TESIS PRESENTADA

Con la evolución del Internet y del comercio dentro del mismo, el ser humano se ha visto en la necesidad de crear contratos adecuados para el correcto uso del Internet y, por ende, de las ventajas que el mismo ofrece. Así también el comercio a través del Internet utiliza estas ventajas para poder crecer dentro del mundo virtual y llegar así a los usuarios de Internet y posibles clientes.

Una de las ventajas del Internet es la accesibilidad de la información, la cual se encuentra el línea y de fácil acceso para los usuarios del Internet, pero para poder guardar estos datos en Internet se utilizan servidores que serán los encargados de almacenar los mismo, por ello se creó el contrato de hosting, contrato por el cual una persona individual o jurídica pone al servicio de otra, un espacio físico y digital en el cual se hospeda una página web con el fin de que la misma sea accedida por medio del Internet a cambio de una prestación económica.

Por otro lado, el comercio para poder llegar a los usuarios del Internet y poder promocionar sus productos, utilizan medios de publicidad innovadores para atraer a los posibles clientes. Un tipo de publicidad innovadora que se utiliza en la actualidad es la publicidad advergaming, la cual para ser contratada se utiliza el contrato de advergaming, que consiste en aquel contrato donde una persona, denominada anunciante, le solicita a una agencia de publicidad la creación de una publicidad para ser vista en juegos o un juego que sea publicidad, a cambio de una contraprestación económica. Un ejemplo de ello son los anuncios que aparecen en los juegos en línea.

Ante lo anteriormente expuesto, se procede a realizar el presente trabajo, el cual se espera sea de utilidad y guía para el estudio y entendimiento de los contratos de hosting y advergaming, contratos que son de naturaleza mercantil atípica. Para

poder entender de mejor manera los contratos mencionados, la presente tesis se desarrolla en cuatro capítulos.

El primer capítulo explicará los contratos de forma general, por tal motivo el mismo se encuentra dividido en dos secciones siendo en la primera en la cual se desarrollará los contratos en forma general, incluyendo definición, características, elementos, forma de los contratos, capacidad para contratar y clasificación de los mismos. En la segunda sección del capítulo se expondrá lo relacionado a los contratos mercantiles como lo es su definición, características, elementos y principios.

El segundo capítulo de la presente tesis tiene como fin el estudio de la clasificación de los mismos, en el cual se encontrará la clasificación general de los contratos mercantiles, y de forma más específica se desarrollarán los contratos típicos mercantiles y los contratos atípicos mercantiles, para ellos se expondrá la definición, características, clasificación y forma de ambos. También se explicará la forma de trasformar los contratos atípicos a típicos y por último, los contratos atípicos más utilizados en Guatemala.

El capítulo siguiente, capítulo tercero, se centrará en lo que son los contratos de hosting y advergaming, por ende, y de igual forma que el capítulo primero, este capítulo se encuentra dividido en dos secciones, siendo la primera sección dedicada al contrato de hosting en la cual se encuentra la definición, naturaleza jurídica, elementos, características, obligación de brindar alojamiento, finalidad, aspectos importantes del contrato y esquema del funcionamiento del contrato. La segunda sección se centrará en el contrato de advergaming, lo que son definiciones de publicidad, contrato de publicidad y contrato de advergaming, naturaleza jurídica, elementos, características, modalidades del contrato de advergaming, pactos especiales del contrato, reglas supletorias aplicables y esquema del funcionamiento del contrato.

Por último, el capítulo cuarto se explicará el uso y expansión de los contratos de hosting y advergaming en Guatemala, así como también, en el caso del contrato de advergaming, la falta de utilización del mismo.

Y finalizando la tesis con las conclusiones y recomendaciones nacidas del estudio del presente trabajo de investigación.

CAPÍTULO I CONTRATOS

1. DE LOS CONTRATOS

1.1 DEFINICIÓN

Para dar una definición acertada de contrato, primero hay que recordar que todo contrato es un negocio jurídico, pero no todo negocio jurídico es en contrato. El negocio jurídico es aquella declaración de voluntad que es creadora de efectos jurídicos. Dichos efectos pueden recaer en una o varias personas.

Ya teniendo una idea de lo que es negocio jurídico, se puede intentar dar una definición de lo que es contrato. Muchos son los autores y cuerpos legales que lo definen o conceptualizan, por ello, para dar una definición certera del mismo, hay que analizar dichas definiciones.

Para el tratadista Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx el contrato es “el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico”1

Para el Doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx, en su texto “El Negocio Jurídico”; afirma que “el contrato es el negocio jurídico por excelencia”2, y citando x Xxxx-Xxxxxx afirma que el “contrato es todo acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan.”3

El autor Xxxxxxxxx Xxxxx define el contrato como “el negocio jurídico bilateral, constituido por el acuerdo pleno, consciente y libre de voluntades de dos o más personas particulares, iguales ante la ley, que fundado en una causa lícita produce

1 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx; Diccionario de Derecho Usual, Tomo I; Sexta Edición; Buenos Aires, Argentina; 1968, pags. 497 y 498.

0 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx; Xx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx; Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx; 2008; pag. 61.

3 Ibid., pag. 63.

efectos jurídicos idóneos para crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones de naturaleza patrimonial.”4

Xx Xxxx y Vara en su “Diccionario de Derecho” define al contrato como el “convenio en virtud del cual se produce o se transfiere una obligación o un derecho”5

El autor Xxxxxx Xxxxxx da una definición del contrato diciendo que “hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.”6

La Doctora Xxxxxx Xxxx sostiene que el contrato es el “acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.”7, dicha definición es la que se encuentra en el Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina8, en su artículo 957.

El Código Civil de Guatemala, Decreto Ley 106, regula en su artículo 1517 que “hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”, por otro lado el Código Civil Federal de México9, regula en sus artículos 1792 y 1793 que el convenio es el “acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones” y que “los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos.”, el Código Civil de España, en su artículo 1254 regula que

4 XXXXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx; Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles (Parte General); Primera Edición; Guatemala, Guatemala; 2013; pag. 207.

0 XX XXXX X XXXX, Xxxxxx; Diccionario de Derecho, Novena Edición, México, 1980, pag. 177.

6 XXXXXXX, Xxxxxx; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1ra. Edición Electrónica; Guatemala, pag. 218.

7 XXXX, Xxxxxx Xxxxxx; Contratos Civiles y Comerciales en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,

1ra. Edición; Argentina; 2015, pag. 20.

8 Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina, 2014.

9 Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos, 1928.

“el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”10

Por último La Enciclopedia define al contrato como el “pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas”11

Ya conociendo como definen al contrato algunos autores y normas legales, se puede crear una definición propia, siendo el contrato el “Acuerdo pleno, consciente y libre de voluntades de dos o más personas, que se obligan mutuamente a crear, regular, modificar, transferir o extinguir obligaciones o derechos”12.

1.2 CARACTERÍSTICAS

El Diccionario de la Lengua Española define la característica como lo “perteneciente o relativo al carácter”, así como “Dicho de una cualidad, que da carácter o sirve para distinguir a alguien o algo de sus semejantes”13, así que al referirnos a las características de los contratos hacemos referencia a lo que los distingue unos de otros.

Algunas de las características de los contratos, también pueden ser tomadas como clases de contratos, las cuales se indicarán más adelante; siendo las características más importantes:

1.2.1 El carácter patrimonial: Consiste en que todo objeto de contrato debe de ser susceptible a una valoración económica.

10 Código Civil de España, Real Decreto de 24 de julio de 1889.

11 XXXXXX, La Enciclopedia, Tomo 5; Xxxxxxxx, 0000, pag. 3757.

12 Definición propia.

13 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Vigesimotercera edición, España, 2014.

1.2.2 Nominado: Que el contrato posee un nombre o denominación.

1.2.3 Innominado: Que el contrato carece de nombre.

1.2.4 Preparatorio: Es aquella característica en la cual se puede notar que el contrato en sí está preparando un negocio a futuro, ósea, es un antecedente del contrato final.

1.2.5 Definitivo: Característica que indica que el contrato se cumple al momento de su aceptación.

1.2.6 Unilateral: Que solo depende de la voluntad de una persona.

1.2.7 Bilateral: Que depende de la voluntad de dos o más personas.

1.2.8 Oneroso: Ésta característica tiene relación directa con la característica patrimonial, ya que indica que el contrato posee un valor para las partes.

1.2.9 Gratuito: Al igual que la característica anterior, en esta el contrato posee un valor pecuniario, pero el mismo solo es pagado por una de las partes.

1.2.10 Aleatorios: Aquella característica que depende de la suerte o el azar para su valoración económica.

1.2.11 Conmutativo: Se refiera a que las obligaciones o derechos insertas en los contratos son equivalentes y recíprocas entre las partes

1.2.12 Consensual: Característica que indica la voluntad y consentimiento de las partes dentro del contrato.

1.2.13 Real: Característica que indica que además del consentimiento de las partes, se debe de entregar de forma física o material el objeto del contrato.

1.2.14 Formal: Conjunto de características que deben de contener los contratos, con el fin de que los mismos sean válidos.

1.2.15 Solemne: Conjunto de características especiales legalmente establecidas que deben de contener los contratos, con el fin de que los mismos sean válidos, ya que sin estas el contrato no produce ningún efecto. Ejemplo ser redactado en escritura pública.

1.2.16 Principal: Que dicho contrato no depende de otro para su cumplimiento.

1.2.17 Accesorio: Que el contrato depende de otro contrato para que sea válido.

1.2.18 Instantáneos: Que el contrato se cumple en un solo momento.

1.2.19 De Tracto Sucesivo: Que para el cumplimiento del contrato se debe de realizar en sucesivos momentos.

1.3 ELEMENTOS

Para entender los elementos de los contratos, primero debemos entender que es un elemento. La Enciclopedia define al elemento como “fundamento, móvil o parte integrante de una cosa”14. El Diccionario del Español Jurídico define al elemento como la “parte, componente, miembro de un ente, organización o construcción”15

14 XXXXXX, La Enciclopedia, Tomo 7; Xxxxxxxx, 0000, pag. 5013.

15 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario del Español Jurídico, España, 2016.

Con lo anterior podemos definir al elemento del contrato como aquellas “partes del contrato indispensables para su formación”16. Los contratos poseen varios elementos que se agrupan según su función dentro del mismo.

Según varios autores los elementos de los contratos se dividen en tres grupos:

1. Elementos Esenciales

2. Elementos Naturales

3. Elementos Accidentales

Para otros autores también toman como elementos de los contratos los siguientes:

1. Elementos Personales

2. Elementos Reales

3. Elementos Formales

Para tener una mejor visión de los elementos de los contratos, serán explicados a continuación.

1.3.1 Elementos esenciales:

Los elementos esenciales se pueden entender como aquellos que “integran el negocio y a los que hacen de él un negocio de una especie determinada, y sin los cuales o no habría negocio, o éste sería de otra especie”17

Para Xxxxxx Xxxxx los elementos esenciales “son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurídico o muda en otro diferente al inicialmente propuesto.” 18

16 Definición propia.

17 XXXXX XXXXX, Xxx Xxxxxx y XXXXX XXXXXX, Xxxxxx; Elementos del Negocio Jurídico, Revista Judicial N- 12, Corte Suprema de Justicia, San Xxxx, Xxxxx Rica, pag. 209

18 XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx, Teoría General del Contrato, Chile; pag. 6

Para el Doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx los elementos esenciales son “aquellos que son indispensables para la validez y la eficacia del contrato”19

En resumen, los elementos esenciales “son aquellos elementos indispensables de un negocio jurídico (contrato) para que el mismo nazca, tenga validez y eficacia.”20

Los elementos esenciales de los contratos los podemos tipificar en:

a. Generales o comunes: “son los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurídico.”21

b. Espéciales o particulares: “son aquellos que permiten singularizar un determinado acto jurídico, atendida su naturaleza o estructura.”22

El Código Civil de Guatemala, reconoce los elementos esenciales de los contratos en los artículos 1251 y 1518 en los cuales regulan que para la validez de un contrato o negocio jurídico se necesita la capacidad legal de las partes, consentimiento y objeto lícito.

De forma general, podemos indicar que los elementos esenciales son:

1.3.1.1 Capacidad Contractual:

El tratadista Xxxxxxxxx Xxxxx señala que este elemento requiere que las partes del contrato “tengan plena capacidad civil, tanto en el sentido de ser mayores de edad, como en lo concerniente a poder hacer declaraciones válidas de voluntad y disponer de su patrimonio sin más limitaciones que las que expresamente impone la ley.”23

“El negocio requiere la capacidad de los sujetos, no sólo en el sentido de posibilidad de entender y querer, sino también en el de capacidad

19 XXXXXXX, Op. Cit., pag. 182

20 Definición propia.

21 XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx; Teoría General del Contratos, Op. Cit., pag. 6

22 Ibid pag. 6

23 XXXXXXXXX XXXXX, Op. Cit., pag. 45

legal, de modo que pueda efectuarse con arreglo a las leyes un negocio válido y eficaz.”24

Para Xxxxxxxx Xxxxxxx la capacidad es “un presupuesto de validez y de la eficacia del contrato.”25

Con lo anterior podemos indicar que la capacidad contractual es el “elemento esencial mediante el cual se confirma la capacidad civil de las partes para que la declaración de su voluntad sea válida y por ende confirme la validez y eficacia del contrato.”26

1.3.1.2 Consentimiento:

En relación a este elemento hay que hacer la observación que dependiendo en qué tipo de negocio jurídico se realice, así será denominado. Si nos referimos a negocios jurídicos unilaterales se le conocerá como “voluntad”; mientras que, si hablamos de negocios jurídicos bilaterales, como el contrato; se denominará “consentimiento”.

Para Xxxxxx Xxxxx el consentimiento “es el acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un resultado jurídico.”27 Xxxxxxxx Xxxxxxx, citando x Xxxx Xxxxxx, define al consentimiento como “el común acuerdo de las partes sobre la celebración del contrato, que contiene su reglamentación y se proyecta sobre todos los elementos que lo integran.”28

24 XXXXX XXXXX Y XXXXX XXXXXX, Op. Cit., pag. 224

25 XXXXXXX XXXXXX, Op. Cit., pag. 188

26 Definición propia.

27 Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxx; Teoría del Acto Jurídico, Op. Cit., pag. 19.

28 XXXXXXX XXXXXX; Op. Cit., pag. 195

También se puede entender que el consentimiento es “el acuerdo de voluntades de dos o más sujetos”29, y por ende este consentimiento o voluntades, pueden distinguirse en tres fases:30

1. La voluntad interna

2. La declaración que emite cada sujeto

3. La voluntad o intención común

Para Xxxxxxxxx Xxxxx el consentimiento “lo constituyen dos o más declaraciones de voluntad provenientes de personas capaces, que coinciden plenamente en un asunto patrimonial de interés común…es, pues, un acuerdo pleno, genuino, consciente y libre al que se le reconoce categoría de atadura lícita, exigible y eficaz. Por eso se dice que las partes son libres de atar su voluntad, pero una vez atadas, no depende de su voluntad unilateral desligarse del convenio o pacto.”31 Así mismo, el citado autor, indica que la formación del consentimiento, al ser de naturaleza bilateral, como ya se mencionó al inicio de este apartado; está conformada por dos etapas: a) La Oferta: consistente “en la manifestación expresa o tácita de una persona a otra o al público, haciéndole saber su disposición u ofrecimiento de celebrar determinado contrato.”32, y b) La aceptación: que “es la respuesta afirmativa de quien recibió la oferta de negocio jurídico”33

En resumen el consentimiento es la “declaración de las voluntades de las partes dentro de un contrato”34

29 XXXXX XXXXX Y XXXXX XXXXXX, Op. Cit., pag. 239

30 Ibíd. pag. 239

31 XXXXXXXXX XXXXX; Op. Cit., pag 211

32 Ibíd. pag. 215

33 Ibíd. pag 218

34 Definición propia.

1.3.1.3 Objeto:

Xxxxxx Xxxxx define al objeto como aquel al que le “corresponde al fin que persiguen las partes que lo otorgan o celebran” y citando a Xxxxxxx Xxxxxxx lo define como “el conjunto de derechos y obligaciones que él crea, modifica o extingue”35

Para Xxxxxxxxx Xxxxx el objeto “lo constituyen las cosas y los servicios lícitos, posibles y susceptibles de enajenación sobre los que recae siempre la prestación, es decir, la conducta de dar, hacer o no hacer a la que el deudor se obligó en beneficio o interés del acreedor.”36

El Código Civil de Guatemala, en su artículo 1538 regula el objeto de los contratos al reconocer que no solo las cosas materiales pueden ser objeto de contrato, sino que también las cosas que existan a futuro, y en caso de no ser una cosa el objeto, reconoce las obligaciones y derechos insertos dentro del contrato, los cuales deben de ser posibles y determinados.

En síntesis, el objeto del contrato es “toda aquella cosa material, presente o futura; derecho u obligación en la cual se está basando el contrato y que las mismas deberán ser posibles, determinadas y lícitas.”37

1.3.1.4 Causa:

Sobre el elemento causal de los contratos, hay variadas opiniones, pero las más acertadas, en mi opinión, son que la causa si forma parte del contrato, pues es el fin que se persigue.

35 XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx; Teoría del Acto Jurídico, Op. Cit., pag 60

36 XXXXXXXXX XXXXX Op. Cit., pag. 231

37 Definición propia

El Doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx define a la causa del contrato como “el propósito o fin común que persiguen las partes con su celebración”38, por otro lado Xxxxxx Xxxxx, define la causa del contrato como el “interés jurídico que induce a cada una de las partes a contratar”39, asimismo, expresa que otros autores definen con mayor precisión la causa del contrato indicando que está conformado por “los motivos que mueven a cada contratante a celebrar el acto.”40

1.3.1.5 Formal:

“Son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse algunos actos jurídicos, por disposición de la ley.”41

1.3.2 Elementos naturales:

Los elementos naturales son aquellos “que no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.”42 En sí, los elementos naturales son propios de la naturaleza del objeto del contrato, y por ende se encuentran ligados con el mismo, sin embargo, si las partes desean excluir estos elementos lo deben de hacer de forma expresa en el contrato.

1.3.3 Elementos accidentales:

Los elementos accidentales, también son conocidos con los nombres de “modalidades contractuales”, “modalidades de los contratos”, “autodelimitaciones de voluntad”, etc.

Xxxxxx Xxxxx define estos elementos como aquellos “que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero pueden agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo estipule.”43

38 XXXXXXX XXXXXX, Op. Cit., pag. 220.

39 XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx; Teoría del Acto Jurídico, Op. Cit., pag. 73 y 74.

40 Ibíd., pag. 74

41 Ibíd., pag. 99

42 XXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx, Teoría General del Contrato, Op. Cit., pag. 6

43 Ibíd., pag. 6

Los elementos accidentales son aquellas clausulas restrictivas que configuran, regulan y modifican los efectos normales y la eficacia de los contratos. Estas cláusulas, son insertadas o introducidas por voluntad de las partes; lo que significa que naturalmente no pertenecen al negocio jurídico o contrato, por ende, no son indispensables para la realización del mismo.

Sin embargo, cuando estos elementos o cláusulas son agregadas al contrato, pasan a formar parte esencial para el cumplimiento del mismo, pero sí no son agregados, el contrato puede subsistir sin los mismos.

En la actualidad, los elementos accidentales son tres:

1. Condición

2. Plazo

3. Modo

Los cuales pueden ser insertados una, dos o las tres en un contrato, siempre y cuando los mismos no se contradigan entre sí.

1.3.3.1 La condición:

Cuando nos referimos a la condición, la primera definición que viene a nuestra mente es aquel acontecimiento futuro e incierto, lo que indica que, para el cumplimiento de un contrato, se espera que suceda algo para que el mismo se lleve a cabo. El Código Civil en sus artículos 1269 al 1278 regula los negocios jurídicos condicionales.

1.3.3.1.1 Clases:

La condición, por su propia naturaleza, tiene muchas y variadas clasificaciones. Estas clasificaciones las podemos encontrar tanto en doctrina como en los ordenamientos jurídicos de cada país. Siendo las más importantes: a) Condición suspensiva: es aquella condición en la

cual los efectos del contrato se suspenden hasta el momento de cumplirse la condición, o sea que cumplida la condición da nacimiento al contrato; b) Condición resolutoria: es la condición en la que los efectos, derecho y obligaciones dentro del contrato finalizan al momento de cumplirse con la condición; c) Condiciones positivas: está la posibilidad de que la condición ocurra o se realice. Es aquella en la que no existe un impedimento para que la condición se cumpla; d) Condiciones negativas: no hay posibilidad de que la condición se realice; e) Condiciones potestativas: es la condición que depende de la voluntad de una o varias personas a las que se les ha impuesto la misma; f) Condiciones legales: condiciones que nacen o se encuentran determinadas por la ley; g) Condiciones de derecho: condiciones que nacen y dependen de su naturaleza, como lo es el nacimiento, matrimonio, muerte, etc., entre otras condiciones existentes.

1.3.3.2 El plazo:

El plazo se entiende como aquel acontecimiento futuro cierto. Esto quiere decir que es el lapso de tiempo fijado para que se realice una acción. También se puede entender como el vencimiento para la realización de una acción, derecho y obligación.

Otra forma más completa para definir el plazo seria como “aquel acontecimiento futuro y cierto en que se fija una fecha para la adquisición o pérdida de un derecho u obligación”44

1.3.3.2.1 Clases:

Al igual que la condición, el plazo tiene varias clases, las cuales están dispersas en leyes y en doctrina, las clases de plazo que más nos interesan son: a) Plazo suspensivo: cuando el plazo señala el día de inicio de los efectos del negoció jurídico; b) Plazo resolutorio: es el plazo que señala el fin de los efectos del negocio jurídico; c) Por su origen:

44 Definición propia.

c.1) Plazo contractual: también conocido como convencional, es el que nace del acuerdo de las partes dentro del contrato y que es plasmado en el mismo, y c.2) Plazo judicial: plazo que es determinado por el órgano jurisdiccional; d) Por su forma: d.1) Plazo expreso: el plazo se señala o indica de manera clara y directa, y d.2) Plazo tácito: plazo en el cual no se indica de forma directa el mismo, pero este se infiere o se deduce; y e) Por su grado: e.1) Plazo determinado absoluto: plazo en el que se determina con precisión el día o fecha de inicio o finalización de los efectos del contrato o el contrato mismo; e.2) Plazo determinado relativo: plazo que se realiza por medio de un cómputo de tiempo; y e.3) Plazo indeterminado: también se le conoce como indefinido, es el plazo en el cual se determina el inicio de los efectos, pero no se sabe cuándo van a finalizar estos.

1.3.3.3 El modo:

El modo se puede entender como “toda disposición onerosa por medio de la cual quien quiera mejorar a otro limita su promesa exigiendo de él una prestación y obligándole a ella a cambio de lo que recibe”45

La definición anterior es algo difícil de entender, por ello se presenta la siguiente definición “carga que se le impone al beneficiario de un negocio jurídico gratuito, que debe de ser cumplida por este”.46

Lo que significa que en un contrato a título gratuito se le impone una carga al beneficiario con el fin de que este cumpla con lo establecido en el contrato. El ejemplo clásico sobre la carga en un negocio jurídico, o sea el modo, es la donación entre vivos con usufructo vitalicio a nombre del donador.

00Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxxx; Diccionario de Derecho Usual, Tomo II, página 721.

46 Definición propia

Pero al estudiar de forma más profunda el modo realmente no solo es una carga en los contratos o negocios a título gratuito, sino que también en otro tipo de negocios, por ejemplo, la compra de un bien inmueble sobre el cual pesa una hipoteca, el comprador sabe que el inmueble que está comprado le salió a un precio más barato porque sobre el mismo bien pesa una hipoteca que se compromete a pagar.

Así que en resumen se puede afirmar que el modo es aquella “carga que se le impone al beneficiario de un negocio jurídico que debe ser cumplida por este”.47

1.3.4 Elementos personales:

Son las personas individuales o jurídicas, legalmente identificadas; que poseen la capacidad legal para prestar su consentimiento. Dependiendo el tipo de contrato, será la denominación que se les dará a las mismas, por ejemplo: si hacemos referencia a un contrato de compraventa los elementos personales serían el comprador y el vendedor; si es un mutuo serían el acreedor y el deudor, así sucesivamente.

1.3.5 Elementos reales:

Es el objeto y el hacer o no hacer de la obligación.

1.3.6 Elementos formales:

En sí es lo mismo que el elemento esencial formal.

En base a lo anterior, se puede concluir que tanto los elementos esenciales, naturales y accidentales como los elementos personales, reales y formales son parte integral de todo contrato, ya que todos se encuentran entrelazados como el consentimiento y el elemento formal, elemento real y el objeto y el elemento formal, por ello no podemos ignorar ninguno de los elementos.

47 Definición propia

1.4 FORMA DE LOS CONTRATOS

Xxxxxxxx Xxxxxxx expresa que la forma de los contratos “consiste en un medio expresivo o de exteriorización de la declaración de voluntad de los sujetos del acto jurídico negocial y, en particular, del contrato. Ello facilita su conocimiento y le da mayor relevancia en función de la forma de la declaración o la pluralidad de declaraciones que puede contener un contrato.”48

Xxxxxx Xxxxx, citando a Casta, indica que la forma de los contratos, en sentido amplio, “es el medio a través del cual se produce y exterioriza la declaración de voluntad y, al lado suyo, los demás elementos que en cada negocio han de acompañar o seguir a la declaración.”49

En doctrina se pueden observar cuatro formas de contratos:

1. SUSTIANTIAM: la cual no necesita de mayores requisitos para determinar la existencia del contrato.

2. AD SOLEMNITATEM: son aquellas solemnidades especiales que sin estas el negocio jurídico, contrato, carece de validez.

3. AD PROVATIONEM: sirve de prueba y es más importante la eficacia que la validez.

4. AD UTILITATEM: la necesidad de que el negocio jurídico produzca efectos ante los registros públicos o ante un procedimiento ejecutivo.

Dentro del Código Civil de Guatemala, artículos 1574 y 1524, reconoce como formas para obligarse en contrato las siguientes:

48 XXXXXXX XXXXXX, Op. Cit., pags. 239 y 240

49MARIÑO XXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx, xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxx-xxxxx/00-xxxxx-xxxxx- general/59-tema-25-la-forma-del-negocio-juridico

1. ESCRITURA PÚBLICA: es el instrumento público, autorizado por Xxxxxxx, a requerimiento de parte, quien da fe del negocio jurídico plasmado por las partes, obligándose a los otorgantes en los términos pactados. De igual manera el artículo 1577 del mismo cuerpo legal, índica que todos los contratos calificados como solemnes, deberán constar en escritura pública para su validez.

2. DOCUMENTO PRIVADO: es el documento o negocio redactado por particulares sin la intervención de algún funcionario público, dicho documento va firmado por las partes y para que conste de mayor seguridad jurídica, se puede solicitar que las firmas sean legalizadas.

3. ACTA LEVANTADA ANTE ALCALDE DEL LUGAR: es el documento redactado por el alcalde del lugar donde se realiza el negocio jurídico donde consten las obligaciones de las partes contratantes; acta que realiza el alcalde cuando en el lugar no existiere notario para hacerlo.

4. POR CORRESPONDENCIA: forma del contrato que nace a través de intercambio de cartas o medios tecnológicos similares entre las partes contratantes.

5. VERBALMENTE: aquellos contratos en los cuales no se es necesario la redacción de los mismos; aunque la ley establece que se pueden realizar contratos verbales por montos menores a trescientos quetzales, artículo 1575 Código Civil; en la actualidad se realizan contratos verbales con montos mayores al legalmente establecido.

6. POR TELÉFONO: es aquella forma del contrato que se realiza a través de una llamada telefónica, en la que el oferente y el receptor pactan las condiciones de un contrato.

7. VÍA ELECTRÓNICA: forma del contrato que se realiza a través del Internet, en sus páginas web o correo electrónico. Aunque este contrato no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico guatemalteco, tal cual, si se reconoce el mismo, siempre y cuando llene los requisitos legales mínimos que las leyes guatemaltecas y acuerdos internacionales reconocidos por Guatemala establecen.

1.5 CAPACIDAD PARA CONTRATAR

1.5.1 Definición de capacidad

Como se hizo mención con anterioridad la capacidad para contratar consiste en el “elemento esencial mediante el cual se confirma la capacidad civil de las partes para que la declaración de su voluntad sea válida y por ende confirme la validez y eficacia del contrato.”50

La definición anterior nos hace referencia a la capacidad civil, Xxxxxxx Xxxxxx indica que “se puede entender por capacidad la idoneidad o aptitud reconocida por el Ordenamiento jurídico para ser sujeto de la actividad jurídica, es decir para ser el destinatario de las normas jurídicas y titular de los intereses que el legislador asume para su protección”51

Xxxxxxx Xxxxxx, en su obra “Manual de Derecho Civil”, hace referencia a varias definiciones de capacidad dadas por diversos autores, las cuales concuerdan en que la capacidad es una aptitud inherente a la persona para ser sujeto y titular de derechos, deberes y obligaciones.

50 Definición propia, Op. Cit.

51 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx; Derecho Civil, Parte General, Segunda Edición, Guatemala, Guatemala; 2006; pag. 125.

Con las referencias anteriores podemos indicar que la capacidad es “la aptitud que tiene la persona, la cual es reconocida por la ley; atreves de la cual la persona puede ser titular y sujeto de derechos, deberes y obligaciones”52

El Código Civil de Guatemala, regula la capacidad civil en el artículo 8, asimismo los artículos 1251 y 1524 regulan la capacidad para realizar actos jurídicos o capacidad contractual.

1.5.2 Clases de capacidad

Como hizo mención en el párrafo anterior, al leer el artículo 8 del Código Civil, podemos determinar que existen clases de capacidad, dichas clases no solo se encuentran reguladas en el ordenamiento jurídico, sino que también son reconocidas en doctrina. La clasificación de la capacidad es la siguiente:

1.5.2.1 Capacidad de goce:

También conocida como capacidad de derecho o capacidad jurídica, y es aquella aptitud que tienen las personas para ser sujetos de derechos y obligaciones, nacen con ella y continua la misma en el trascurso de la vida.

1.5.2.2 Capacidad de ejercicio:

También denominada capacidad de obrar o capacidad de hecho. Es la aptitud que tienen las personas no solo de ser sujetos de derecho y obligaciones, sino que también para adquirir, ejercitar y asumir los mismos (derechos y obligaciones); sin que existan causas de incapacidad. Esta capacidad se subdivide en:

a) Capacidad de ejercicio absoluta: la que se adquiere con la mayoría de edad, en el caso de Guatemala 18 años.

52 Definición propia

b) Capacidad de ejercicio relativa: la que se les otorga a los menores de edad en casos específicos regulados por la ley (trabajar, contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.).

1.5.2.3 Diferencia entre capacidad de goce y capacidad de ejercicio:

La diferencia primordial entre la capacidad de goce y la de ejercicio, consiste en que la primera no solo es inherente a la persona, sino que también es esencial, igual e invariable para todas las personas; mientras que la capacidad de ejerció, como ya se mencionó, se adquiere con la mayoría de edad o en los casos establecidos en la ley; y en muchas circunstancias depende del estado civil de cada persona.

1.6 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Los contratos se clasifican de varias maneras, según la doctrina, autores y ordenamiento legal de cada país, clasificándolos de la siguiente manera:

1.6.1 UNILATERALES

Contrato en el cual la obligación recae en una sola de las partes dentro del contrato, es esta la obligada a cumplir con las obligaciones nacidas dentro del contrato. Este contrato se encuentra regulado en el artículo 1587 del Código Civil.

1.6.2 BILATERALES

Contrato en el cual las obligaciones recaen en ambas partes, es decir, que las partes se obligan de forma recíproca a cumplir con los derechos y obligaciones inmersas en el contrato, según se especifique en el mismo. Contrato regulado en el artículo 1587 del Código Civil.

1.6.3 CONSENSUAL

Es el contrato en el cual su perfeccionamiento depende únicamente del consentimiento de las partes. El contrato consensual se encuentra regulado en el artículo 1588 del Código Civil, asimismo el artículo 1518 del citado cuerpo legal indica que el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.

1.6.4 REAL

Contrato mediante el cual, para su perfeccionamiento, no solo necesita del consentimiento de las partes, sino que también necesita la entrega material de la cosa objeto del contrato. Regulado por el artículo 1588 del Código Civil.

1.6.5 PRINCIPAL

Es el contrato que subsiste por sí solo y es independiente, quiere decir, que no depende de otro contrato para realizar su fin. Artículo 1589 del Código Civil.

1.6.6 ACCESORIO

Clase de contrato que para realizar su fin depende de otro contrato, un contrato principal, quiere decir que es dependiente de otro contrato para su perfeccionamiento. Este contrato está regulado en el artículo 1589 del Código Civil.

1.6.7 ONEROSO

Es el contrato en el cual existe un gravamen para una de las partes y un provecho para la otra parte a cambio de una ventaja económica. Artículo 1590 del Código Civil. El contrato oneroso, según el artículo 1591, se puede clasificar de la siguiente manera:

a) Contrato oneroso conmutativo:

Consiste en la variación del contrato oneroso en la cual las partes desde que se celebra el contrato pueden apreciar los beneficios o pérdidas nacidos del mismo.

b) Contrato oneroso aleatorio:

Consiste en la variación del contrato oneroso en la cual las partes desconocen la ganancia o pérdida que traerá el contrato al momento de realizarse.

1.6.8 GRATUITO

Es el contrato por el cual una de las partes recibe únicamente el provecho o ganancia del contrato, en comparación a la otra parte, la cual muestra pérdidas económicas. Este contrato se encuentra regulado en el artículo 1590 del Código Civil.

1.6.9 ALEATORIO

Contrato que, para su perfeccionamiento, ya sea ganancia o pérdida, depende de la suerte o el azar.

1.6.10 ABSOLUTO

Contrato que para su existencia no depende de condición alguna. Artículo 1592 del Código Civil.

1.6.11 CONDICIONAL

Es el contrato que depende de un acontecimiento futuro e incierto, quiere decir es depende de lo que puede suceder en el futuro. Artículo 1592 del Código Civil.

1.6.12 TRACTO ÚNICO O EJECUCIÓN INMEDIATA

Contrato en el cual se ejecuta de inmediato después de su celebración.

1.6.13 TRACTO SUCESIVO

Es el contrato por el cual el cumplimiento del mismo se celebra en varias durante un tiempo más o menos largo, quiere decir que se cumple a través de prestaciones sucesivas, por ejemplo, el contrato de arrendamiento de un bien.

1.6.14 FORMAL

Son los contratos que para su perfeccionamiento necesitan cumplir con las formalidades de la manifestación de voluntad, de tal forma de que los mismos no sean inválidos.

1.6.15 NO FORMAL

Contratos que para su perfeccionamiento no es necesario cumplir con mayores formalidades, únicamente se necesita el consentimiento de las partes.

1.6.16 INTUITO PERSONAE

Contrato que para su celebración se necesita tener confianza plena y completa entre las partes contratantes, ya que depende del conocimiento de las cualidades de las mismas.

1.6.17 NO INTUITO PERSONAE

Contrato que para su celebración no se necesita tener confianza o conocimiento entre las partes contratantes, ni de las cualidades de las mismas.

1.6.18 NEGOCIACIÓN O LIBRE DE DISCUSIÓN

En este contrato, las partes del mismo, estipulan los derechos y obligaciones inmersos en el contrato, estando ambas partes en igualdad de condiciones.

1.6.19 ADHESIÓN

En este contrato una de las partes estipula los derechos y obligaciones inmersos en el contrato sin que la otra parte pueda discutir o modificar el contenido del mismo. Este contrato se encuentra regulado en artículo 1520 del Código Civil y en los artículos 47 al 52 de la Ley de Protección al Consumidor, en la cual no solo lo define, sino que también describe los elementos esenciales, características y requisitos legales de los mismos.

1.6.20 TÍPICO

Son los contratos que se encuentran expresamente regulados en la ley.

1.6.21 ATÍPICO

Contrato que no se encuentra regulado en ninguna ley, pero la necesidad humana ante un nuevo invento o avance ha creado inevitablemente un nuevo contrato ad- hoc. Estos contratos se sub dividen en:

a) Atípico puro: cuando no existe otro igual y es completamente nuevo.

b) Atípico mixto: nace de la fusión de dos o m as contratos típicos o atípicos, ya conocidos.

1.6.22 ENTRE VIVOS

Contratos que para su perfeccionamiento es necesario que las partes estén vivas.

1.6.23 DE ÚLTIMA VOLUNTAD

Este contrato depende para su perfeccionamiento de la muerte del o los otorgantes.

1.6.24 A PLAZO

Es el contrato que depende de un acontecimiento futuro y cierto, quiere decir que, para su cumplimiento de un momento específico en el tiempo, por ejemplo, el contrato de compraventa de una cosecha.

1.6.25 NORMATIVO

Contrato en el cual no solo se encuentran inmersos los derechos y obligaciones de las partes, sino que también reglas de observancia obligatoria para las partes y terceros que se sujeten al contrato. Ejemplo: contrato de mandato.

1.6.26 TIPO

Contrato que “se celebra a través de un modelo o formulario redactado por una de las partes.”53 Para proteger a la parte que no redacto el modelo, el Código Civil en el artículo 1600 regula que toda clausula oscura, ambigua o contradictoria se interpretará a favor de la parte que no redacto la misma.

1.6.27 CAUSAL

Contrato en el cual, por exigencia de la ley, debe de ir inmerso la causa por la cual se está creando el contrato.

1.6.28 ABSTRACTO

A diferencia del contrato anterior, en este contrato, aunque existe la causa de la que nace el mismo, no es necesario que se exprese la causa ni la ley lo exige.

1.6.29 FORZOSO

Consiste en el contrato por el cual las partes, estando obligadas por un contrato anterior, deben de celebrarlo.

1.6.30 IMPUESTO POR LA LEY

Contrato que nace por disposición y aplicación de una ley, por razones de interés social. Ejemplo: tutor impuesto por xxx.

1.6.31 DE MEDIOS

“Denominado también de prudencia y diligencia, es aquel, en que el deudor no se ha comprometido a obtener un resultado concreto, específico o preciso, sino a poner la ejecución del mismo todos sus conocimientos, esmero, diligencia o prudencia.”54 Ejemplo: el mandato.

53 XXXXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx, Op. Cit., pag. 287

54 Ibíd, pags. 290 y 291

1.6.32 DE RESULTADO

En este contrato el deudor se compromete a obtener un resultado determinado.

1.6.33 PREPARATORIOS

Contrato que sirve de base para la celebración de un contrato a futuro.

1.6.34 TRANSFIEREN LA PROPIEDAD DEL BIEN

Contrato por el cual una parte transfiere en propiedad a la otra el bien objeto del contrato.

1.6.35 TRANSFIEREN EL USO DEL BIEN

Contrato por el cual una parte le transfiere el uso del bien objeto del contrato a la otra parte.

1.6.36 GENERADORES DE OBLIGACIONES DE HACER

Contrato en el cual se encuentra inmersa la obligación de hacer, ya sea para una de las partes o para ambas.

1.6.37 GARANTÍA

Contrato por el cual una de las partes pone en garantía un bien con el objeto de garantizar una obligación.

2. DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

2.1 DEFINICIÓN

Como ya se explicó anteriormente contrato es un “Acuerdo pleno, consciente y libre de voluntades de dos o más personas, que se obligan mutuamente a crear, regular, modificar, transferir o extinguir obligaciones o derechos”55. La definición

55 Definición propia.

anterior hace referencia al contrato en general. Pero al estar dentro de la rama del Derecho Mercantil, se debe de individualizar dicha definición.

Hay varios autores que definen al contrato mercantil, el autor mexicano Xxxxxxx Xxxxxxxx define al contrato mercantil como “los convenios que producen o trasfieren obligaciones y derechos de naturaleza mercantil”56

Xxxxxxxxx Xxxxxx al hacer mención de los contrato únicamente indica que “se entiende una forma de convención encaminada específicamente a la creación o constitución de obligaciones”57

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx define al contrato mercantil como “el peculiar del Derecho de la contratación comercial o el que, común en ciertos aspectos básicos con el homónimo del Derecho civil se rige según la legislación mercantil por ser comerciante al menos uno de los que intervienen o por tratarse de actos de comercio, cateterizados por el lucho y la profesionalidad sobre todo.”58

El Diccionario del Español Jurídico señala que el contrato mercantil es aquel “contrato celebrado por un empresario en el ejercicio específico de su actividad organizada de carácter profesional.”

Con las definiciones dadas en el apartado de 1.1 y en el presente apartado se pude definir al contrato mercantil de dos maneras, siendo una simple y otra más completa, la primera seria “el contrato mercantil existe cuando dos o más personas, siendo una de ellas comerciante, convienen en crear, modificar, trasferir o extinguir una obligación comercial.”, la segunda definición pudiera ser “se entiende por contrato mercantil como el acuerdo pleno, consciente y libre de voluntades de dos o más personas, siendo una o ambas de ellas comerciante, que

56 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxx; Derecho Mercantil, Tercera Edición; México, 2008.

57 XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx; Contratos Bancarios, Su significación en América Latina, 5ta edición; Colombia, 2005; pag. 91.

58 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxxxx; Op. Cit., pag. 516.

se obligan mutuamente y con ánimo de lucro a crear, regular, modificar, transferir o extinguir obligaciones o derechos de naturaleza comercial.”59

2.2 CARACTERÍSTICAS

La doctrina mercantil y la legislación jurídica mercantil revisten de características a los contratos mercantiles, con el fin de diferenciarlos de los demás contratos y que los mismos no solo cuenten con seguridad jurídica y validez, sino que también puedan cumplir con los principios de derecho mercantil60 y que el comercio no se estanque, al estar el mismo en un constante movimiento.

Como se hizo referencia, la doctrina y la legislación reconocen como características las siguientes:

2.2.1 La representación para contratar

Consiste en la capacidad que poseen ciertas personas para representar a un comerciante, a esta característica se le conoce como representación aparente, ya que la persona que afirma representa al comerciante no necesita ostentar o presentar un mandato, únicamente tener la confirmación por parte del representado. El artículo 670 del Código de Comercio la reconoce e indicando que los supuestos que conlleva la representación aparente, siendo estos:

a) Actos positivos u omisiones graves que se crea

b) La representación debe de ser conforme a los usos del comercio

c) La persona debe de estar facultada para actuar como representante

d) En caso de error, no se podrá invocar la falta de representación a terceros de buena fe.

2.2.2 Forma del contrato mercantil

Se entiende por forma a los requisitos inherentes del contrato para que el mismo sea válido, en el caso del contrato mercantil este no se encuentra sujeto para su

59 Definiciones propias

60 Principios que serán desarrollados en el apartado 2.4 del presente CAPÍTULO.

validez a forma especial alguna, esto incluye redacción, forma de celebración, idioma, etc.; exceptuando los contratos que por mandato legal requieren de formalidades o son solemnes. Lo anterior se encuentra regulado en el artículo 671 del Código de Comercio.

2.2.3 Clausula compromisoria

Consiste en que, si existiere alguna controversia nacida del contrato, esta se puede resolver mediante un arbitraje sin necesidad que dentro del contrato exista una cláusula que indique el compromiso de resolver las controversias a través del arbitraje.

2.2.4 Los contratos por adhesión

Según la doctrina hay que diferenciar los contratos de adhesión, por los contratos por adhesión. Los primeros se explicaron en el capítulo anterior, mientras que los segundos son una de las características de los contratos mercantiles, ya que su uso es, sobre todo, en transacciones que se dan en grandes cantidades, ya que nacen de las negociaciones en masa y por la necesidad de agilizar el comercio. Estos contratos por adhesión se pueden realizar de dos formas distintas:

1. Contratos mediante formularios: estos se encuentran regulados en el artículo 672 del Código de Comercio, articulo que regla los mismos indicando que: a) en caso de controversia, se interpretará en sentido menos favorable a quien lo redacto; b) si dentro del contrato se renunciare a derechos, la redacción de dicha renuncia deberá de aparecer en caracteres más grandes o diferentes con el fin de que destaque del resto del documentos; y c) sí, con el fin de mejorar en negocio mercantil se agregaren clausulas adicionales, estas prevalecerán sobre el texto original, aunque no lo haya dejado sin efecto.

2. Contratos mediante pólizas, factura, orden, pedido, etc.: el artículo 673 regula estos contratos, indicando que no solo se cumplirán con los requisitos y reglas del artículo 672, sino que también al ser redactados en

masa puede ser que un negocio varíe de otro, por ende, se le da un plazo de 15 días para que se rectifique lo pactado.

2.2.5 Omisión fiscal

Ya que el comercio se encuentra en constante movimiento, en muchas ocasiones, los contratantes dentro de un contrato mercantil omiten hacer el pago de los impuesto correspondientes, ya que en muchos casos eso retrasaría las actividades comerciales, previendo esto, el Código de Comercio en su artículo 680 establece que el negocio de comercio no se invalida o es ineficaz, sino que sí reconoce su validez pero exige a la o las partes contratantes que hagan el pago correspondiente del impuesto omitido y las multas que, por la falta de pago, nazcan.

2.2.6 Libertad de contratación

Esta característica vela por el derecho que tiene toda persona en escoger con quien y que va a contratar. El artículo 681 del Código de Comercio afirma que “nadie puede ser obligado a contratar, sino cuando el rehusarse a ellos constituya un acto ilícito o abuso de derecho.”

2.2.7 Cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisón

Esta cláusula señala que todo contrato se cumplirá siempre y cuando las circunstancias se mantengan en las mismas condiciones iníciales. El artículo 688 del Código de Comercio norma que únicamente se puede demandar la terminación del contrato, en los casos de contratos de tracto sucesivo y ejecución diferida; cuando la carga se vuelve excesivamente onerosa por causa de hechos extraordinarios e imprevistos.

2.2.8 Contratante definitivo

Esta característica indica que en ocasiones no se sabe a ciencia cierta quienes serán las partes contratantes finales dentro de un contrato, por ende, y con apoyo del artículo 692 del Código de Comercio, se regula que al iniciar las negociaciones

del negocio se tiene un plazo de 3 días para designar a la o las personas que formaran parte del contrato definitivo.

2.2.9 Instrumento de circulación mercantil

Se dice que el contrato es un instrumento de circulación mercantil, ya que el mismo puede ser a nivel nacional o internacional, dándole al comercio ese movimiento y rapidez que lo caracteriza, y más aún, que, al ser el contrato mercantil poco formalista, se vuelve en el instrumento predilecto dentro del comercio.

2.2.10 Normas supletorias

Al haber nacido el Derecho Mercantil del Derecho Civil, lo relacionado a disposiciones generales de los contratos, el Código de Comercio en el artículo 694 reconoce que, a falta de disposiciones específicas dentro del ordenamiento jurídico mercantil en relación a los contratos, se aplicará de forma supletoria el Código Civil en relación a las obligaciones y contratos, siempre y cuando se respeten los principios del Derecho Mercantil.

2.3 ELEMENTOS

Como se mencionó con anterioridad los elementos significan las “partes del contrato indispensables para su formación”61. En el caso de los contratos mercantiles, los elementos se dividen en dos grupos:

2.3.1 Elementos esenciales:

2.3.1.1 El consentimiento: Como se explico es la declaración de las voluntades de las partes dentro de un contrato.

61 Definición propia.

2.3.2 Elementos de validez

2.3.2.1 La capacidad: Elemento de validez mediante el cual se confirma la capacidad civil y por ende la capacidad para ser comerciantes, de las partes dentro de un contrato mercantil, para que la declaración de su voluntad sea válida y por ende confirme la validez y eficacia del contrato. Esto lo encontramos regulado en los artículos 6 y 7 del Código de Xxxxxxxx x 0 x 0 xxx Xxxxxx Xxxxx.

2.3.2.2 Objeto lícito: Se refiere a la cosa o hecho sobre la que recae la obligación, estas deben de ser lícitas y dependiendo si es cosa o hecho se deben de observar lo siguiente: a) si se hace referencia que el objeto del contrato es una cosa, esta debe de existir o está por existir; de igual manera debe de ser determinada; y b) si se hace referencia a un hecho, este debe de ser posible, determinado, lícito y que tengan interés los contratantes sobre el mismo.

2.3.2.3 La forma: En el caso de los contratos mercantiles, se pueden utilizar las formas civiles antes descritas, pero al ser el derecho mercantil poco formalista podemos se puede utilizar la forma y vía que mejor convenga al negocio jurídico.

2.3.2.4 La ausencia de los vicios del consentimiento: Se entiende por vicio del consentimiento a todas aquellas circunstancias de producen un daño al negocio jurídico al invalidar el consentimiento presentado por alguna de las partes. Los vicios del consentimiento son:

2.3.2.4.1 Error: Consiste en la equivocación nacida dentro del contrato, esta equivocación puede recaer en.

1. Error en cosa objeto del contrato

2. Error en persona

3. Error en cuenta

Estas clases de error se encuentran reguladas en los artículos 1258 al 1260 del Código Civil.

2.3.2.4.2 Dolo: Consiste en el engaño que una de las partes influye en la otra para que esta incurra en error. Dicho vicio se encuentra normado en el artículo 1261 del Código Civil.

2.3.4.4.3 Simulación: Consiste en dar una apariencia distinta al negocio celebrado en la declaración falsa de lo que sucedió entre las partes. Artículo 1284 Código Civil.

2.3.4.4.4 Violencia: Consiste en el uso de la fuerza física o psicológica para obligar a una de las partes a que declare su voluntad en un sentido que favorezca al ejecutor de dicha violencia.

2.4 PRINCIPIOS

2.4.1 DEFINICIÓN

Para entender los principios del Derecho Mercantil es necesario tener una noción de lo que es principio.

Se puede decir que principio es la “máxima o norma”, como lo expone Xx Xxxx y Vara en su Diccionario de Derecho. El Diccionario de la Lengua Española señala que princio es el “primer instante del ser de algo”, el mismo diccionario nos da una idea más acertada dentro del ámbito del derecho siendo el principio la “norma o idea fundamental que rige el pensamiento o conducta”.

El Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia de la Lengua Española indica que principio es la “norma no legal supletoria de ella y constituida por

doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales”.

Ya con la noción de lo que es princio de forma general, se puede presentar una definición de principios generales del derecho, como señala el tratadista Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx en su Diccionario de Derecho Usual, en el cual da a entender a los principios cómo los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones, o sea las reglas del derecho.

Para el Doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx se presentan los principios como “ciertos enunciados que contienen verdades incuestionables, absolutas, invariables y universales, que sirven para ilustrar el criterio del juzgador a la hora de dictar sus resoluciones”62.

En sintesis, los princios generales del derechos son “las normas, ideas fundamentales, aforismos, axiómas o máximas jurídicas universales las cuales son absolutas y que tienen una completa aceptación por parte de los juristas y sirven de base a los juzgadores al momento de emitir resoluciones”63.

2.4.2 PRINCIPIOS QUE INSPIRAN AL DERECHO MERCANTIL

Ya entrando en materia del Derecho Mercantil, hay que conocer y ser consientes que el Derecho Mercantil al ser una rama del Derecho y ser autónoma, posee principios que la rigen, con el fin de que todos aquellos actos de comercio que se realicen estén revestidos de legalidad y se puedan cumplir a cabalidad con los fines del Derecho Mercantil.

El artículo 1 del Código de Comercio de Guatemala establece que “los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y

62 XXXXXX XXXX, Xxxx Xxxxxxxx; Introducción al Estudio del Derecho, Tomo I, Guatemala, Guatemala; 1998, pag. 68

63 Definición propia

cosas mercantiles se regirán por las disposiciones de este Código, y en su defecto, por las del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con los principios que inspira el Derecho Mercantil”64.

Ahora bien, los Principios Generales del Derecho Mercantil los pudiéramos entender como “normas, ideas fundamentales o axiómas que son absolutos y tienen una completa aceptación dentro del ámbito del derecho mercantil, ósea dentro del comercio, por parte de los comerciantes, juristas y juzgadores.”65

Estas normas o axiomas se encuentran, algunas de ellas, inmersas en el ordenamiento jurídico interno o son fundamentos básicos doctrinarios dentro del comercio.

Los principios del Derecho Mercantil, según el estudio de varios autores, son:

1. VERDAD SABIDA: Este principio se encuentra regulado en el Código de Comercio de Guatemala en el artículo 669, principios filosóficos; en el cual indica que “las obligaciones y contratos mercantiles se interpondrán, ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios de verdad sabida… a manera de conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratistas…”

El principio de verdad sabida se entiende como la veracidad que existe del negocio jurídico mercantil que se está realizando, es en sí la certeza de que lo que el objeto que se está negociando es el que se desea negociar.

2. BUENA FE GUARDADA: Este principio se encuentra regulado en el Código de Comercio de Guatemala en el artículo 669, principios filosóficos; en el cual indica que “las obligaciones y contratos mercantiles se interpondrán, ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios de…

64 Lo subrallado es propio.

65 Definición propia

buena fe guardada a manera de conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratistas…”

El buena fe guardada, como hace referencia el tratadista Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, “se convierte en una exigencia de confianza” ya que se tiene plena seguridad que lo que se está negociando es lo que se va a obtener. En relación a este principio se puede indicar su contra parte que sería la competencia desleal, ya que la misma es obrada de mala fe.

3. ÁNIMO DE LUCRO: Este principio se encuentra inmerso dentro del artículo 2 del Código de Comercio que indica “son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente…”

El lucro se puede entender como aquella ganancia que se obtiene del cumplimiento de un negocio o acto de comercio. En sí es todo aquel saldo a favor que le queda al comerciante de la actividad de comercio que realiza.

4. ONEROSIDAD: El principio de onerosidad índica que todo negocio o acto de comercio conlleva implícita una contraprestación.

5. REPRESENTACIÓN APARENTE: El artículo 670 del Código de Comercio reconoce que “quien haya dado lugar, con actos positivos y omisiones graves a que se crea, conforme a los usos del comercio, que alguna persona está facultada para actuar como su representante, no podrá invocar la falta de representación respecto a terceros de buena fe”, lo que significa que si una persona realiza un negocio o acto de comercio en nombre de otra con una tercera, se tomará como que el primero está actuando con la autorización y conocimiento del que se encuentra representando, ya que no se es necesario documentar la representación.

6. POCO FORMALISTA: La poca formalidad de los negocios y actos de comercio se encuentra regulada en el artículo 671 del Código de Comercio,

el cual establece que “los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades especiales... se exceptúan… los contratos que… requieran formas o solemnidades especiales.”

Este principio tiene la finalidad de simplificar y agilizar la libre circulación de mercancías.

7. ANTE LA DUDA SE DEBE DE PERMITIR LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS: El fin de este principio es que, al ser el comercio ágil y poco formalista, se busca que cualquier obstáculo o discrepancias que existan al momento de celebrar un contrato o negocio sean subsanadas de forma rápida y adecuada para que el comercio no se detenga.

8. UNIDROIT: Son principios reconocidos a nivel internacional que tienen como fin la unificación del derecho privado, siendo estos principios una serie de usos y maneras de comercio internacionales, conocidas como lex mercatoria, que se utilizan de forma común y constante en los negocios, actos y contratos de comercio internacionales.

CAPÍTULO II

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

1. CLASIFICACIÓN

Como ya se ha hecho mención con anterioridad, al carecer el Derecho Mercantil de doctrina y regulación legal en relación a las obligaciones y los contratos, de forma supletoria se utiliza la doctrina y regulaciones legales del Derecho Civil, por tal motivo los tratadistas expertos en el Derecho Mercantil, en muchas ocasiones, no se adentran en la parte general de las obligaciones y contratos mercantiles, únicamente se enfocan en las diferencias existentes entre lo civil y lo mercantil.

Cuando nos adentramos a buscar la clasificación de los contratos mercantiles, pocos autores tocan este tema y al hacerlo, lo hacen de forma muy superficial, ya que en general, la clasificación de los contratos es la misma tanto en el ramo civil como en el mercantil. A pesar de lo anterior, el autor Xxxxxxxx Xxxx clasifica los contratos mercantiles en:

a. Bilaterales y unilaterales

b. Onerosos y gratuitos

c. Consensuales y reales

d. Nominados e innominados

e. Principales y accesorios

f. Conmutativos y aleatorios

g. Típicos y atípicos

h. Formales o solemnes y no formales

i. Condicionales y absolutos

j. Instantáneos y sucesivos

Estas clasificaciones fueron desarrolladas en el capítulo primero.

Por otro lado el autor Xxxxxxx Xxxxxxxx, reconoce la clasificación anterior, sino que también señala que los contratos mercantiles se pueden clasificar o agrupar, según la función económica que cumplen66, siendo esta:

a. Contratos de cambio

Son los contratos mediante los cuales las partes procuran la circulación de bienes, servicios u obligación de hacer en contra de una prestación económica.

b. Contratos de colaboración

Contratos a través de los cuales las partes, siendo estas dos o más personas individuales o jurídicas, se obligan a cooperar con el fin de alcanzar los fines por los cuales se creó el contrato. Ejemplo: contrato de sociedad o contrato de edición.

c. Contratos de conservación o custodia

Contrato por el cual una de las partes se compromete a conservar o custodiar un bien dejado a su cuidado por la otra parte. Ejemplo: depósito irregular o almacenes generales de depósito.

d. Contratos de crédito

Contratos en la que una parte, denominada acreedor, entrega a la otra parte, denominada deudor, un crédito el cual deberá ser pagado con su totalidad más un premio que le corresponde al acreedor. Ejemplo: apertura de crédito y reporto.

e. Contratos de prevención de riesgo

Contratos por los cuales una parte cubre a la otra de un riesgo determinado. Ejemplo: seguro y reaseguro.

66 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx; Op. Cit.

f. Contratos de garantía

Contratos mediante los cuales se asegura el cumplimiento de una obligación a través de un bien. Ejemplo: fianza y reafianzamiento.

Como se puede notar, los contratos mercantiles no solo se pueden clasificar según la clásica clasificación civil, sino que también según su función económica.

La clasificación económica, sería la clasificación más adecuada dentro del comercio, ya que el mismo mueve la economía y por ende la misma ayuda al momento de clasificar los contratos, siendo más simple y por ende no busca cada una de las características propias de los contratos, sino su función.

Pero con el fin de aportar un poco más al conocimiento de la clasificación de los contratos mercantiles, se puede indicar que por la propia informalidad y agilidad de las transacciones mercantiles los contratos se pueden dividir en dos grandes grupos siendo estos los contratos típicos y los contratos atípicos. Que se explicarán a continuación.

2. CONTRATOS TÍPICOS

2.1 DEFINICIÓN

El autor Xxxxxxx Xxxxxxxx define a los contratos típicos como aquellos que “están regulados de modo específico en la ley”67, siguiendo la misma línea, Xxxxxxxx Xxxx indica que “un contrato es típico cuando la ley lo estructura en sus elementos esenciales: aparece en el listado que da la ley.”68; por último Xxxxxxxxx Xxxxx lo define como “aquel que está expresamente regulado en una ley vigente.”69, como se expresó con anterioridad y siguiendo la líneas de los autores citados, los

67 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx; Op. Cit., pag. 453

68 XXXXXXXX XXXX, Xxxx Xxxxxx; Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo III, séptima edición; Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, 0000, pag. 41.

69 XXXXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx; Op. Cit. pag. 287

contratos típicos, o tipo, son aquellos que “se encuentran expresamente regulados en la ley”.

Tanto en el Código de Comercio como en diversas leyes mercantiles podemos encontrar estos contratos, no solo por estar reguladas sus bases, partes, objeto y fin; sino que también porque las mismas leyes les dan un nombre.

2.2 CARACTERÍSTICAS

Con la definición anterior, la doctrina (civil y mercantil) y lo regulado en las leyes; podemos identificar que las características de los contratos típicos son:

2.2.1 Nominados

Ya que las leyes les dan un nombre para poder diferenciarlos unos de otros.

2.2.2 Bilateral

Ya que dentro del contrato participan dos o más partes que se obligan de forma recíproca.

2.2.3 Consensual o real

Por necesitar del acuerdo de las partes y la entrega de la cosa.

2.2.4 Oneroso

Las partes de obligan de forma recíproca a cumplir con el contrato con el fin de obtener una ganancia económica.

2.2.5 Principal o accesorio

Es principal si no depende de otro contrato para que sea válido o cumpla su fin. Por otro lado, es accesorio se depende de otro contrato para su validez y fin.

2.2.6 Conmutativo o aleatorio

Es conmutativo cuando las partes desde la creación del contrato saben de los beneficios o pérdidas que traerá el mismo. Es aleatorio cuando las partes no saben si el contrato traerá pérdidas o beneficios.

2.2.7 Tracto único o tracto sucesivo

De tracto único cuando en un solo momento se cumple el contrato, mientras que es de tracto sucesivo cuando el contrato para su cumplimiento necesita de varios momentos.

2.3 CLASIFICACIÓN

Basándonos en la clasificación dada por Xxxxxxx Xxxxxxxx00, en relación a la función económica, podemos clasificar los contratos típicos regulados en el Código de Comercio y otras leyes mercantiles de la siguiente manera:

a. Contratos de intercambio

a. Contrato de compraventa mercantil y sus formas

b. Contrato de suministro

c. Contrato estimatorio

d. Contrato de transporte

e. Contrato de hospedaje

b. Contratos de colaboración

a. Contrato de sociedad

b. Agencia

c. Corretaje

d. Comisión

e. Edición

70 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx; Op. Cit., Pag. 455

f. Difusión y Representación Escénica

g. Participación

c. Contratos de conservación y custodia

a. Contrato de depósito irregular

b. Contrato de depósito bancario de dinero

c. Almacenes Generales de Depósito

d. Fideicomiso y sus variantes

d. Contratos de crédito

a. Apertura de crédito

b. Descuento

c. Cuenta corriente

d. Reporto

x. Xxxxx orden de crédito

f. Tarjeta de crédito

g. Crédito documentario

e. Contratos de prevención de riesgo

a. Seguro de daños y sus variantes

b. Seguro de personas

c. Reaseguro

f. Contratos de garantía

a. Fianza

b. Reafianzamiento

2.4 FORMA DE LOS CONTRATOS TÍPICOS

Como se mencionó en el capítulo anterior, la forma de los contratos “es el medio a través del cual se produce y exterioriza la declaración de voluntad y, al lado suyo, los demás elementos que en cada negocio han de acompañar o seguir a la declaración.”71

Las formas de los contratos típicos se encuentran reguladas tanto en el Código Civil, como en el Código de Comercio siendo estas:

1. Escritura pública

2. Documento privado

a. Con firma legalizada

b. Sin firma legalizada o simple

3. Acta levantada ante el alcalde de lugar

4. Por correspondencia

5. Verbalmente

6. Por teléfono

7. Vía electrónica

8. Formularios

9. Pólizas

10. Facturas

11. Orden

12. Pedido

Las formas antes mencionadas dependerán del contrato que se esté realizando ya que, por ejemplo, los contratos de seguro se garantizan a través de una póliza, la compraventa de mercancías en la Terminal de forma verbal, el fideicomiso en escritura pública; etc.

71MARIÑO XXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx, Op. Cit.

3. CONTRATOS ATÍPICOS

3.1 DEFINICIÓN

Para poder explicar mejor que es un contrato atípico, primero hay que definirlo, Xxxxxxxxx Xxxxx define al contrato atípico como aquel contrato que “no está regulado por ley, pero que ha nacido de determinada necesidad humana o como consecuencia de algún invento o avance tecnológico”72

Xxxxxxxx Xxxx indica que un contrato es atípico “cuando no obstante ser contrato, porque crea, modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la ley específicamente.”73. Xxxxxxx Xxxxxxxx simplemente indica que los contratos atípicos son los que la ley no regula.

Para Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxxx Letss, citando a De la Puente y Xxxxxxx; el contrato atípico es “aquel “que, no obstante tener una identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser contrato, no ha merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina particular.” Es decir, se trata de aquella figura contractual que no ha sido acogida por el legislador y que, por lo tanto, carece de una regulación concreta (total o parcial) dada por la ley.”74

Extrayendo los elementos básicos y esenciales de las definiciones anteriores podemos definir que el contrato atípico es aquel “contrato que a pesar de reunir los requisitos para serlo; de crear, modificar o extinguir obligaciones; que posee identificación propia y nacido de la necesidad de las partes contratantes, no se encuentra regulado de forma concreta por la ley.”75

72 XXXXXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx; Op. Cit., pag. 288

73 XXXXXXXX XXXX, Xxxx Xxxxxx; Op. Cit., pag. 41

74 XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx F. y XXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx; Contratos Modernos. Elementos esenciales y reglas aplicables para acuerdos comerciales, Versión ebook, Lima, Perú; 2015; pag. 25.

75 Definición propia

3.2 CARACTERÍSTICAS

Como todo contrato, los contratos atípicos poseen características, las cuales ya han sido explicadas con anterioridad, siendo estas:

1. Principal

2. Atipicidad o atípico

3. Nominado

4. Innominado

5. Obligatorio

6. Oneroso

7. Bilateral

8. Conmutativo

9. Consensual

10. Constitutivo

11. Prestaciones recíprocas

3.3 CLASIFICACIÓN

Al referirnos a la clasificación de los contratos atípicos, es difícil de llegar a un consenso, ya que muchos autores los clasifican de diferentes maneras, a continuación, se expresarán la clasificación de los contratos atípicos según los autores Xx Xxxxxx y Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxx.

3.3.1 Contratos atípicos con prestaciones extrañas o anómalas

Consiste en aquellos contratos atípicos en los cuales se incluyen en los mismos, cosas no previstas en la ley o que no se pueden compaginar a las regulaciones legales vigentes.

3.3.2 Contratos atípicos externamente conexos

Contratos atípicos en los cuales, al momento de celebrar el contrato, se están obligando las partes al mismo tiempo a varios objetos o situaciones jurídicas.

3.3.3 Contratos atípicos conexos en su finalidad económica

En estos contratos atípicos el fin es que el contrato tenga un “combo” de objetos, servicios, obligaciones o derechos que se pactan juntos. Ejemplo: se presta el servicio de Uber el cual no solo incluye el traslado del punto A al punto B, sino que también el seguro en caso de accidentes durante el trayecto.

3.3.4 Contratos de tipo doble o híbridos

Consiste en que al pactar una obligación se contrae contra diferente con el fin de cumplir la primera. Ejemplo: servicio de vigilancia a cambio de alojamiento.

3.3.5 Contratos mixtos

En este contrato concurren a la vez dos o más propósitos propios de dos o más tipos de contratos.

3.3.6 Contrato atípico puro

Es aquel contrato atípico de naturaleza completamente nueva y distinto a cualquier otro contrato conocido o existente.

3.3.7 Contrato atípico mixto

Este tipo de contrato atípico nace al momento de combinar en un mismo contrato dos o más contratos típicos que tienen por objeto misma o similar causa.

3.3.8 Contratos atípicos combinados o gemelos

Consiste en aquel contrato atípico que nace de la prestación que pertenece a varios contratos típicos y la contraprestación que pertenece a un solo contrato típico.

3.3.9 Contratos atípicos xx xxxxx tipo

Es aquel contrato en el cual sus objetos y fines pueden encuadrarse en dos contratos típicos.

3.3.10 Contratos atípicos con tipificación social

Son aquellos contratos atípicos que por el uso continuo dentro de la sociedad se encuentran bien definidos, y aunque no se encuentran regulados los mismos se basan en las reglas conocidas socialmente. Estos contratos atípicos se regulan según las siguientes reglas:

1. Los usos y costumbres

Al existir controversias o vicios dentro de los contratos, las partes están seguras que los anteriores serán resueltos según los usos y costumbres de determinada plaza.

2. Aplicación de las normas generales de contratos y obligaciones

De forma supletoria se regirán por las normas generales de los contratos y obligaciones civiles, siempre respetando y guiándose de los Principios Generales del Derecho Mercantil.

3. Teorías para la aplicación de normas de los contratos afines

Consiste en que si al utilizar las reglas anteriores el contrato aún carece de los aspectos esenciales que lo hagan válido se aplicaran las siguientes teorías: a) Teoría de la absorción: en la cual se divide el contrato en cada una de sus prestaciones para determinar cuál es la esencial y cual la preponderante, siendo esta la que se buscará en que contrato típico se podrá aplicar; b) Teoría de la combinación: consiste en que se dividirán los elementos del contrato y se les aplicará de forma individual las normas propias aplicables; y c) Teoría de la analogía: en vez de dividir el contrato en partes, como en las teorías anteriores, el contrato se realizara en conjunto y se tratará de que se asemeje al contrato típico más próximo.

3.3.11 Contratos atípicos sin tipicidad social

Este tipo de contratos no son muy conocidos o son de muy reciente creación y por ende de poca circulación entre la sociedad, por ello no se rigen por las reglas de los contratos con tipicidad social, sino que para su complimiento se regirán por: a) la voluntad expresada de las partes contratantes; b) la aplicación supletoria de las normas de las obligaciones y de los contratos civiles, recordando respetar los principios generales de Derecho Mercantil; y c) las normas de los contratos afines.

3.4 FORMA DE LOS CONTRATOS ATÍPÍCOS

Es difícil indicar cuál es la forma adecuada de los contratos atípicos, esto se debe a que, dentro del Derecho Mercantil, son los contratos que más abundan, ya que los mismos representan casi a la perfección la agilidad y constante movimiento del comercio, y como se ha mencionado, estos han nacido de las nuevas necesidades del ser humano y de las nuevas tecnologías, las que siempre se encuentran en una constante evolución.

Siendo la forma, la figura exterior de los contratos atípicos, recordamos las formas de los contratos típicos, pues para que un contrato tenga valor y obligue de forma recíproca a las partes se debe de exteriorizar el mismo y sobretodo el consentimiento de las partes, por ello y al no tener una regulación legal específica, las partes pueden optar cualquiera de las formas, mencionadas en los apartados anteriores, que crean se adecuen al contrato que realizan.

4. CONVERSIÓN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS A TÍPICOS

Como se ha podido notar a lo largo del texto, la mayor diferencia existente entre un contrato típico y un contrato atípico, consiste en la regulación legal que poseen los primeros y de la que carecen los segundos.

Para convertir un contrato atípico a un contrato típico se debe de regular el atípico, a través de normas mercantiles creadas para ese fin, ya que las mismas deberán de velar para que el contrato no pierda su naturaleza y esencia que lo caracteriza, que los usos y costumbres con los que se ha venido realizando no sean ignorados, se vele por el cumplimiento de los Principios Generales del Derecho Mercantil y que exista armonía entre el contrato y la ley que lo regula o regulará.

Si lo que se desea es regular un contrato atípico, se deberá crear las normas específicas para el mismo o en dando caso, crear una ley a través de un proceso legislativo.

4.1 PROCESO DE CREACIÓN Y SANCIÓN XX XXX EN GUATEMALA

Como se explicó para volver un contrato atípico en típico este se debe de regular a través de una ley que debe de ser creada siguiendo los pasos que el ordenamiento jurídico guatemalteco establece.

El Organismo Legislativo es el órgano encargado de dar vida a las leyes guatemaltecas, esta facultad le fue otorgada por la Constitución Política de la República de Guatemala en el artículo 171 literal a) y, así mismo la ley del Organismo Legislativo en su Título V regula la actividad legislativa.

El artículo 174 de la Carta Magna regula que para presentar proyectos o iniciativas xx xxx estos pueden ser presentados por los Diputados del Congreso de la República, Organismo Ejecutivo, Corte Suprema de Justicia, Universidad de San Xxxxxx de Guatemala y el Tribunal Supremo Electoral.

El artículo 109 de la Ley del Organismo Legislativo indica que, la presentación de la iniciativa xx xxx deberá ser por escrito, en hojas numeradas y rubricadas y, se deberá también presentar en forma digital. Ya con esto la Dirección Legislativa dará lectura a la exposición de motivos ante el Pleno del Congreso para que este

remita el proyecto o iniciativa a la Comisión de Trabajo respectiva para que emita el dictamen respectivo en un periodo de 45 días según el artículo 40 de la Ley del Organismo Legislativo.

Con el dictamen entregado por la Comisión respectiva, el Pleno del Congreso conocerá de la iniciativa con el fin de determinar si debe o no ser aprobada. Para esto el Pleno discutirá la iniciativa en 3 sesiones, artículo 112 de la Ley del Organismo Legislativo; o debates, siendo en los primeros dos donde se discutirá los términos generales del proyecto y en el tercer debate se discutirá si se votará artículo por artículo o se rechazará el proyecto, artículo 117 de la Ley del Organismo Legislativo.

Luego de la votación de artículos individuales, el Pleno del Congreso votara para conseguir la aprobación a través de la mayoría absoluta. Al ser aprobado el proyecto la Junta Directiva del Congreso tiene un plazo de 10 días para enviar el mismo al Organismo Ejecutivo para que este sancione la ley. Se debe de entender por sanción a la aceptación que el Organismo Ejecutivo expresa sobre una iniciativa xx xxx. Al ser sancionada la, ahora ley, el Congreso tiene un plazo de

8 días para publicarla en el Diario Oficial, la cual entrara en vigencia 8 días después de su publicación o lo que la misma ley estipule.

A continuación, se presentará un esquema de lo anterior.

ESQUEMA DEL PROCESO DE CREACIÓN Y SANCIÓN XX XXX

Quienes pueden presentar la iniciativa xx xxx

1. Diputados del Congreso

2. Organismo Ejecutivo

3. Corte Suprema de Justicia

4. Universidad de San Xxxxxx de Guatemala

5. Tribunal Supremo Electoral

Presentación de la ley

Dirección Legislativa da lectura del proyecto ante el Pleno del Congreso.

Pleno del Congreso envía el proyecto a la Comisión de Trabajo respectiva

45 días

Entrega del dictamen al Pleno del Congreso

Vigencia

8 días después de su publicación, excepto que la misma publicación indique que día entra en vigencia.

Publicación Diario Oficial (Diario de Centroamérica)

Sanción

Por el Organismo Ejecutivo

10 días

Aprobación

Discusión

Por el Pleno del Congreso en 3 sesiones.

5. CONTRATOS ATÍPICOS UTILIZADOS EN GUATEMALA

Ante la libertad que existe de contratar y siendo el Derecho Mercantil ágil y al estar en constante movimiento, es de esperarse que se utilicen de forma constante los contratos atípicos al ser estos los más informales y de fácil uso en las nuevas transacciones mercantiles.

A continuación, se hará referencia a algunos contratos mercantiles que se utilizan en Guatemala.

1 CONTRATO DE LEASING

Contrato mediante el cual una persona denominada arrendador, le entrega un bien a otra denominada arrendatario para que utilice el mismo por un tiempo determinado y al final el mismo tiene opción a la compra del bien por el porcentaje pacto en el contrato. Un ejemplo de este tipo de contrato es el arrendamiento de máquinas fotocopiadoras.

2 CONTRATO DE UNDERWRITING

Contrato por medio del cual una sociedad necesita de crédito y emite acciones u obligaciones sociales que serán prefinanciadas por una entidad crediticia que las adquirirá a un menor valor y luego las colocará en el Mercando de Valores por el precio real de las mismas. El fin de este contrato es que la sociedad que necesita efectivo o crédito lo consiga de forma inmediata con el fin de no retrasar más sus operaciones.

3 CONTRATO JOINT VENTURES

Es un conjunto de sujetos de derechos nacionales o internacionales que mantienen sus respectivas autonomías y sus respectivas identidades como personas jurídicas con el objetivo de realizar una meta en común mediante la aportación de recursos. En sí este contrato es una forma de colaboración entre dos o más empresas con el fin de llegar a una meta común o lograr objetivos, que, si los hicieran de manera individual, las

mismas mentas tardarían más tiempo en concretarse, que por el contrario al juntarse y buscar apoyo en otros el alcanzar las metas sería más rápido.

4 CONTRATO DE CONCESIÓN COMERCIAL

Contrato en el cual el concedente se obliga a otorgar al concesionario, la distribución de sus productos, servicios, utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución. El ejemplo más claro de este tipo de contrato lo vemos en la venta de vehículos, en el caso de Guatemala la concesionaria Excel Automotriz, también conocida como Grupo Xxxx, tiene los derechos de distribuir las marcas de vehículos Mitzubishi, Fuso, Kia, Xxxx, BMW y Nissan.

5 CONTRATO DE FRANQUICIA

Contrato mediante el cual una empresa franquiciante da en explotación comercial los servicios y productos de su empresa a otra llamada franquiciado permitiéndole una idéntica explotación a cambio de las regalías. En Guatemala, una de las primeras franquicias que entró y que ha aportado tanto a nivel nacional como internacional de ideas novedosas es McDonals, de forma nacional al entrar con la comida rápida al país y de forma internacional al ser Guatemala la casa de la Cajita Feliz.

6 CONTRATO DE VIAJE Y TURISMO

Es el contrato en el cual el viajero y la empresa organizadora de viajes o con el intermediario de viajes, se obligan a planear un viaje a cambio de una retribución económica. Este contrato lo encontramos en las empresas de turismo que se encargan de crear tours por el mundo o a nivel nacional, en los cuales van incluidos los boletos, alojamiento y alimentación, a cambio de una retribución económica. En Guatemala una empresa que presta este tipo de servicios es Turansa.

7 CONTRATO DE OUTSOURCING

Consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles. Esto sucede muchas veces con los programas informáticos que utilizan las empresas para que sus empleados estén conectados entre sí y tener acceso a todos los datos necesarios en cualquier momento y lugar, para ello contratan empresas especializadas en software con el fin de que ellas les brinden los servicios necesarios sin que la empresa pierda tiempo en crear o modificar sus programas.

8 CONTRATO DE KNOW HOW

Se da en virtud de una relación jurídica contractual en la que el titular del derecho, faculta a otra persona o entidad, su explotación comercial. Consiste en la facultad que posee una persona que tiene los conocimientos necesarios para realizar una actividad específica, la cual enseña a otros para que la realicen, siempre y cuando reciba una remuneración económica.

9 CONTRATO COUNTRY CLUB

Un terreno fuera del radio urbano dividido en calles, lotes en la que coexisten bienes de índole individual por el que varias personas pagan el precio de su propiedad y luego cantidades periódicas pactadas que se denominan gasto común por el mantenimiento del interior. En la actualidad y por el tipo de estrés que se vive, se están creando más contry club con el fin de que las personas tengan un lugar donde ir a descansar.

10 CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN

En este contrato el patrocinado se obliga en que, en la actividad propia del mismo, ya sea esta deportiva, benéfica, cultural, científica u otra; a cambio de un precio a publicitar la marca del patrocinador. Un ejemplo de esto es

el canal de YouTube Enchufetv, en el cual se crean sketchs donde se promociona un producto.

11 CONTRATO DE CESIÓN XX XXXXXX POR OBRA

Una persona, denominada cedente, cede su sueldo a otra con el fin de recibir pisos o locales para construir.

12 CONTRATO DE HOSPITALIZACIÓN AMBULATORIA

Contrato mediante el cual se realiza una cirugía fuera de un quirófano en un hospital, sino que la misma se realiza en un consultorio o centro independiente. Este tipo de contratos son abundantes hoy en día, ya que los médicos en sus clínicas realizan procedimientos que no se necesita que el paciente quede hospitalizado, sino que puede salir en unas horas y regresar a su hogar.

13 CONTRATO DE COMPROMISO DE UNIÓN EMPRESARIAL DE EMPRESAS

Contrato en el cual dos o más empresas con fines similares se unen de forma temporal con el fin de alcanzar sus metas. Similar al Joint Venture.

14 CONTRATO DE COOPERACIÓN Y DOMINACIÓN TECNOLÓGICA

Este contrato consiste que una parte consigue la patente de protección legal para explotar económicamente un invento. Un ejemplo de esto son las licencias que solicitan grandes empresas para producir y distribuir productos.

15 CONTRATO DE MAGNAMENT

Una sociedad controladora se encarga del cobro de créditos, del manejo de clientes, de brindar asistencia técnica, administrativa, contable, jurídica a otra sociedad denominada cliente (controlada) a cambio de una retribución.

16 CONTRATO DE POOL

Los sujetos de derecho se intercambian una cantidad de acciones a través de un procedimiento indeterminado de forma que una participe en el capital accionado de otras y viceversa, para pactar ganancias o solo pérdidas o ambas. Esto sucede con el fin de que no sea solamente una sociedad la que soporte las ganancias y sobre todo las pérdidas, sino que sean compartidas y así evitar futuras deudas o quiebras.

17 CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

Una o varias personas puedes disponer de un bien inmueble por un lapso específico de tiempo y durante varias fechas. El caso más conocido en Centroamérica es el del Hotel Decameron en El Xxxxxxxx.

18 CONTRATO LEASE BACK

Contrato en el cual una empresa transfiere la tutelaridad de sus activos a una entidad financiera por una cantidad pactada, garantizando el uso a la primera mediante un contrato de leasing, por tiempo determinado y al finalizar el mismo se ofrece la opción de compra previo pago del valor residual del bien, prórroga del contrato o devolución del bien.

19 CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Contrato celebrado entre dos o más empresas, en los que las prestaciones de las partes son destinadas a la realización de un negocio o actividad empresarial común. En este caso es para cumplir un solo objetivo.

20 CONTRATO DE HOLDING

Una sociedad mercantil, adquiere acciones de otras sociedades para ejercer un control sobre estas, para hacerlas quebrar, catapultarlas en ganancias o mantenerlas estables. Este contrato se utiliza, en su mayoría, con el fin de conseguir más ganancias, favoreciendo principalmente a la empresa que adquiere las acciones.

21 CONTRATO POOL AERONÁUTICO

Dos o más entidades dedicadas al tráfico aéreo que explotan las mismas o diferentes rutas, se intercambian acciones para participar en las pérdidas y ganancias de cada una a así ordenar el tráfico aéreo que explotan. El mejor ejemplo de esto es cuando se desea viajar desde Guatemala x Xxxxx del Sur vía Estados Unidos, en este caso una aerolínea con permisos en Guatemala y Estados Unidos, realiza la conexión entre ambos países y luego otra aerolínea realiza la conexión de Estados Unidos x Xxxxx del Sur. Esto es posible a través de este contrato que da los permisos para que una o varias aerolíneas puedan utilizar el mismo espacio aéreo y que puedan realizar conexiones unas con otras, sin mayores complicaciones.

22 CONTRATO INFORMÁTICO

Contrato por el cual un sujeto dedicado a la producción, distribución y mantenimiento de servicios o bienes informáticos, transfiere los bienes o servicios a otro a cambio de un precio.

23 CONTRATO JUST IN TIME

Contrato por el cual el proveedor se obliga a mantener un stock los productos y materias primas suficientes para hacer frente, en un breve espacio de tiempo, a una solicitud razonable de pedidos. Este tipo de contrato es muy común en Internet, ya que muchas páginas de venta de productos deben de poseer en sus inventarios las cantidades de productos adecuadas para cubrir la demanda.

24 CONTRATO DE RENTING

Contrato atípico mercantil mediante el cual una persona denominada dador, adquiere productos para sí, con el fin de concederle el uso temporal del bien a otra persona denominada tomador con el fin de que éste a cambio entregue una renta en los periodos y forma que se pacte.

25 CONTRATO DE DISTRIBUCION

El distribuidor se liga a una entidad fabricante para colocar los productos, mercaderías, bienes o servicios que esta proporciona al público. Acciones que lleva a cabo en masa, en nombre propio y con su propia organización empresarial.

26 CONTRATO DE DESARROLLO DE SOFTWARE

Contrato por el cual una persona individual o jurídica (empresa) elabora un programa informático los elementos, las características y requisitos técnicos que el cliente haya solicitado para cubrir sus necesidades concretas.

27 CONTRATO DE COMPRAVENTA DE HARDWARE

Contrato mediante el cual el distribuidor se compromete a entregar y transmitir la propiedad del hardware pactado a cambio de una retribución dineraria. Entendiéndose por hardware los equipos físicos utilizados para el funcionamiento de las empresas (computadoras, UPS, CPUs, etc.).

28 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS INFORMÁTICOS

Contrato en el cual una persona individual o jurídica se compromete a prestar a otra los servicios informáticos pactados en el contrato a cambio de un precio.

29 CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE MARCA

Contrato mercantil por medio del cual el propietario de una marca (licenciante) permite a otra persona (licenciatario) identifique con ella los bienes y servicios que ofrezca. Esto sucede con los talleres de los concesionarios, en los cuales las casas matrices autorizan a los talleres a utilizar sus marcas para reparar los carros de las mismas.

30 CONTRATO DE SERVICIOS MÉDICOS PREGAPAGOS

Contrato por el cual una empresa intermediaria y prestadora de servicios se obliga a mediar entre los hospitales, médicos y los diferentes proveedores de servicios médicos, en el cual el afiliado se compromete a pagar una cuota.

31 CONTRATO LLAVE EN MANO

Contrato por medio del cual el contratista desarrollara una obra o construcción de bienes a cambio de un pago pactado con el contratante. Dicha obra es entregada hasta que el pago se ha realizado, por eso el nombre, ya que si es un inmueble se entrega la llave del mismo hasta que se haya pagado por la obra.

32 CONTRATO DE CORRETAJE

Contrato de “mediación” por el que una persona se obliga a abonar a otra llamada corredor, una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio con tercero o servirle de intermediario en esa conclusión.

33 CONTRATO DE CLAQUE

Contrato de representación o ejecución pública en el que se contrata un grupo de personas para que estas aplaudan en las representaciones o ejecuciones que se realicen.

34 CONTRATO DE COUNTERTRADE

Contrato de comercio exterior en la cual un exportador se compromete a aceptar como pago total o parcial de sus exportaciones la entrega de bienes del país importador constituyendo el deber del exportador a comprar bienes o servicios del país importador una condición del contrato.

Otros contratos atípicos mercantiles son el Contrato de Hosting y el Contrato de Advergaming, contratos que se desarrollaran en el siguiente capítulo.

CAPÍTULO III

DE LOS CONSTRATOS DE HOSTING Y ADVERGAMING

Ante los avances tecnológicos y la expansión global del comercio a través del Internet, el comercio se ha visto en la necesidad de adaptarse e implementar contratos atípicos con el fin de poder utilizar las ventajas que el Internet brinda.

Entre las numerosas ventajas que brinda podemos encontrar:

1. Accesibilidad a la información, siendo la oportunidad que se tiene hoy en día, para que las personas que tengan acceso al Internet puedan buscar información de forma rápida, sencilla y eficaz. La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, conocida por sus siglas en inglés como UNESCO (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) indica que la libertad de la información no garantiza su acceso, pero las tecnologías, en el caso del Internet, ayudan a que la información sea accesible, sin censura por lo que se recomienda dar prioridad a reducir la brecha digital, en resumen, la accesibilidad es la clave para el desarrollo del Internet sin brechas digitales, buscando en sí la innovación y acceso a la información.

2. Posibilidad de guardar datos en la red, conocido también como “almacenamiento en la nube” o “almacenamiento en la red”, conocido por sus siglas en ingles NAS, que consiste en almacenar datos en centros de procesamiento con el fin de tener acceso a los datos desde cualquier lugar, si se cuenta con conexión a Internet, lo que baja los costos y ayuda a la fácil operatividad de las empresas o personas particulares.

3. Expansión geográfica, el Internet empezó en el MIT, Massachusetts Institute of Technology, con el nombre “red galáctica” la cual se expandió rápidamente por la capacidad para compartir información, dando acceso

abierto y gratuito a los documentos básicos, por tal motivo se ha ido expandiendo de forma exponencial al redor del mundo.

4. Internacionalidad o falta de fronteras lo que ofrece oportunidades para hacer crecer al comercio y mejorar la calidad de vida, al moverse entre un país y otro, respetando los principios generales del comercio y principios UNIDROIT, llegando a las personas que utilizan el Internet como vía para realizar el comercio.

Para hacer uso de estas ventajas, se han creado varios contratos atípicos, dos de estos son el Contrato de Hosting y el contrato de Advergaming, en los cuales se adentrará a continuación.

1. CONTRATO DE HOSTING

Para poder entender y definir este contrato, primero hay que entender que significa hosting. En español se le denomina alojamiento web, siendo una analogía al hospedaje. El hosting “en sentido estricto, es el espacio en los servidores donde se encuentra ubicado el nombre de dominio, cuyo contenido es la administración de recursos y aplicaciones propias de los servicios y/o planes que ofrece la empresa de hosting.”76

En si el hosting es aquel lugar físico y virtual en donde se encuentra guardado el nombre de un domino. Es sí es el sitio donde se guardan los datos, por ejemplo, xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.

Ahora bien, por el tipo de contrato que es y por el objeto del mismo, se utilizan términos informáticos que deben de ser explicados de forma breve, para poder

76 XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx F. y XXXXXXXXX XXXXX, Xxxxxxxxx; Op. Cit., pag. 177

comprender de una forma sencilla y completa todo lo que el Contrato de Hosting conlleva.

Uno de estos términos es el nombre de dominio, el cual ya se utilizó al definir que es el hosting, pero, ¿Qué es nombre de dominio o un dominio? Cuando hacemos referencia al nombre como tal lo podemos entender como el conjunto de caracteres que identifican a una persona, en el caso de Internet, que identifican un sitio en la red. El domino está conformado por tres secciones, la primera que es la famosa www, la segunda es el nombre de la página umg, y la tercera la extensión genérica, que pueden ser .gov. .edu o extensión territorial .mx, .es, .gt, etc. Los dominios se encuentran registrados, para evitar que existan problemas con los nombres de los mismos, en el caso de Guatemala, el Registro de Dominios se encuentra físicamente y a cargo de la Universidad xxx Xxxxx de Guatemala.

1.1 DEFINICIÓN

Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxx, citando x Xxxxxxx, definen al Contrato de Hosting como “un servicio remunerado o gratuito, mediante el cual una persona o empresa ponen al servicio de otra un espacio dentro de un servidor conectado a Internet. De tal manera que los datos e información alojados en este espacio, las páginas web, pueden ser accedidos en línea.”77

Con lo que se mencionó anteriormente y la definición dada, se puede indicar qué, el Contrato de Hosting es “aquel contrato atípico mercantil mediante el cual una persona individual o jurídica pone al servicio de otra, un espacio físico y digital en el cual se hospeda una página web con el fin de que la misma sea accedida por medio de Internet a cambio de una prestación económica.”

77 Ibid. Pag 178.

1.2 NATURALEZA JURÍDICA

Por la función de hosting y por ende del contrato, se puede creer que se está adentrando a las ciencias informáticas, pero al ser un contrato en el cual existe un servicio a cambio de una prestación económica y que obliga a las partes a su cumplimiento, se opina que es un contrato mercantil.

Al hacer un estudio de todo lo que el contrato conlleva, se puede indicar que la naturaleza de este contrato es mixta, por las siguientes razones:

1. Es un contrato informático, pues en el mismo se regulan actividades de carácter informático.

2. Es un contrato mercantil, ya que una o ambas partes son comerciantes y existe una remuneración económica.

3. Es un contrato atípico, porque no se encuentra regulado en ninguna ley.

1.3 ELEMENTOS

1.3.1 Personales

Los elementos personales del Contrato de Hosting son:

a) Proveedor de servicio hosting

Persona individual o jurídica que se encarga de prestar el servicio hosting o ser el enlace entre el cliente y el proveedor final.

b) Usuario o cliente

Es la persona individual o jurídica que contrata el servicio hosting.

1.3.2 Reales

a) Servidores

Equipos en donde se almacenan los datos y la información.

b) Nombre de dominio

Conjunto de caracteres que identifican una página web. Ejemplo, xxx.xxx.xxx.xx

c) Tasa de transferencia

Cantidad de información que se mide en bytes, kilobytes, megabytes o gigabytes en un lapso de tiempo determinado.

d) Dirección IP

Es el número que identifica la conexión de una computadora, tableta o cualquier otro equipo electrónico que utilice Internet.

1.3.3 Formales

a) El contrato

1.4 CARACTERÍSTICAS

Las características del contrato de hosting son: bilateral, nominado, principal, oneroso, gratuito ya que en algunos casos no se solicita la retribución económica de la parte solicitante, pero si se solicita que en la página de la misma se muestre publicidad; consensual, de tracto sucesivo y de adhesión.

1.5 OBLIGACIÓN DE BRINDAR ALOJAMIENTO

El objeto del contrato de hosting consiste en el servicio de dar alojamiento que el proveedor ofrece a su cliente o usuario, para lo cual el proveedor ocupa uno o más servidores con el fin de brindar el servicio de forma adecuada.

También, como parte de las obligaciones del proveedor, éste se compromete a facilitar las técnicas necesarias para que la página web se encuentre siempre accesible a través del Internet. Estas técnicas consisten en la posibilidad que tiene al usuario de modificar o actualizar las páginas desde su empresa sin necesidad de solicitar que la empresa de hosting haga las modificaciones.

Asimismo, otras obligaciones del proveedor consisten en brindar la seguridad ante virus o ataques cibernéticos a las páginas o servidores, garantizar el mínimo de tráfico pactado, soporte técnico (normalmente 24 horas, 7 días a la semana), brindar al cliente el hardware, siendo de forma indirecta; y software apropiados para el acceso y modificación de las paginas, que el espacio para brindar alojamiento sea el pactado y adecuado para los fines del mismo, que la dirección IP no se encuentre en la blacklist o lista negra de direcciones IP, copias de seguridad o back up, etc.

1.6 FINALIDAD

La finalidad de este contrato es simple, no solo consiste en alojar en servidores la página web y los datos e información de la misma, sino que los mismos puedan ser accedidos en cualquier momento y lugar de forma remota a través de cualquier equipo electrónico con acceso al Internet.

1.7 ASPECTOS IMPORTANTES AL REALIZAR EL CONTRATO DE HOSTING

Como se hizo mención con anterioridad, el proveedor debe de facilitar el acceso al cliente a las técnicas informáticas necesarias para cumplir con el objeto y llegar a la finalidad del contrato. Por ello dentro del contrato de hosting, como mínimo, se debe de regular o pactar los siguientes aspectos:

1.7.1 Ancho de la banda digital

Conocida también como tasa de transferencia, y es la cantidad información que se podrá enviar a través del Internet en un tiempo determinado. Consiste en pactar la capacidad de tráfico que podrá tener la página web, sin que la misma se “ponga lenta” o se “trabe” por el uso continuo y/o simultaneo de varios usuarios o visitantes.

Para estar seguros de cuantos son los usuarios o visitantes que puede tener una página sin que esta sufra una disminución significativa en su capacidad, los proveedores se encargan de implementar un sistema de medición que permita verificar, tanto por parte del cliente como por parte del proveedor, la cantidad de personas que pueden hacer uso de la página.

1.7.2 Sistema operativo y lenguaje de programación.

El sistema operativo es “el principal programa que se ejecuta en toda la computadora de propósito general”78 (Windows, Androi, Linux, etc.)

Lenguaje de programación es el lenguaje creado para describir un conjunto de acciones que los equipos de cómputo deberán ejecutar. Por decirlo de una manera más sencilla, son los pasos que se escriben con el fin de que se ejecute un programa o acción.

Estos sistemas y lenguajes son parte clave para el contrato de hosting, ya que de ellos depende de que programación se pueda utilizar para la creación de la página web, ya que los servidores de los proveedores pueden tener un sistema operativo y lenguaje modernos o pueden reconocer y operar, por ser compatibles, con varios sistemas operativos anteriores o “viejos”. También depende de cuál es el sistema operativo que utiliza el cliente, pues si es un sistema operativo muy antiguo, ejemplo Windows XP, puede que no sea conveniente o viable la creación o el correcto funcionamiento de la página web.

1.7.3 Soporte técnico

Como se mencionó con anterioridad, el soporte técnico o ayuda al cliente y/o usuario, debe prestarse, preferentemente, 24 horas al día, 7 días a la semana, 365 días al año, teniendo la disponibilidad, medios y acciones que permitan de una

78 XXXX, Xxxxxx y otros tres autores; Fundamentos de Sistemas Operativos, Primera Edición, México D.F., México; 2015, Pag. 17.

forma pronta y adecuada la solución de inconvenientes que se puedan presentar en el servicio hosting.

Para poder brindar un soporte técnico adecuado, se deberá de pactar la forma en la cual se podrán poner en contacto el cliente con el mismo, pudiendo ser vía telefónica, por correo electrónico, live chat o presentarse al establecimiento del cliente.

Por último, el soporte técnico también incluye el desarrollo y entrega de tutoriales al cliente, preguntas frecuentes o FAQ que se encuentras disponibles en Internet, entre otras acciones que se crean necesarias para auxiliar al cliente.

1.7.4 Seguridad

Se espera que el proveedor pueda brindar la seguridad necesaria a los servidores, ya sea de forma física o digital, entendiéndose por seguridad de forma física a la seguridad de las instalaciones donde se encuentran los servidores en donde debe de existir vigilancia del establecimiento (personal de seguridad, cctv, etc.), acciones en caso de desastres naturales o accidentes, cortes de energía eléctrica, etc.

Cuando se hace referencia a la seguridad digital, se debe de entender como aquellos programas y equipos que se utilizan para garantizar el continuo y buen funcionamiento de las páginas web, siendo estos cortafuegos, antivirus, programas de actualización, routers, chequeos, etc.

Por la forma del almacenamiento, se es completamente necesario estar siempre atento a la seguridad, y si la página es atacada cibernéticamente y sufre la introducción de un virus, esto puede provocar no solo daño a esa página sino también al o los servidores donde se encuentra alojada, y si estos servidores alojan más páginas web, estas también pueden ser afectadas. Por ello, se debe

de estar siempre atentos, mantener actualizados todos los sistemas de seguridad y localizar las aéreas vulnerables para evitar dichos daños.

1.7.5 Correo electrónico

En algunos casos, y dependiendo la capacidad hosting contratada, se puede solicitar que los dominios tengan correos electrónicos disponibles para los clientes, disponiendo de cierta cantidad de correos, según las necesidades de los usuarios, con la finalidad de que las mismas sean utilizadas como medio de intercomunicación dentro de la empresa.

Un ejemplo de ello es cuando en una empresa grande tengan su página web, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx, y que los empleados tengan correos electrónicos para ser utilizados dentro de la empresa o para fines de la misma, ejemplo:

a) xxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx,

b) xxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx,

c) xxxxx@xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx

1.8 OTROS ASPECTOS LEGALES

Los contratos de hosting, como se indicó en las características, son en su mayoría contratos de adhesión ya que el proveedor es el que posee los conocimientos técnicos e informáticos del alojamiento. Esto pone en desventaja a los clientes, quienes, en su mayoría, desconocen del funcionamiento y tecnicismos que se utilizan en el funcionamiento del servicio, por ello, los clientes tienden a aceptar las estipulaciones de los contratos en su integridad. Por otro lado, en ocasiones, los clientes conocen del funcionamiento del servicio o saben expresamente lo que necesitan, ante ello pueden negociar los términos del contrato que crean sean necesarios para cubrir sus necesidades. Ante este segundo accionario, el contrato dejaría de ser un contrato de adhesión para pasar a ser un contrato negociado.

Al no estar regulado el contrato de hosting, el mismo se regirá por lo pactado entre las partes.

Algo que siempre hay que tener en cuenta, es que si dentro del contrato existen cláusulas que limiten la responsabilidad del proveedor ante circunstancias que se encuentren fuera de su domino, como lo sería la disponibilidad y acceso al servicio de Internet, daños ocasionados por hakers, etc.; estas cláusulas serán válidas. Mientras que, si existieran clausulas en las que se restrinjan o exoneran de responsabilidad al proveedor respecto a prestaciones o situaciones que se encuentran dentro de su domino, dichas clausulas serán invalidas y se tendrán por no puestas.

1.9 POR QUÉ EL CONTRATO DE HOSTING ES UN CONTRATO ATÍPICO MERCANTIL

Actualmente, los contratos informáticos son atípicos, ya que por la constante evolución y continuo movimiento de los mismos no se es viable que estos sean regulados, y al ser el contrato de hosting un contrato informático, este es por ende un contrato atípico.

Pero no solo lo anterior es importante para clasificar como atípico el contrato de hosting, sino que también, por la naturaleza mixta del contrato, y al juntar en un mismo contrato varios contratos atípicos; según la clasificación que se dio en el Capítulo II numeral 2 de este trabajo; también se puede considerar al contrato de hosting un contrato atípico mixto.

1.10 REGLAS APLICABLES AL CONTRATO DE HOSTING

A pesar de que el contrato de hosting es un contrato atípico, para su validez debe de reunir ciertas reglas, las que pudiéramos enumerar de la siguiente manera:

1. Reunir los requisitos generales aplicables a todo contrato.

2. Cumplir con las regulaciones básicas establecidas en el Código Civil en supletoriedad al Código de Comercio, respetando siempre los principios generales del Derecho Mercantil.

3. Lo pactado por las partes.

4. En caso de controversias nacidas del contrato se resolverán según los usos y costumbres que rigen los contratos atípicos con tipicidad social. Normalmente cuando existen controversias en el ámbito mercantil las mimas se resuelven a través del arbitraje, así que se espera que al existir controversias en un contrato de hosting, las mismas se resuelvan de forma privada entre las partes o a través del arbitraje.

5. Si todas las reglas anteriores fallan, se podrá recurrir a las normas de contratos afines. En caso de seguir esta regla, existen tres teorías que se pueden aplicar:

a) Teoría de la absorción: Ya que este contrato consiste en el alojamiento de información en servidores, en caso de controversias se pudieran utilizar las normas que rigen al contrato de arrendamiento o el de comodato, siempre y cuando las mismas no menoscaben la naturaleza propia del contrato.

b) Teoría de la combinación: Esta teoría explica que, al existir controversias dentro del contrato, este se segmentará en cada uno de los elementos que lo conforman, y dependiendo del elemento se le aplicará la norma correspondiente al mismo. Por ejemplo, este contrato presta un servicio por lo que se le pudiera aplicar las normas de un contrato de obra y servicio según sea adecuado.

c) Teoría de la aplicación analógica o teoría de la analogía: Se indica, en esta teoría, que se aplicaran las normas que se asemejen más al fondo del contrato.

1.11 ESQUEMA DE FUNCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE HOSTING

El Contrato de Hosting en Guatemala, por falta de sedes de servidores centrales, se maneja de la siguiente manera:

CLIENTE

EMPRESA

HOSTING EN GUATEMALA

EMPRESA

HOSTING EN EL EXTRAJERO

USUARIOS

ACCESO A LA IP

DESDE CUALQUIER LUGAR DEL MUNDO

SERVICIO DE

SERVIDORES

2. CONTRATO DE AVERGAMING

Con el crecimiento del comercio a nivel mundial, es común encontrar ahora una gran diversidad de productos y servicios iguales o similares, que son prestados por varias personas o empresas, quienes compiten entre sí con el fin de captar clientes y usuarios.

Para captar a dichos clientes y usuarios deben de dar a conocer sus productos y servicios al igual que la marca con la que se venden o prestan. Estas empresas utilizan la publicidad como herramienta de distribución de información y captación.

2.1 DEFINICIÓN DE PUBLICIDAD

Xx Xxxxx, citando a Xxxxxxx Xxxxxx, indica que la publicidad es “el proceso de comunicación de carácter impersonal y controlado que, a través de medios masivos, pretende dar a conocer un producto, servicio, idea o institución con objeto de informa o de influir en su compra o aceptación”79

El Diccionario de la Lengua Española, define a la publicidad como “conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos”, o la “divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.”80

Con las definiciones anteriores podemos indicar que la publicidad es “el proceso de comunicación masivo de carácter impersonal que, a través de la divulgación o información, por medio de noticias o anuncios; de productos y servicios tiene como fin la de captar posibles compradores o usuarios.”

79 XX XXXXX, Xxxxxxx, Fundamentos de la Publicidad, Madrid, España, Pag. 4

80 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit.

2.2 DEFINICIÓN DE CONTRATO DE PUBLICIDAD

Xxxx Xxxxxxx define al contrato de publicidad como aquel contrato por el cual un anunciante solicita a una agencia de publicidad, la preparación o ejecución de publicidad en contraprestación de un pago.

El Diccionario del Español Jurídico define al contrato de publicidad como aquel en el cual “un anunciante encarga a una agencia de publicidad la creación, preparación o programación de un espacio, cartel, cuña, spot, o cualquier otro medio, a cambio de un precio”81

La Enciclopedia Jurídica indica que el contrato de publicidad es “aquel por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.”82

En resumen, podemos indicar que el contrato de publicidad es “cuando una persona, denominada anunciante, encarga a una agencia de publicidad la creación, preparación, ejecución, preparación y difusión de un cartel, spot o cualquier otro medio, a cambio de una contraprestación.”

2.3 DEFINICIÓN DE CONTRATO DE ADVERGAMING

Con la evolución del comercio las empresas se han visto en la necesidad de innovar sus métodos a la par del mismo, para ello los comerciantes utilizan las últimas herramientas para dar a conocer sus productos y servicios a través del Internet.

81 REAL ACADADEMIA ESPAÑOL, Diccionario del Español Jurídico, Op. Cit.

82 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx.xxx00.xxx/x/xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx.xxx

Entre los últimos tipos de publicidad que han nacido se encuentra el advergaming, término que proviene de las palabras adver-tising (publicidad) y video-gaming (videojuego).

Este tipo de publicidad se pacta a través del contrato atípico de denominado Contrato de Advergaming. Actualmente este tipo de publicidad es poco usada y conocida, por ende, es difícil el poder encontrar definiciones de este contrato.

Al hacer un estudio únicamente del advergaming, se obtiene una idea del contrato, pudiendo definirlo como “aquel contrato donde una persona, denominada anunciante, le solicita a una agencia de publicidad la creación de una publicidad para ser vista en juegos o un juego que sea publicidad, a cambio de una contraprestación económica.”83

2.4 NATURALEZA JURÍDICA

Al igual que el contrato de hosting, este contrato es un contrato atípico de naturaleza mixta, ya que en el mismo concurren una serie de contratos, siendo estos:

1. Contrato de programación de software

2. Contrato de animación

3. Contrato de ilustración

4. Contrato de programación y animación 2D y 3D

5. Contrato de distribución

6. Contrato de servicio

7. Contrato mercantil

8. Contrato atípico

83 Definición propia

2.5 ELEMENTOS

1.3.1 Personales

Los elementos personales del contrato de advergaming son:

a) Cliente o anunciante

Persona individual o jurídica que solicita la creación de la publicidad.

b) Agencia de publicidad

Empresa que se encarga de crear la publicidad solicitada a cambio de un pago.

c) Programadores

d) Animadores

e) Ilustradores

1.3.2 Reales

a) Publicidad advergaming

Es la publicidad, spot o juego publicitario.

b) Pago

Prestación económica que se realiza por la publicidad pactada.

1.3.3 Formales

a Contrato principal

b Contratos accesorios

2.6 CARACTERÍSTICAS

Las características del contrato de advergaming es un contrato nominado, bilateral, preparatorio, oneroso, consensual, real, principal y de tracto sucesivo.

2.7 MODALIDADES DEL CONTRATO DE ADVERGAMING

El contrato de advergaming, por la forma de publicidad que es, se puede desarrollar en tres modalidades distintas:

2.7.1 In game advertising:

En esta modalidad, se crea un spot publicitario el cual será incorporado dentro de un videojuego con el fin de promocionar un producto, marca o servicio. El ejemplo común es la publicidad que aparecen en las aplicaciones de juegos en los smartphones, en los cuales al pasar un nivel o al querer adquirir vidas o herramientas para el juego, se observan spots publicitarios que no se pueden cerrar, ya que el objeto es que se vea para así atraer más clientes y que el jugador adquiera vidas o herramientas, así como que adquiera los productos de los spots publicitarios.

2.7.2 Advergaming en sentido estricto:

Consiste en crear un pequeño videojuego en el cual, dentro del diseño del mismo, se destaque o se anuncie el producto o marca para anunciar. Este tipo de publicidad se diseña para consolas, CD, tablets o celulares. La idea del videojuego no es la venta del mismo, ya que es gratuito; sino de que los posibles clientes o clientes conozcan del producto. Este tipo de advergaming se ha visto en Guatemala a través de Nestlé, el cual en sus cereales de línea infantil ha creado juegos que se agregan a las cajas de cereal, dichos juegos publicitan la marca lo que ha hecho que los niños pidan a sus padres que les compren más cereales de esta marca.

2.7.3 Juegos de preguntas:

Este tipo de advergaming tiene varias críticas ya que algunos lo toman como una variación o modalidad del advergaming y otros, opinan que no es

en sí publicidad sino un tipo de encuesta electrónica. Ya que este tipo de publicidad consiste en crear un grupo de preguntas y presentarlas tipo juego. Estas preguntas pueden ser solicitadas por una empresa o la agencia de publicidad las realiza y crea una base de datos de las respuestas que luego será vendida, si las preguntas fueron creadas por la agencia. Para muchos publicitas este tipo de publicidad es la más delicada, por la información que se maneja como medir el consumo, hábitos, que hacen las personas a determinadas horas del día, etc.

2.8 PACTOS ESPECIALES QUE DEBEN DE INCORPORARSE AL CONTRATO

Por el tipo de publicidad que es y todo lo que esta conlleva, este contrato no solo pacta la publicidad en sí, sino todo aquello que se encuentra relacionada con la publicidad misma, para ello, se pactará lo siguiente:

2.8.1 Contenidos musicales

Ya que el advergaming no es un cartel o conjunto de imágenes, también para agregarle emoción y distinción para que atraiga a los consumidores, el advergaming utilizará contenido musical, ya sean que estos se encuentren protegidos por el derecho de autor o se creen específicamente para el advergaming, si es así se recomienda que se registren. Si se utilizara contenido musical ya protegido se deberá de solicitar un permiso o licencia para su uso, ya sea solicitando los permisos al autor directamente, al representante del autor o las sociedades de gestión colectiva que lo representen.

2.8.2 Uso de imagen y voz de personas

La imagen de una persona o marca, así como la voz, es algo que caracteriza de forma individual a la persona, por ello, en caso de utilizar la imagen o vos se deberá de pedir autorización, ya sea a la persona de forma

directa, al conyugue, descendientes, ascendientes o persona que posea los derechos en caso de haber fallecido la persona de la cual se querrá usar su imagen o voz; con el fin de evitar a futuro demandas que serán costosas y desgastantes para las partes. La autorización deberá ser expresa y por escrito.

2.8.3 Soporte técnico

Ya que este tipo de publicidad será de forma continua y con muchas variables como usuarios/jugadores, el juego deberá de estar disponible en todo momento, y para ello deberá de pactarse el soporte técnico necesario para que el juego sigua funcionando al 100% en todo momento. Para cumplir con lo anterior se pactará: a) Disponibilidad del soporte técnico: el cual deberá de ser 24 horas al día, 7 días a la semana y los 365 días del año. Siempre y cuando el advergaming éste disponible; b) Medios: la forma en que los clientes se contactarán con el servicio de soporte técnico, siendo estos: vía telefónica, correo electrónico, etc.; y c) Acciones de soporte técnico: como lo son tutoriales, preguntas frecuentes, etc.

2.9 REGLAS SUPLETORIAS APLICABLES AL CONTRATO

Estas reglas se aplicarán según el tipo de advergaming a utilizar. Siendo de la siguiente manera:

a) Teoría de la absorción: Consiste en que se deberá de dividir el contrato en sus prestaciones para determinar el elemento esencial o preponderante y una vez identificados se aplicarán las normas correspondientes al elemento identificado.

b) Teoría de la combinación: Indica que al dividir el contrato en sus elementos se aplicará a cada elemento la norma del contrato típico que más se asemeje. No hay que olvidar que no se debe de perder la naturaleza propia del contrato.

c) Teoría de la analogía: se indica, en esta teoría, que se aplicaran las normas que se asemejen más al fondo del contrato.

2.10 ESQUEMA DE FUNCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE ADVERGAMING

Por la naturaleza del contrato y los distintos integrantes del mismo, los contratos de advergaming se pueden esquematizar de la siguiente manera:

CAPÍTULO IV

USO Y EXPANCIÓN DE LOS CONTRATOS HOSTING Y ADVERGAMING EN GUATEMALA

1. USO Y EXPANCIÓN DEL CONTRATO DE HOSTING EN GUATEMALA

Guatemala, como cualquier otro país del mundo, utiliza de forma continua el Internet para guardar en la “nube” los datos importantes de los usuarios y las empresas.

El 70% de las empresas en Guatemala utilizan el hosting para almacenar los datos de sus páginas web. Como se mostró en el esquema del funcionamiento del contrato de hosting, las empresas realizan contratos con empresas de hosting guatemaltecas, las cuales subcontratan a empresas de hosting en el extranjero para guardar los datos en sus servidores, esto quiere decir, que en Guatemala por lo general, no existen físicamente servidores que sirvan para hosting, sin embargo, existen servidores para entes estatales, como son los casos del Tribunal Supremo Electoral y la Superintendencia de Administración Tributaria.

Aunque en los últimos 10 años, el hosting ha ido creciendo exponencialmente en Guatemala, hay varios factores por los cuales el país no es adecuado ni, en palabras de expertos, confiable para ser un país proveedor de servicio de hosting.

Algunos de los factores que impiden a Guatemala ser un proveedor de hosting son los siguientes:

a) Conectividad

Consiste en el acceso continuo y permanente a los servidores de forma remota a través de la red.

En Guatemala, no existe la infraestructura primaria ni secundaria que garantice la conectividad en todo momento. Al hacer referencia a la conectividad, existen factores naturales que pueden impedir que la misma sea continua, como lo son los desastres naturales (huracanes, terremotos, temporales, etc.), cortes de energía eléctrica por causa natural o artificial, y otros similares. Por ejemplo, si se tuvieran servidores en Guatemala y un día el país fuera azotado por un huracán Categoría 1, con vientos entre 118 a 153 kilómetros por hora, que provocarían daños mínimos en árboles, y destrucción total o parcial del tendido eléctrico, que traería como consecuencia la interrupción de los servicios de telefonía fija, televisión por cable, Internet, etc., y sin líneas de respaldo que aseguren la continuidad de los servicios, no existen garantía de conectividad efectiva, por este motivo Guatemala no es considerado un país apto para tener servidores, a diferencia de países como Estados Unidos, Canadá, Europa, entre otros, en los cuales es sistema de conectividad si es el adecuado para la utilización del hosting.

b) Redundancia para ofrecer el servicio:

Cuando se hace referencia a la redundancia, en términos de informática, son todos aquellos componentes o sistemas que protegen los datos o hardware (equipos) de importancia crítica, que se necesitan asegurar ante posibles fallos, por el uso continuo de los mismos.

Estos componentes o sistemas a los que se hace referencia, son los discos duros creados para ese fin, conocidos como discos RAID, los cuales están divididos entre dos o más unidades, y en caso de que alguna de estas falle, se protege la información de las demás unidades. Otro componente son las fuentes de alimentación, las que se encargan de proporcionar la electricidad a los servidores. Estas fuentes de alimentación, son comúnmente dos, la primera es la fuente de alimentación conectada a la red eléctrica del país, y

la segunda, es la fuente de alimentación independiente que no se encuentra conectada a la red eléctrica del país, sino que entra a funcionar automáticamente en caso que haya una interrupción de la energía eléctrica y está diseñada para proporcionar energía eléctrica por un periodo de tiempo prolongado a los servidores.

c) Velocidad de Internet o banda ancha

Consiste en la velocidad que tiene el servicio de Internet para la carga y descarga que datos y contenidos web en computadoras, tabletas o smartphones.

En el caso de Guatemala, actualmente se cuenta con una velocidad de 4G, la cual no rinde lo necesario para la función y velocidad que representa. Lo anterior es debido a que en las frecuencias en las que se han dado en licitación por la Superintendencia de Telecomunicaciones, no son las adecuadas para ello, y las frecuencias que si son las aptas para la velocidad 4G fueron licitadas, pero existieron errores en la licitación. Al respecto de lo anterior, al momento de que salió a licitación la frecuencia, las compañías de telefonía estaban interesadas, incluso llegaron a un acuerdo en el cual dividirían la frecuencia en tres bloques, pero la licitación resulto ser fallida. El motivo primordial por el cual fue fallida la licitación fue que la frecuencia está considerada reservada, lo que quiere decir que le pertenece al Estado, y si se quiere licitar la frecuencia debe de pasar un proceso mediante el cual se transforma de una frecuencia reservada a una frecuencia regulada. La Superintendencia de Telecomunicaciones intentó realizar este proceso por su cuenta, lo cual trajo problemas ya que, para hacer la transformación de la frecuencia, esta se debe de hacer a solicitud de un tercero interesado, y al solicitar opinión a la Procuraduría General de la Nación, la misma se pronunció en sentido negativo, por lo que el proceso se estancó. Por lo anterior, las empresas de telefonía presentaron recursos ante la Superintendencia de Telecomunicaciones, muchos de ellos fueron

resueltos, pero algunos terminaron en los tribunales judiciales. Ante esto, se ha creado una mesa de diálogo, con el fin de que se pueda llegar un acuerdo entre las entidades responsables y titulares de las frecuencias y las empresas que desean ofertar en la licitación. Lo anterior evita que Guatemala pueda progresar a tener mejores velocidades de Internet, como si lo tiene Europa y, en la cúspide de velocidad y uso wi-fi, Xxxxx del Sur con la conexión promedio de 29 Mbps, seguido por Noruega con una media de 21,3 Mpbs. Y en Guatemala la velocidad es de 8.86 Mpbs en Internet fijo y en móvil 18.86 Mpbs.

Ante la mala velocidad de Internet en Guatemala, se hace casi imposible tener servidores que puedan soportar las cargas y descargas continúas de datos, así como también como que varios usuarios estén conectados al mismo tiempo.

Los problemas antes descritos los podemos observar en Guatemala, siendo algunos de estos:

i. Tribunal Supremo Electoral: El Tribunal Supremo Electoral (TSE), posee sus propios servidores, los cuales almacenan los datos de la página web, así como los datos propios del Tribunal Supremo Electoral. En la consulta popular del 00 xx xxxxx xxx 0000, xx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx ingreso a la página web del Tribunal Supremo Electoral, xxx.xxx.xxx.xx con el fin de ubicar el centro de votación en el cual deberían de presentarse para emitir el voto correspondiente. Al ser servidores propios y con una velocidad de Internet alta para Guatemala, pero baja para el tipo de uso que se le da, la página empezó a ponerse lenta y luego cayó el sistema, pues tanto los servidores físicos como la velocidad de Internet no son las adecuadas para soportar la cantidad de usuarios que ingresaron, así como las carga y descarga de datos que se estaban ingresando al mismo tiempo.

Document Metadata

Table of Contents

TESIS PRESENTADA

Document Metadata