não podemos apreciar sem base legal ou comprovações do acometimento do relato;

• Recomendamos que para evitar a constância de futuros pleitos no que tange o reequilíbrio econômico-financeiro em contratos pactuados pela UFSC, especialmente considerando os períodos em que os índices de inflação possam ser significativos, que se adotem índices de reajuste nos contratos;

• É importante avaliar a aplicabilidade de inserirmos cláusulas contratuais distintas e melhor detalhadas no que tange a diferenciação em relação a Repactuação dos Contratos e as solicitações de Reequílibrios Econômicos, evitando assim, margens para encaminhamentos sem base legal.

Assim, registre-se nossa manifestação no que tange ao solicitado inicialmente pela Autoridade superior desta Pró Reitoria de Administração, de modo a contribuirmos com as rotinas e demandas desta Instituição, sempre primando pelo prestígio as diretrizes e preceitos da legalidade, que norteiam os atos dos gestores públicos e ainda, com fulcro na Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 2013, que norteia e disciplina as práticas que emoldam as Licitações e Contratos no âmbito da Administração Pública.

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Economista – DPL/PROAD

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx – DPL/PROAD

Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Porto Contador – Diretor do DPL/PROAD

Estudo sobre Propostas de preços apresentada considerando CCT não mais vigente.

Legislação: Constituição da República. Lei 8.666/93. Decreto-Lei 5.452/43. Instrução Normativa 02/08 (SLTI/MPOG). Lei 10.102/01.

Ementa: Propostas de preços/planilhas de custos: elaboração pelos licitantes. Observância às disposições constantes em Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho (ACT’s e CCT’s): inafastabilidade. Propostas de preços/planilhas de custos apresentada considerando CCT não mais vigente. Possibilidade de ajuste interno, sem modificação do valor global. Disposições da Instrução Normativa 02/08 (SLTI/MPOG). Deslindes aventados. Entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU). Entendimento do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG).

Pergunta:

“No caso de um Pregão de serviços continuados, se a empresa não quiser ajustar os valores da planilha de custos com a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) vigente, seria motivo para desclassificação da proposta?

Como a Administração deve proceder caso haja um pedido de repactuação?”

Resposta

Em determinado Pregão para a contratação da prestação de serviços continuados, um dos licitantes apresentou sua planilha de custos, considerando-se as disposições de Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) não mais vigente. Considerando-se isto, antes de adentrarmos na análise propriamente dita dos questionamentos apresentados, salienta- se que é dever dos licitantes, sempre que o objeto da licitação envolver a prestação de serviços, a observância da legislação aplicável e, de igual modo, as disposições constantes nas Convenções Coletivas de Trabalho (CCT’s) e Acordos Coletivos de Trabalho (ACT’s) eventualmente firmados, tanto no que diz respeito aos benefícios concedidos aos seus empregados, quanto no que concerne ao piso salarial a ser observado, quando estabelecido. Isto, aliás, com base no disposto pelo inc. XXVI, do art. 7º, da própria Constituição da República, in verbis: “Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) V - piso salarial proporcional à extensão e complexidade do trabalho.”

Assim sendo, na hipótese de haver legislação específica, Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho correspondentes à determinada categoria profissional, será obrigação do empregador a observância estrita das normas estatuídas em tais documentos vigentes, já que estes têm caráter normativo, sendo, portanto, de

observância obrigatória. Neste sentido, aliás, vejamos as seguintes conceituações dispostas no Decreto-Lei 5.452/43 (Consolidação das Leis do Trabalho – CLT):

Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. (...)

Art. 619 - Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acôrdo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito.

Art. 620 - As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sôbre as estipuladas em Acôrdo. (...)

Art. 622 - Os empregados e as emprêsas que celebrarem contratos individuais de trabalho, estabelecendo condições contrárias ao que tiver sido ajustado em Convenção ou Acôrdo que lhes fôr aplicável, serão passíveis da multa nêles fixada.

Art. 623 - Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acôrdo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Govêrno ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços. Considerando-se, pois, que é dever do empregador observar as disposições da CCT vigente, relativamente à relação junto aos seus empregados, temos que iguais cominações deverão ser observadas quando aquele, na qualidade de licitante, vier a formular sua respectiva planilha de custos, para fins de participação em determinado certame licitatório.

Ou, em outras palavras, as propostas apresentadas pelos licitantes deverão, necessariamente, observar os valores/benefícios indicados pela Convenção Coletiva de Trabalho vigente à época de sua elaboração. Nesse sentido cita-se o entendimento de Xxxxxx XXXXXX FILHO:

... em princípio, não cabe à Administração interferir sobre a autonomia do particular no tocante à fixação da remuneração de seus empregados. No entanto, é obrigatória a observância de pisos salariais, fixados em lei ou em convenções ou dissídios coletivos. Neste caso, não existe autonomia do futuro contratado quanto à determinação da remuneração. A infração ao piso salarial configuraria proposta inexequível, inclusive com

potencial risco de responsabilização da Administração por eventuais verbas devidas aos empregados1 (sem grifos no original).

Neste mesmo sentido, aliás, vede o posicionamento externado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do Acórdão 614/08 – Plenário: “Voto: (...) Não se pode admitir que os contratos firmados com órgãos públicos contemplem pagamentos de mão-de- obra inferiores tanto ao salário mínimo vigente no País quanto aos pisos salariais definidos no âmbito das categorias profissionais.” 2

Pois bem. Uma vez contextualizada a temática afeta à elaboração das planilhas de custos, pelos licitantes, sob o viés da necessária observância aos Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho, passar-se-á, ato contínuo, à análise precípua dos questionamentos, a qual será apresentada de forma individualizada, com os seus respectivos deslindes, a fim de facilitar-lhe a compreensão, conforme segue.

1) No caso de um Pregão de serviços continuados, se a empresa não quiser ajustar os valores da planilha de custos com a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) vigente, seria motivo para desclassificação da proposta?

Considerando-se a necessidade de observância da CCT vigente por parte do licitante, o simples fato da planilha de custos apresentada não tê-la observado, já seria motivo bastante e suficiente para a desclassificação da proposta. Contudo, em determinados casos, com vistas à manutenção da proposta/licitante e, por conseguinte, objetivando-se à ampliação da disputa e, a busca pela vantajosidade das propostas, tem-se admitido a readequação interna das planilhas apresentadas, de modo a adequar-se as rubricas cotadas em desconformidade, desde que sem modificação do valor global da proposta.

Neste sentido, vede as seguintes disposições da Instrução Normativa 02/08 (SLTI/MPOG), in verbis:

Art. 29 - Serão desclassificadas as propostas que:

I - contenham vícios ou ilegalidades; (...)

IV - apresentarem preços que sejam manifestamente inexeqüíveis; e (...)

§2º A inexeqüibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, desde que não contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta. (...)

Art. 29-A (...) omissis.

§2º Erros no preenchimento da Planilha não são motivo suficiente para a desclassificação da proposta, quando a Planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação.

§3º É vedado ao órgão ou entidade contratante fazer ingerências na formação de preços privados por meio da proibição de inserção de custos ou exigência de custos mínimos que não estejam diretamente relacionados à exequibilidade dos serviços e materiais ou decorram de encargos legais (sem grifos no original).

Vê-se, pois, que a possibilidade de ajustamento da planilha em casos de erros no seu preenchimento será lídima, desde que a correção não resulte em majoração do preço ofertado. Bem como se comprove que os valores propostos são suficientes para arcar com todos os custos da contratação. Neste sentido, vede o seguinte entendimento externado pelo Tribunal de Contas da União (TCU):

Voto: (...)

7. Com relação aos itens de custo não cotados ou cotados a menor pela empresa vencedora do certame (como o “Seguro de Acidente de Trabalho”, a “Assistência Social Familiar Sindical”, a “Assistência Social” e os benefícios indiretos concedidos pelas empresas aos empregados), não chegam a invalidar a proposta da licitante, mas devem ser objeto de acompanhamento pelo CBPF, com a verificação do cumprimento, pela contratada, de suas obrigações trabalhistas em conformidade com a legislação, de forma a resguardar a Administração de eventual responsabilização solidária, não podendo essas obrigações importar em eventual acréscimo contratual, considerando que a empresa tem o dever de honrar sua proposta na licitação, prestando os serviços contratados pelo preço acordado entre as partes.

(...)

Acórdão: (...)

9.2.2. verifique, no âmbito do Contrato 03.004.00/2008, o efetivo recolhimento das seguintes parcelas trabalhistas, vencidas e vincendas, não acatando eventual repactuação de valores motivada pela mera observância das obrigações a cargo da contratada, consoante as disposições das cláusulas 13a e 16a do contrato e o art. 23 da IN 02/2008, da SLTI/MP3 (sem grifos no original).

Esse também é o posicionamento externado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no Manual de Orientação para Preenchimento da Planilha de Custo e Formação de Preços da Instrução Normativa 02/08 (SLTI/MPOG):

Releva ainda saber o procedimento a ser adotado quando a Administração constata que há evidente equívoco em um ou mais dos

itens indicados pelas licitantes. Não penso que o procedimento seja simplesmente desclassificar o licitante. Penso sim que deva ser avaliado o impacto financeiro da ocorrência e verificar se a proposta, mesmo com a falha, continuaria a preencher os requisitos da legislação que rege as licitações públicas - preços exeqüíveis e compatíveis com os de mercado.

Exemplifico. Digamos que no quesito férias legais, em evidente desacerto com as normas trabalhistas, uma licitante aponha o porcentual de zero por cento. Entretanto, avaliando-se a margem de lucro da empresa, verifica-se que poderia haver uma diminuição dessa margem para cobrir os custos de férias e ainda garantir-se a exeqüibilidade da proposta.

Em tendo apresentado essa licitante o menor preço, parece-me que ofenderia os princípios da razoabilidade e da economicidade desclassificar a proposta mais vantajosa e exeqüível por um erro que, além de poder ser caracterizado como formal, também não prejudicou a análise do preço global de acordo com as normas pertinentes.

Afirmo que a falha pode ser considerada um erro formal porque a sua ocorrência não teria trazido nenhuma conseqüência prática sobre o andamento da licitação. Primeiro, porque não se pode falar em qualquer benefício para a licitante, pois o que interessa tanto para ela quanto para a Administração é o preço global contratado.

Nesse sentido, bastaria observar que a licitante poderia ter preenchido corretamente o campo férias e de forma correspondente ter ajustado o lucro proposto de forma a se obter o mesmo valor global da proposta.

Segundo, porque o caráter instrumental da planilha de custos não foi prejudicado, pois a Administração pôde dela se utilizar para avaliar o preço proposto sob os vários aspectos legais.

Em suma, penso que seria um formalismo exacerbado desclassificar uma empresa em tal situação, além de caracterizar a prática de ato antieconômico. Rememoro ainda que a obrigação da contratada em pagar os devidos encargos trabalhistas advém da norma legal (art. 71 da Lei 8.666/93), pouco importando para tanto o indicado na planilha de custos anexa aos editais de licitação.

Raciocínio idêntico aplica-se quando a cotação de item da planilha apresenta valor maior do que o esperado. Ora, o efeito prático de tal erro, mantendo-se o mesmo preço global, seria que o lucro indicado na proposta deveria ser acrescido do equivalente financeiro à redução de valor do referido item da planilha.

Da mesma forma, na linha do antes exposto, em sendo essa proposta a mais vantajosa economicamente para a Administração e ainda compatível com os preços de mercado, não vislumbro motivos para desclassificá-la.

No Relatório que acompanha a Decisão 577/2001 - Plenário, consta uma boa delineação da questão efetuada pela unidade técnica, sendo que esta Corte acolheu os pareceres precedentes no sentido aqui defendido:

“Evidentemente espera-se não haver diferenças entre a informação posta na planilha e aquela exigida pela lei ou pelo acordo. Mas, e se houver? Só há duas alternativas, cuja validade cabe discutir:

1ª) acata-se a proposta, mas o proponente tem que suportar o ônus do seu erro (que resulta em uma oferta menos competitiva, se o valor informado for maior que o exigido, ou em uma redução da margem de lucro inicialmente esperada, na situação inversa); ou

2ª) desclassifica-se a proposta sumariamente, o que não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa, dentro dos limites de atuação estabelecidos pelo legislador. (...)

III - Sob a ótica antes exposta, não vislumbro que tenha sido plenamente correta a conduta dos gestores ao agirem com formalismo exacerbado. Deixo contudo de propor a aplicação de sanções pelo fato de saber que a matéria ainda não está totalmente sedimentada4 (sem grifos no original).

Da leitura dos excertos acima citados é possível concluir que nos casos em que restar comprovada a existência de omissões/erros na planilha de custos apresentada pelo licitante, a exemplo da situação em comento, a Administração Licitadora tem duas alternativas possíveis:

1ª) Acatar a proposta obrigando o proponente a suportar o ônus de seu erro, o que significa dizer que o licitante terá que manter o valor da proposta; viabilizando-se tão somente a adequação interna de suas parcelas. Isto, em compasso não apenas com o destacado §2º, do art. 29-A, da Instrução Normativa 02/08 (SLTI/MPOG), mas também

com o entendimento do TCU e do MPOG. Posicionamento este com o qual coaduna esta Orientação Jurídica ou;

2ª) Desclassificar a proposta sumariamente, o que no entendimento do MPOG, “não deixa de ser uma medida drástica, se considerarmos que a licitação não é um fim em si mesma, mas meio para a Administração selecionar a oferta que lhe for mais vantajosa.”5

Ao que poderia haver eventual questionamento por parte do licitante prejudicado, bem como, por parte do Controle de Contas (interno e/ou externo) considerando-se o excesso de rigorismo na conduta praticada pela Administração, em detrimento da vantajosidade que se alcançaria.

Considerado o exposto, em linha de princípio, vislumbra-se a possibilidade de realinhamento interno da planilha de custos, de modo a se ajustarem as rubricas atreladas à CCT, desde que mantido o valor global da proposta. E, na hipótese da licitante não concordar com o ajuste nestes termos, não restará alternativa à Administração que não a desclassificação da proposta correspondente.

2) Como a Administração deve proceder caso haja um pedido de repactuação? Conforme visto, duas alternativas se apresentam possíveis, quais sejam: a) a licitante ajusta internamente sua proposta sem a majoração do preço global (suportando, portanto, o ônus de seu erro de elaborar sua planilha de custos com base em CCT não mais vigente); b) ou, então, diante de sua negativa a tal ajuste, terá cabimento a desclassificação da proposta. Veja-se, então, que ao adotar-se a primeira hipótese aventada, os custos atrelados à CCT e cotados de modo equivocados já serão objeto de adequação por meio do ajuste interno da planilha de custos, não havendo que se falar em desequilíbrio econômico-financeiro e, por consequência, não terá cabimento a concessão de repactuação. Neste sentido, aliás, cite-se uma vez mais o teor do Acórdão 2.554/10 – Primeira Câmara do TCU:

Voto: (...)

7. Com relação aos itens de custo não cotados ou cotados a menor (...), não podendo essas obrigações importar em eventual acréscimo contratual, considerando que a empresa tem o dever de honrar sua proposta na licitação, prestando os serviços contratados pelo preço acordado entre as partes. (...)

Acórdão: (...)

Por fim, a título de complemento, diferentemente seria, por hipótese, se a proposta da licitante tivesse sido apresentada considerando CCT vigente e, após a sua apresentação, tivesse sobrevindo nova CCT. Nesta situação, e apenas nesta, a partir da nova CCT seria devida a majoração dos custos da planilha correspondentes, pela via da repactuação.

Isto porque, o termo inicial da contagem do interstício de 1 (um) ano para fins da concessão de repactuação não é a data da assinatura do contrato, mas sim, nos termos do que prevê o inc. XI, do art. 40, da Lei 8.666/93 (c/c §1º, do art. 3º, da Lei 10.102/01) a “a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir” (sem grifos no original); sendo que o aludido orçamento, in casu, será a data da CCT. Neste sentido, vejam-se os seguintes esclarecimentos constantes na Instrução Normativa 02/08 (SLTI/MPOG):

Art. 38 - O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou;

II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos.

Art. 40 - As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo, convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação.

§1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva (sem grifos no original).

Neste caso, portanto, a licitante já teria direito à majoração dos valores constantes em sua proposta, mesmo antes da assinatura do contrato (considerando-se a data do fato gerador, qual seja, a superveniência da nova CCT). Ocorre que, inexiste previsão legal específica que agasalhe a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro em sede de propostas, mas, antes, apenas no bojo contratual (salvo as hipóteses dispostas nos arts. 24, inc. XI, e 64, §4º, ambos da Lei 8.666/93). Neste diapasão, leiam-se as seguintes passagens do Acórdão 474/05 – Plenário do TCU:

14. Por outro lado, não há autorização legal que permita a assinatura contratual com os valores já corrigidos, pois tanto a Lei 8.666/93 quanto a Lei 10.192/01, regedoras da matéria, estabelecem apenas a possibilidade de reajuste de contratos e não de propostas.

15. O princípio da manutenção da equação econômico-financeiro, por sua vez, impõe que, nos casos de já se ter passado mais de um ano da apresentação da proposta ou da elaboração do orçamento a que ela se referir, deve o início da execução contratual ocorrer com os preços reajustados. Caso contrário, a execução contratual se iniciará com preços extremamente desatualizados, provocando o enriquecimento ilícito da Administração.

Esse entendimento mantém a relação original entre encargos e vantagens da relação contratual, pois é condição da manutenção do equilíbrio que a partir de um ano da data-base das propostas os preços sejam reajustados. Ou seja, o máximo de defasagem de preços que o contratado deve suportar é aquela referente a um ano (art. 28 da Lei 9.069/95 e art. 2o da Lei 10.192/01). Impor mais do que isso, o que ocorreria na questão aqui tratada caso os contratos fossem executados sem prévia atualização, implicaria a quebra do equilíbrio.

16. Veja-se a respeito as lições de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx acerca do tema, transcritas no parecer do Ministério Público, ao dispor que intangibilidade da equação econômico-financeira “corresponde à necessidade de manutenção, durante todo o período da contratação, da relação original entre encargos e vantagens patrimoniais assegurados ao particular”. (grifos meus).

17. Diante dessas considerações, o procedimento viável, porque compatível com as normas antes citadas e com a preservação do equilíbrio entre as partes contratantes, é o de se firmar o contrato com os valores originais da proposta e, antes do início da execução contratual, celebrar-se termo aditivo que contemple o reajuste necessário (sem grifos no original)

À vista das considerações apresentadas, se a Administração estivesse diante de casuística nos termos aventados (o que não nos parece ser o caso), seguindo-se o posicionamento adotado pelo TCU, ainda assim entendemos que, in casu, não seria cabível a repactuação da proposta; devendo o contrato ser celebrado com base no preço proposto, sem considerar-se, portanto, ainda neste momento a devida majoração e, logo após, fosse celebrado termo aditivo, por meio do qual aí sim se atualizaria o preço ofertado, com base na nova CCT.

0XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 592.

2TCU. Acórdão 614/08. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. Data da Sessão: 09/04/08.

3TCU. Acórdão 2.554/10. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. DOU: 21/05/10.

4Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxx_xxxxxxxxxxxxx_xxxxxxx a_de_custo_-_27-05- 2011.pdf>. Acesso: 21/03/16.

5Disponível em:

<xxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxx_xxxxxxxxxxxxx_xxxxxxx a_de_custo_-_27-05-2011.pdf>. Acesso: 21/03/16.

6TCU. Acórdão 2.554/10. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx. DOU: 21/05/10.

Elaboraça˜o

Responsável: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx – Contadora - DPL/PROAD

Formatação: Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx – Assistente em Administração – DPL/PROAD Colaboração: Xxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx – Contador – DPL/PROAD

Referência de Destaque: Nelca – Núcleo de Apoio aos Compradores Públicos

Florianópolis, 01 de agosto de 2016.

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COMISSÃO PERMANENTE DE REPACTUAÇÃO DE CONTRATOS FLUXOS E PROCEDIMENTOS PARA REPACTUAÇA˜ O E REEQUILI'BRIO-FINANCEIRO

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