TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

C.I. AVETEX S.A. CONTRA

BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., diciembre cinco de dos mil ocho.

El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre C.I. AVETEX S.A. EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN y BBVA SEGUROS

COLOMBIA S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haber surtido en su integridad las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide, dentro del término legal, la controversia en mención, planteada en la demanda y en su contestación.

CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES

1. Partes y representantes

La parte convocante está constituida por la sociedad C.I. AVETEX S.A. EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN, que se

encuentra legalmente representada por el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio xx Xxxxxxx, documento que obra a folios 17 a 20 del Cuaderno Principal No. 1., empresa que compareció por medio de su apoderado judicial, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 16 del mismo cuaderno principal.

La parte convocada es la sociedad BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. se encuentra legalmente representada por el señor XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, documento que obra a folio 51 del Cuaderno Principal No.

1., que compareció por medio de su apoderado judicial a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 50 del mismo cuaderno principal.

2. El pacto arbitral

El pacto arbitral que sirve de fundamento del presente proceso está contenido en el denominado Anexo de Condiciones para los Amparos y Cláusulas Adicionales – Cláusula General, contenido en la Póliza Pyme Individual No. 013101002165 expedida por BBVA Seguros Colombia S. A. con fecha 28 de noviembre de 2005. La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor:

“Pyme – Arbitramento de acuerdo con la legislación Colombiana

La Compañía y el Asegurado acuerdan que toda diferencia que surja por la interpretación del presente contrato, su ejecución, cumplimiento, terminación o las consecuencias futuras del mismo, no pudiendo arreglarse entre ellas, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento integrado por (3) árbitros que serán designados conjuntamente por las partes, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al envío de la comunicación por correo certificado, que una de ellas le haga llegar a la otra solicitando la conformación del Tribunal; el laudo arbitral deberá proferirse en derecho, dentro de un término no mayor de seis (6) meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite, sujetándose en un todo al decreto 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991 y la Ley 446 de 1998.”1

3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 8 de Noviembre de 2007 y se fundamenta el trámite de este proceso en la cláusula compromisoria contenida en la Póliza Pyme Individual No.

1 Folio 83 del Cuaderno de Pruebas No. 1

013101002165 expedida por BBVA Seguros Colombia S.A. con fecha noviembre 28 de 2005.2

3.2. Mediante documento suscrito el 26 de julio de 2007, las partes, actuando de común acuerdo, designaron como árbitros a los doctores Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad.3 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 3)

3.3. El 30 de noviembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, mediante Xxxx Xx. 0 (Xxxx Xx. 0), xx Xxxxxxxx se declaró legalmente instalado, designó como Presidente al doctor Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. Adicionalmente admitió la demanda, ordenó correr el traslado correspondiente a la parte convocada, notificación personal que se surtió en la misma audiencia. Así mismo, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes.4

3.4. Estando dentro de la oportunidad legal, el 14 de Diciembre de 2007, la sociedad convocada BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito.5

3.5. Mediante fijación en lista, el 16 de enero de 2008 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

3.6. El día 22 de enero de 2008, dentro del término legal, la parte convocante radicó un escrito en el que se pronuncia respecto de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda y solicita la práctica de pruebas adicionales.6

3.7. El día 30 de enero de 2008, se recibió un memorial suscrito por el señor apoderado de la parte convocada por medio del cual se pronuncia respecto del escrito en el que la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones.

3.8. El día 13 de febrero de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado

2 Folios 1 a 15 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxx 0 xxx Xxxxxxxx de Pruebas No. 1

4 Folios 47 a 49 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxxx 00 x 00 xxx Xxxxxxxx Principal No. 1

6 Folios 94 a 97 del Cuaderno Principal No. 1

acuerdo entre las partes. A continuación de ella el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral profiriendo el correspondiente auto.7

3.9. El día 22 de febrero de 2008, mientras se encontraba corriendo el término legal para el pago de los gastos y honorarios, se recibió un memorial suscrito por el representante legal de la sociedad convocante y por su apoderado en el que se indica que la sociedad convocante no se encuentra en la posibilidad de pagar la totalidad de la suma correspondiente a honorarios y gastos del Tribunal que le fue fijada mediante Auto No. 6 del 13 de febrero de 2008. Adicionalmente exponen una serie de circunstancias y solicitan al Tribunal la reconsideración de las sumas fijadas. Finalmente y en subsidio de la anterior petición, solicitan que si el conocimiento del asunto por parte del Tribunal termina por la imposibilidad económica anotada, se conceda a la parte convocante un “término razonable para presentar la correspondiente demanda ante la jurisdicción ordinaria (…) con el objeto de evitar el riesgo de que BBVA Seguros (…) alegue ante el Juez Civil del Circuito la excepción de prescripción (…).”

3.10. En esa misma fecha, en aplicación de lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 120 del C.P.C., y previa consulta de la Secretaria con el Tribunal y autorización de éste, el expediente pasó al despacho de los árbitros, lo que determinó la suspensión del cómputo del plazo para pagar los costos del Tribunal, tal como lo prevé el inciso final del art. 120 del C. de P.C.8

3.11. El día 26 de febrero de 2008, se recibió un memorial suscrito por el señor apoderado de la parte convocada, en el que se pronuncia respecto de la petición presentada por la parte convocante.9

3.12. El 3 xx xxxxx de 2008 la parte convocante pagó a órdenes del Presidente del Tribunal el 50 por ciento del monto de gastos y honorarios fijados mediante el Auto No. 6 proferido el 13 de febrero de 2008, conducta que tácitamente evidenciaba la renuncia a su petición de rebaja en los costos del Tribunal.

3.13. Por Auto No. 8 (Acta No. 7) de fecha marzo 7 de 2008, el Tribunal negó la solicitud de reconsideración de los gastos y honorarios señalados en desarrollo de este proceso arbitral y dispuso que a partir del día 10 xx xxxxx de 2008, se reanudaba el cómputo del término

7 Folios 117 a 122 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxxx 000 x 000 xxx Xxxxxxxx Principal No. 1

9 Folios 133 a 134 del Cuaderno Principal No. 1

para la consignación correspondiente10, sin que la parte convocada la hiciera dentro del término con el que contaba.

3.14. El 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx legal, es decir el plazo adicional de cinco días que la ley concede a la parte que pagó en el lapso inicial de 10 días el 50 por ciento de los costos fijados, la parte convocante realizó el pago del 50 por ciento del monto de gastos y honorarios que correspondían a la parte convocada.

3.15. La parte convocada reintegró a la convocante el valor que ésta había pagado por cuenta de aquella, tal como lo acreditan la comunicación de BBVA de fecha 00 xx xxxx xx 0000 (Xxx 000 xxx xxxxxxxx principal No.1) y el memorial de la parte convocada de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxx 000 xxx xxxxxxxx principal No.1). Por tal razón la certificación que expidió el Presidente del Tribunal por el no pago de la parte convocada queda sin efecto.

4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales

4.1. El 2 xx xxxxx de 2008 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite11, en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto No. 10, asumió competencia para decidir el litigio sometido a su conocimiento. En esa misma audiencia, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, su contestación y en el escrito presentado por el apoderado de la parte convocante mediante el cual descorre el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada en la contestación a la demanda arbitral.

4.2. La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma:

4.2.1. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en la demanda arbitral, en el escrito mediante el cual la parte convocante se pronuncia respecto del traslado de las excepciones, así como aquellos enunciados y aportados con la contestación de la demanda.

Se incorporaron los documentos que fueron entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, los aportados por las partes con motivo de la inspección judicial y aquellos relacionados con los oficios decretados por el Tribunal.

10 Folios 145 a 149 del Cuaderno Principal No. 1

11 Folios 167 a 187 del Cuaderno Principal No. 1

4.2.2. El 28 xx xxxxx de 2008 se recibieron los testimonios de los señores XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, XXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXXXX XXXXXXX XXXX Y XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente12, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C.

4.2.3. El 19 xx xxxx de 2008 se recibieron las declaraciones de parte de los señores XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXX, Representante Legal de BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. y XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, Representante Legal de C.I. AVETEX S.A., esta última decretada de oficio por el Tribunal. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente13, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C.

Adicionalmente, en la misma fecha se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial en las oficinas de la parte convocada, oportunidad en la que se exhibieron los documentos objeto de la petición, los cuales quedaron a disposición de las partes para que una vez examinados con detenimiento, pudieran éstas aportar en copia los que estimaran necesarios para fines probatorios de su interés en el proceso. Las partes, en forma conjunta aportaron una serie de documentos, los cuales fueron incorporados al expediente.

4.2.4. El 20 xx xxxx de 2008 se recibieron los testimonios de los señores XXXX XXXXXX XXXXXXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX, XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX. Las transcripciones de tales declaraciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente14, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C.

4.2.5. El 21 xx xxxx de 2008 se recibieron los testimonios de los señores XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, XXXXXXXX XXXXXXXX, y XXXXX XXXXX XXXXX, quien de igual forma procedió al reconocimiento de documentos que obran en el expediente. También rindieron testimonio los señores XXXX XXXXXXX XXXXXXX, XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX y XXXX XXXXXX XXXXXX. De las correspondientes trascripciones que fueron elaboradas por el Centro

12 Folios 342 a 348, 349 a 353, 359 a 376 y 377 a 395 del Cuaderno de Pruebas No. 9.

13 Folios 396 a 405 y 406 a 417 del Cuaderno de Pruebas No. 9.

14 Folios 418 a 419, 420 a 434, 435 a 453 y 455 a 458 del Cuaderno de Pruebas No. 9.

de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se corrió traslado a las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. y las mismas se incorporaron al expediente. 15

4.2.6. El 22 xx xxxx de 2008 se recibieron los testimonios de los señores XXXXXX XXXX XXXXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXX. La transcripción de tal declaración fue entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó al expediente16, luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C.

4.2.7. El 2 de septiembre de 2008 se recibió el testimonio del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, prueba decretada de oficio por el Tribunal. La correspondiente transcripción fue entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó al expediente17, luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C.

4.2.8. Se practicaron tres dictámenes periciales decretados por el Tribunal a solicitud de las partes, saber:

Un dictamen rendido por la perito XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX, designada por el Tribunal, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por la xxxxxx xxxxxx.18

La parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial, solicitando la práctica de pruebas para demostrar el fundamento de la impugnación así formulada.

Dentro del término del traslado de la objeción, la sociedad convocante se pronunció sobre la objeción, solicitando la práctica de pruebas adicionales.

Un dictamen pericial rendido por el perito XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, designado por el Tribunal, referido al avalúo de bienes, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo

238 del C. de P. C. Dentro del término del traslado, la parte

15 Folios 506 a 529, 459 a 461, 462 a 470, 471 a 484, 485 a 492 y 493 a 505 del Cuaderno de Pruebas No. 9.

16 Folios 530 a 537 y 354 a 358 del Cuaderno de Pruebas No. 9.

17 Folios 116 a 124 del Cuaderno de Pruebas No. 22.

18 Folios 1 a 383 del cuaderno de Xxxxxxx Xx. 0 x 000 x 000 xxx Xxxxxxxx de Pruebas No. 9

convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, a las cuales el perito en mención dio respuesta oportunamente.19

Las partes objetaron por error grave el dictamen pericial, solicitando la práctica de pruebas para demostrar el fundamento de la impugnación así formulada.

Dentro del término del traslado de las objeciones, las partes emitieron sus respectivos pronunciamientos.

Un dictamen pericial rendido por el perito XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, designado por el Tribunal, referido al lucro cesante, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Dentro del término del traslado, la parte convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, a las cuales el perito en mención dio respuesta oportunamente.20

La parte convocante objetó por error grave el dictamen pericial, solicitando la práctica de pruebas para demostrar el fundamento de sus impugnaciones.

Dentro del término del traslado de la objeción, la sociedad convocante se pronunció al respecto.

Las pruebas solicitadas por las partes dentro del trámite de contradicción de los dictámenes fueron decretadas por el Tribunal mediante Auto No. 28 de fecha octubre 22 de 2008.

4.2.9. La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX, XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXX, XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, XXXX XXXXXX XXXXX Y XXXX XXXXXXXXX XXXXX.

4.2.10. De su lado, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonio de los señores XXXXXX XXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXXX, así como de la declaración de parte del Representante Legal de la sociedad convocante.

Así mismo, desistió de la solicitud de copia auténtica de la transcripción y de la grabación del testimonio rendido por el señor XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXX.

4.2.11. El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:

19 Folios 253 a 321 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 x 000 x 000 xxx Xxxxxxxx de Pruebas No. 22

20 Folios 235 a 251 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 x 0 x 000 xxx xxxxxxxx xx Xxxxxxx 22

° A la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, para que remitiera copia auténtica de la siguiente documentación relacionada con el trámite xx Xxx 550 de 1999 al que se sometió C.I. AVETEX S.A. (expediente 32081)

1. Decisión de admisión de CI AVETEX S.A. al trámite previsto en la Ley 550 de 1999 emitida por la Superintendencia de Sociedades.

2. Toda prueba contable, balances y anexos, así como estado de inventarios que sirvieron de fundamento para que CI AVETEX S.A. fuera admitida al trámite previsto en la Ley 550 de 1999.

3. Cualquier documento o pronunciamiento que la Superintendencia de Sociedades o el promotor del Acuerdo de Reestructuración hayan emitido sobre el tema contable y financiero de CI AVETEX S.A.

4. Cualquier documento que detalle la relación de activos, pasivos y estado de inventario de CI AVETEX S.A., los acuerdos que en virtud del trámite de la Ley 550 de 1999 se hayan celebrado en desarrollo del proceso de reestructuración empresarial CI AVETEX S.A., así como la modificación o modificaciones a los mismos.

La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 236 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0.

x Xx XXXXXXX 00 XXXXX XXX XXXXXXXX XX XXXXXX, para que

remitiera copia auténtica del documento contentivo de la demanda presentada por ISRARIEGO Ltda. contra CI AVETEX S.A., que dio origen al proceso ordinario radicado con el número 2007-300.

° A la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, para que remitiera una certificación donde se indique quién o quiénes figuraban como revisores fiscales de CI AVETEX S.A. para los años 2005 y 2006.

La correspondiente respuesta obra a folios 237 a 244 del Cuaderno de Pruebas No. 5

° A la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, Fiscalía Segunda Seccional Funza, para que remitiera copia de la investigación que adelanta, bajo el radicado 13237.

° A la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Contraloría

Delegada Investigaciones y Juicios Fiscales, para que remitiera

copia del proceso de responsabilidad fiscal 099 – Gobernación del Meta.

La correspondiente respuesta obra en los Cuadernos de Pruebas 10 a 21.

4.2.12. Exhibición de documentos

El Tribunal, decretó la práctica de una exhibición de documentos a cargo de la sociedad Seguros del Estado S.A. con el fin de que, de conformidad con lo solicitado por la parte convocada, exhibiera los documentos relativos a la reclamación presentada por C.I. AVETEX

S.A. con cargo a las pólizas de incendio 46170 y de lucro cesante 11159, emitidas por esa aseguradora, la correspondencia vinculada a dicho siniestro y los informes de ajuste rendidos por Xxxxx Xxxxxxxxxx y Asociados Limitada. Dicha sociedad, remitió directamente al Tribunal los documentos solicitados. Los documentos exhibidos fueron incorporados al expediente.21

4.3. Una vez agotada la etapa probatoria y evacuadas con arreglo a la ley las diligencias de las pruebas decretadas, por Auto No. 28 de fecha 22 de octubre de 2008, el Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 640 de 2001, señaló el día 19 de noviembre de 2008 a las 10:00 a.m., para llevar a cabo una segunda audiencia de conciliación la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En esa misma providencia se advirtió que si no se lograba el acuerdo, a continuación se recibirían los alegatos de conclusión. En tal oportunidad las partes procedieron a presentar sus alegatos de conclusión en forma oral e hicieron entrega de los resúmenes escritos de las respectivas intervenciones.22

4.4.- En esta misma fecha el Tribunal profirió un auto en el cual señaló el día cinco de diciembre de 2008 a la horas de las 9.30 a.m. para efectos de proferir el laudo arbitral.

4.5.- Respecto de la pretensión tercera, y en lo que tiene que ver con la suma referida a gastos para remoción de escombros y demolición, el 5 de noviembre de 2008, la parte convocante desistió de una parte de ella reduciéndola a un monto de $27’951.200. Sobre el particular expresó la convocante:

“(…) por un error involuntario recientemente detectado con ocasión de la redacción del alegato de conclusión se incluyó como parte de la pretensión de condena plasmada en la demanda relativa a “Gastos para Remoción de Escombros y Demolición”, la suma de

21 Cuaderno de Pruebas No. 4

22 Folios 161 a 394 del Cuaderno Principal No. 2

$56.232.000 correspondiente a demolición de la edificación que finalmente no le correspondió asumir a AVETEX. Por ello manifiesto al Tribunal que, debidamente facultado para ello, desisto parcialmente de dicha pretensión de condena denominada “Gastos para Remoción de Xxxxxxxxx y Demolición”, razón por la cual el Tribunal, para efectos de su consideración y decisión, tan solo habrá de tener en cuenta el valor relacionado con remoción de escombros que sufragó AVETEX por la suma de $27’951.200.”

5. Término de duración del proceso

El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 y como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, del 2 xx xxxxx de 2008, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley vencería el 2 de octubre de 2008. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, de ahí que en esos lapsos no corrieron los términos:

Auto que decretó	la	Fechas que comprende la suspensión	Días Hábiles de suspensión
Acta No. 9, Auto No. 12		Abril 3 x Xxxxx 27 de 2008 (ambas fechas inclusive)	17
Acta No. Auto No. 14	10,	Abril 29 x Xxxx 11 de 2008 (ambas fechas inclusive)	7
Acta No. Auto No. 15	11,	Mayo 13 x Xxxx 18 de 2008 (ambas fechas inclusive)	4
Acta No. Auto No. 22	16,	Mayo 23 a Julio 3 de 2008 (ambas fechas inclusive)	27
Acta No. Auto No. 22	16,	Julio 8 a Julio 22 de 2008 (ambas fechas inclusive)	11
Acta No. Auto No. 24	18,	Agosto 7 x Xxxxxx 24 de 2008 (ambas fechas inclusive)	10
Acta No. Auto No. 25	19,	Septiembre 3 a Septiembre 22 de 2008 (ambas fechas inclusive)	14
Acta No. Auto No. 31	22,	Noviembre 20 a diciembre 4 de 2008 (ambas fechas inclusive)	11

101

Total

En consecuencia, al sumarle los 101 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 3 xx xxxxx de 2009.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA

1. La Demanda Arbitral y el pronunciamiento de la parte convocada en la Contestación.

1.1. Hechos

Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

1. “AVETEX es una sociedad comercial dedicada, en términos generales, a la producción y comercialización de líneas textiles para el hogar. Para el año 2005, gran parte de la producción de mi representada se efectuaba en la bodega 108 ubicada en el Xx. 00 xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, donde se encontraban máquinas, equipos de cómputo, mercancías, materia prima, producto en proceso, producto terminado y, en general, todos los elementos necesarios para desarrollar su empresa.”

2. “Desde mayo de 2005 C&E Consocial & Enfaseguros Corredores de Seguros S.A. (en adelante C&E) actuó como corredor de seguros xx XXXXXX para la suscripción del programa de seguros tomado por ésta para la vigencia 2005-2006.”

3. “Dentro del marco de su actividad como corredor de seguros, C&E solicitó a BBVA cotización para el plan de seguros xx XXXXXX, a cuyo efecto envió a dicha Aseguradora los términos y condiciones bajo los cuales debía presentarse la respectiva cotización.”

4. “Mediante correo electrónico del 26 xx xxxx de 2005, BBVA envió a C&E la primera cotización para el plan de seguros xx XXXXXX, contenida en la comunicación GSB-1169-05 fechada el 25 xx xxxx de esa misma anualidad.”

5. “El 18 xx xxxxxx y 22 de septiembre de 2005, BBVA inspeccionó los riesgos de la bodega 108 ubicada en el Xx. 00 xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, así como los contenidos de este inmueble.”

6. “Mediante comunicación GSB-1169-05 dirigida por BBVA –Xxxxxxxxx Xxxxxxxx- a C&E –Xxxxxxx Xxxxxxx-, remitida por fax el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxx presentó “los términos y condiciones de cotización para el programa de seguros del cliente de la referencia (AVETEX)”. Esta comunicación tiene el mismo número y fecha que la relacionada en el hecho 4 de esta demanda, aunque contiene algunas pequeñas modificaciones respecto de la primera cotización.”

7. “Mediante correo electrónico enviado el 10 de octubre de 2005 por Xxxxxxxxx Xxxxxxxx de BBVA a Xxxxxxx Xxxxxxx de C&E, se expresó en relación con el seguro xx XXXXXX que “Empieza la cobertura a partir de la fecha con los términos y condiciones cotizados en nuestra última comunicación”, esto es la reseñada en el hecho anterior. Téngase en cuenta que la Aseguradora aceptó que la ubicación del tanque de gas no tendría que modificarse, de cara a la justificada solicitud que en ese sentido formuló AVETEX.”

8. “El valor y de la prima liquidada por BBVA para otorgar la cobertura de seguro fue pagada por el Asegurado.”

9. “El 9 de noviembre de 2005 se produjo un incendio en las instalaciones xx XXXXXX (en adelante el siniestro), ubicadas en el inmueble ubicado en el Km. 12 de la Autopista Medellín, Centro Industrial Palmacera, Bodega 108, Vereda La Punta, Municipio xx Xxxxx, Departamento de Cundinamarca.”

10. “Con ocasión del siniestro de incendio se produjo la pérdida total del inmueble anteriormente descrito, así como de los bienes, maquinaria y, en general, los contenidos ubicados en el mismo.”

11. “El riesgo descrito en los hechos anteriores fue objeto de cobertura de seguros por el programa de seguros ofrecido por BBVA y aceptado por AVETEX.”

12. “Mediante comunicación fechada el 10 de noviembre de 2005, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 1075 del Código de Comercio, AVETEX dio aviso del siniestro a BBVA.”

13. “BBVA designó a SOGERISK ANDINA S.A., como ajustador a efecto de comprobar la ocurrencia del siniestro de incendio y la cuantía de la pérdida.”

14. “Mediante correo electrónico de 25 de noviembre de 2005 dirigido por BBVA a C&E, la Aseguradora autorizó la remoción de escombros del siniestro.”

15. “El 28 de noviembre de 2005, BBVA expidió la póliza PYME INDIVIDUAL No. 013101002165 para la vigencia comprendida entre el 10 de octubre de 2005 y el 10 de octubre de 2006, en cuya carátula AVETEX figura como tomador, asegurado y beneficiario.”

16. “Mediante el contrato de seguro celebrado se aseguraron, entre otros, el riesgo de incendio a que estaban sujetos los bienes muebles e inmuebles indicados en la póliza. Para los ubicados en la bodega destruida por el incendio se establecieron los siguientes valores asegurados:

- Edificio: $ 500’000.000

- Muebles y Enseres: $ 80’000.000

- Equipo electrónico: $ 30’000.000

- Maquinaria y equipo: $ 2.500’000.000

- Mercancía: $ 3.700’000.000

- Dineros y Títulos Valores: $ 100’000.000

También se aseguraron las pérdidas originadas en la remoción de escombros ($200’000.000), honorarios profesionales ($50’000.000), reposición de archivos ($30’000.000), gastos para la demostración de la pérdida ($200.000.000) y lucro cesante ($1.500’000.000), etc.”

17. “Es importante aclarar que, por razones todavía desconocidas para mi representada, a la póliza expedida y entregada a mi mandante con posterioridad a la ocurrencia del siniestro se le asignó un número distinto al originalmente previsto para la misma. En efecto, la numeración inicial de la póliza era 013101001133, mientras que a la expedida el 28 de noviembre de 2005 se le dio el número 013101002165.”

18. “Mediante comunicación calendada el 6 de diciembre de 2005, BBVA remitió a C&E lo que la Aseguradora denominó el Anexo 4 de la póliza No. 013101002165.”

19. “Por carta GRB-5923-05 de 7 de diciembre de 2005, C&E remitió a BBVA sendas observaciones sobre el texto de la póliza No. 013101002165, de cara a la cotización que contiene la negociación que se había desarrollado en torno al programa de seguros xx XXXXXX. En esta misma fecha, el corredor remitió otra comunicación a la Aseguradora en virtud de la cual se solicitaba efectuar dos modificaciones adicionales a la póliza en cuestión.”

20. “Frente a las solicitudes contenidas en las dos citadas misivas, la Aseguradora se pronunció mediante carta de 11 de enero de 2007, con la cual remitió lo que ella misma denominó Anexo 6 de la póliza, negándose a efectuar varias de las aclaraciones reseñadas por C&E.”

21. “El 12 de diciembre de 2005, XXXXXX solicitó a BBVA el pago del siniestro por los montos y rubros que consideró afectados y que se encontraban amparados por la póliza No. 013101002165.”

22. “Mediante comunicación fechada el 30 de diciembre de 2005, BBVA manifestó que revocaba la póliza Multiriesgo Pyme Individual No. 013101002165 a partir del 30 de enero de 2006.”

23. “El 3 de enero de 2006, AVETEX entregó a BBVA reclamo aparejado de la documentación con que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1077 del Código de Comercio, acreditó parte de la pérdida causada por el siniestro en cuantía de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y OCHO PESOS ($3.848’276.088) MONEDA CORRIENTE, cuyo respectivo pago solicitó a BBVA conforme a la siguiente discriminación: edificio, $450’000.000; mercancías, $ 3.314’452.588; y remoción de escombros, $83’823.500. El reclamo, repito, se sustentó con documentación idónea para acreditar el daño y su cuantía, junto con el estudio que para tales efectos realizó la firma INVESTMENT STRATEGIES LTD. LOSS CONTROL ENGINEERING (en adelante IS), miembro 05-06 de la National Fire Protection Association.

Esta comunicación fue contestada por BBVA el 5 xx xxxx de 2006.”

24. “Igualmente, en esa fecha y mediante la misma comunicación, AVETEX solicitó a BBVA anticipos por valor de UN MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($1.925’500.000), por los daños relativos a maquinaria ($1.125’000.000), muebles ($36’000.000), equipo electrónico ($13’500.000) y lucro cesante ($750.000), indicando como pérdida probable por tales conceptos el doble de ese valor, esto es $3.851’000.000 M/Cte.”

25. “BBVA no objetó el reclamo formulado por mi mandante dentro del plazo consagrado en el artículo 1080 del Código de Comercio. En efecto, de manera extemporánea, mediante comunicación XX-0000- Xxx., fechada el 1 de febrero de 2006 pero remitida por correo Servientrega el 9 de febrero de 2006, tal como se demuestra con la guía número 164920725, BBVA manifestó que no atendería la reclamación xx XXXXXX.”

26. “Consecuencia de lo anterior, esto es la conducta omisiva de la aseguradora en torno a un pronunciamiento sobre el reclamo, surgió a su cargo la obligación indemnizatoria reclamada y a partir del 3 de febrero de 2006 se empezaron a causar intereses moratorios a la tasa máxima legal prevista por el artículo 1080 del Código de Comercio, los cuales correrán hasta la fecha en que se verifique el pago.”

27. “Mediante comunicación fechada el 5 xx xxxxx de 2007, el suscrito, en calidad de apoderado especial xx XXXXXX, solicitó a BBVA el cumplimiento de las obligaciones indemnizatorias nacidas del contrato de seguro celebrado entre las partes, de cara al siniestro ocurrido cuya pérdida fue reclamada.

La indemnización solicitada a BBVA mediante este reclamo, en adición a la pérdida de bienes causada por el siniestro, cuyo pago se solicitó en el primer reclamo no objetado en tiempo, comprende la siguiente discriminación:

Muebles y Enseres ($72.000.000); Equipo Electrónico ($27.000.000); Maquinaria y Equipo ($2.250.000.000); Dineros ($6.417.000); Gastos para la Demostración de la Pérdida ($89.929.555); Honorarios

Profesionales ($24.080.424); y Xxxxx Xxxxxxx ($1.446.719.666), para un total adicional de TRES MIL NOVECIENTOS DIECISEIS MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTO CUARENTA Y CINCO PESOS ($3.916.146.645).”

28. “El 20 xx xxxxx de 2006, XXXXXX presentó solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante la Procuraduría General de la Nación – oficina delegada para asuntos civiles, para solucionar las diferencias existentes entre mi representada y BBVA con ocasión del siniestro y su reclamación.”

29. “Por comunicación de 5 xx xxxx de 2006, BBVA contestó la misiva reseñada en el hecho 27 precedente, que el suscrito había dirigido a esa Aseguradora.”

30. “Con ocasión de la objeción al segundo reclamo y a partir de la fecha del mismo, empezaron a causarse intereses xx xxxx sobre los conceptos adicionales que se especificaron en el hecho 27, con base, desde luego, en las cuantías pretendidas en esta demanda.”

31. “La audiencia de conciliación se practicó el 19 xx xxxx de 2006 y se declaró fracasada por ausencia de ánimo conciliatorio por parte de BBVA. En esta oportunidad, BBVA señaló que analizaría nuevamente la reclamación de mi representada y emitiría por escrito las conclusiones que tuviera sobre el particular. La correspondiente constancia de no conciliación fue expedida el 9 xx xxxxx de 2006.”

32. “Mediante comunicación dirigida al suscrito, fechada el 12 xx xxxxx de 2006, BBVA manifestó que complementaba la comunicación de 5 xx xxxx de esa misma anualidad y consignó lo que, en su sentir, son los argumentos que llevan a esa Aseguradora a negar el pago de la indemnización de seguros.”

33. “AVETEX tiene derecho a obtener el pago de la indemnización de seguros por concepto de daños materiales y lucro cesante bajo la póliza PYME INDIVIDUAL No. 013101002165 con ocasión de la pérdida total sufrida por el siniestro.”

34. “BBVA se encuentra en xxxx de cumplir sus obligaciones para con mi mandante.”

2.2. Pretensiones

Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que en el laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA: Que se declare que BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., incumplió el contrato de seguro de daños celebrado con

C.I. AVETEX S.A., para la vigencia comprendida entre el 10 de

octubre de 2005 y el 10 de octubre de 2006, celebrado con C.I. AVETEX S.A.”

“SEGUNDA: Que se declare que BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., está obligada a cumplir el mencionado contrato de seguro de daños celebrado con C.I. AVETEX S.A.”

“TERCERA: Que como consecuencia de las dos declaraciones precedentes se condene a BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A. a pagar a C.I. AVETEX S.A., las sumas que se señalan a continuación o aquellas que, en concepto del Tribunal, resulten probadas por mayor o menor valor en el proceso.

CONCEPTO	Condena neta de Deducible
Contenidos Muebles y Enseres $ 72.000.000 Equipo Electrónico $ 27.000.000 Maquinaria y Equipo $ 2.250.000.000 Mercancías $ 3.314.452.588 Dineros $ 6.417.000 Gastos para la demostración de la perdida $ 89.929.555 Gastos para Remoción de Escombros y Demolición $ 83.823.500 Honorarios Profesionales $ 24.080.424
Subtotal Gastos adicionales $ 197.833.479
SECCIONES ADICIONALES
Xxxxx Xxxxxxx	$ 1.035.438.986

TOTAL                $ 6.903.142.053

“CUARTA: Que se declare que BBVA SEGUROS COLOMBIA

S.A. incurrió en xxxx de pagar sus obligaciones y, en consecuencia, se la condene a pagar a C.I. AVETEX S.A., los intereses moratorios de que trata el artículo 1080 del Código de Comercio sobre el valor de la condena que imponga el Tribunal.”

“QUINTA: Que se condene a BBVA SEGUROS COLOMBIA

S.A. a pagar a C.I. AVETEX S.A. las costas y agencias en derecho que se generen con ocasión del presente trámite arbitral.”

2.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada.

Frente a las pretensiones formuladas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un extenso planteamiento defensivo hizo valer en su favor distintos argumentos que catalogó como hechos exceptivos bajo los siguientes acápites:

1. La causa del Incendio

Las dos versiones sobre las causas que provocaron el incendio del 9 de noviembre de 2.005, en la bodega 108, del Centro Industrial Palmacera, a más de que resultan contrapuestas indican que, una u otra, descartan cualquier responsabilidad de BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., con cargo a la póliza número 013101002165.

2. La declaración reticente

C.I. AVETEX S.A., de manera culposa, omitió declarar, al momento de contratar el seguro, la existencia de un siniestro anterior. de haberlo hecho, particularmente, por las circunstancias que lo rodearon, BBVA SEGUROS COLOMBIA

S.A. no habría celebrado el contrato.

3. C.I. Avetex S.A. no acreditó, ni ha acreditado, las pérdidas que dice haber sufrido.

4. Indebida conducta en la acreditación de las pérdidas

La conducta de C.I. AVETEX S.A. en la acreditación de las pérdidas no se ajusta a la conducta que, legalmente, debe observar el asegurado en la materia.

5. Incumplimiento de garantías

C.I. AVETEX S.A. no cumplió con las garantías otorgadas referentes a la acreditación de su contabilidad regular y la entrega de la relación de activos.

6. Incumplimiento de garantías

C.I. AVETEX S.A. incumplió garantías referentes a almacenamiento de mercancías sobre estibas y entubamiento del sistema eléctrico.

Con base en los anteriores hechos exceptivos, formuló las siguientes excepciones:

1. Inexistencia del riesgo asegurado.

2. Terminación del contrato de seguro.

3. Nulidad relativa del contrato de seguro.

4. Inexistencia de la obligación.

5. Falta de legitimación en la causa de C.I. AVETEX S.A.

6. Inexigibilidad de la obligación.

7. Pérdida del derecho a la indemnización.

8. Terminación del contrato por incumplimiento de las garantías.

9. Ausencia de interés asegurable de C.I. AVETEX S.A.

CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, C.I. AVETEX S.A. EN EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN,

es una persona jurídica, legalmente constituida y BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A., es una sociedad comercial, legalmente existente, y las dos tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto No. 10 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 2 xx xxxxx de 2008, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.

El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación, pues se estima pertinente recordar que, tal como lo advierte en su alegato de conclusión el señor apoderado de la parte demandante, existió expreso pronunciamiento del Tribunal frente a las manifestaciones de la Aseguradora en torno a una eventual irregularidad por la aplicación que el Tribunal hizo del art. 120 del C. de P.C. en materia de cómputo del término para la consignación de las sumas fijadas como costos del mismo.

Los autos 8 y 10 contienen los argumentos que sustentaron la posición del Tribunal respecto de la aplicación del artículo 120, fueron notificadas en estrados23, sin que se interpusiera recurso de reposición por el señor apoderado de la aseguradora, único viable en el trámite del proceso arbitral, debido a que los de anulación y revisión son procedentes es respecto xxx xxxxx arbitral, silencio que presume su aceptación respecto de ellos.

CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES

I.- Determinación de aspectos esenciales en orden a la resolución que debe ser adoptada en el presente laudo. Decisión de las excepciones perentorias.

Al ser estudiados los medios exceptivos propuestos en la debida oportunidad por la parte demandada e incluso uno que se vino a expresar en los alegatos de conclusión, determina el Tribunal que, de tener razón la defensa y llegar a prosperar cualquiera de ellos, estaría de sobra el análisis de otros aspectos tales como la naturaleza de la póliza contratada, la existencia xxx xxxxxx y el monto de los eventuales perjuicios a indemnizar, de ahí que inicialmente emprenda el estudio de esas circunstancias para efectos de asumir la decisión que estima pertinente frente a los mismos, porque de ser exitoso cualquiera de ellos, se impondría la absolución de la aseguradora demandada, de modo que en aplicación del principio de la economía procesal procede a resolverlos.

1.- La causa determinante de la ocurrencia del incendio.

23 Cfr. Cuaderno principal No. 1, folios 146-149 y 170-175.

1.1.- Presupuesto central en orden al sentido de la decisión que debe ser tomada en el laudo, es el de fijar la posición del Tribunal acerca de la causa del incendio, debido a que de tener razón la parte demandada acerca de que pudo ser provocado por el mismo asegurado, está de sobra cualquier análisis adicional debido a que no se materializaría uno de los elementos esenciales del contrato de seguro, el denominado riesgo asegurable (art. 1045 numeral 2 del C. de Co.) definido en el art. 1054 ib. Como “el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador.”

1.2.- En la respuesta a la demanda variadas son las referencias, veladas unas, directas las otras, acerca de que el incendio pudo ser causado por el mismo asegurado, como se expone a continuación.

1.2.1.- Al responder los hechos nueve a once destaca que no existió siniestro; específicamente así se refirió al tema y frente al hecho 9 de la demanda señaló:

“Es cierto que el 9 de noviembre se produjo el incendio que se dice en el hecho, pero no es cierto que dicho incendio pueda denominarse siniestro, como se hace en su formulación(…). De modo que para afirmar la existencia de un siniestro, con cargo a la póliza número 0131010022165, habrá que analizar a la luz de los hechos que resulten probados en el proceso, las específicas circunstancias en que el incendio acaeció, para ver si ello encaja exactamente en las cláusulas contractuales que definieron el riesgo asegurado, en la forma antedicha”

Respecto del hecho 10 indicó que:

“No es cierto, según lo dicho en el pronunciamiento al hecho anterior, que hubiese acaecido un siniestro”.

Y referente al hecho 11 respondió que:

“No es cierto que el incendio fuese objeto de cobertura, según lo dicho en el pronunciamiento sobre el hecho noveno.”

1.2.2.- En el aparte destinado a lo que denominó “Hechos exceptivos”, destaca la respuesta a la demanda que la aseguradora tiene dos versiones “sobre las causas que provocaron el incendio del 9 de noviembre de 2005” y expresa:

“De un lado, ISARIEGO LIMITADA S.A., compañía arrendataria de la bodega 107, del Centro Industrial Palmacera, adjunta a la ocupada entonces por AVETEX, atribuye el incendio al hecho delictivo cometido por personas de CI AVETEX S.A (…). De otro lado, la propia C I AVETEX S.A. atribuye el origen del incendio a un hecho de ISRARIEGO LIMITADA en su demanda de reconvención a esta sociedad, en el proceso ordinario 2007-003000 que cursa en el Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá.”

Concluye que cualquiera que sea la causa del incendio se proyecta sobre la eficacia del contrato de seguro.

1.2.3.- En el aparte denominado “Formulación de las excepciones” advierte:

“1º.- Sobre la base de la causa que determinó el incendio se oponen las de:

“Inexistencia del riesgo asegurado, en la medida en que resultare verdadera la versión de ISRARIEGO LIMITADA en el sentido de que el incendio fue delictivamente causado por personas vinculadas a CI AVETEX.”

1.3.- El art. 1077 del C. de Co. destaca en su inciso segundo que “El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.”, de manera que, obviamente sin perjuicio de la facultad oficiosa del juez de ordenar la práctica de pruebas y de poder reconocer de igual manera hechos exceptivos que se encuentren estructurados probatoriamente en el expediente, salvo los de prescripción, compensación y nulidad relativa que siempre se deben alegar, es deber de la parte demandada soportar probatoriamente los hechos exceptivos en los que basa su defensa y tanto más en este evento concreto, en el cual debía destruir la presunción de inocencia que se predica y presume legalmente de la conducta de los sujetos de derecho tal como lo señala el art. 835 del C. de Co, una de las varias disposiciones que desarrolla el art. 83 de la C.P.

Advierte el Tribunal que la razón por la cual los principios que deben prevalecer en el ámbito del contrato de seguro, como son los de la buena fe y la naturaleza indemnizatoria de los seguros de daños, tienen por fundamento preservar la finalidad que cumple el seguro como mecanismo de protección para el conglomerado social, contribuyendo de esta forma a un mayor desarrollo económico, porque anima a los empresarios a comprometer diferentes recursos en diversos sectores de la actividad industrial y comercial.

De allí el celo del legislador en tutelar la buena fe en el contrato de seguro en virtud del principio de mutualidad que anima y sustenta la institución y por ende, la actividad aseguradora, que se basa en las leyes de probabilidad y en principios actuariales y por lo tanto, la conducta maliciosa del tomador al momento de celebrar el contrato o bien, la del asegurado respecto de la causación del siniestro, su extensión y la valoración del mismo, no pasan desapercibidas del propósito legal de evitar prácticas, que de generalizarse podrían afectar de manera grave la estabilidad de la institución.

Esto explica la preocupación creciente que se ha percibido en las últimas décadas sobre el fraude y sus implicaciones en el seguro y la imperiosa necesidad de evidenciar las modalidades que pueden revestir y que oscilan entre los siniestros provocados intencionalmente, sobrevaloración de las consecuencias del siniestro, descripciones amañadas de las circunstancias que rodearon la materialización del siniestro, la aportación de documentos o testimonios que no reflejan necesariamente la realidad de los hechos, la indicación falsa de los valores de los bienes afectados y por supuesto, esas conductas del asegurado encaminadas a obtener un lucro, que no legitima el ordenamiento jurídico, pueden remontarse a las tratativas y a la misma celebración del contrato de seguro, etapa en la cual se puede inducir a error al asegurador declarando de forma inexacta o incompleta las circunstancias objetivas que determinan el estado de riesgo o aún el valor de adquisición del bien y a su conducta posterior al siniestro con ocasión del reclamo de la indemnización.

En la legislación colombiana, en materia del contrato de seguro, la mala fe o la intención torticera de engañar al asegurador presenta una regulación específica respecto de la declaración del estado de riesgo (art.1058 C de Co.); al igual que la manifestación del valor asegurable del bien amparado y más específicamente el sobreseguro fraudulento (art.1091 ibídem). Para citar algunas otras hipótesis, también son penalizadas: la ausencia de notificación de la agravación del estado de riesgo (art.1060); la omisión fraudulenta de notificar la coexistencia de seguros (art. 1076); la reclamación fraudulenta (art. 1078 inciso 2); y los siniestros provocados por dolo o culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario.

Por lo tanto, claramente colindan los conceptos de mala fe, dolo y fraude.

De acuerdo con el criterio expresado por la Corte Suprema de Justicia, respecto de lo que debe entenderse por dolo y por fraude:

“El fraude es una maquinación engañosa para causar perjuicios a terceros- dijo la Corte en sentencia de 9 xx xxxxx de 1943 -, y tiende a frustrar la ley o los derechos que de ella se derivan. Está formado por un elemento antecedente, que es el engaño como medio de llegar al fraude, que es el fin u objeto a que da base el engaño. Xxxxxx y fraude no son sinónimos puesto que el primero es sólo la falta de verdad en lo que se dice, se cree o se piensa, al paso que el fraude es la maquinación para perjudicar a otro. Lo que sucede es que en el fraude el concepto de engaño va unido como atributo que le pertenece por esencia. El dolo no es propiamente el fraude, sino más bien una especie de éste, en el que el elemento intencional de causar perjuicio a otro predomina, pero el que no siempre está condicionado por una maquinación sino más bien por una sagacidad para causar perjuicio”.

Y más adelante agregó que vale la pena

“observar que engaño no es lo mismo que error (...). Y ha subrayado la Corte que el engaño no es error, porque cuando en una sentencia se ha incidido en error de hecho o de derecho, y se demuestra, se rompe en casación el fallo; pero nunca en el recurso de revisión”. 24

El dolo, está consagrado en el Código Civil como vicio del consentimiento (arts. 1515 y 1516) que puede presentarse en el momento de la celebración de un acto o declaración de voluntad, y puede consistir también en una conducta errónea que se imputa a uno de los contratantes durante la ejecución del contrato y que algunos doctrinantes, optan por denominarlo dolo de ejecución.

De acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, “el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”, y en concordancia con el artículo 1516 de la misma codificación: “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.”

La doctrina de manera generalizada indica que quien lo invoca debe acreditar los siguientes requisitos (i) que se actuó a sabiendas, con el propósito deliberado de causar un daño, elemento que lo diferencia de la simple negligencia o culpa; (ii) que se trate de una conducta jurídicamente censurable o reprensible, porque el derecho la sanciona

24 Gaceta Judicial, L V pág. 533.

y por tanto, le suprime legitimidad; (iii) que sea determinante del acto

(iv) que el dolo sea obra de una de las partes, y, (v) que quien lo alegue lo acredite, excepto en aquellos supuestos en que la ley lo presuma (art. 1516 C.C.).

El imperativo de prueba para quien alega dolo, obedece a que debe desvirtuarse la presunción de buena fe y que tiene rango constitucional (art. 83, C.P.) y para dar aplicación a lo exigido por el artículo 1757 del Código Civil, según el cual “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, desarrollo evidente del onus probandi.

Por supuesto, la prueba del dolo es compleja porque se refiere a una intención torticera que resulta en un daño y ante este imperativo de prueba, la actividad probatoria que debe desplegar quien lo alega, puede resultar notoriamente exigente y compleja, como quiera que esa intención habrá de inferirse de múltiples hechos que resulten acreditados en el plenario y que analizados en su conjunto (arts. 187 y

250 C. de P.C.) evidencien ese propósito de manera uniforme, convergente y coincidente.

En otras palabras, es preciso que no existan hechos contrarios acreditados; que no tengan cabida hipótesis distintas o que éstas se encuentren desvirtuadas; que no existan pruebas que infirmen el hecho indicador o el indicado, y por supuesto, que los indicios necesarios o graves de manera inequívoca e inexorable guarden relación de causa a efecto entre los hechos indicado e indicador. En síntesis, es preciso que exista pluralidad de indicios de carácter contingente, que sean graves, concordantes en cuanto a los hechos entre sí y convergentes en cuanto que las inferencias recaigan sobre la misma persona o personas.

Examinados los requisitos del dolo, esto explica por qué en la regulación del contrato de seguro, merecen reglamentación las reclamaciones fraudulentas, porque la mala fe nunca puede erigirse en fuente de derechos. De ahí que, el art. 1078 del Código de Comercio, en su inciso segundo, establece que “la mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro, causará la pérdida de tal derecho”.

De manera que la reclamación debe ser veraz y ajustada a la realidad de los hechos; los montos reclamados han de corresponder a los daños materiales efectivamente sufridos, ya que de lo contrario se produce la extinción del derecho del asegurado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda acarrear la imputabilidad de cualquier conducta tipificada como delito en el Código Penal.

Correlativamente, si el asegurador considera que existe mala fe en el asegurado o en el beneficiario en cuanto a lo que causó el siniestro, en la reclamación o en la comprobación del derecho al pago de la indemnización que cause la pérdida de ese derecho (artículo 1078, inciso 2°), debería, en aras de la lealtad contract ual, manifestarlo con la mayor presteza al asegurado o beneficiario y no en un momento posterior, porque incurrir en una conducta de ese talante se ha estimado como lesiva de la buena fe, porque se le aprecia como un intento de sorprender al asegurado con hechos nuevos que no fueron objeto de debate en el trámite de la reclamación.

En relación con el medio exceptivo referente a que el incendio fue provocado por la convocante, el Tribunal estima necesario hacer algunas precisiones con respecto a lo que fue acreditado con base en el acervo probatorio recaudado en este trámite arbitral.

En el proceso obra evidencia de un proceso ordinario que cursa en el Juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá (Rad 2007-0300)25 promovido por ISRARIEGO contra C.I. AVETEX en el que la primera pretende que Avetex le indemnice los daños sufridos a consecuencia del incendio. Igualmente en el expediente obra certificación del Cuerpo de Bomberos26 donde se dice que “las causas del incendio y su origen están por establecer, dicho informe se estarán (sic) enviando después esperando los resultados de la investigación emanada por los técnicos del CTI.”

De otro lado, la aseguradora contrató los servicios de Defence Systems de Colombia27, y en el reporte producido por dicha compañía que fue allegado al expediente con motivo de la diligencia de inspección y exhibición de documentos llevada a cabo por el Tribunal en las dependencias del domicilio social de la aseguradora, se dice que:

“para entrar a determinar sobre la fuente de ignición del incendio no es posible por cuanto el tiempo trascurrido de respuesta de los bomberos, tiempo de descubrimiento del incendio, y el material combustible presente en el área, ayudaron a que la posible fuente hubiese sido consumida”. Y se agrega que “Por lo anterior las condiciones estaban dadas para ocurrir un incendio accidental o para alterar las circunstancias y provocar un incendio que por sus características de iniciación sería complicado y casi imposible determinar la naturaleza y fuente de ignición del

25 Folios 49 a 60 del Cuaderno de Pruebas No.3

26 Folio 183, Cuaderno de Pruebas No. 3

27 Folios 161 a 190 del Cuaderno de Pruebas No. 3

mismo, por esta razón, concluimos que las causas de este siniestro son indeterminadas.”

El examen del conjunto de testimonios recibidos permite afirmar que ninguno contiene afirmaciones que comprenda una sindicación contra la convocante C.I. AVETEX que identifiquen un hecho criminal como causa del incendio producido en noviembre 9 de 2005 en sus instalaciones. Por el contrario, varios de esos testimonios coinciden en expresar que no encontraron ninguna prueba que pudiera sustentar fraude o anormalidad alguna.

En esas condiciones, analizado el acervo probatorio recaudado, el Tribunal se considera en la obligación de precisar que en lo pertinente, la prueba recaudada, lejos de siquiera insinuar la más leve sindicación a la empresa C.I. AVETEX o a sus empleados, como autores de ese siniestro, cuya causa no ha sido identificada, destacan la probidad del Señor Xxxxxxxx Xxxxxx, sobre quien dicen fue colaborador dentro de la labor desarrollada después del incendio y a cuya gestión le asigna el declarante Xxxxxx Xxxxxxxx la continuidad de la actividad de la empresa en la etapa posterior al incendio y la disminución del lucro por efecto de esa tarea, lo que además coincide con la realidad.

1.4.- En este orden de ideas se tiene que no existe prueba alguna que permita inferir que la parte demandante fue la causante del incendio que afectó sus bienes, todo quedó en el mismo plano especulativo y condicional28 en que lo presentó la respuesta a la demanda, al señalar como una posible causa del siniestro la auto-provocación del mismo por el asegurado o alguno de sus dependientes y por ese aspecto se torna la excepción ajena a cualquier consecuencia jurídica distinta a la de no admitirla como eficiente para derivar de ella inexistencia de obligación a cargo de la aseguradora, porque se concluye que no existió un incendio provocado.

28 Recuerda el Tribunal que es precisa la excepción en condicionarla “en la medida en que resultare verdadera la versión de ISRARIEGO LIMITADA en el sentido de que el incendio fue delictivamente causado por personas vinculadas a C.I. AVETEX.”, lo que no ha ocurrido.

1.5.- No existe medio probatorio alguno, ni siquiera el menor indicio29, que permita admitir que por conducta dolosa proveniente del asegurado o de alguno de sus dependientes fue que se originó el incendio, que es atribuible a causas fortuitas, sin que el hecho de haber ocurrido poco tiempo después de perfeccionado el contrato de seguro, es más ni siquiera se había expedido la póliza, sea motivo para inferir esa eventual causa predicada en la excepción, máxime si era conciente la aseguradora de que por la índole de las materias primas que se trabajaban, las posibilidades de siniestro eran mayores de las usuales en otro tipo de actividades, tal como se lo puso de presente la persona que encargó para inspeccionar el riesgo, quien no vaciló inicialmente en recomendar que no se contratara, no por duda acerca del riesgo moral sino del físico.

1.6.- Es más, para abundar en razones, si algo muestra el material probatorio y en especial la prueba indiciaria derivada del análisis de la conducta de la empresa asegurada es que no puede ser predicada de ella la posibilidad de haber sido la causante del incendio.

Ciertamente, su presteza en todo lo atinente a minimizar las consecuencias de los daños que sufrió y, se destaca, la diligente conducta en orden a mantener la producción de la empresa para efectos de atender compromisos pendientes, tanto así que logró que no se paralizara su actividad, que prosiguió con los inconvenientes propios del grave insuceso sufrido pero que le permitieron salir avante, y continuar, como hasta hoy lo sigue haciendo, en su actividad económica y menguar los efectos del lucro cesante, es todo lo contrario de lo que es el proceder de quien incendia sus bienes con los protervos fines de obtener el pago de una indemnización.

29 En relación con las exigencias propias de la prueba indiciaria, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 xx xxxxx de 2002, M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Exp. 6791, puntualizó: “… esta corporación al dejar definidos los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria a fin de que sea apta para demostrar los hechos aducidos en el proceso, ha considerado que esta prueba, fuera de ser conducente, debe excluir la posibilidad de que la conexión entre los dos hechos, indicador e investigado, sea aparente, o que el indicador sea falsificado por un tercero o por una de las partes, que la relación de la causalidad aparezca clara y cierta, que haya pluralidad de indicios si son contingentes y que éstos xxxx xxxxxx, concordantes y convergentes, que no haya contraindicios que no puedan descartarse de manera razonable, ni pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios, que se haya eliminado otras posibles hipótesis, y que se pueda llegar a una conclusión final precisa y segura por el pleno convencimiento de la certeza del juez.

Por lo demás, si bien el Código de Procedimiento Civil no clasifica los indicios, y sólo en algunos casos los señala como graves, la doctrina en términos generales diferencia entre los indicios necesarios y los contingentes, al considerar que los primeros son aquellos en que probado el hecho indicador éste demuestra la existencia del hecho desconocido xx xxxxx inexorable, y los segundos, los que según la fuerza indicadora del hecho conocido o indicador, permiten inferir hechos desconocidos con mayor o menor certeza. Estos últimos pueden ser graves o leves según la probabilidad de conducir al hecho desconocido que se quiere establecer. (…).

Además de lo anterior, la legislación colombiana desde tiempo atrás ha establecido que los indicios, además de convergentes y contingentes, deben ser plurales, de ahí que el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil determine que el juez debe apreciarlos en conjunto, sin que puedan considerarse, como lo señala la doctrina nacional y extranjera, como indicios distintos los que tienen un mismo origen respecto a su prueba, ni los que constituyan momentos sucesivos de un mismo hecho”.

Ilustrativa al máximo, y no es la única versión30, es el siguiente aparte de la declaración del señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx quien intervino en los días inmediatamente siguientes al incendio y asesoró a la demandante para presentar su reclamación:

“Pero, el caso xx Xxxxxxxx era que era muy claro que había ocurrido un siniestro y la idea no era reclamarle a una póliza y coger una plata y decir yo me dedico ahora a vender manzanas y no quiero volver a tener fábricas textiles, esa o era la idea, es el trabajo xx Xxxxxxxx desde hace 25, 28 años tengo entendido, es una labor de hace muchos años y que él no quería perder y una de las ideas que le dábamos era que él tenía una serie de contratos en ese momento que había unos problemas que tenía que entregar unos pedidos, no lo había, fuera de eso tenía unas pólizas de cumplimiento que si no se entregan se afectaban unas coberturas de cumplimiento, entonces se iba a agrandar más el chico que no era el tema del BBVA pero sí era un problema de cumplimiento de garantías de cumplimiento.

“Entonces inclusive tanto fue lo que sugerimos x Xxxxxxxx que inicialmente él consiguió que le arrendaran yo creo que por las noches la planta que era de Brisa, de una fábrica que hacía cosas similares x Xxxxxxxx, que eran los mismos edredones forradas en guata y determinadas cosas y ahí Xxxxxxxx trató de montar la operación, logró que alguno de sus clientes creo yo que por su buena fe en muchas cosas Protela le creía y le siguió soltando la guata que esa la producía Xxxxxxxx, Protela se la soltaba a crédito para poder hacer eso le generó unos cupos y Xxxxxxxx sabía que esos cupos los tenía que rotar y de esa forma fue que Xxxxxxxx logró mantenerse y algunas otras actividades que creo que él ha tenido y representa a unos chinos, algunas cosas, acometía de todo para mantener la operación de la fábrica y creo que la ha mantenido hasta donde ha podido.

“XX. XXXXX: Xxx incidió en la cuantía final del reclamo o no?

“XX. XXXXXXXX: Sí, disminuir el lucro cesante en cerca creo de $450, $500 millones, porque inicialmente si el lucro hubiéramos ido a la máxima pérdida eran $1.500

30 La declaración de Xxxxxx Xxxx al responder el interrogatorio del árbitro Xxxxxx Xxxxx Xxxxx es particularmente ilustrativa al respecto, porque con todo detalle informó acerca de las actividades desarrolladas por Avetex desde el día siguiente al del incendio para efectos de mantenerse en funcionamiento (Flos 11 a 13 del testimonio).

millones y lucro del último informe da $1.039 millones.” (Flos 73 y 74 de la reclamación).

En suma, el Tribunal, por carencia absoluta de pruebas, descarta que en el caso presente haya existido lo que en el léxico asegurador suele denominarse como un autoincendio, conclusión que contrariamente a lo que ha sostenido la aseguradora a lo largo de todo este proceso, coincide con lo que era la apreciación de la misma cuando en la respuesta que BBVA dio a la reclamación que le presentó ISRARIEGO, señaló lo siguiente:

“La reclamación incluye las pruebas del incendio, pero brilla por su ausencia prueba alguna sobre la imputabilidad del mismo a CI Avetex a título de culpa o de dolo. De hecho la certificación del cuerpo de bomberos de Funza es clara en indicar que se ignoran las causas del incendio.”(Flo 47 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Resalta el Tribunal)

1.7.- Ahora bien, si se analiza la otra posible causa del siniestro en la que se fundamenta el medio exceptivo que se analiza, enunciada en la respuesta a la demanda como que el incendio fue provocado por conducta imputable a la empresa ISRARIEGO LTDA., similar es la conclusión porque tampoco existe prueba alguna que la sustente.

Es más, aún en la hipótesis de que así hubiera sucedido, no ve el Tribunal que ese hecho doloso o culposo, delictivo o no, proveniente de la conducta de un tercero fuera motivo para predicar la ineficacia del contrato de seguro, pues esa eventual circunstancia es objeto de cobertura, de manera que también por este aspecto la excepción está llamada al fracaso.

1.8.- Es conveniente adicionar, para cerrar el estudio de este aparte, lo que el declarante Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, representante legal de la empresa Mclarens Investigaciones expresó:

“XX. XXXXXX: Se solicita al testigo informar al Tribunal cuál fue la labor para la que se contrató por parte de BBVA Seguros en relación con el incendio acaecido en las instalaciones de CI Avetex el 9 de noviembre/05.

“XX. XXXXXXXXX: Básicamente la labor asignada por la compañía de seguros fue verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia del evento,

inicialmente hacer una labor de campo de mirar cuales eran los hechos que habían ocurrido y cómo se podían verificar esos hechos, esa fue básicamente la designación.

“XX. XXXXXX: En términos generales podría Ud. informar al Tribunal cuáles fueron las conclusiones de su investigación?.

“XX. XXXXXXXXX: Las conclusiones básicamente fueron que no encontramos ningún elemento que nos permitiera determinar que había existido alguna situación anómala o anormal en la ocurrencia del evento, básicamente eso fue, no pudimos concluir que se tratara de un evento o no, fraudulento.” (Flos 1 y 2 de su declaración)

En su testimonio destaca que en desarrollo de su gestión habló con la policía y el CTI, lo cual pone de presente el rigor en determinar las causas de la conflagración y ante pregunta del árbitro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx reitera que:

“habló con varias personas de estas partes que he mencionado y la idea era corroborar todas las informaciones que el asegurado estaba brindando respecto de la ocurrencia de los eventos y no encontramos nada que nos permitiera decir que se estaba faltando a la verdad respecto de sus declaraciones”

En esas condiciones, analizado el acervo probatorio recaudado, el Tribunal reitera que el mismo está lejos de insinuar siquiera la más leve sindicación a la empresa C.I. AVETEX o a sus empleados como autores del siniestro, cuya causa no ha sido identificada, parecer que adicionalmente se afinca en la conducta anterior al incendio, donde resulta evidente en interés del representante legal de aquella de sacar avante su empresa que pasaba problemas económicos de ahí que estuviera bajo el régimen de la ley 550.

El doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, funcionario de la Superintendencia de Sociedades, resalta:

“el esfuerzo que ha visto en la administración de C.I. AVETEX S.A. en reestructuración, por continuar con la operación de la empresa e intentar retornarla a su punto máximo, por buscar alternativas nuevas de negocio, por buscar alternativas de reducción de costos y por no

defraudar el empeño que esta entidad vigilante y de control ha puesto en su recuperación y el apoyo que sus clientes estratégicos le han dado.” (Flo. 519)

En verdad la conducta anterior y posterior al incendio desplegada por la convocante permiten tener la certeza al fallador acerca de que si algo estuvo ausente fue el ánimo torticero, la conducta fraudulenta en orden a derivar una indemnización indebida.

En suma se declara que no prospera el hecho exceptivo denominado inexistencia del riesgo asegurado.

1.9.- Si bien es cierto el tema que a continuación desarrolla el Tribunal no concierne de manera directa y específica con el asunto tratado en los apartes anteriores, si tiene que ver con las censuras a la conducta de la empresa demandante contenidas en la respuesta a la demanda y en el alegato final, de ahí que proceda su análisis para cerrar este acápite.

Se advierte para referirse al hecho primero que:

“1. No me consta que AVETEX se dedique, como se dice en la demanda, “en términos generales, a la producción y comercialización de líneas textiles para el hogar.

“Lo que es más, a pesar de que XXXXXX dice dedicarse a la manufactura y comercialización de cubrelechos y almohadas, mi procurada no tiene claridad sobre a que es lo que se dedica en realidad AVETEX31.

“En efecto, el Certificado de Existencia y Representación adjuntado por la propia actora a su demanda lo que indica es que AVETEX es una sociedad que se dedica a tres tipos disímiles de actividades que, en su orden, son el apoderamiento de fabricantes y comercializadores de bienes con destino al Ministerio de Defensa y las fuerzas armadas; el comercio de material xx xxxxxxxxxxx, armamento y equipos para las fuerzas armadas y la manufactura y comercialización de textiles, no

31 Llama la atención esta aseveración en la respuesta a la demanda, si se considera que la aseguradora efectuó dos visitas previas al establecimiento industrial que iba a asegurar y el inspector Ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx le informó de manera específica que “CI Avetex es una empresa dedicada a la fabricación, comercialización y distribución de cubrelechos y almohadas y el almacenamiento y comercialización de elementos para el hogar como tapetes, cobijas, juegos de cama y toallas entre otros.” (Flo. 39)

necesariamente vinculados, como se dice en la demanda, al hogar.

“En adición a lo que registra el Certificado de Existencia y Representación mencionado, se sabe que AVETEX se dedica también a otras actividades, como por ejemplo, la fabricación y comercialización, en volúmenes importantes, xx xxxxxxxx para “paquetes escolares” o “kits pedagógicos”, de aquellos que fueron materia del contrato celebrado con el Departamento del Meta, en el año 2.004, para la provisión a esa entidad territorial de 200.000 de ellos, a un costo unitario de $ 19.982.

“Los casi cuatro mil millones de pesos percibidos por concepto de este contrato son mucho más de la mitad de los ingresos que AVETEX contabilizó en dicho año.

“No me corresponde formular juicios de valor sobre las condiciones y circunstancias en las cuales se celebró este contrato, pero parecería que el mismo ha sido materia de un severo cuestionamiento por las autoridades, a juzgar por los cinco embargos decretados por la Contraloría General de la República, en el proceso de responsabilidad fiscal 099 – Gobernación del Meta, sobre cinco de los seis establecimientos de comercio xx XXXXXX, de los que da cuenta el Certificado de Existencia y Representación aportado al proceso por la convocante.”

Considera el Tribunal que el “severo cuestionamiento” que según la demandada se ha podido predicar del contrato con la gobernación del Meta, aspecto al cual en sus alegatos de conclusión dedica un aparte destacado, es más, pone de presente la existencia de un nuevo hecho exceptivo originado en los pormenores del mismo, a más de ser tema ajeno al objeto de la litis e inocuo para los fines del sentido de la decisión que aquí debe ser tomada, por no ser asunto que pueda definir el Tribunal si el contrato citado fue irregular y si existió o no sobrefacturación, de donde se desprende lo innecesario del voluminoso aporte de pruebas documentales destinadas a demostrar los alcances del aludido contrato, tampoco encontró adecuado soporte probatorio, de modo que todo quedó en el terreno del condicional “parecería” que preside la respuesta al hecho mencionado, y es parte de una discutible estrategia de la aseguradora en su defensa en orden a sembrar dudas acerca de la honorabilidad xx XXXXXX o, más exactamente de su representante legal, al calificar en su alegato de conclusión los ingresos de ese contrato como provenientes “de una actividad ilícita”. (Flo.9 del alegato)

De otra parte, los ingresos recibidos de ese contrato con la gobernación del Meta, dada la fecha de su celebración y del pago que recibió AVETEX por su ejecución, no influyen, para los fines propios de indemnización por la cobertura de lucro cesante; en efecto, para establecer la cuantía a indemnizar por este rubro únicamente se considera el ingreso durante los doce meses anteriores a la fecha del siniestro es decir del 10 de noviembre de 2004 al 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx que el aludido contrato de suministro de paquetes escolares por ser anterior a dicho período determinó un ingreso que no tiene repercusión directa ni indirecta respecto del valor a indemnizar por lucro cesante.

Si bien, como parte de los ingresos recibidos por la convocada durante el año 2004, tuvo incidencia en la suma asegurada para el amparo de lucro cesante, ninguna consecuencia produjo respecto del establecimiento del valor a indemnizar por este rubro, el Tribunal reitera que del acervo probatorio no encuentra que la irregularidad que la convocada le imputa a dicho contrato, haya sido objeto de un pronunciamiento definitivo que tenga efectos de cosa juzgada y en el cual se señale que además de haberse materializado una responsabilidad se haya configurado un hecho delictivo.

Adicionalmente, los acres calificativos que se dan al referido contrato por la parte convocada dado que en el escrito donde se manifestó, sin objetarla, acerca de la experticia por lucro cesante señaló que “la utilidad bruta y los ingresos normales del negocio –que son los que se aseguran- en una buena medida están constituidos por ingresos originados en la sobrefacturación de un contrato estatal, esto es, de aquellos contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres” (Flo. 48) quedaron en el campo de las especulaciones, porque no existe medio de prueba que permita llegar a las extremas conclusiones que expone la defensa, tanto más cuando se insiste, esos ingresos no influyeron para nada respecto del valor a indemnizar como lucro cesante.

2.- La nulidad relativa del contrato de seguro proveniente de reticencia del asegurado.

Es un segundo aspecto que el Tribunal resuelve prioritariamente por cuanto obedece a la misma razón del anterior análisis; y es que descartada la posibilidad del incendio provocado, caso de que exista la reticencia propuesta como excepción perentoria, está de sobra cualquier otro estudio posterior, debido a que la nulidad relativa del contrato que origina la reticencia (art. 1058 del C. de Co.) también haría inútil el estudio de la póliza, sus amparos y exclusiones para arribar a la conclusiones que fueren pertinentes.

2.1.- Textualmente destaca la respuesta a la demanda:

“C I AVETEX S.A., DE MANERA CULPOSA, OMITIO DECLARAR, AL MOMENTO DE CONTRATAR EL SEGURO, LA EXISTENCIA DE UN SINIESTRO ANTERIOR. DE HABERLO HECHO, PARTICULARMENTE, POR LAS CIRCUNSTANCIAS QUE LO RODEARON, BBVA SEGUROS DE COLOMBIA S.A. NO HABRIA CELEBRADO EL CONTRATO”. (sic)

2.2.- Como fundamento de lo anterior se advierte que esta excepción la funda la parte convocada en el hecho de que XXXXXX omitió de manera culposa declarar al momento de tomar el seguro con BBVA SEGUROS, la ocurrencia anterior de un siniestro ocurrido el 14 xx xxxxx de 2001 a las 4:30 a.m. en la bodega SHANGRI LA ubicada en el kilómetro 7 de la planta Palmacera, vereda La Punta, arrendada por

C.I. AVETEX, siniestro que afectó la póliza de incendio número 46170 tomada por la convocante con Seguros del Estado S.A., respecto del cual dan cuenta los autos que se pagó la indemnización luego de un acuerdo transaccional.

Se advierte que ese siniestro no lo conoció BBVA SEGUROS y que de haberlo sabido ni siquiera hubiera cotizado y “se habría retraído de celebrar el contrato de seguro”, destacando que las características de ese incendio son “sorprendentemente coincidentes con las circunstancias en que se produjo el susodicho siniestro”.

2.3.- El art. 1058 del C. de Co. pone de presente la obligación del tomador de “declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador”, sancionando la violación a este deber de lealtad contractual con nulidad relativa del contrato, conducta de la cual se sindica a la parte demandada al indicarse que “de manera culposa, omitió declarar al momento de contratar el seguro” la existencia del siniestro ocurrido en abril de 2001, es decir con cuatro y medio años de anterioridad.

2.3.1.- En lo que toca con las circunstancias de ese primer siniestro ocurrido en 2001, el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Gerente Técnico de Seguros del Estado S.A. para la época, manifestó que el siniestro se pagó en una suma que fue materia de acuerdo de $2.200 millones y que dicho acuerdo fue necesario por razón de las diferencias respecto del lucro cesante32. Igualmente, aclaró que la revocatoria de la póliza obedeció a que Seguros del Estado S.A. no deseaba continuar amparando el riesgo que era de acolchados33.

32 Folio 17 de la transcripción.

33 Folio 16 de la transcripción.

En términos semejantes se expresó el señor Marco Montenegro34 en su declaración, quien fuera el ajustador designado por la Seguros del Estado S.A. según aparece en la declaración del señor Xxxx Urbina35.

De manera que el siniestro en cuestión fue materia de un acuerdo o transacción entre Seguros del Estado S.A. y C.I. Avetex por razón de las diferencias que surgieron en la reclamación xxx xxxxxx de lucro cesante y en lo cual el Tribunal no aprecia nada irregular, como tampoco que el asegurado hubiera incurrido en culpa en su omisión para la contratación del seguro, porque era evidente que las particularidades y características del riesgo, de acuerdo con lo consignado en los mismos informes de inspección efectuados por la aseguradora, se evidenció que se trataba de un riesgo particularmente expuesto, por razón de la actividad del asegurado y de los materiales utilizados en el proceso industrial cumplido por éste.

2.4.- Sobre el particular el Tribunal estima necesario sentar algunas consideraciones con el ánimo de adentrarse en el examen de la excepción planteada por la convocada.

Esos deberes de información, cooperación y lealtad que los tratantes se deben recíprocamente en las conversaciones que anteceden la formación del contrato son particularmente trascendentes en materia del contrato de seguro, pues el asegurador confía en las manifestaciones del tomador y no entra a verificarlas, porque en la práctica resultaría imposible, cada vez que va a celebrar un contrato de seguro, hacerlo. Por esa misma razón, el seguro es catalogado de manera unánime por la doctrina como de estrictísima o ubérrima buena fe, connotación que, dicho sea de paso, nada nuevo agrega al concepto básico y esencial acerca de que debe ser de buena fe, dado que esta conducta no admite graduaciones.

Con esa cualificación se quiere significar que los deberes de conducta propios de la etapa precontractual se acentúan; el deber de información debe cumplirse con una fidelidad, lealtad y rectitud rigurosa y de ahí por qué el error en que se induce al asegurador, merece un desarrollo y una consagración normativa especial a través de la figura de la reticencia e inexactitud en la declaración del estado del riesgo. (Art. 1058 y 1158 C. de Co.)

En cada situación concreta es preciso distinguir, como lo hace el legislador en el art. 1058 del Código de Comercio, si la reticencia o inexactitud surge mediando o no un formulario de solicitud suministrado por el asegurador.

34 Parte final del folio 31de la transcripción.

35 Parte inicial, folio 13 de la transcripción.

Ciertamente, si las declaraciones inexactas o mentirosas del tomador se hicieron en el formulario que diligenció, la reticencia o la inexactitud “(...) sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieran retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas,(...)” determina la nulidad relativa del seguro (C. de Co., art. 1058 , primer inciso).

Y si las declaraciones del asegurado no se formulan con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud también generan nulidad relativa del seguro cuando el tomador o asegurado omite hechos o circunstancias que puedan reputarse como constitutivos de agravación objetiva del riesgo, es decir, aquellos cuya presencia trae consigo una mayor probabilidad de ocurrencia del siniestro.36 Pero si la omisión obedece a un error inculpable del tomador, en caso de siniestro el asegurador no será responsable por una suma mayor a la equivalente a la representativa de la prima inicialmente pactada respecto de la que hubiera sido adecuada al riesgo de acuerdo con la tarifa para la póliza de seguro de que se trate. Error inculpable que es el cometido por el tomador a pesar de haber procedido diligentemente.37

2.5.- Respecto de la afirmación que hace la convocada en el sentido que de haber conocido la existencia de ese siniestro, hubiese ocasionado que BBVA SEGUROS no hubiera cotizado el seguro contratado, encuentra el Tribunal que es una aseveración que carece de prueba que demuestre que esa hubiera sido la conducta de la aseguradora, por cuanto aparece en el plenario que no se acreditó por la convocada que de acuerdo con su propia tarifa o por virtud del manual de selección de riesgos para este tipo de póliza, se tratara de un requisito ineludible, si bien, resulta evidente que es uno de los factores que usualmente analiza un asegurador prudente y diligente dentro del proceso de selección de riesgos, también es claro que toda decisión judicial “(…) debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (art. 174 C. de P.C.) y por lo mismo, proscribe al juez hacer uso de su conocimiento privado, de ahí que no basta decir que no hubiera contratado sino que es su deber probar por qué así hubiera procedido.

2.6.- En consecuencia, del análisis del material probatorio llega el Tribunal a la conclusión referente a que no existe nulidad relativa del

36 Al respecto la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 xx xxxx de 1999, puntualizó: “En ambos casos, el deber de información existe, pero en el segundo, o sea el de la declaración espontánea, necesaria y lógicamente se morigera su severidad, y por ende se reduce el nivel de exigencia para la configuración de la reticencia o la inexactitud como causales de nulidad relativa del contrato, porque si es el asegurador quien por razones técnicas cuenta con los elementos de juicio que permitan precisar el tipo de información requerida, entonces debió acudirse a una declaración dirigida”. (Exp. 4923, magistrado ponente: Dr, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Citado en el Código de Comercio de Legis Editores S.A., Pág. 524).

37 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx “El deber de sinceridad del tomador en su declaración del estado del riesgo”, Revista Iberolatinoamericana de Seguros, Pontificia Universidad Xxxxxxxxx-Xxxx-Xxxx, Xx. 00, xxxxxxxxx xx 0000, Xxxxxx, páginas 121 y siguientes.

contrato debido a que los elementos que estructuran la supuesta reticencia alegada por la parte demandada no se hallan probatoriamente acreditados y no es jurídicamente posible arribar a la conclusión de que existió al respecto conducta omisiva culposa del tomador, en este caso la misma empresa asegurada, para lo que es necesario considerar, adicionalmente los siguientes argumentos.

2.6.1.- Uno de los aspectos de mayor interés que presenta el art. 1058 del C. de Co., es la tipificación de circunstancias que llevan que la reticencia o la inexactitud no operen, al establecer que “las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre los que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente”, norma que se aplica por igual sin que importe si existió el diligenciamiento de una solicitud de seguro previa al perfeccionamiento del contrato.

Expresión que requiere especial precisión es la de “conocido o debido conocer”, porque del alcance que se le dé, deriva la eficacia o no de la reticencia, analizada ya frente a cada caso concreto como lo hace a continuación el Tribunal.

A este respecto, considera el Tribunal que la manera como el deber de información se proyecta en el ámbito propio del contrato de seguro, impone a las partes, no sólo la carga de manifestar los hechos que sean determinantes, sino también abstenerse de facilitar información errónea. Sin embargo, esta obligación no tiene carácter absoluto ante algunas excepciones que contempla la misma ley en el sentido de que la sanción por reticencia o inexactitud no son aplicables “… si el asegurador antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración” (art. 1058, inc. 4º, C. de Co.) y además, porque modernamente para tutelar la buena fe y en últimas, la equidad entre los contratantes se han reconocido algunos límites a dicho deber, basados en el carácter profesional del asegurador.

Si bien, es claro que la justificación de la obligación de información radica en precaver el error y el dolo y por lo tanto, no hay razón para informar lo que la otra parte pudo saber fácilmente porque adquirió notoriedad en el conglomerado social, o porque se trataba de un hecho de público conocimiento y claro está, resulta evidente la conexidad que con esta hipótesis, guarda la obligación de autoinformarse por parte del contratante que invoca la reticencia.38

38 Como lo expresara la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 xx xxxxxx de 2001 (M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxxx 0000): “Como se tiene claramente establecido, no es suficiente que se aduzca la mera gestación de estado de desconocimiento o de ignorancia fáctica acerca de unos específicos hechos, porque es menester que dicho estado o ignorancia se generen en forma

Pues bien, en la declaración de parte rendida por el Ing. Xxxxx Xxxxxxx como representante legal de la aseguradora, éste manifestó que la compañía exigía por regla general la experiencia siniestral para un período de cinco (5) años, pero que, igualmente, en ocasiones consideraba suficiente que le informaran dicha experiencia durante los tres (3) años anteriores.39

De otro lado, en los informes de inspección respecto de la experiencia siniestral, en el primero de ellos se expresa que “No existe registro siniestral” y en el segundo, por su parte, no se hace mención alguna.

Ahora bien, según aseveración del funcionario xxx xxxxxxxx, Señor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, en la declaración rendida ante este Tribunal, en lo relativo a la experiencia siniestral solicitada por la aseguradora, ésta la hizo verbalmente respecto de un período de 2 o 3 años y la cual fue suministrada de la misma forma40; cabe anotar que en esa misma declaración presentó certificación de la Compañía Suramericana de Seguros de enero 26 de 2006, donde da cuenta de la experiencia

legítima o se tornen excusables (“carga de diligencia”)” y citando al jurista italiano Xxxxxx XXXXX añade, “La buena fe –bien se ha afirmado- debe ser ignorancia, pero, también, ignorancia legítima, es decir, de tal naturaleza que no haya podido superarse con una diligencia normal” y enseguida puntualiza: “Quiere decir lo anterior que si bien el asegurador es sujeto pasible de intensa y plausible protección de cara al fraude, a la deformación consciente de la realidad, o a la mera inexactitud patrocinados por determinados e inescrupulosos candidatos a tomadores que socavan el acrisolado postulado de la buena fe, aquel no puede asumir invariable e irrestrictamente, una actitud rayana en la pasividad, más propia de espectadores que de partícipes en una relación negocial, así sea en potencia, a fortiori cuando sobre él gravita, como acontece en general con todo extremo de un acuerdo volitivo, un correlativo deber de colaboración que, desde un ángulo más solidario –bien entendido-, se orienta a la satisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente supone, según reconocida doctrina jusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno, vivida explicitación de una de las múltiples aplicaciones del consabido postulado de conformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, continente de los –llamados- deberes instrumentales o secundarios alusivos al comportamiento interpartes, incluido el precontractual.

“En torno a este puntual aspecto, es aconsejable memorar que la Sala, en pretérita ocasión, indicó que la expresión “Ha debido conocer, que es término utilizado por el art. 1058, hace referencia a que el actuar de la aseguradora al momento de determinar el estado del riesgo, debe ser diligente, o sea que no es de su arbitrio exigir del tomador una cualquiera prueba o declaración, descartando o guardando silencio sobre aspectos relevantes, y mucho menos dejando a su sola voluntad las manifestaciones o pruebas para la determinación del verdadero estado del riesgo, sino que, se repite, debe asumir un comportamiento condigno con su actividad, dado su profesionalismo en tal clase de contratación. En vía de principio general lo que la norma reclama es lealtad y buena fe, pues este es un postulado xx xxxxx vía en esta materia que se expresa en una información recíproca...” (Sentencia del 19 xx xxxxx de 1.999, exp. 4923) (Subraya la Corte).

Ahora bien, el maestro Xxxx Xxxxx XXXX XXXXX en relación con este tópico considera que cuando “... el asegurador o sus agentes, esto es, las personas cuyos actos u omisiones lo obligan civilmente, han dejado escapar o circunstancias aparentes o notorios, inocente o culpablemente encubiertos por el tomador, tampoco podrá aquel aducirlos como soportes fácticos de las sanciones que nos ocupan. Es el conocimiento presuntivo. Son hechos o circunstancias que “ha...debido conocer” con mediana diligencia” 38 y lo cual es predicable, precisamente, respecto de las visitas de inspección cumplidas por la aseguradora o por encargo de ésta, donde se aprecia cierta ligereza al dar cuenta de la experiencia siniestral del riesgo, pues ha debido recabarse con mayor énfasis en este aspecto, habida cuenta del nivel de azarosidad que éste presentaba y que no resultaba extraño para los inspectores, por cuanto en ambos informes este aspecto resulta ciertamente destacado.

39 Parte inicial, folio 12 de la transcripción.

40 Parte final folio 23 y parte inicial folio 24 de la transcripción.

siniestral comprendida entre el período 2002 a 2005, que pone de presente la buena experiencia siniestral en ese lapso.

En lo que toca con el formulario de solicitud del seguro, en la declaración de parte rendida ante este Tribunal por el representante legal de la convocante, resulta claro que no existió formulario de solicitud y que las particularidades del riesgo fueron analizadas por la aseguradora a la luz de los informes de inspección; si bien, el funcionario xxx xxxxxxxx dice que se diligenció con posterioridad a la concesión xxx xxxxxx, de ello no existe evidencia en el proceso.

En consecuencia, si la aseguradora ha conocido la realidad, no obstante la declaración reticente o inexacta y acepta asumir el riesgo, ese conocimiento implica que no ha sufrido ningún engaño y que sabe cabalmente cuáles son las circunstancias que rodean a aquel, de ahí que mal podría posteriormente afirmar que fue inducida en error, cuando ello no habría ocurrido, se reitera, aún en el supuesto de que el tomador estuviese afirmando circunstancias inexactas, pues si la aseguradora las conoció y aceptó otorgar el amparo, su consentimiento no estaba viciado y, por lo tanto, el contrato no es susceptible de anulación por ser conciente del estado real del riesgo que asumió.

Cuando la aseguradora ha “debido conocer” los hechos o circunstancias sobre los que versan los vicios de la declaración, así exista reticencia o inexactitud, tampoco podrá alegar la nulidad relativa del contrato ni pretender reducción de su obligación y de existir cobertura, debe pagar íntegramente el monto de la indemnización a que tenga derecho el asegurado o beneficiario hasta el límite de la suma asegurada, ya que así como al conocer la realidad de los hechos y contratar se subsana la nulidad, igual sucede cuando por circunstancias imputables a su conducta ha debido conocer la verdadera situación del riesgo y no lo hizo, por lo que corre con las consecuencias derivadas de su falta de previsión, de su negligencia en buscar la forma de salir del error a que la ha llevado la declaración inexacta o reticente.

Ciertamente, se debe considerar que cuando la empresa aseguradora efectúa, como es usual aunque no obligatorio, una inspección del riesgo y mediante ella ha podido formarse cabal conocimiento del verdadero estado del mismo y lo acepta, así en la solicitud el tomador haya incurrido en reticencias o inexactitudes, por acción o por omisión, fácilmente verificables con la inspección, la posibilidad en que estuvo la aseguradora de salir del error al conocer el verdadero estado del riesgo excluye la anulabilidad del contrato proveniente de la inexactitud o reticencia.

No puede el Tribunal dejar de advertir que el hecho de efectuar la inspección tampoco significa que no le esté permitido alegar la reticencia y que se presuma por su realización que ya conoció el estado de riesgo en forma total, porque lo que permite evitar la operancia de la reticencia con la inspección son las circunstancias objetivamente determinables mediante un análisis prudente, pero si con aquella razonablemente no se puede salir del error, perfectamente puede alegar la nulidad relativa del contrato.

2.6.2.- Aplicando las anteriores directrices teóricas al presente caso, se tiene que es cuestión no discutida la de que la empresa demandada inspeccionó en dos ocasiones, el 18 xx xxxxxx y el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxxxxx de la bodega 108 del Centro Comercial Palmacera, tal como se asevera en el hecho 5 de la demanda y se acepta en la respuesta de ella al advertirse que:

“El 18 xx xxxxxx y el 22 de septiembre de 2005 se realizaron sendas inspecciones a la bodega 108 del Centro Industrial Palmacera ubicado en el kilómetro 12 de la autopista a Medellín, cuyos resultados están contenidos en los dos informes presentados por el ingeniero Xxxxx Xxxxx, que la actora ha aportado al proceso con su demanda, a folios 39 a 57 de la misma”.

Llama la atención que en el primero de esos informes de inspección no obstante que se advierte que el “riesgo de incendio se considera alto debido a la alta carga combustible que se encuentra representada en las materias primas”, lo que aunado a “deficientes condiciones de orden y aseo, instalaciones eléctricas inadecuadas (….) representa un alto y probable riesgo de incendio”, no hubiera indagado la aseguradora acerca de la suerte corrida respecto de contratos anteriores de seguro, dada la índole de la actividad desarrollada, por ser lo cierto que el hecho de haber mejorado las condiciones de “orden y aseo” no desnaturalizaban el carácter de “alta carga combustible” predicable de la materia prima y los productos terminados, lo que a todas luces constituye una conducta negligente de la parte demandada, pues fácilmente la aseguradora, si es que realmente no lo supo antes de expedir la póliza, con una simple pregunta al respecto, apenas obvia por las condiciones advertidas, ha podido precisar la existencia de siniestros anteriores.

En el interrogatorio del representante legal de la parte demandada acepta que no se hizo diligenciar una declaración de asegurabilidad, pero advierte que “básicamente la información que determina la experiencia del cliente en materia siniestral fue recopilada de los reportes de inspección realizados por las firmas contratadas para ese motivo” (Flo. 1 del interrogatorio), lo que razonablemente permite

inferir que o no se indagó sobre el punto, lo que sería conducta negligente o si se preguntó y dado que en los últimos años y en especial en el lugar ocupado por ese establecimiento específico no se había presentado siniestro, no se le dio importancia al tema, apreciación que basa el Tribunal en lo declarado por el representante legal de la aseguradora:

“XX. XXXXXXXX: Xxxxx dijo hace un momento que no se le había sometido a un formulario de asegurabilidad a C.I. Avetex, cuál es la experiencia siniestral que usualmente toma como base la compañía para efectos de ese proceso de suscripción de los riesgos en incendio?

XX. XXXXXXX: En cuanto al tiempo previo a la suscripción?

XX. XXXXXXXX: Sí, experiencia siniestral previa.

XX. XXXXXXX: BBVA Xxxxxxx trabaja con el criterio de que sean cinco años anteriores, pero evidentemente en muchos casos hemos hecho suscripciones en las cuales se plantea que durante los últimos tres años no hay siniestros conocidos, o sea, no es una condición sine qua non para suscribir un riesgo el no tener tres años o cinco años.” (Flo. 12 del interrogatorio)

Por lo anterior estima el Tribunal que la defensa basada en la supuesta nulidad relativa por reticencia, está llamada al fracaso debido a que la aseguradora dada su especialización profesional, ha podido fácilmente establecer el hecho que ahora dice tan solo conoció luego del siniestro y que la hubiera llevado a no contratar.

2.6.3.- De otra parte, tampoco existe prueba de que la conducta del asegurado haya sido, como la califica la excepción, de carácter culposo, es decir que negligentemente omitió comunicar esa circunstancia, máxime si se tiene en cuenta que en los últimos cuatro años no se presentó ningún siniestro en esas instalaciones y que tal como lo declaró Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, funcionario de la empresa C y E Corredores de seguros, solo se preguntó por la siniestralidad de tres años atrás:

“XX. XXXXX: Xxxx usted si BBVA sometió a Avetex un cuestionario para efectos de contestarlo y expresar en qué consistía el riesgo y la delimitación del mismo?

“XX. XXXXXXX: No señor, ninguno, la única pregunta adicional a la información que estaba contenida

en mi solicitud de cotización fue el de la siniestralidad, en la cual yo confirmé que en los últimos tres años siempre… había manejado la cuenta no se había presentado, igual tengo una certificación acá, emitida por Suramericana, si me lo permiten puedo hacer entrega de la misma.

“XX. XXXXX: Yo le pediría que fuera un poco más preciso en cuanto a la pregunta que se le hizo por BBVA en materia de siniestralidad, estaba esa pregunta sometida a un plazo determinado o era abierta?

“XX. XXXXXXX: Eran los tres últimos años es lo que usualmente las aseguradoras piden para determinar la tasa de cada riesgo, fueron los últimos 3 años que me preguntaron.” (Flo. 24 de su declaración)

2.6.4.- Llama también la atención como hecho indiciario, que la aseguradora en la copiosa correspondencia cruzada con el asegurado durante el primer semestre de 2006 no haya hecho alusión a tan destacado aspecto, que únicamente viene a ser esgrimido con ocasión de la respuesta a la demanda, pues es lo cierto que xxxxx xx xxxx 5 de 2006 (Flo. 199), en la que objeta la reclamación por falta de prueba de las pérdidas, no se hace mención al importante aspecto de la existencia de la nulidad relativa, como tampoco hay referencia a la misma en la carta del 12 xx xxxxx de 2006 (Flo. 205), documento este último en el cual la aseguradora demandada realiza un prolijo análisis de todos los aspectos atinentes al siniestro para concluir que “de esta ya larga comunicación no convoca a nada diferente a que OBJETAR por tercera vez consecutiva la reclamación formulada por C I AVETEX S.A.” (Flo. 235)

No puede perder de vista el Tribunal con relación a este aparte del análisis, que el representante legal de la aseguradora demandada expresó en su interrogatorio de parte que conoció de la existencia de ese siniestro anterior antes de diciembre de 2005, al indicar:

“XX. XXXXX: Pregunta No. 12: Diga cómo es cierto sí o no, que BBVA Seguros Colombia S.A. tuvo conocimiento del incendio sufrido por X X Xxxxxx xx 00 xx xxxxx/01 en la bodega Shangri-la, con anterioridad al 14 de diciembre/05?.

“XX. XXXXXXX: Es cierto que por rumores BBVA conoció que se había presentado un incendio en una bodega que era de propiedad de C I Avetex, lo que corresponde al carácter de siniestro lo vino a conocer BBVA Seguros con motivo de la renovación de los contratos de reaseguros (…).” (Flo. 5 del interrogatorio).

2.6.5.- No es ajeno al conocimiento del Tribunal que cuando se excepciona por una aseguradora dentro de un proceso judicial donde se pretende que sea condenada a pagar una indemnización, sin que importe su naturaleza, no está limitada por las circunstancias que la llevaron a objetar una reclamación y que perfectamente puede proponer como excepciones hechos no mencionados con anterioridad.

Tan evidente es la circunstancia advertida, que aún en el caso que no exista objeción alguna, puede alegar en el proceso que se le adelante las defensas que estime necesarias.

Xxxxxx, tampoco se puede olvidar, como antes se dijo, que dentro de los deberes de lealtad contractual que tienen las partes en el contrato de seguro, uno de ellos lo constituye el de que si objeta debe el asegurador poner de presente todas las circunstancias conocidas que en su sentir le permiten declinar la obligación indemnizatoria, lo que en este caso no sucedió.

3.- La parte demandante expresó que para la aseguradora prescribió la acción que le permitía alegar la reticencia como hecho exceptivo y por este motivo, en el escrito en el que descorrió el traslado de las excepciones perentorias, solicita que no se admita el mismo.

El análisis precedente evidencia que para el Tribunal la excepción de prescripción de la posibilidad de alegar la reticencia no se acepta porque, sin necesidad de adentrarse en innecesarias consideraciones acerca de si estuvo bien propuesta dentro del escrito anteriormente citado o si era menester reformar la demanda, como se asevera en los alegatos de conclusión de la demandada, es lo cierto que no se estructura, debido a que desde cuando la conoció la aseguradora, según lo dice para diciembre de 2005 y sin que exista base probatoria alguna para aseverar que antes la conoció o debió conocer, hasta la fecha de la presentación de la demanda el 8 de Noviembre de 2007 no había transcurrido el lapso de dos años que la ley requiere para la estructuración de la prescripción extintiva ordinaria de toda acción derivada del contrato de seguro.

En conclusión, niega el Tribunal la aceptación de la excepción de nulidad relativa del contrato de seguro por reticencia, no por estar prescrita la posibilidad de alegarla, sino por carencia de prueba idónea que la acredite.

3.- El incumplimiento de las garantías

Emprende el Tribunal el estudio de la excepción propuesta así:

“Terminación del contrato por incumplimiento de las garantías relativas a llevar la contabilidad conforme a las normas sobre la materia, entregar la relación de los bienes con los valores correspondientes, almacenar las mercaderías sobre estibas o estanterías a 0.30 mts de las paredes y entubar las instalaciones eléctricas.”41

3.1.- Según el artículo 1061 del C. de Co., garantía es

“la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho.”

La garantía, cuando se trata de observar una determinada conducta, implica una obligación futura, es una promesa que debe constar siempre por escrito, porque los efectos de la consensualidad no se predican respecto del pacto de las garantías que sigue siendo solemne, puesto que según reza el inc. 2º, del art. 1061 del C. de Co. “deberá constar en la póliza o en los documentos anexos a ella”.

Se trata como bien lo indica la disposición, de una obligación adicional a cargo del tomador la cual no tiene incidencia directa en ninguno de los elementos esenciales del contrato de seguro.

En tal orden de ideas se encuentra que como el inciso segundo del artículo 1061 del C. de Co. consagra que “La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla”, no podrá una aseguradora aseverar que existió el otorgamiento de una garantía sin que la misma conste en el documento escrito denominado póliza o en el anexo documental correspondiente, pues la garantía también puede surgir como una obligación adicional estipulada con posterioridad dentro del desarrollo del contrato.

3.2.- Prosiguiendo con el análisis general del alcance de las garantías, éstas pueden referirse a aspectos sustanciales o no en cuanto al estado de riesgo, es decir, que en este campo el querer de los contratantes es el que prevalece, sin que pueda entrar a alegarse que no se cumplió la garantía puesto que no era esencial o importante para mantener el estado del riesgo; eso sí, en todos los eventos la garantía debe ser aplicable de alguna manera al contrato respectivo, tal como lo advierte el artículo 1062 del C. de Co. al señalar que “Se

41 Señala la respuesta a la demanda que en la póliza remitida el 29 de noviembre de 2005 “se incluyó la cláusula de garantía de protecciones particulares, aunque con una modificación, en el sentido de que la separación mencionada sería de 0,40 mts”, aspecto que cuestionó el corredor al advertir que en la propuesta del seguro dicha separación era de 0,30 metros, discrepancia que se tornó inocua debido a que el ajustador Sogerisk Xxxxxx, según lo expresa la respuesta a la demanda, señaló que no se cumplió en la estiba con la separación de 0,30 mts y la excepción igualmente hace referencia a ese inicial espacio de separación.

excusará el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación de una ley posterior a la celebración del contrato”.

La garantía, es un pacto adicional que va en el exclusivo beneficio de la aseguradora por generar cargas contractuales adicionales en el tomador y asegurado, siempre se encamina a tratar de rodear de mayores seguridades el objeto o la persona asegurados, a interesar al tomador o asegurado en una conducta más diligente aun de la que normalmente puede esperarse de él, todo con el objeto de hacer más remota la ocurrencia del siniestro.

De ahí que el X.xx Co. dispone que cuando la garantía se incumpla, total o parcialmente, para el caso es lo mismo, el contrato quedará afectado de nulidad relativa o terminará, al señalar el inciso final del art. 1061 que “La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción”, salvo que se den las circunstancias contempladas en el citado artículo 1062 del C. de Co. que en este evento no vienen al caso.42

3.3.- De especial interés para el concreto caso es el precisar si la reforma que se introdujo por la ley 389 de 1997 al art. 1036 del C. de Co, en el sentido de permitir el perfeccionamiento consensual del contrato de seguro, igualmente extendió esta posibilidad al art. 1061 y lo reformó en el sentido de que también las garantías se pueden ajustar consensualmente o probar por un medio diverso a la póliza o a un anexo de ella, en suma por otra prueba documental o por confesión que son, a más de la póliza, las únicas permitidas respecto del contrato de seguro, tal como lo dispone el inciso primero del art. 1046 del C. de Co.

Con relación a las garantías se recuerda que ellas no implican modificación al contrato de seguro, se trata como bien lo indica la disposición, de una obligación adicional a cargo del tomador la cual no tiene incidencia directa en ninguno de los elementos esenciales de aquel, de modo que todo lo que con ellas toca no ha sido objeto de modificación alguna por parte de la ley 389 de 1997.

Por esa razón la garantía y los efectos que de ella se derivan tan sólo nacen a la vida jurídica cuando menos a partir de la expedición de la póliza pues allí deben constar, como también puede surgir por

42 Señala el art. 1062 del C. de Co. que: “Se excusará el no cumplimiento de la garantía cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato, o cuando su cumplimiento ha llegado a significar violación de una ley posterior a la celebración del contrato”.

acuerdos posteriores instrumentados en anexos de la póliza aceptados por el tomador o asegurado; en suma, continúa siendo un negocio jurídico que requiere para su extinción, la solemnidad de la escritura.

Las razones para justificar la aseveración son varias: Una, de contenido legal, atinente a que la norma exige que la garantía conste en la póliza, lo que implica que debe obrar por escrito pues la misma siempre será un documento escrito como lo previene xx xxxxxx xxxxxxx xxx xxx. 0000 xxx X. xx Xx; como la póliza no se ha eliminado dentro del campo del contrato de seguro, por el contrario, ahora más que nunca se hace necesaria para erradicar controversias, el asegurador sigue con la obligación de expedirla y entregarla.

Es en ella o en sus anexos donde debe constar por escrito la garantía, no se puede acudir a otro tipo de prueba pues la solemnidad no ha sido eliminada del especial negocio jurídico que constituye el otorgamiento de una garantía dado que la consensualidad se predica es de la celebración del contrato de seguro, no de las garantías, campo que fue ajeno a la reforma de 1997.

En segundo lugar, se tiene que la garantía es una estipulación adicional y expresa que va, como se dijo, en el exclusivo beneficio del asegurador, de manera tal que si quiere ampararse en ella debe acomodar su conducta a lo que la ley ordena y hacerla constar en la póliza cuya expedición ágil y entrega oportuna es de su exclusivo resorte, de manera tal que si se llega a presentar un siniestro antes de que ocurra lo anterior no podrá alegar la nulidad del contrato por falta de cumplimiento de la garantía, por la elemental razón de que ésta no ha nacido a la vida jurídica.

3.4.- Aplicados los anteriores razonamientos al presente evento se tiene que no obstante que existe prueba idónea acerca de que el contrato de seguro se perfeccionó el día 10 de octubre de 2005 tal como expresamente se admite en la póliza y lo aceptan sin discusión las partes, no lo es menos que ésta tan sólo se vino a expedir el 28 de noviembre de 2005 y se entregó al día siguiente 29 de noviembre, como consta en la comunicación suscrita por el Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, gerente de la sucursal Bogotá de la aseguradora y que obra al folio 47 del Cuaderno de Pruebas No.8

Así las cosas, se tiene que cuando ocurrió el siniestro el 9 de noviembre de 2005, ante la ausencia de la solemnidad documental exigida respecto de las garantías, el efecto vinculante de ellas no estaba en vigencia y no puede ampararse la aseguradora en su supuesto incumplimiento, porque no es posible predicarlo de unas obligaciones que aún no habían surgido a la vida jurídica debido a la evidente demora en expedir la póliza, que, además, excedió el

prudencial plazo de quince días que le concede, con carácter no preclusivo, el art. 1046 del C. de Co.

Es más, si una aseguradora está dentro del término para expedir la póliza y antes de hacerlo ocurre un siniestro, idéntico es el razonamiento en lo que con el efecto vinculante de las garantías concierne, porque el plazo para expedir no implica desconocer la solemnidad advertida, de donde se desprende que de la presteza en la expedición y entrega de la póliza por parte de la aseguradora, depende la vigencia de esos pactos que, se recuerda, van en su exclusivo beneficio, lo que hace aún más perentoria la observancia de la conducta en mención.

3.5.- No obstante lo anterior, para abundar en razones y partiendo del supuesto, en gracia de discusión, que las garantías estaban vigentes, el Tribunal pone de presente que tampoco en esta hipótesis está acreditado probatoriamente su incumplimiento, deber que corresponde a la aseguradora, de manera que cualquiera que sea el aspecto que se mire la excepción está llamada al fracaso.

3.5.1.- Ciertamente, con relación a la garantía referente al almacenamiento “de mercancías sobre estibas o estanterías con separación hacia paredes o techos de 0,30 mts” no existe prueba alguna que acredite la infracción, por el contrario, la declaración de Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, jefe de mantenimiento xx XXXXXX señala que la mercancía se estibaba retirada de la pared y “lo máximo que se colocaban las mercancías era a 30 centímetros de la pared” (Flo. 18 de su declaración), razonamiento que igualmente es predicable de la garantía referente a la entubación de las instalaciones eléctricas, pues no existe medio probatorio que demuestre que así no ocurrió, ni razón alguna para desestimar su dicho, atendido que su testimonio es responsivo y fue fundamentado.

En efecto, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx destaca que:

“La instalación llegaba a través de una tubería, llegaba a una caja de controles principales por tubería, de ahí salía a unas canaletas conducidas por tubería de PVC y se distribuía hacía toda la planta, tenía un taco de control general.” (Flo. 17 de la declaración)

De otra parte, es especialmente indicativa de que esta garantía no se incumplió, la circunstancia referente a que al ser realizada la primera inspección del riesgo, el 18 xx xxxxxx de 2005 se advierta en el informe presentado a BBVA que se “encontraron conexiones eléctricas instaladas de una forma inadecuada y en cercanía de material altamente combustible como guata y telas” (Flo. 40), mientras que en la nueva inspección efectuada por la misma persona, el señor Xxxxx

Xxxxxxxxx, el día 22 de septiembre de 2005 desaparece toda censura al aspecto de las instalaciones eléctricas, lo que es indicio grave acerca de que se cumplieron las observaciones que habían generado reparos en este aspecto, pues no a otra conclusión se llega al analizar el silencio sobre el punto.

3.5.2.- En cuanto a la alegada garantía de “llevar la contabilidad conforme a las normas sobre la materia”, es lo cierto que no existe prueba atendible que demuestre que la contabilidad xx XXXXXX no se llevaba de acuerdo con las normas legales que rigen esta actividad.

Por el contrario el dictamen pericial contable destaca que:

“Tal como se desprende del informe emitido por el funcionario del Grupo de Acuerdos de Reestructuración y Concordatos de la Superintendencia de Sociedades, Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, es claro que los libros oficiales que contienen el registro de los estados financieros de la Compañía estaban impresos con anterioridad a la fecha del siniestro (9 de noviembre de 2005), de lo contrario, dicho funcionario no hubiera emitido tal opinión (….) la perito al emitir el dictamen se sustentó en la opinión expresada del citado funcionario de la Superintendencia de Xxxxxxxxxx. Igualmente tuvo en cuenta que Avetex S.A. está bajo la vigilancia de dicha Superintendencia, que además fue admitida en el proceso de reestructuración de la ley 550/99, y que para ello, necesariamente tiene que llevar su contabilidad acorde con las normas que regulan esta materia, al día y debidamente registrada en libros oficiales.” (Flo. 3 de las aclaraciones xx xxxxxx 15 de 2008).

Frente a este aspecto del dictamen pericial contable, no cuenta el Tribunal con base alguna para no aceptarlo en lo que con el tema concierne, pues no hay elemento probatorio que permita aseverar lo contrario, de ahí que se erige como elemento probatorio idóneo para admitir que en este evento no se incumplió la alegada garantía prevista en la cláusula 29 de las condiciones generales de la póliza y expresada como “la obligación que adquiere el asegurado en el sentido de tener la contabilidad registrada en la cámara de comercio y llevada de acuerdo con las normas legales”.

Este aspecto se trata a profundidad en el aparte xxx xxxxx destinado a decidir las objeciones que por error grave se formularon a la experticia contable.

En conclusión, el Tribunal declara no probada la excepción atinente al incumplimiento de las garantías.

4.- La excepción de mala fe del reclamante en la acreditación de las pérdidas.

4.1.- Se fundamenta en que la conducta xx Xxxxxx para efectos de demostrar las pérdidas sufridas, no se ajusta a la que legalmente debe observar quien reclama la indemnización y es así como a folios 21 a 22, la respuesta a la demanda señala lo que califica de conducta contradictoria acerca de las pruebas referentes a la existencia de la contabilidad y sus soportes, así como la presentación de unos estados financieros en los que la firma del revisor fiscal xx Xxxxxx es falsificada, tal como lo determina un estudio grafológico que se adjuntó con la respuesta, elaborado por la firma Incocrédito, lo cual implica:

“Pérdida del derecho a la indemnización por haber formulado C.I. AVETEX S.A., manifestaciones falsas al asegurador en torno al estado de la contabilidad, para buscar, por esa vía, un reconocimiento indebido del total de los valores asegurados en la póliza y relevarse de la carga de probar la cuantía de la pérdida, así como también por utilizar, para ese propósito documentos falsificados, y reclamar temerariamente por la pérdida de bienes, en los que, de modo ostensible, carece de interés asegurado, como es el caso de los daños al edificio de propiedad del señor Xxxxxx Xxxxxx y la maquinaria de propiedad de Leasing Colombia S.A.” (Flo. 26 de la respuesta).

Se observa que la defensa va enfocada a que se aplique el inciso segundo del art. 1078 del C. de Co. que advierte: “La mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro, causará la pérdida de tal derecho.”

4.2.- El Tribunal, frente a la vehemencia de la convocada en la imputación de la mala fe de la convocante en el punto específico de la reclamación y acreditación de la pérdida, estima pertinente detenerse en el análisis de este tema sin perjuicio de los que se hacen en diversos apartes de este laudo sobre la supuesta mala fe de la convocante en otros aspectos.

Por mandato legal la buena fe se presume y por consiguiente quien alegue la mala fe debe demostrarla (art. 835 del C. de Co.), es decir, no basta con señalar los documentos o pruebas en que se fundamenta ese concepto, sino que es necesario que los mismos tengan la aptitud para desvirtuar la buena fe y configurar la característica opuesta. Tiene que ser prueba plena y no simples indicios a partir de los cuales podrían expresarse ideas diferentes; sólo cuando la prueba de la mala fe sea plena podrá predicarse. Aún en el caso intermedio, aquél en el

que la evaluación de la prueba simplemente proyecte leves sombras sobre la buena fe sin la fuerza suficiente para desvirtuarla, el fallador no tendrá alternativa distinta a considerar que como tales elementos no tuvieron la capacidad de anular la presunción legal de la buena fe, ésta persiste.

Efectuado el preámbulo anterior, se ocupa el Tribunal de la relación que hace la convocante en las páginas 24 y s.s. de su alegato destinada a soportar la excepción que se analiza, en torno a la supuesta mala fe de la convocada, sobre lo cual expresa que “el catálogo de conductas y ejemplos que señala la doctrina” sobre la mala fe en la reclamación y acreditación de las pérdidas, “sin duda AVETEX lo enriquece”.

Respecto de las comunicaciones enlistadas en ese alegato como soporte de la mala fe, de fecha 12 de diciembre de 2005, 2 de enero de 2006 y 24 de enero de 2006, examinadas por el Tribunal con el detenimiento que exige la imputación que tan vehementemente hace la convocada, no evidencia el Tribunal la mala fe que ésta predica, como se explica enseguida.

En efecto, se trata de 3 misivas en la primera de las cuales se dice que están buscando con sus clientes, proveedores y entidades del estado “copias de los documentos que desaparecieron en el incendio” (comunicación de diciembre 12/05 de C.I. AVETEX), sobre cuyo contenido no puede de manera alguna soportarse un pronunciamiento de mala fe. La indicada en el alegato de fecha 2 de enero de 2006, documento que según lo expresado por la convocada corresponde al primer estudio de Investment Strategies, en la que se advierte que “los documentos físicos donde se registraban los inventarios se quemaron”, y la del 24 de enero de 2006, de C.I. AVETEX, en la que expresa que “el evento fue una PERDIDA TOTAL y eso significó la incineración de los documentos, por tanto es imposible adjuntar la contabilidad tradicional”, son documentos que en sentir del Tribunal informan de la existencia de un incendio y la pérdida, como consecuencia del mismo, de documentos integrantes de la Contabilidad, de las cuales no puede sostenerse que configuran la evidencia de una conducta mal intencionada o de mala fe de alguien.

Ahora, de cara a la prueba allegada, está plenamente demostrada la existencia de un incendio en la bodega de la convocante ocurrido en Noviembre 9 de 2005, e igualmente que se quemaron varios documentos, entre ellos los soportes de la Contabilidad. Hay entonces, una consistencia entre el contenido de aquellos y lo probado en el proceso y por lo tanto el Tribunal no puede aceptar la presencia de la mala fe que BBVA imputa a la convocante.

En el peor de los casos, con absoluto rigorismo en la evaluación de la prueba, podría decirse que existe una imprecisión en alguno de los textos revisados, pues no se dijo que algunos de los libros integrantes de la Contabilidad se habían salvado, sin que de eso pueda derivarse un hecho tan grave y que requiere plena prueba como es la mala fe de la convocante C.I. AVETEX.

Sin embargo, esa imprecisión no debe analizarse aisladamente sino en conjunto con la prueba restante para de esa forma configurar la mala fe que invoca BBVA en su defensa, pero resulta que ese análisis integral de la prueba, lejos de edificar dicha mala fe o darle soporte a esa lectura, confirma una conducta sincera por parte de C.I. AVETEX, lejana de actuaciones engañosas o fraudulentas en su proceder, como bajo la gravedad del juramento lo expresó con notable precisión y espontaneidad el representante de la misma empresa que contrató la convocada para verificar las condiciones en que había ocurrido el siniestro, para citar sólo una de las diversas pruebas que se examinan en el referido capítulo, con fundamento en las cuales el Tribunal adquirió la convicción de que C.I. XXXXXX actuó en este episodio que se juzga ajustado a los cánones que tipifican la buena fe, quedando así sin respaldo la sindicación de mala fe esbozada por la convocada como uno de los argumentos de su defensa.

Oportuno es destacar que la reconstrucción de la Contabilidad, tal como lo exigió la convocada, fue cumplida por la convocante, sugerencia que complementó BBVA al indicarle que esa reconstrucción “incluso le facilitaría soportar la cuantía de la pérdida por Xxxxx Xxxxxxx, dada la necesidad que se tiene de establecer el ingreso anual del negocio, el ingreso normal del negocio, los gastos fijos y los gastos variables, como elementos para establecer la pérdida de Utilidad Bruta”.

Xxxxx, al revisar los documentos remitidos a la convocante por BBVA con anterioridad al enviado a través de Servientrega según guía No. 164920725 de Febrero 9 de 2006, el Tribunal no observa que se hubiera exigido a C.I. AVETEX la presentación de los libros y papeles de comercio, como sí se hace en éste.

En cuanto a la afirmación que reitera el alegato de conclusiones de la convocada sobre la falsedad de las firmas del auditor Xxxxx Xxxxx, y que fundamenta en el dictamen grafológico elaborado por INCOCREDITO, hay que precisar que está desvirtuado por el propio señor Xxxxx en el reconocimiento y declaración rendida bajo juramento, la cual resulta consistente con la declaración de Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, gerente general de McLarens Colombia, empresa contratada por la convocada para investigar las circunstancias en que ocurrió el incendio, quien al ser preguntado por el apoderado de BBVA sobre la reunión que como investigadores habían sostenido con el

señor Xxxxx Xxxxx, indicó que “la intención de la misma era verificar que la rúbrica que allí reposaba en esos estados financieros, coincidiera con la del señor Xxxxx Xxxxx”, estados financieros que correspondían a los presentados por la convocante para soportar el reclamo, habiendo respondido el señor Xxxxx que efectivamente era su firma la que aparecía en los estados financieros puestos de presente y que “por eso procedió a darnos su firma original”.

No entiende el Tribunal cómo, no obstante la existencia de la manifestación del supuesto falseado acerca de que esa era su firma, insiste BBVA en su alegato de conclusión en decir que hay falsedad. (Página 3 del alegato.)

Este análisis particular sobre la mala fe asignada por la convocada a la convocante en la reclamación y acreditación de las pérdidas, forma parte integrante del amplio estudio del tema de la mala fe que se hace en otros apartes de este laudo y concuerda con las conclusiones que allí se consignan, todo lo cual lleva al Tribunal a concluir que el presente hecho exceptivo está llamado al fracaso por lo que se niega su declaración.

5.- La excepción de agravación del estado del riesgo.

5.1.- En la respuesta a la demanda se destaca que la convocante incumplió con su obligación de

“preservar el estado del riesgo y notificar a BBVA SEGUROS la agravación del mismo, cifrada en la permisión del uso del mezanine de la bodega en que funcionaba AVETEX, a ISRARIEGO LIMITADA, para el desarrollo de actividades peligrosas, sin estándares de seguridad, al punto de que ello causó el incendio, sin que, además, hubiese notificado esta situación al asegurador” (Flo. 25 de la respuesta).

Se observa de manera precisa que lo que se busca con el éxito de esta excepción es que se aplique el art. 1060 del C. de Co. que en su inciso primero dispone: “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso 1º del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local.” y en el penúltimo inciso señala que “La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada.”

5.2.- Se observa al rompe que la norma tiene aplicación cuando se presentan “hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato”, de ahí que para ir de lleno al concreto evento que debe ser decidido, la circunstancia advertida por la demandada ha debido ocurrir después del día 10 de octubre de 2005 y, obviamente, antes del 9 de noviembre de ese mismo año, fecha esta última en que se presentó la conflagración.

La razón de la regulación anterior es lógica, pues no se mantiene el estado del riesgo si se presentan circunstancias posteriores que lo alteran para agravarlo, es decir hacerlo más lábil o propenso a la configuración del siniestro, de ahí que se sanciona la falta de diligencia del tomador o asegurado de no dar oportuno aviso al asegurador para que éste decida si revoca el contrato o ajusta la prima.

Por eso es que si la circunstancia advertida tuvo su estructuración antes del perfeccionamiento del contrato, es decir, existía cuando esto ocurrió, nada se ha agravado, de manera que si la aseguradora se quiere escudar en declinar su responsabilidad alegando que el contrato terminó, debe probar no solo la agravación alegada sino la fecha o al menos la época, siempre posterior al perfeccionamiento del contrato, en que se estructuró la circunstancia, pues si es anterior mal puede hablarse de agravación y, de darse algún elemento fraudulento, sería bajo la óptica de la figura de la reticencia que podría ser analizada, y que no es la que se ha presentado en este hecho exceptivo, dado que en otro se hizo y ya se decidió lo pertinente.

No existe dentro del plenario medio probatorio alguno que demuestre que entre el 10 de octubre y el 9 de noviembre de 2005, ISRARIEGO ocupó parte del segundo piso o mezzanine de la bodega de la que era arrendataria AVETEX, lo que es por sí solo suficiente para denegar esta excepción.

Empero, debido a que la convocada destaca que el hecho está probado por lo aseverado por la abogada xx XXXXXX al presentar demanda de reconvención dentro del proceso ordinario que cursa en el juzgado 36 Civil del Circuito de Bogotá, cuyo hecho 5 expresa que: “En la bodega de C.I. AVETEX EN EJECUCION DE ACUERDO DE

REESTRUCTURACION, se encontraba un mezanine que era utilizado por la empresa ISRARIEGO LTDA, la cual era utilizado por ellos para almacenar mangueras, químicos y unos cilindros de gas”43, observa el Tribunal que de dicha manifestación no se desprende la prueba idónea para demostrar la causal de exculpación alegada, porque no pone de presente la fecha en que se dio el referido arriendo o, más

43 Folio 9 del Cuaderno de Pruebas No.3

exactamente, qué ocurrió después del 10 de octubre y antes del 9 de noviembre de 2005, argumento éste que dispensa al Tribunal de enfrascarse en el análisis de si esa confesión se halla desvirtuada, como lo sostiene la demandante en su alegato de conclusión.

De otra parte, se advierte en el alegato de la parte convocada que el señor Xxxxxxxx Xxxxxx aceptó ese arrendamiento, manifestación que por provenir del representante legal de la convocante podría ser un xxxxx que sustente la defensa, de ser tomado de manera aislada; empero, lo que dicha persona declara es base para no admitirla pues de su análisis integral se evidencia que se trató de un hecho anterior a la suscripción de la póliza, como se observa de la transcripción pertinente:

“XX. XXXXXXXX: Con respecto a esto de Israriego me surge una inquietud, es que según hemos visto en este Tribunal había una bodega que utilizaba exclusivamente

C.I. Avetex y entendí que hay otra bodega que era compartida entre C.I Avetex e Israriego, es así?

“XX. XXXXXX: Xxxxxxxxxx xx xx, xx. Xx xxxxxx 000 que tiene un área exactamente igual a la bodega 108, en la bodega 107 había una parte en la fachada posterior, en la parte de atrás que comprendía un primer piso y un mezanine en un área de 19 mts. de frente por 14 mts. de fondo, esta área en el primer piso era ocupada por Avetex y en el segundo piso en el mezanine era ocupada por Avetex, pero con acuerdo de arrendamiento directamente con el propietario de la bodega, con el señor Xxxxxxxxx.

“XX. XXXXX: Usted dijo que el primer piso ocupado por Avetex y el segundo también por Avetex?

“XX. XXXXXX: También, el segundo del mezanine está separado por una pared, un muro que se construyó para independizar después, cuando ya nosotros tomamos. Primero esa bodega la tenía ocupada 100% Avetex, nosotros la devolvimos cuando el propietario, el señor xx Xxxxxx que es el vecino del otro lado le alquiló a Israriego, Israriego no la tomó toda y él nos preguntó si nosotros estábamos interesados en tomar la parte de atrás que tiene puerta independiente y que se entra por la calle y que tiene un primer piso y un segundo piso.

“En el primer piso él tenía unos baños que hacían una muelita ahí dentro de su bodega pero era casi todo xx Xxxxxx separado por un muro, en el segundo piso el muro era un muro de antepecho con unas ventanas de lo que

habían sido ahí unas oficinas o iban a ser unas oficinas y se podía ver la operación de Israriego desde ahí, pero nunca compartimos bodega ni entradas ni control de nada con Israriego, esto debió ser el primer trimestre, primeros cuatro meses de 2005 más o menos, tengo entendido que Israriego llevaba seis o siete meses ocupando la parte que ellos ocupaban y nosotros tomamos esta parte un mes después de que Israriego entró ahí.

“XX. XXXXXXXX: El muro cuándo se construye?

“XX. XXXXXX: El muro se construye para que nos entreguen esa porción, esa área de la bodega en la parte de atrás, es una bodega que tiene la misma fachada en la parte de atrás que en la parte de adelante porque la estrategia de los que construyeron era que las bodegas se pudieran partir en dos y que tuvieran entrada por la parte de atrás y por la parte de adelante, son las mismas puertas para entrar camiones, misma portería para personal, esto debió ser alrededor de xxxxx x xxxx del mismo año.”

Adicionalmente es indicio grave de que esa ocupación por parte de ISRARIEGO no existió por lo menos desde los primeros meses de 2005, el hecho de que la inspección del riesgo, doblemente efectuada por el ingeniero que encargó la aseguradora en agosto y septiembre de 2005, no haya dejado constancia alguna acerca de esa objetiva y evidente circunstancia, aspecto que pone de presente el alegato de la convocada para suponer lo contrario (Flo. 23 del alegato), deducción que no comparte el Tribunal porque el silencio del informe lleva es a inferir fundadamente que no existía esa ocupación para la época de la inspección y, obviamente para la de suscripción de la póliza.

En conclusión el Tribunal igualmente declara que este exceptivo no encontró asidero probatorio y por ende niega su declaración.

6.- La excepción de falta de legitimación en la causa.

Estudiado el proceso se arriba a la ineludible conclusión referente a que este hecho exceptivo quedó en una simple enunciación huérfana de todo soporte probatorio y legal porque si se recuerda que la legitimación en la causa como lo advierte Xxxxxxx Xxxxxx “sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada”44, es ostensible que en este evento la

44 XXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxx, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Ed. ABC, 11ª Edición, pág. 157.

fuente directa habilitante para demandar a la aseguradora es el contrato de seguro de ahí que mal puede admitirse que no tiene AVETEX legitimación para demandar.

Ahora, si se quiso asumir la legitimación en la causa bajo el aspecto de que si no demuestra el accionante que está amparado por el derecho sustancial, se impone fallo absolutorio en su contra, también se impone la negativa del hecho exceptivo debido a que, precisamente y con amplitud así se argumenta en este laudo, estima el Tribunal que sí tienen las pretensiones de la demanda asidero en el derecho sustancial invocado.

7.- La excepción de ausencia de interés asegurable.

El interés asegurable no aparece definido en la ley; pero puede afirmarse que consiste en la posibilidad de afectación patrimonial como consecuencia de la ocurrencia de un riesgo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 1083 del estatuto mercantil.

En este orden de ideas, pueden presentarse intereses concurrentes, aunque separados o autónomos, sobre el mismo bien, como sucede con el propietario, arrendatario, acreedor prendario o hipotecario, todos los cuales son asegurables45; pero la indemnización en todo caso no excederá de la estimación pecuniaria al momento del siniestro (ibidem, arts. 1084 y 1089).

En frente de un contrato de leasing, quien recibe un bien o unos bienes bajo esta modalidad, se hace responsable de la conservación y custodia y por ende, en caso de destrucción del mismo, no sólo se ve privado de su uso y disfrute, sino que también se ve abocado a lograr su sustitución y por lo mismo, es una de las tantas hipótesis en que el seguro viene a cumplir la función de protección del crédito.

De manera que el interés bajo un seguro real no sólo corresponde al titular del derecho de dominio, sino que también se extiende a todo aquel que está interesado en su conservación y preservación y en

45 Xxxxxxxx X. Xxxxx, Derecho de Seguros, T. I, 4ª ed., 2004, Editorial La Ley, Buenos Aires, páginas 336 a 339, destaca que: “Argentina carece de una disposición legal como la contenida en el Código Civil de Italia: “El contrato de seguros contra daños es nulo si, en el momento en que el seguro debe tener inicio, no existe un interés del asegurado en el resarcimiento del daño” (Art. 1904).” Por eso acorde con esa directriz agrega que: “Titular del interés asegurable es aquel para quien la producción de un siniestro daña directamente un bien que integra su patrimonio o indirectamente el patrimonio como unidad (daños patrimoniales), o que afecta su integridad corporal o la vida (propia o ajena) con la que se halla en relación (….) El interés económico requiere de una relación entre el titular del interés y el objeto sobre el que recae (….) puede ser el propietario o el copropietario; el poseedor de una cosa mueble; el locatario de un inmueble por la responsabilidad asumida contractualmente (contrato de locación) frente al locador, por ejemplo, por destrucción del inmueble; el acreedor hipotecario, el acreedor prendario, el usuario, el usufructuario. El acreedor quirografario, el depositario, el locador de obra, el comodatario, el trasportador y todo titular de un interés económico expuesto a riesgos”.

consecuencia, es un elemento del contrato de seguro que no tiene una connotación tan restrictiva, como aduce la convocada.

De otro lado, en la praxis aseguradora no es de ninguna manera extraño que el arrendatario bajo un contrato de leasing, asegure los bienes que se encuentran en su poder por razón de ese título de carácter contractual y respecto al cual asume los riesgos de su conservación y eventual devolución posterior, salvo el normal deterioro que conlleve su utilización.

Es más, uno de los objetivos que usualmente se persiguen con la celebración de un contrato de arriendo financiero (leasing) es que al finalizar el término pactado el arrendatario pueda, usualmente pagando suma de dinero menor, quedarse con el bien a título de propietario, aspecto que igualmente pone de presente el evidente interés asegurable en cabeza de C.I. AVETEX respecto de la máquina.

En consecuencia, el hecho de que LEASING COLOMBIA, no aparezca con el carácter de beneficiaria en la póliza, como era de esperarse, esta circunstancia no puede llevar a afirmar que el interés asegurado no se radicó en cabeza de C.I. AVETEX, como en efecto ocurrió, lo que es tanto más evidente si como adelante se advierte, sobre el valor de esa máquina se cobró prima por la aseguradora.

Son, por lo tanto, estos argumentos suficientes para desestimar esta excepción.

En lo relativo a la exclusión de bienes de terceros, que aparece en la póliza, el Tribunal estima que al ser expedida con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, no puede ser de recibo que una exclusión que no fue puesta de presente al momento de formular la oferta por parte de la aseguradora, pueda tener carácter vinculante, como quiera que de aceptarse el argumento de la parte convocada en este sentido, se dejaría a criterio de una de las partes una obligación esencial del contrato, lo cual resultaría claramente excesivo y desproporcionado.

De otro lado, la aseguradora inspeccionó en dos ocasiones el riesgo y tuvo la oportunidad de apreciar la maquinaria y los bienes que se pretendían asegurar y además, estuvo en posibilidad de considerar los valores asegurados que el asegurado sometió a su consideración y por lo mismo, cobró la prima sobre un valor que incluía la maquinaria en leasing, lo que muestra su inequívoco propósito de cobijarla bajo el amparo.

Aún más, el Tribunal no encuentra en los documentos de la póliza que la convocada hubiera dado cumplimiento a lo establecido en el numeral 2º, literal c) del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, subrogado por el artículo 42 de la ley 795 de 2003, en el

sentido que las exclusiones deben aparecer en caracteres destacados en la primera página de la póliza y la misma ley, contempla una sanción específica ante esa eventualidad, como quiera que el numeral 2º literal a) de la misma disposición, expresamente dispone que “Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva”.(Negrillas por fuera del texto original)

Sanción que de acuerdo con las voces del artículo 897 del C. de Co. opera de pleno derecho y permite al juez inaplicar la respectiva estipulación.

De otro lado, es preciso destacar que el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, subrogado por el artículo 42 de la ley 795 de 2003, reproduce el artículo 44 de la ley 45 de 1990, lo cual denota el especial celo del legislador en esta materia.

En consecuencia, ante los perentorios términos de las disposiciones antes invocadas, el Tribunal se ve precisado a desestimar este medio exceptivo propuesto por la convocada.

8.- La excepción de ilicitud del objeto y de la causa del contrato de seguro y la prejudicialidad de proceso penal a civil.

Se trata de dos circunstancias, exceptiva la una y la otra derivada de una eventual no aceptación de aquella, planteadas a posteriori de la respuesta a la demanda y que se concretan en el alegato de conclusión destacando que

“la utilidad bruta asegurada está determinada por la ilícita sobre facturación de un contrato estatal determinante de un peculado por apropiación, según las providencias de la Contraloría General de la República y de la Fiscalía General de la Nación (….) en ningún escenario jurídico y moral tiene el asegurador por qué garantizar, en el seguro de lucro cesante, una utilidad bruta determinada por ingresos de una actividad ilícita”. (Flo. 9 del alegato).

Adicionalmente plantea que el Tribunal debe suspender, por prejudicialidad de proceso penal a proceso civil, el laudo a proferir al advertir en dicho memorial que:

“En todo caso, el art. 170 del C. de P.C. bien claro establece que el Juez debe suspender el proceso cuando, iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar

en él, a su juicio, haya de influir necesariamente en la decisión civil.” (Flo 10 del alegato)

Se remite el Tribunal a lo ya argumentado acerca del alcance de la presunción de buena fe y de la necesidad de que si se va a desvirtuar debe ser con plena prueba, no con suposiciones o, lo que es aún más delicado, con aseveraciones contundentes pero ausentes de apoyo probatorio como que existe un peculado por apropiación y que parte de los ingresos de la convocante son provenientes de una actividad ilícita, de manera que ante la ausencia de pruebas que demuestren las sindicaciones, mal haría el Tribunal en derivar por las supuestas irregularidades o ilícitos predicados del contrato con la gobernación del Meta, la nulidad por objeto ilícito del contrato de seguro, como lo pide la convocada.

De una parte, solicitar la aplicación de la prejudicialidad es indicio de la falta de certeza que la misma convocante tiene de la prueba de las sindicaciones que realiza, pues si debe esperar el fallo civil a una decisión penal es precisamente porque en las actuales circunstancias no existe definición alguna que permita sostenerlas y menos que esos delitos son imputables a algún funcionario o representante de la convocante.

Además, tampoco puede el Tribunal abstenerse de decidir por dos razones centrales y es la primera que, aún admitiendo en gracia de discusión, que en los procesos arbitrales es procedente la prejudicialidad, no existe esa influencia determinante y necesaria que debe provenir del fallo penal para afectar el sentido de la decisión que aquí se debe tomar porque el material probatorio existente es, a juicio del Tribunal, suficiente y adecuado para proferir el laudo en el sentido que corresponde.

De otro lado, es sabido que una de las consecuencias que bien saben las partes se derivan de la circunstancia de celebrar el pacto arbitral, es que no cuentan con la posibilidad de aplicación dentro del proceso arbitral de la norma de la prejudicialidad, debido a que es deber de los árbitros decidir dentro de los perentorios plazos que la ley o los suscriptores del pacto arbitral le han señalado, pues si dejan vencer los mismos cesa, ipso jure, la competencia del Tribunal, lo que es tan evidente que de llegar a tramitar y decidir por fuera de los mismos, es motivo que se consagra como causal de anulación xxx xxxxx, tal como lo establece el estatuto arbitral en su artículos 19, 38 numeral 5° y 43 numeral 5°.

Se desechan, por ende las peticiones que aquí se analizaron.

Es así como superado el estudio de aquellas circunstancias alegadas por la parte demandada que de estar probadas hubieran llevado, sin

otro análisis, a proferir sentencia desestimatoria de la demanda, al no prosperar ninguna de las excepciones perentorias planteadas en la contestación de la demanda ni haberse establecido probatoriamente otra que pudiera ser declarada de oficio, ante el hecho innegable que la aseguradora no objetó el alcance de las coberturas otorgadas por la póliza y que éstas se dan, es del caso proseguir en el estudio de los restantes aspectos en orden a dirimir el debate para efectos de fijar en concreto los alcances de la responsabilidad de la aseguradora.

II.-  Las objeciones por error grave a los dictámenes periciales.

1.- Consideraciones preliminares.

Tal como lo dispone el numeral 6 del art. 238 del C. de P. C., “la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen”, por lo que es del caso proveer lo pertinente dentro de presente xxxxx, pues bien sabido es que éste no es nada diferente a la sentencia que profieren los árbitros.

Ante todo, se debe poner de presente que el error grave, así lo dispone el numeral 4 del art. 238 del C. de P. C., implica que el mismo “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos” o que “se haya originado en éstas”, disposición respecto de la cual existe abundante literatura jurídica, que destaca de manera concordante que la falla debe ser de tal entidad:

“que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones.”46

Se tiene así que el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí solo razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesario la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad, sin que sea adecuada una objeción que más que mirar los aspectos centrales del trabajo que se quiere censurar, se enfoca en detalles menores contenidos en éste, en orden a mostrar fallas o imprecisiones en el mismo, labor más de cazador de gazapos que de cuestionamiento a una experticia por fallas de fondo.

También se debe tener en cuenta que para el análisis de la experticia

46 XXXXX XXXXXXX Xxxxx, Manual de Derecho Probatorio, Ed. Librería del Profesional, 12 Edición, Bogotá, 2002, página 543. En su alegato de conclusión el señor apoderado de la parte convocada cita otras decisiones de la Corte Suprema y de Tribunales arbitrales en idéntico sentido (Folio 35 del alegato).

es menester considerarla de manera integral, es decir junto con sus complementaciones y aclaraciones, de modo que es posible que lo que aparentemente pueda ser mirado como un grave error, con aquellas deje de tener esa entidad, por ser ese uno de los fines de dichas conductas.47

Igualmente se advierte que el objeto de la prueba pericial tiene como finalidad ayudar a formar el criterio del juez respecto de ciertos puntos que se controvierten dentro de un debate judicial, pero que no reviste carácter imperativo para la decisión a tomar48, pues del análisis y crítica de la respectiva experticia sacará el juez sus conclusiones, que bien pueden apartarse de las xxx xxxxxx, sin que esa circunstancia conlleve que aquel haya incurrido en error grave, pues no se puede perder de vista que la decisión final, basada en el análisis de los elementos probatorios y crítica de ellos, corresponde exclusivamente al juez.

En otras palabras, el hecho de que se decida una objeción por error grave declarando no probado el mismo, no implica que se deba admitir sin análisis y valoración las conclusiones a las cuales llegó el perito; es más, aún sin declararlo como incurso en grave error, puede apartarse de los criterios señalados, debido a que siempre prima la opinión del juez, quien tiene el poder decisorio, pero una eventual diversidad de pareceres no conlleva necesariamente que el experto se haya equivocado de manera grave por el hecho de que el fallador no admita, total o parcialmente, sus opiniones.

Tan claro es lo anterior, que aún en el evento de que no se formule objeción, idéntico poder crítico frente a la experticia se tiene.

Es lo usual que las objeciones por error grave se prueben acudiendo a la solicitud de práctica de otra experticia, pero sin que sea necesario fatalmente solicitar la misma, malentendido generalizado que proviene de una indebida interpretación del numeral 5 del art. 238 del C. de

P.C. que señala:

“En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere

47 A manera de ejemplo, en el escrito de objeción se advierte que el perito no analiza la diferencia entre los conceptos de inventario y de propiedad, planta y equipo, pero se adiciona que si lo hace en la solicitud de complementación (Folio 9 de la objeción).

48 En la experticia que algunos doctrinantes califican como “peritazgo requisito” y que toca esencialmente con avalúos de bienes, una vez surtida la contradicción de ella, el valor establecido queda como requisito del trámite pertinente y por la suma determinada lo debe tener el juez para los fines pertinentes, tal como sucede con el avalúo pericial de bienes para acceder al remate en procesos ejecutivos, circunstancia diversa de la que en el presente caso se da respecto de los dos dictámenes objetados.

necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término xx xxxx días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.”

Ciertamente, una de las posibilidades de pedir pruebas es esa, la de solicitar otro peritazgo, pero no es dable concluir que es el único medio de prueba atendible, debido a que es posible soportar los argumentos de la objeción en pruebas ya incorporadas en el expediente o, incluso, atendiendo exclusivamente los respectivos razonamientos.

Finalmente se destaca que no es susceptible de ser calificado como error grave el silencio xxx xxxxxx sobre determinados aspectos, lo cual puede dar lugar a criticar la labor como de deficiente o incompleta, mas no de errada, por sustracción de materia.

Teniendo en cuenta las bases teóricas anteriores procede el Tribunal a decidir las objeciones por error grave que en este caso se han presentado.

2.- Las experticias presentadas y las objeciones por error grave a ellas formuladas.

En el proceso se practicaron los siguientes dictámenes periciales:

2.1.- Contable rendido por la experta Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx el 27 xx xxxxx de 2008, aclarado y complementado el 15 xx xxxxxx de 2008, que en la oportunidad debida objetó por error grave el señor apoderado de la parte convocada y mereció una constancia de la parte convocante acerca del registro xx XXXXXX respecto de los repuestos por la suma de $100.061.890.oo.

Para efectos de resolver la objeción (flos. 1 a 11) y teniendo en cuenta las directrices generales que determinan el alcance de ella antes señaladas, se tiene, en resumen y siguiendo el orden de los argumentos del objetante, lo siguiente:

Con relación al punto atinente a que la experta no entregó la relación pormenorizada de los bienes que integran el inventario “mucho menos adjuntó los soportes y comprobantes contables, muchísimo menos precisó el registro en el libro de inventarios y balances”, señala el Tribunal que la perito no se limitó a relacionar el valor de los saldos registrados en los libros de contabilidad a octubre de 2005 como lo anota la objeción, porque partiendo de la información contable existente en la compañía, es decir, la registrada en los libros oficiales (mayor y balances y libro Diario), de la información contable

reconstruida, y aportada para la experticia (ver folio 4 del dictamen), efectuó un análisis a las cuentas y subcuentas que componen los saldos de los activos, a efectos de poder determinar su composición, naturaleza y razonabilidad. No de otra manera hubiera podido referirse como lo hizo en el dictamen y en las aclaraciones a cada una de las cuentas allí mencionadas. ( Ver folios 5 a 14).

Encuentra el Tribunal que por las razones explicadas en el dictamen y en las aclaraciones, no es posible obtener un inventario de mercancías discriminado ítem por ítem, tal como se solicitó, debido a que la información de la contabilidad sistematizada contenida en archivos magnéticos (disquete) se perdió con motivo del incendio. Así fue manifestado en los folios 1 y 2 el dictamen cuando se dice:

“La información contable que se perdió con motivo del incendio, corresponde a los archivos magnéticos (Disquete) de la contabilidad sistematizada, manejada mediante el software de contabilidad denominado “HELISA”, la cual se encontraba en la caja fuerte y debido a las altas temperaturas alcanzadas por el incendio fue averiada no permitiendo su lectura y utilización. Así mismo, se destruyeron los libros auxiliares de contabilidad, comprobantes de ingresos, egresos, notas contables, facturación, listados y otros soportes contables además de información financiera, administrativa, jurídica y fiscal.”

La convocante manejaba dentro del programa contable “HELISA” el módulo de inventarios, el cual permite contar a determinada fecha con un inventario detallado de todas las mercancías. Según lo manifestado por C.I. AVETEX y por los profesionales que participaron en la reconstrucción contable, la información contenida en este módulo se perdió a causa del incendio, y la recuperación de la misma fue completamente imposible dentro del proceso de reconstrucción.

Lo anterior, ha sido manifestado en forma reiterada por los empleados de la compañía encargados de la parte administrativa y contable, los profesionales que trabajaron en el proceso de reconstrucción de la contabilidad, algunos de las cuales han rendido testimonio en este proceso ante el Tribunal.

La pericia por lo mismo, tuvo que basarse para responder cada unas de las preguntas formuladas en el cuestionario del dictamen, en las pruebas documentales que le fueron suministradas para el desarrollo de su trabajo, las cuales fueron citadas a lo largo del peritaje y de las aclaraciones al mismo.

Si el módulo de inventarios hubiera sido recuperado o si la convocante hubiera guardado una copia de seguridad o backups del mismo, como lo hizo con la información contable que pudo reconstruirse, es lógico

pensar que se podría contar con un inventario detallado de las mercancías de fecha anterior al siniestro, pero desafortunadamente esto no ocurrió, por tanto, es completamente imposible con la información con que actualmente se cuenta que se pueda obtener el inventario detallado o pormenorizado de las mercancías a la fecha anterior al siniestro (octubre 31 de 2005), con el grado de minuciosidad como lo exige la convocada.

Sobre este aspecto, el Tribunal considera que la carga del asegurado de acreditar la ocurrencia del siniestro y su cuantía, debe corresponder a una exigencia razonable y conducente a la liquidación del daño, so pena de vulnerar la buena fe, en su doble dimensión de regla de conducta a la cual debe adaptarse la conducta del asegurador y de otro lado, que la finalidad de la postura de éste último no se encuentre encaminada a causar daño al asegurado, vale decir, que la intención de su acto esté desprovista de cualquier propósito lesivo o de burla a los legítimos derechos de éste.

En cuanto a la afirmación del señor apoderado referida a que la perito hizo exactamente lo mismo que la firma INVESTMENT STRATEGIES, para estimar el valor de los inventarios, el Tribunal no la comparte porque una cosa es que la perito para determinar razonablemente el valor de las mercancías a la fecha anterior al siniestro (octubre 31 de 2005), haya utilizado el mismo procedimiento denominado “juego de Inventarios”, por considerarlo técnicamente válido, aceptado y reconocido por las normas contables, y otra bien distinta es que los resultados hubiera sido exactamente los mismos.

Importante es destacar que en la primera pregunta del cuestionario presentado para el dictamen en el escrito de contestación a la demanda el señor apoderado de la demandada, solicitaba: “(…) dictamine el valor de las mercancías de propiedad de C.I. AVETEX

S.A. que se encontraban en la bodega 108 del Centro Industrial Palmacera el 9 de noviembre de 2005, a partir de los documentos anexados a los estudios de Investment Strategies Ltd., que obran en el expediente, en particular las declaraciones xx xxxxx de los años 2001 a 2004, los estados financieros de los mismos años, los estados financieros cortados a octubre 31 de 2005, las declaraciones de IVA del año 2005 y los folios 0423 a 0764 del libro mayor y balances (…)” (subrayado fuera del texto), de ahí que no se pueda censurar un trabajo pericial que se ajustó a lo que expresamente requirió el objetante pues fue él quien solicitó dictaminar el valor de las mercancías a partir de los documentos anexados a los estudios de Investment Strategies Ltd.

Es más, para abundar en razones, la perito no sólo calculó el valor del inventario de mercancías a la fecha anterior al siniestro con base en el informe de Investment Strategies como lo solicitaba la pregunta del

apoderado, también lo hizo comparativo con base en la información contable registrada en los libros oficiales de contabilidad.

Con relación al tema del libro denominado Inventarios y Balances al que tantas veces alude el señor apoderado en su objeción y al que dedica buena parte de su contenido con amplias citas jurisprudenciales y con el que estima que era posible determinar el inventario de mercancías debidamente detallado ítem por ítem a la fecha del siniestro como lo solicitó, no encuentra el Tribunal que las censuras acerca del alcance y valor jurídico probatorio de dicho libro, reiteradas en el alegato final, sean constitutivas de error grave, por tratarse de una apreciación respetable pero no necesariamente la única.

En efecto, todos los comerciantes están obligados a llevar libros de contabilidad, de ahí que el Decreto 2649 de 1993 (Estatuto Contable), en el artículo 2 establece que:

“(...) El presente decreto debe ser aplicado por todas las personas que de acuerdo con la Ley estén obligadas a llevar contabilidad. Su aplicación es necesaria también para quienes sin estar obligados a llevar contabilidad, pretendan hacerla valer como prueba (...).”

Por tanto, quien esté obligado a llevar contabilidad debe ceñirse a los principios de contabilidad generalmente aceptados – PCGA- los cuales se encuentran enmarcados por el mencionado Decreto.

El artículo 52 del Código de Comercio reza:

“Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio.” (Subrayado fuera del texto)

A su vez el artículo 129 del Decreto 2649 de 1993 dice:

“Inventario de Mercancías. El control de las mercancías para la venta se debe llevar en registros auxiliares que deben contener por unidades o grupos homogéneos por lo menos los siguientes datos:

1. Clase y denominación de los artículos

2. Fecha de la operación que se registre

3. Número del comprobante que respalda la operación asentada

4. Número de unidades en existencia, comprobadas, vendidas consumidas, retiradas o trasladadas

5. Existencias en valores y unidad de medida

6. Costo unitario y total de lo comprobado, vendido, consumido retirado o trasladado

7. Registro de unidades y valores por faltantes o sobrantes que resulten de la comparación del inventario físico con las unidades registradas en las tarjetas de control.

“En todos los casos cuando en los procesos de producción o transformación se dificulte el registro por unidades, se hará por grupos homogéneos.

“Al terminar cada ejercicio debe efectuarse el inventario de mercancías para la venta el cual contendrá una relación detallada de las existencias con indicación de su costo unitario y total. Cuando la cantidad y diversidad de artículos dificulte su registro detallado éste puede efectuarse por resúmenes o grupos de artículos siempre y cuando aparezcan discriminados en registros auxiliares (…).”

Sobre el tema de los libros de C.I. AVETEX, en el dictamen pericial se dijo:

“Los libros oficiales de contabilidad de C.I. AVETEX S.A. es decir, Libro Diario, Mayor y Balances y Libro de Inventarios y Balances, no se perdieron, por encontrarse almacenados en una caja fuerte que según los informes no fue destruida por el incendio. Dichos libros fueron examinados por la perito, están debidamente registrados en la Cámara de Comercio de Bogotá y contienen el registro de las operaciones de la empresa (…)”.

La compañía C.I. AVETEX sí lleva el libro de Inventarios y Balances y allí registra anualmente el Inventario de su patrimonio vale decir activos, pasivos y patrimonio de cada año. Como lo señala el citado artículo 52, dicho libro no es el que se lleva en las empresas para registrar el inventario de mercancías debidamente detallado ítem por ítem, como lo argumenta el objetante. Esta información se maneja en libros auxiliares como claramente lo dice el artículo 129 del decreto 2649/93 antes citado.

La convocante sí llevaba a través del módulo de Inventarios del paquete contable HELISA, y por ende en libros auxiliares, el inventario de mercancías en forma detallada, no de otra manera hubiera podido

registrar mensualmente el movimiento de cada una de las cuentas que componen este rubro. Así mismo, cabe hacerse la pregunta ¿Cómo pudo remitir a la Superintendencia de Sociedades el inventario detallado de las mercancías con corte a marzo 31 de 2005 si no hubiese llevado dichos registros en forma discriminada en libros auxiliares?

Por lo anterior, el Tribunal no comparte que la apreciación que hace el objetante sea constitutiva de error grave pues no encuentra que el artículo 52 del Código de Comercio, tenga el alcance que le otorga acerca de que dicho libro tiene por objeto llevar el detalle de las existencias de inventarios, y por tanto la perito sólo tenía que acudir a dicho libro para obtener el inventario detallado de las mercancías ítem por ítem como él lo solicitó.

En cuanto a la afirmación que hace el apoderado referente a que “si había otra forma para que un contador estableciere- que no estimare- el valor del inventario de mercancías a la fecha anterior al siniestro (octubre 31 de 2005)”, se tiene que tal como se expresó en el dictamen, en las aclaraciones al mismo el procedimiento empleado para la determinación del valor del inventario de mercancías a la fecha del siniestro (9 de noviembre de 2005) es perfectamente válido, se ajusta a la ley y es reconocido y aceptado por la técnica contable.

Dicho procedimiento toma como base la información contable, como puede comprobarse en lo consignado de manera expresa en los folios 17 a 21 del peritaje. Pues el hecho de partir del inventario final al 31 de diciembre de 2004 tomado de los estados financieros con corte a esta fecha, dictaminados por la Revisoría Fiscal y presentados a la Superintendencia de Sociedades, muestra claramente que se parte de dicha información.

Además, las declaraciones del IVA que muestran las compras y las ventas para el período analizado, son preparadas con base en la información contable, información que fue revisada por la perito tal como consta en el dictamen (folio 21) que dice: “Revisados los valores registrados en la cuenta de inventarios con los presentados en los estados financieros con corte a octubre de 2005 que hacen parte del estudio de la firma Investment Strategies,49 con los valores de la cuenta de inventarios registrados en el libro Mayor y Balances a la misma fecha que también forman parte del citado estudio no presentan ninguna diferencia.”

49 Se recuerda que la pregunta del apoderado sobre este tema solicita que “a partir de los documentos anexados a los estudios de Investment Strategies Ltd, que obran en el expediente, en particular las declaraciones xx xxxxx de los años 2002 a 2004, los estados financieros de los mismos años, los estados financieros cortados a octubre 31 de 2005, las declaraciones de IVA del año 2005 y los folios 0423 a 0764 del libro mayor y balances (…).”

Es de mencionar, que se optó por este procedimiento, que por supuesto no es el único, porque los cálculos realizados tomando como base información contable y fiscal, en primer lugar, no se apartan de los procedimientos reconocidos en las normas y técnicas contables, y en segundo lugar, dicha información fue cotejada por la perito con los documentos soportes de la misma como son los estados financieros dictaminados a diciembre de 2004 por la Revisoría Fiscal, las declaraciones tributarias xx xxxxx, lo mismo que las declaraciones de IVA de los primeros 5 bimestres, copias de las facturas de compras y ventas realizadas entre el 1º y 9 de noviembre de 2005 y los listados de inventarios de mercancías de las bodegas no afectadas por el siniestro de incendio, lo cual aporta más elementos de juicio para establecer una seguridad razonable sobre dicho cálculo, que tomar simplemente los saldos mostrados en el libro mayor y balances a octubre de 2005 por cada una de las cuentas que componen el inventario, sin poderlos examinar con los correspondientes libros auxiliares y documentos soportes de estas operaciones.

Este cálculo de acuerdo con lo mostrado en el folio 20 del dictamen pericial, arrojó a noviembre 9 de 2005 la suma de $3.661.495.683 que comparado con el valor determinado por el contador Xxxxxxx Xxxxx, de

$3.913.790.118 muestra una diferencia de $ 252.294.435, pero con la observación de que el cálculo efectuado por el citado experto no contiene el valor de las compras correspondiente a los 9 días del mes de noviembre.

Ahora bien, por el contrario de lo que afirma el objetante y el estudio del asesor Xx. Xxxxxxx Xxxxx, y tal como se refleja en el folio 18 del dictamen, la perito igualmente estableció dicho cálculo tomando como base la información registrada en el libro mayor y balances con corte a

31 de octubre de 2005, lo cual arrojó un total de Inventario de Mercancías a esa fecha de $3.927.270.287.

Es de anotar, que de la información y de la cifra anterior, consignadas en el informe del peritaje, el señor contador Xxxxxxx Xxxxx, se vale para adicionar simplemente el movimiento de 9 días de noviembre, y utilizando el mismo método de juego de inventarios empleado por la perito, y que él abiertamente rechaza, establece el valor del inventario de mercancías siniestradas al 9 de noviembre de 2005, incurriendo incluso en la omisión de las compras de esos 9 días como él mismo lo anota, aduciendo “que no existen datos de compras en este periodo”, cuando las mismas están incluidas en el folio 19 y relacionadas en los documentos de prueba adjuntos al mismo por valor de

$9.511.300.

Como conclusión de lo anterior no encuentra el Tribunal que sea atendible como error grave la objeción que se hace acerca de que la metodología utilizada para determinar los valores de los inventarios

disponibles al 00 xx xxxxxxx xx 0000 x xx 0 xx xxxxxxxxx del mismo año, en el dictamen pericial contable, no se ajusta a los lineamientos de la técnica contable.

Por último, en lo atinente a la objeción referente a “La propiedad, planta y equipo” insiste el objetante en señalar que “La prueba pedida por la actora, como se dijo, se decretó para realizar un inventario de "maquinaria y equipo, muebles y enseres, equipo electrónico, inventarios, mercancías y, en general, de bienes y activos que se encontraban registrados "en la contabilidad de C.I. AVETEX S.A, con anterioridad a la ocurrencia del siniestro de incendio, y una "relación pormenorizada de los bienes y activos de C.I. AVETEX S.A. con sus respectivos valores en libros en esa fecha", en relación con lo cual, se solicitó por mi procurada que se relacionaren y se precisaren y se adjuntaren, ítem por ítem, el Soporte y el Comprobante contable correspondiente.”, lo que como antes se advirtió y lo corrobora la opinión de la experta es imposible de lograr con el grado de detalle y minuciosidad como lo quiso la parte convocada.

En relación con las máquinas de la llamada “LÍNEA GUATA”, la censura señala que:

“La factura 0034 expedida por ALLTEX TRADING INC que se adjunta al dictamen -y que ya obra en el expediente, en el estudio de INVESTMENT STRATEGIES - tiene fecha 25 de julio de 2.003 y da cuenta de que se vendió la maquinaria compuesta de 8 ítems por valor de US $ 240.000 a LEASING COLOMBIA S.A. Y/O C.I.

AVETEX S.A, no registra un RUC o NIT y, congruentemente, con los compradores, señala como personas responsables a la doctora Xxxxx Xxxxx xx XXXXXXX COLOMBIA y al señor Xxxxxxxx Xxxxxx de C.I. AVETEX S.A.

“Pero también obra en el expediente -anexa a la reclamación de LEASING COLOMBIA, y como título de ella, otra factura número 0034, emitida por ALLTEX TRADING INC, pero esta vez de fecha 12 xx xxxxxx de 2.003, en la que consta que la maquinaria se vendió únicamente a LEASING COLOMBIA S.A. con NIT número 860.059.294.3 y está dirigida exclusivamente, como persona responsable, a la doctora Xxxxx Xxxxx, funcionaria de dicha institución financiera, y contiene, exactamente, las mismas maquinarias ítem por ítem, para un valor total FOB de US $ 240.000.

“Hay pues, en el proceso, dos facturas números 0034, ambas expedidas por ALLTEX TRADING INC para la

venta de las mismas maquinas, solo que una indica que el único comprador es LEASING COLOMBIA y la otra -que es la que está en la contabilidad de C.I. AVETEX S.A, junto con la promesa de compraventa -, que la adquirieron las dos compañías.

“En su dictamen la xxxxxx xxxxxx, a pesar de que parece desconocer la existencia de una versión distinta de la factura 0034, que contradice la que ella vuelve y aporta, advierte que “esta LÍNEA GUATA no hacía parte de los activos fijos de C.I. AVETEX S.A registrados en libros a octubre 31 de 2005, ni a la fecha del siniestro por no ser propiedad de la empresa, pues aún se encontraba vigente él contrato No 7768 de Leasing Financiero(…)."

“Ello, de todas formas, deja en entredicho, la contabilización que se hace en la cuenta de otros deudores, de la promesa arriba referida.

“En efecto, el numeral 3 del dictamen, se ocupa de la cuenta DEUDORES en la que, se dice, que su saldo a octubre 31 de 2.005 es de $ 3.362.621.458 que se divide en tres grandes grupos: DEUDORES NACIONALES, DEUDORES DEL EXTERIOR Y OTROS DEUDORES.

“En esta última cuenta aparece una cuenta denominada PROMESAS DE COMPRA VENTA y, sobre el particular, dice el dictamen en la página número 8:

“Registra un saldo de $426,034,000 correspondiente a la promesa de compraventa de la maquinaria denominada línea guata, la cual fue adquirida a la firma Alltex Trading mediante pago de contado de esta suma, y un crédito de Leasing Colombia por valor de $ 600.000,000. Teniendo en cuenta que a la fecha del siniestro de incendio no se había realizado la opción de Adquisición por consiguiente la transferencia del dominio, el registro contable de este bien está justificado en esta cuenta.”

“Al fin qué, ¿la maquinaria LÍNEA GUATA integrada por los ocho items relacionados en las dos versiones de la factura 034, adquirida a ALL TEX TRADING INC, fue adquirida por LEASING COLOMBIA S.A. con carácter exclusivo y su valor fue de US $ 240.000 pagados por esta institución financiera, o fue adquirida en conjunto por LEASING COLOMBIA y C.I. AVETEX S.A, por un valor de US $ 240.000 pagados por la primera y $ 428.034.000,

pagados por la segunda en efectivo, más $ 84.854.000, por gastos de transporte, a pesar de que el precio en las dos facturas es FOB?

“O ALLTEX TRADING INC le vendió a LEASING

COLOMBIA S.A. el dominio pleno de la LÍNEA GUATA y, a ese título, de pleno propietario, la entregó en leasing a C.I. AVETEX S.A

“O ALLTEX TRADING INC le vendió solo una parte del dominio a LEASING COLOMBIA S.A. de la LÍNEA GUATA y se quedó con una parte que le pagó C.I. AVETEX S.A., pero no le ha transferido el dominio, y a pesar de ello LEASING COLOMBIA, sin ser pleno propietario la entregó en leasing a C.I. AVETEX S.A.

De la lectura de lo transcrito se evidencia que contiene una serie de argumentos que distorsionan lo afirmado por la perito, de acuerdo con la información que para el desarrollo de la experticia fue entregada por la firma demandante, los cuales están contenidos y explicados claramente en el peritaje y en las aclaraciones al mismo.

En efecto, con relación a la primera parte de estos cuestionamientos referente a la pregunta que hace el apoderado de C.I. AVETEX sobre que si los libros de contabilidad habían sido impresos con anterioridad a la ocurrencia del siniestro, la perito respondió: que de acuerdo con el informe del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, funcionario del Grupo de Acuerdos de Reestructuración y Concordatos de la Superintendencia de Sociedades, es claro que los libros oficiales estaban impresos con anterioridad a la fecha del Siniestro (9 de noviembre de 2005), pues de lo contrario dicho funcionario no había emitido tal opinión.

Allí mismo se hace la observación referente a que para responder dicha pregunta la perito se soporta en el informe de citado funcionario, pues el programa HELISA manejado por C.I. AVETEX para ese entonces, no registraba la fecha y hora de impresión.

Con relación al Inventario de Maquinaria y Equipo detallado por cada ítem en los folios 11 a 13 del dictamen, se explica claramente la composición de los rubros de esta cuenta, e igualmente en el anexo

1.5 se discrimina cada uno de estos bienes tomando como fuente de información los valores mostrados en los libros de contabilidad, e igualmente la información de los inventarios detallados con corte a marzo de 2005, enviada a la Superintendencia de Sociedades para el proceso de Admisión a la ley 550/99, y que constituye el único inventario de bienes detallados que se tiene en AVETEX, debido a la pérdida de información por el siniestro de incendio.

Partiendo de dicho inventario, se establece su valor con corte a octubre 00 xx 0000 (xxxxx xx xxxxx xx xx xxxxxxx) utilizando la metodología empleada por la técnica contable y haciendo las observaciones pertinentes para cada caso.

Sobre el tema de la Maquinaria en Leasing, es clara la respuesta dada en los folios 15 a 17 del dictamen y 17 y 18 de las aclaraciones.

En el folio 15 del peritaje se dijo:

“La Maquinaria en Leasing corresponde a la LINEA DE GUATA utilizada para la producción de relleno de textiles, cuya descripción de sus componentes puede observarse en la fotocopia de la factura cambiaria de compraventa Nº 0034 de fecha 25 de julio de 2003 por valor de US 240.000 que se adjunta,

“Esta maquinaria fue negociada con la firma Alltex Trading INC como consta en el contrato de promesa de compraventa del 3 de Julio de 2003, en el cual se convino que el precio de venta total es la suma de US 390.000 a una tasa representativa de $2.853.56 equivalente a

$1.112.888.400.00. En la cláusula sexta – Forma de pago- se estableció:

“C.I. AVETEX pagaría el valor de esta maquinaria de la siguiente manera:

⮚ $600.000.000 a través del contrato No 7768 con Leasing Xxxxxxxx, xx xxxxx 00 xx xxxxx xx 0000, término de duración 48 meses contados a partir del 10 de septiembre de 2003.

⮚ La suma de $428.034.000 pagadera en efectivo a Alltex Trading INC.

⮚ Un giro adicional por $84.854.000 en el mes de septiembre de 2003, efectuado por CI Avetex. por concepto de transporte.

“Los recursos de efectivo utilizados en la negociación de la maquinaria, es decir, los $428.034.000 y el valor del giro adicional para gastos de transporte y algunos gastos de nacionalización por $84.854.400 hacían parte de los recursos propios de C.I. AVETEX, mientras que los

$600.000.000 provenían de Leasing Colombia quien firmó con la convocante el contrato de arrendamiento financiero ya citado.

“Es de anotar que esta LÍNEA DE GUATA no hacia parte de los activos fijos de C. I. AVETEX registrados en libros a octubre 31 de 2005, ni a la fecha del siniestro por no ser propiedad de la empresa, pues aún se encontraba vigente el contrato Nº 7768 de Leasing financiero, es decir, de acuerdo con la naturaleza de estos contratos a esa fecha no se había efectuado la opción de adquisición y por consiguiente el registro del traspaso de la propiedad de este bien a C X. XXXXXX no se había realizado por parte de la Leasing.”

En las aclaraciones al dictamen, folios 18 y 19 se dijo:

“Como se desprende claramente de la lectura a los folios 16 y 17 del dictamen pericial, los aspectos reseñados que aparecen en dichos folios corresponden de una parte, a la maquinaria denominada LINEA GUATA adquirida mediante el sistema Leasing. De otra parte, el párrafo Final del folio 16 y primera parte del folio 17 hacen referencia a la Máquina LINEA GUATA de propiedad de C.I. AVETEX, adquirida antes del siniestro e incluida en la relación de activos fijos de la compañía presentada a la Superintendencia de Sociedades.

“La otra máquina denominada también LINEA GUATA, adquirida mediante leasing, y a la que hacen referencia los folios 15 y 16 del dictamen, no es de propiedad de C.I. AVETEX, por la naturaleza de los contratos de leasing.”

Por todo lo expuesto anteriormente el Tribunal no comparte los argumentos de este aparte de la censura por error grave, pues es lo cierto que la prueba recaudada demuestra de manera inequívoca que existían en la empresa convocante dos máquinas denominadas Línea de Guata, una, de propiedad de C.I. AVETEX, registrada en sus libros contables como activo fijo de la compañía e incluida en la relación de activos enviada a la Superintendencia de Sociedades a marzo de 2005, y otra, máquina en Leasing, que no figura en los activos fijos de la compañía y no podría estarlo porque en estricto derecho no es de propiedad de C.I. AVETEX hasta tanto no se dé y ejerza la opción de adquisición.

Cabe advertir que la existencia de las dos facturas lejos está de poder ser considerada como una maniobra en orden a defraudar o suponer la existencia irreal de una de las máquinas guata, punto respecto del cual se encuentra atendible la explicación dada por el señor apoderado de la parte convocante al descorrer la objeción por error grave presentada por el señor apoderado de la parte convocada, en el sentido de que “la explicación es clara y con frecuencia sucede en

operaciones de comercio exterior cuando la factura que expide el vendedor de una maquinaria no se ajusta a la normatividad de nuestro país, como el propio doctor Xxxxxx lo subraya en el escrito de objeción”. (Flo. 3)

Atendido el énfasis argumentativo que la parte convocada efectúa en lo que concierne con la línea GUATA y las dos facturas 034, para una mejor comprensión del asunto, se relacionan en el presente cuadro las diferencias e identidades de las dos facturas sobre las cuales la censura parece sugerir un fraude que el Tribunal no logra desentrañar:

Factura 034 a Leasing Colombia S.A.- allegada por la convocada, anexa a la objeción al peritazgo contable.	Factura 034 a Leasing Colombia S.A. y o C.I. AVETEX.
1. Agosto 12 de 2003	1. Julio 25 de 2003
2. Persona Responsable: Dra. Xxxxx Xxxxx	2. Persona Responsable: Dra. Xxxxx Xxxxx/Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx.
3. Valor total US$ 240.000	4. Valor total US$ 240.000
5. Descripción de la mercancía. 8 ítems con asignación de valor individual que es igual en las 2 facturas. Nota. La descripción en ésta incluye el año de fabricación y el valor inicial.	5. Descripción de la mercancía 8 ítems con asignación de valor individual que es igual en las 2 facturas.

Como fácilmente se observa, las 2 facturas relacionan los mismos equipos y el valor individual de ellos es el mismo y por ende el valor total también. Una incluye, la de fecha posterior (Agosto 12 de 2003), como comprador a Leasing Colombia S.A. mientras que la de fecha Julio 25 menciona, adicionalmente, a AVETEX. Pero de manera alguna logra vislumbrar el Tribunal el fraude que parece sugerir la convocada cuando expresa que la factura correcta pudiera ser la que acompañó Leasing Colombia a su reclamación, y destaca que esa es una forma de referirse al asunto de manera “penalmente neutra”.

Así las cosas, concluye el Tribunal que la factura 034 dirigida a Leasing Colombia S.A. no ofrece tacha que impida tenerla como prueba dentro de este proceso y así lo declara.

Complementa lo ya dicho el análisis retrospectivo que se acomete ahora, y en ese orden de ideas lo primera que debe exaltarse es que en la póliza expedida por el BBVA no aparece una relación de los bienes amparados, mucho menos discriminados y valorados los que integran la línea guata, pues a decir de alguno de los declarantes, entre ellos, Xxxxxx Xxxxxxx, funcionario del BBVA, en el momento de expedirse la póliza no hubo una relación detallada ni valorizada de los bienes: su valor fue global, lo cual es lícito pero ese vacío sobre

bienes y condiciones o características específicas, en el caso de un siniestro dificulta la identificación y cuantificación de los bienes siniestrados y deja como única vía para la determinación del valor de la indemnización, la cotización en el comercio de bienes semejantes, para lo cual debe tenerse como guía fundamental que esos bienes tengan la aptitud para realizar el trabajo o producción industrial que cumplía la asegurada con los destruidos.

En el “SEGUNDO INFORME”, que corresponde al estudio elaborado por Investment Strategies Ltd. , remitido a C.I. AVETEX con carta de fecha Febrero 23 de 2006 con el fin de anexarlo a la reclamación a la aseguradora “para solicitar el pago de los artículos Muebles, enseres, maquinaria y equipo…” (Cuaderno 2), el rubro de maquinaria y equipo se discriminó en 37 ítems, por un valor total de $3.593´068.464.60, a costo de reposición a nuevo. El ítem 37, que es el equipo para la fabricación de guata, fue valorado en $2.763.599.602.60, según cotización de “MASIAS”.

Anotó esa carta, respecto del referido ítem 37, que hemos “agrupado todos los equipos hacen parte de una línea de producción de No- Tejidos, los cuales son máquinas importadas de alta tecnología, si bien lo afectado en el siniestro eran máquinas de fabricación Alemana, la oferta seleccionada por ser más baja que las otras es de origen español, cabe aclarar que estas máquinas también son de excelente calidad./ Para probar la cuantía de este ítem acompañamos la cotización presentada por Masías Maquinaria S.A. con un costo de (…) $2.763.599.602.60” (sic). La tasa utilizada para la conversión de 1.028.990.oo euros a pesos fue de $2.685.74, vigente para Noviembre 9 de 2005.

Este segundo informe fue anexado a la xxxxx xx xxxxx 5 de 2006, mediante la cual AVETEX valoró la indemnización solicitada a BBVA en $7.764.422.733.

BBVA respondió dicha petición mediante xxxxx xx xxxx 5 de 2006, en la cual, después de expresar los motivos de la negación del pago solicitado, manifiesta que “objeta la susodicha reclamación por cuanto no prueba la ocurrencia de pérdida alguna y, menos aún su cuantía (…)”.

Echa de menos el Tribunal en esa objeción la incorporación de argumentos dirigidos específicamente a controvertir la relación y cuantificación de los bienes incluidos por Investment Strategies Ltd. en ese SEGUNDO INFORME, en particular, los integrantes de la línea de guata –ítem 37.

Al margen, resulta oportuno destacar que la póliza 013101002165, expedida por BBVA, fijó, en la sección de incendio, el valor de la

maquinaria y equipo amparado en la suma de $2.500.000.000, y por otro lado ha de recordarse que de conformidad con el segundo informe de Investment Strategies Ltd., el siniestro fue catalogado como pérdida total, habiendo valorado toda la maquinaria que comprendía ese ítem en $3.593´068.464.60. Si a este total se descuenta el valor de los equipos integrantes de la línea guata –ítem 37-, que fue cotizada en $2.763.599.602.60, y aceptamos el discurso de la convocada, es decir, que por encontrarse esos bienes en leasing están excluidos de la póliza, tendríamos que los equipos amparados sólo tendrían un precio de $829.468.862, lo cual, dicho en otros términos, significaría que habría un exceso de seguro igual a

$1.670’531.138, y entonces igualmente habría que concluir que, en lo correspondiente al excedente, se pagó una prima en vano.

Esta especulación aritmética representa un exceso en el valor de los bienes asegurados del 66.82% o, desde otro ángulo, equivale a un 33.17% xxx xxxx respectivo, cifras que ponen de presente una falta de racionalidad en la premisa que se analiza.

La desproporción que nos plantea el ejercicio anterior, abona los argumentos efectuados en este laudo que sirven de soporte a la conclusión planteada por el Tribunal en el sentido de que los bienes en leasing sí estaban amparados por el seguro otorgado por BBVA.

En conclusión, el Tribunal declara que respecto del dictamen pericial contable no se estructuran los requisitos para admitir que del trabajo de la perito se puedan predicar los errores graves advertidos por la parte convocada.

Con relación a la observación del señor apoderado de la parte convocante acerca de la errónea contabilización de una suma que corresponde al rubro de los repuestos, es cierto que el Plan Contable contenido en el decreto 2650/93, establecido para el manejo de la contabilidad de los comerciantes habilita una cuenta dentro del grupo 14, denominado “Inventarios”, para registrar allí el valor de los Inventarios de Materiales, Repuestos y Accesorios.

No obstante en la pregunta del peritaje se solicitaba determinar el valor de los inventarios de mercancías disponibles a la fecha anterior al siniestro, por cuanto el inventario de repuestos no constituye en estricto sentido un inventario de mercancías disponibles para la venta, sino que corresponde a elementos o insumos que se tienen para mantenimiento y reparación de la maquinaria y equipo, lo que explica la manifestación de la experta.

2.2.- Acerca del dictamen pericial que versó sobre el valor de reposición y el valor comercial de los bienes asegurados, rendido por el experto Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx el 1 xx xxxxxx de 2008,

aclarado y complementado por documento presentado el 8 de septiembre, las dos partes presentaron sendas objeciones por error grave.

La parte convocante objetó por error grave parcial la experticia advirtiendo que el experto señaló que no contaba con la información “relacionada con las edades de los equipos o fecha de adquisición”, ignorando que los avalúos de la empresa Xxxxxxxx Xxxxx y Cia “contienen la información más que suficiente en torno a estos puntos toda vez que señalan con claridad y precisión “la marca, modelo y número de serie de los respectivos bienes, tal como el propio auxiliar de la justicia lo reconoce”. (Flo.62)

La parte convocada en escrito del 25 de septiembre de 2008 señala que el error grave de la experticia estriba en haber asumido que “LA LINEA GUATA si era un activo fijo del asegurado” y que el experto no obstante que existen dos facturas respecto de la compra de la máquina, “asumió que eran iguales” (Flo. 57), error que de no haber incurrido le hubiera llevado a concluir que “la factura correcta es la que acompañó LEASING COLOMBIA S.A. a su reclamación”.

Para decidir acerca de estas objeciones, e iniciando por la de la parte convocante se tiene que lo que se censura de la labor del experto es la omisión de señalar que “no contó con la información suficiente en torno a las características y especificaciones de la maquinaria siniestrada” debido a que los avalúos de Xxxxxxxx Xxxxx contienen la información necesaria respecto a “la marca, modelo y número de serie de los respectivos bienes”, pues observa el Tribunal que el experto señaló que en su opinión la descripción de los bienes “tanto en los listados de contabilidad como en la relación de activos reclamados en cuanto a características y especificaciones” es “bastante limitada”, pero a renglón seguido advierte que “en todo caso de esta comparación se puede decir que hay una coincidencia general entre los listados, con algunas diferencias” que a continuación destaca y que son, como el mismo trabajo lo advierte “de baja incidencia en la proporción de la pérdida”, de ahí que no halla el Tribunal que esa diversidad de opinión con el objetante, genere las circunstancias que debido a un error grave podrían influir de manera determinante en el sentido de la decisión, de manera que esa disparidad de enfoques en lo concerniente con ciertos calificativos empleados por la experticia no tiene la entidad para admitir un grave error en lo manifestado dentro del dictamen, razón por la que no se acepta la objeción.

Adicionalmente, dado que el Tribunal ha determinado que la póliza opera a valor de reposición, como se expone detalladamente en apartes posteriores de esta providencia, las limitaciones en cuanto a la calidad de información relativa a la edad de los bienes afectados, en realidad, resulta irrelevante, por cuanto no es necesaria la estimación

de deméritos. Además, es evidente que el perito consideró válida y razonable la valoración efectuada por Investment Strategies respecto de la maquinaria y equipo, de acuerdo con los criterios expuestos en el xxxxxxx xx xxxxxxx 00 de 2006.50

En lo que atañe con la objeción presentada por el señor apoderado de la parte convocada, está centrada en esencia en lo que corresponde con las máquinas de la denominada LINEA GUATA, una de las cuales reclama AVETEX, destacando que jamás puede ser un elemento de baja “proporción frente a la pérdida”, de ahí que el error de haberlo colocado como un activo de la convocante pudo provenir del alcance de la experticia contable que respecto a este ítem asumió que era un activo fijo de ésta, luego de lo cual reitera el análisis referente a las dos facturas que soportan la línea en mención, aspectos todos estos tocados a espacio en el análisis de la objeción a la experticia contable y a los que se remite el Tribunal por ser plenamente aplicables a este evento en orden a desestimar la objeción.

De otra parte el perito Xxxxxxx en desarrollo de la peritación que se le asignó, de manera objetiva expresó que sobre esa “(…) máquina no se tiene información de características de capacidad, y la descripción en los documentos de importación y factura de compra es muy limitada en este sentido también (Factura cambiaria de compraventa No. 0034, y Registro de importación que corresponden a los folios 214 a 218 del Cuaderno de Pruebas No. 2). De acuerdo con estos documentos, la línea de Guata está conformada por

o 1 Abridora.

o 1 Máquina carda.

o 1 Aparato napador cruzador y/o plegador de velo.

o 2 Acolchonadoras Uniaguja marca Mammut modelo 7-72 SL.

o 1 Tolva de alimentación automática.

o 1 Cargadora xx xxxxx.

o 1 Horno textil para termobondeado.”

Agrega el perito que:

“El estudio de Investment Strategies soporta el cálculo del valor de reposición en una Cotización de “Masías Maquinarias S.A.” con valor a febrero del 2006 de Euros $1.009.210; cuaderno de pruebas No. 2, folios 181 a 194 que corresponde según se indica a una máquina similar a la que se tenía en la planta (Negrillas ajenas al texto)”, e informa que “consultó a un representante xx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx S.A. en Colombia, que es la firma Interfin Asociados Ltda. que presentó una cotización a la

50 Folios 82 y 83 del Cuaderno de Pruebas No. 2

fecha de julio de 2008, por valor de Euros $1.200.000, que se adjunta al presente dictamen y que confirma en orden de magnitud el valor reportado por Investment Strategies (…)”.

La convocada, como soporte de la descalificación del trabajo pericial, expresa que

“(…) cosa, muy distinta, es que las máquinas cotizadas por MASIAS MAQUINARIA S.A. correspondan a las ocho máquinas arriba descritas, materia del contrato de leasing celebrado con LEASING COLOMBIA, asunto que el perito no avala, pues advierte que no se tiene información sobre la capacidad de éstas últimas, amén de la salvedad general vinculada a la falta de información técnica y de edades que se deja en el numeral 5 del dictamen.”

De la relación que antecede surge nítido que para efectos de la peritación no se consideró cualquier equipo sino “una máquina similar a la que se tenía en la planta”, advirtiendo el segundo informe de Investment Strategies que, a sabiendas de que el equipo perdido en el incendio era de fabricación Alemana, seleccionaron el de origen español por ser la oferta más baja, aclarando que también era de excelente calidad. Ello permite expresar que reunidas condiciones de alta calidad, se tuvo como punto de referencia para la valoración el equipo más barato, lo cual relega cualquier idea de sustitución extrema en perjuicio de la aseguradora.

Lo expuesto es suficiente para considerar infundada la censura, pues de conformidad con la valoración que se ha hecho, pese a las limitaciones confesadas por el propio perito, su trabajo resulta serio y convergente, y por lo tanto el Tribunal rechaza la objeción por error grave formulada por la convocada, con fundamento en lo cual la declara no probada.

2.3.- Referente al dictamen acerca del lucro cesante presentado el 0 xx xxxxx xx 0000 xxx xx xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, aclarado y complementado el 1 de septiembre, la experticia fue objetada parcialmente por el señor apoderado de la parte convocante en lo atinente a los alcances del rubro denominado “todas las compras” y en lo referente a “la serie de tiempo para calcular la tendencia y ventas esperadas del negocio, por considerar que tomó tan sólo “las ventas del año inmediatamente anterior al siniestro como parámetro de referencia de las ventas que AVETEX hubiera tenido en el período de afectación”. (Flo 52)

El señor apoderado de la parte convocada si bien presentó en término unas observaciones al trabajo pericial del lucro cesante, considera que son “errores de derecho que, por supuesto, ni le son imputables, ni proceden a esta altura del proceso, menos a título de objeción”. (Flo. 47)

Para efectos de decidir la objeción advertida en lo que concierne con el rubro “todas las compras”, estima el objetante que el perito determinó la suma de $7.654.616.935 y no la que empleó Investmet Strategies que es de $4.166.682.935, lo que incide en el valor del cálculo final del lucro cesante y determina que sea equivocado e inferior sustancialmente al establecido por Investment.

Pues bien, la forma de determinar la utilidad o beneficio bruto, en concordancia con el amparo de lucro cesante debe tomar el ingreso y restar todas las partidas o conceptos considerados como variables, es decir, aquellos costos en que el asegurado no incurriría en caso de paralizar su operación a consecuencia de un siniestro.

Uno de los mayores componentes de estos costos y gastos variables es el consumo de inventarios. La póliza no lo menciona explícitamente, pero si se lee con atención la forma como pide la póliza que se determine la utilidad bruta, se encuentra que en realidad se pide realizar un “juego de inventarios” para estimar el consumo de inventarios.

Tradicionalmente quienes llevan los registros contables de una empresa, se han enfrentado a la determinación del consumo de inventarios, tarea que implica la realización de inventarios físicos (conteos de las existencias reales) al cierre de cada periodo, para luego mediante algunos cálculos establecer el consumo de los inventarios.

Si no se efectuaran compras, la diferencia entre un conteo y el siguiente, determinaría el consumo del inventario:

Consumo de Inventario = Inventario Inicial – Inventario Final

Sin embargo, como lo normal es que durante el periodo se realicen algunas compras, el cálculo del inventario consumido se debe realizar de la siguiente forma:

Consumo de Inventario = Inventario Inicial + Compras – Inventario Final

Hoy en día con la ayuda de la informática y los denominados módulos de inventarios de los programas de contabilidad, la tarea se ha simplificado, pero en muchas empresas aún sigue determinándose el consumo de inventarios por el método de juego de inventarios.

Ahora, la definición de Utilidad Bruta en la póliza es la siguiente:

“Utilidad bruta: Es el monto por el cual los ingresos del negocio y el inventario al fin del año del ejercicio, excede la suma total del valor del inventario al comienzo del mismo año del ejercicio más el valor de los gastos específicos de trabajo.”

Por su parte, los gastos específicos de acuerdo con la póliza, corresponden a “Todas las Compras” más los costos y gastos variables, como fletes, fuerza motriz, elementos de consumo, etc.

El consumo de inventarios es igual a: “Inventario al comienzo del año de ejercicio” más “Todas las compras” menos “Inventario al fin del año del ejercicio”.

Así las cosas, la póliza sin mencionarlo explícitamente, pide que se determine el consumo de inventarios al realizar el juego de inventarios correspondiente.

En lo relativo a la serie de tiempo considerada y su suficiencia como base para determinar la tendencia del negocio, son necesarias las siguientes previsiones:

o No importa cuántos meses hacia atrás se analice la historia de una empresa (12, 24, 46 meses, 10 años o 30 años), ni cuan sofisticados sean los métodos estadísticos para analizar esta historia, la historia si bien es base necesaria, no es suficiente para determinar la tendencia de un negocio.

o Se deben involucrar en el análisis factores externos, como comportamiento de la economía, variación de la tasa de cambio, tasas de interés y muchos otros. Que más ejemplo que analizar el comportamiento de una empresa que durante los últimos tres años hubiese crecido y asumir que en el presente año crecerá al mismo ritmo, en medio de la crisis financiera y desaceleración de la economía que hemos vivido en los últimos meses, basados en el hecho histórico de crecimiento de años anteriores.

Observa el Tribunal que el análisis realizado en el dictamen de lucro cesante no tomó únicamente en cuenta el año anterior, sino que analizó toda la historia (hay gráficas y comentarios de análisis que así lo demuestran) y determinó para estimar el comportamiento esperado de las ventas durante el periodo de afectación, considerar un comportamiento similar al de los doce meses anteriores a la ocurrencia del evento, debido a que encontró que no existen argumentos sólidos para suponer un crecimiento del negocio, y tampoco argumentos suficientes para sostener que el negocio estaba decreciendo. Sin

xxxx, la tendencia del negocio siempre será un tema discutible.

La misma póliza establece que existe cierto grado de incertidumbre sobre la proyección del comportamiento del negocio si no se hubiere presentado el evento, y prevé una estimación hasta donde sea razonablemente posible, cuando indica:

“Para establecer el porcentaje de utilidad bruta, ingreso anual e ingreso normal se tendrá en cuenta lo siguiente: Las cifras deben ajustarse, teniendo en cuenta las tendencias del negocio y las circunstancias especiales y demás cambios que le afecten antes o después del “daño”, y también aquellos que le habrían afectado si no hubiere ocurrido el daño, de tal suerte que, después de ajustadas, las cifras representen hasta donde sea razonablemente posible las que se hubieran obtenido durante el periodo correspondiente después del “daño”, si éste no hubiere ocurrido.”

En consecuencia, en lo concerniente con el segundo aspecto de la objeción, se tiene que no encuentra el Tribunal que pueda ser predicado error alguno en la labor desarrollada por el experto al tomar como parámetro de sus cálculos las ventas del año inmediatamente anterior al incendio por una razón ostensible y es que de acuerdo con lo pactado especialmente en la denominada “SECCION DE LUCRO CESANTE” de la póliza, punto 3G, para efectos de la indemnización se tendrá en cuenta en orden a determinar el ingreso anual “los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha del “daño”, de donde se infiere que en ningún error incurrió la experticia al haber procedido en la forma en que lo hizo.

Por lo expuesto, el Tribunal declara no probadas las objeciones por error grave que se acaban de analizar.

III.- El contrato de seguro celebrado entre las partes

1. El trámite para la contratación xxx xxxxxx.

Respecto de la contratación de la póliza, es preciso efectuar el siguiente recuento que se desprende de los hechos invocados por las partes y que resultan corroborados por la evidencia documental allegada al plenario.

El 18 xx xxxxxx y el 22 de septiembre de 2.005 la aseguradora efectúo sendas inspecciones a la bodega 108 del Centro Industrial

Palmacera ubicada en el kilómetro 12 de la Autopista Medellín, cuyos resultados están contenidos en los dos informes, que la actora aportó al proceso con su demanda, a folios 30 a 48 del Cuaderno de Pruebas No.1.

En el primer informe de inspección, elaborado por el Ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx, se encuentra una descripción general de C.I. Avetex y de la bodega localizada en el Centro Industrial Palmacera, así como de las materias primas utilizadas en el proceso de fabricación de guata para el relleno de cubrelechos. En dicho aparte aparecen las siguientes consideraciones:

“En general las condiciones de orden y aseo en toda el área inspeccionada son muy deficientes, se encontraron residuos de guata, plumas, materia prima y producto terminado distribuidos por todo el sitio, las áreas no se encuentran debidamente delimitadas.

“Se encontraron conexiones eléctricas instaladas de una forma inadecuada y en cercanía de material altamente inflamable como Guata y telas”.

Igualmente, aparece la descripción de la maquinaria utilizada (dos máquinas mamut, una máquina notejidos, tres cámaras clasificadoras de plumas y máquinas planas y fileteadoras), como también se da cuenta de equipo electrónico consistente en once computadores conectados en red a un servidor, cuatro impresoras, dos UPS, una planta telefónica con PBX, dos fotocopiadoras y un fax.

En materia de servicios y, particularmente, con relación a la utilización de gas, se dice que:

“Se tiene un cilindro de gas propano de 3000 libras ubicado sobre el mezanine del costado sur. Este gas se utiliza para alimentar el quemador para el proceso de fabricación de la Guata. La carga de este cilindro se realiza directamente desde el carrotanque a través de manguera.”

En lo relativo a protecciones, se consignaron datos sobre la red de incendio con gabinetes exteriores con manguera en su interior, los extintores existentes, localización del cuerpo de bomberos; vigilancia, circuito cerrado de televisión.

En cuanto a registro siniestral se indica:

“No existe registro siniestral” y en lo atinente a cantidad sujeta a pérdida se dice: “Teniendo en cuenta que

el área inspeccionada es una sola edificación la cantidad sujeta a pérdida equivale al 100% del valor asegurado”.

El concepto del riesgo que contiene dicho informe de inspección se refiere a los distintos amparos y con relación al riesgo de incendio se lee:

“El riesgo de incendio se considera alto debido a la alta carga de combustible que se encuentra representada en las materias primas, producto terminado que se encuentran almacenados en la bodega. Adicionalmente las condiciones de orden y aseo en todas las áreas son muy deficientes incrementando notablemente el riesgo. Las protecciones contra incendio están dadas por extintores portátiles distribuidos en el área de bodegas y gabinetes contra incendio los cuales únicamente tienen manguera. Las características de esta red contra incendio no se conocen.”

Y más adelante expresa:

“Sugerimos no suscribir la póliza debido a las deficientes condiciones de orden y aseo, instalaciones eléctricas inadecuadas, distribución de materia prima, producto terminado y Guata por todas las áreas lo cual representa un alto y probable riesgo de incendio.”

Por último, en la matriz de riesgo aparece para incendio la severidad calificada como catastrófica y la probabilidad como alta.

Por su parte, el informe de inspección de 22 de septiembre de 2.005 del Ingeniero Xxxxx Xxxxxxxxx, comienza por aclarar que el mismo predio había sido inspeccionado el 18 xx xxxxxx de 2005 y que la “reinspección fue solicitada para verificar las mejoras en las condiciones de operación de la misma ya que debido a las deficientes condiciones de operación encontradas en la primera inspección se sugirió no suscribir esta póliza”.

En la descripción del área industrial y comercial se dice: “En general las condiciones de orden y aseo en toda el área inspeccionada son buenas. Estas condiciones mejoraron notablemente respecto de la primera inspección y las diferentes áreas de trabajo se encontraron debidamente delimitadas”.

La relación de maquinaria es idéntica, pero no se hace mención del equipo electrónico.

En lo relativo a protecciones, igualmente, se consignaron datos sobre la red de incendio con gabinetes exteriores con manguera en su

interior y detalles de las características de la red (tanque, motobomba) y con la aclaración que “Las condiciones del sistema de bombeo son insuficientes para el combate de incendios”, los extintores existentes, localización del cuerpo de bomberos; vigilancia, circuito cerrado de televisión.

En este último informe en materia de pérdida máxima probable (PML) se dice: “Considerando que los bomberos podrían reaccionar en un tiempo promedio de 20 minutos, y teniendo en cuenta el tipo de construcción y la carga combustible representada en materias primas y producto terminado que se encuentran en el sitio y las protecciones contra incendio presentes, el PML sería del 70%”.

Como corolario de estos tratos preliminares o gestiones precontractuales, el 30 de septiembre de 2.005 BBVA SEGUROS, vía fax, remitió a C & E CORREDORES DE SEGUROS, la comunicación GSB – 1169 –05 de fecha mayo 25 de 2.005, suscrita por la señora Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, contentiva de la cotización del programa de seguros de C.I. AVETEX S.A., que aparece visible, sin numeración, en 10 folios a continuación del folio 19 del cuaderno de pruebas No.1.

En relación con el amparo de incendio, allí se lee el detalle de los amparos, el interés asegurable y los valores asegurables correspondientes a los predios allí indicados; que el tipo de póliza corresponderá a “… póliza PYME del BBVA SEGUROS COLOMBIA S.A.” y en relación con las garantías aplicables, se mencionan entre otras, “almacenamiento de mercancías sobre estibas o estanterías con separación hacia paredes y techo de 0.30 ms.” “Instalaciones eléctricas entubadas con protección automática”.

Igualmente, respecto xxx xxxxxx de lucro cesante se expresa que ampara la pérdida de utilidad bruta causada por la disminución de los ingresos y/o el aumento de los gastos de funcionamiento, como consecuencia de un daño amparado por la póliza de incendio, bajo la forma inglesa con período de indemnización de 12 meses, con cláusula de ajuste anual de la utilidad bruta hasta el 40%, entre otras condiciones.

Según aparece en la comunicación de correo electrónico de 10 de octubre de 2005, dirigida por Xxxxxxx Xxxxxxx xx X& E a Xxxxxxxxx Xxxxxxxx de BBVA Seguros, a partir de esa fecha se dio instrucción a la aseguradora de expedir las pólizas por el período de un año. Esta, a su turno, manifestó que “Empieza la cobertura a partir de la fecha con los términos y condiciones cotizados en nuestra última comunicación” y que, a juzgar por lo expuesto por la convocada en la contestación de la demanda, se refiere a la comunicación GSB – 1169 –05 de fecha mayo 25 de 2.005 de BBVA Seguros y suscrita por la señora Xxxxxxxxx

Xxxxxxxx Xxxxxxxx, remitida por fax a C & E CORREDORES DE SEGUROS.

La confirmación xx xxxxxx, explica, a juicio del Tribunal, que el 1º de noviembre de 2005 BBVA Seguros expide una certificación con destino Aduanas de San Xxxxxxx del Táchira que tiene por referencia Certificación de seguros de mercancías, factura No. 0017028-2005-09- 30 y la cual afirma:

“(…) nuestro cliente se encuentra amparado bajo la póliza No. 0131010011333 con vigencia 10 de octubre de 2005 hasta 10 de octubre de 2006”.

Ya ocurrido y avisado el incendio, es decir, el 28 de noviembre de 2005, BBVA SEGUROS emitió la póliza número 013101002165 (folios 72 a 148 del Cuaderno de pruebas No.1), que fue remitida a AVETEX, por intermedio de su corredor, mediante comunicación del 29 de noviembre de 2.005 suscrita por el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx como Gerente de la Sucursal Bogotá de BBVA Seguros (folio 71 del Cuaderno de Pruebas No.1), con la advertencia de quedar pendientes algunas aclaraciones respecto de las secciones de incendio, terremoto y Xxxx; sustracción y transporte automático de mercancías. Para la sección de incendio se indica que: “En adición a las Garantías de Protecciones Particulares se incluye la siguiente: - Orden y aseo, zonas demarcadas y despejadas en los predios asegurados.

2. Los términos y condiciones del contrato de seguro

La póliza expedida el 28 de noviembre de 2005 corresponde a una póliza multiamparos denominada Pyme Individual y la cual en su sección básica se refiere a incendio y sus amparos adicionales, con valor asegurable de $500.000.000 para edificios y de $ 7.210.000.000 para contenidos y con valor asegurado de $500.000.000 para edificios y de $ 7.210.000.000, es decir, la cobertura fue otorgada al 100%.

En la póliza aparece como deducible 10% del valor de la pérdida mínimo 3 SMMLV, para demás eventos (folio 72 del cuaderno de Pruebas No. 1) y que guarda correspondencia con lo que aparece en la cotización (folio 20 del mismo cuaderno) y como quiera que se contemplaban deducibles especiales para terremoto, temblor y xxxx que se replicaron en la póliza.

Como parte de la póliza obra un “Anexo de condiciones para los amparos y cláusulas adicionales” (folio 79 del cuaderno de Pruebas No.1) que más abajo expresa: “Pyme- cláusula de garantía de

protecciones particulares” y para la sección de Incendio, terremoto, xxxx y hamcc o P, expresa:

“ – red contra incendio con gabinetes debidamente dotados y distribuidos por las diferentes áreas del edificio, con sistema de bombeo y reserva de agua exclusivo.

“ – Almacenamiento de mercancías sobre estibas o estanterías con separación hacia paredes y techos de 0.40 mts.

“- Sistema eléctrico debidamente entubado en todas las áreas del predio, con protección automática.

“ – Extintores debidamente ubicados y señalizados, con cubrimiento del 1005 del área del predio (s) asegurado según norma Icontec NTC 2885 (extintores portátiles) y 3807 (extintores satélites) y personal debidamente capacitado en el manejo de extintores”.

Dentro de los denominados “Anexo de condiciones para los amparos y cláusulas adicionales” obran en el expediente uno de cláusula general denominado “pyme-designación de bienes” (folio 84 del Cuaderno de Pruebas No. 1) que reza: “ Por medio del presente anexo, el cual forma parte integrante de la póliza arriba citada y con sujeción a las demás condiciones la Compañía acepta el título, nombre, denominación o nomenclatura con que el asegurado identifica o describe los bienes amparados, en su registros o libros de comercio o de contabilidad” y otra denominada “pyme-conocimiento del predio asegurado” (folio 88) que dispone: “la compañía manifiesta que ha inspeccionado los bienes amparados y por consiguiente deja constancia del conocimiento de los hechos y circunstancias sobre los cuales ha versado la inspección, sin perjuicio de la obligación que tiene el asegurado de declarar el estado del riesgo y de avisar cualquier modificación o alteración del mismo, atendiendo a los criterios establecidos en los artículos 1058 y 1060 del Código de Comercio. La compañía se reserva el derecho de repetir dicha inspección cuantas veces sea lo juzgue pertinente. La presente cláusula opera siempre y cuando el asegurado cumpla estrictamente con las recomendaciones y protecciones particulares consignados en el informe de inspección al predio, realizado por la compañía”.

Las condiciones xxx xxxxxx de lucro cesante aparecen en la carátula de la póliza (folio 72) y en sus condiciones generales (folios 101 a 137 del citado Cuaderno de Pruebas No. 1).

De la prueba documental que obra en el plenario, el Tribunal encuentra que a los términos iniciales xx xxxxxx, se les efectuaron

distintas modificaciones que para efectos de esta providencia no es necesario destacar, por cuanto no revisten carácter determinante en la decisión que mediante este laudo adopta el Tribunal.

3. La naturaleza jurídica de la póliza.

1.- Uno de los temas de fondo de la controversia sometida a consideración y decisión de este Tribunal es si en el contrato de seguro que vincula a las partes, en el riesgo de incendio, la indemnización opera o no a valor de reposición o de reemplazo.

Corresponde al Tribunal determinar su posición frente a si la póliza se contrató bajo la modalidad de valor a reposición a nuevo como lo sostiene la convocante y niega la convocada, polémica planteada desde la etapa misma de las conversaciones previas a este proceso y de la cual constituye un panorama completo de la posición de la convocada lo contenido en la carta que BBVA Seguros remite a AVETEX el día 12 xx xxxxx de 2006 (Flos. 206 a 237 del Cuaderno de Pruebas No. 1) donde expone:

“En las secciones de cobertura de las condiciones generales se encuentra la correspondiente a Incendio y Peligros Aliados en la cual efectivamente aparece en la condición quinta denominada “CLAUSULAS Y OTRAS CONDICIONES ADICIONALES OPCIONALES”, en virtud

de la cual, “Mediante acuerdo expreso entre las partes y el respectivo pago de la prima adicional, si hay lugar a ello, y siempre que se encuentren consignados en la carátula de la presente sección, los bienes asegurados quedan cubiertos por las siguientes cláusulas y condiciones” y se prevén las siguientes: “5.1.- Propiedad personal de empleados excluyendo vehículos automotores, dineros y joyas;5.2.-Reposición y reemplazo;5.3 índice variable; 5.4 Marcas de fábrica; 5.5. Propiedad horizontal;

5.6. Contenidos de dos o más predios en una suma; 5.7. Rotura accidental xx xxxxxxx; 5.8. Amparo automático de nuevos bienes asegurados; 5.9. Labores y materiales;

5.10. Traslado temporal de bienes asegurados; 5.11. Primera pérdida relativa; 5.12.Primera pérdida absoluta;

5.13. Sistema de póliza flotante para mercancías”.

“Una simple lectura de la propuesta permite verificar que BBVA Seguros S.A. ofreció solamente las siguientes condiciones opcionales adicionales: 5.1.- Propiedad personal de empleados excluyendo vehículos automotores, dineros y joyas; 5.8. Amparo automático de nuevos bienes asegurados; 5.9. Labores y materiales; 5.10. Traslado

temporal de bienes asegurados; 5.13. Sistema de póliza flotante para mercancías; esto es, no se incluyó, entre otras, la 5.2 de Reposición y reemplazo.”

“A tal punto ello es cierto, que la comunicación GRB- 5932 – 05 dirigida por C & E CORREDORES DE SEGUROS al Gerente de la Sucursal Bogotá de esta Compañía, de diciembre 7 de 2005, en la cual se presentan las supuestas diferencias entre la póliza número 013101002165 y la cotización para “que la póliza concuerde totalmente con la cotización aceptada” no se formula ninguna relativa a la inclusión de la condición de marras y si, por ejemplo, al valor asegurado de la 5.1 sobre propiedad personal de empleados.

“Precisamente, por cuanto no se pactó esta condición

5.2 de Reposición y Reemplazo, no hay indicación alguna sobre la misma en los anexos 4 y 6 expedidos para lograr la exacta coincidencia entre la propuesta y la póliza.

“De manera entonces que el estudio, desde el punto de vista de seguros, se estructura sobre un juicio de orden jurídico que no es cierto y siendo falaz la premisa sobre la cual se basa el establecimiento de las supuestas pérdidas correspondientes a los ítems que se indican a continuación, errónea será la conclusión.”

Si se aprecia el procedimiento seguido por las partes para la contratación xxx xxxxxx, se advierte que no existe claridad sobre si los valores reportados por C.I. AVETEX correspondían a valores comerciales o a valores de reposición.

Sin embargo, en la carta GSB- 1169 xx xxxx 25 de 2005 contentiva de la cotización de BBVA Seguros, en la parte correspondiente al módulo de incendio y terremoto se expresan valores asegurables y total valor asegurable para todos los predios y respecto al valor asegurado se dice “seguro al 100%”.

La primera connotación de esta expresión es que se utilizó la modalidad de seguro a valor pleno en contraposición a los esquemas de primera pérdida absoluta y relativa, pero cobra otra significación que permite dilucidar la forma de operación de la cobertura como pasa a examinarse enseguida.

En dicha misiva, se lee igualmente “Tasa 1.60%o (por mil) aplicable al valor asegurable para incendio y anexos, terremoto y XXXX”.

Más adelante se expresan las condiciones aplicables a los demás módulos, las condiciones especiales (subjetividades), vigencia de la cotización, etc.

Al examinar la póliza expedida, compuesta por multitud de documentos identificados en su gran mayoría como “Anexo No. Emisión”, se contemplan los valores asegurables y asegurados de las distintas secciones de cobertura de la póliza, los deducibles aplicables a las mismas y bajo el ítem observaciones de la póliza se lee: “Condicionado General de la presente póliza corresponde a la Póliza de Seguro Multirriesgo para PYME, según versión No. 01/11/2003- 1341-P-O- GANAPYME”.

Bajo el “Resumen de Coberturas adicionales” se identifican las propias de la sección básica que corresponden a un amparo de incendio y líneas aliadas, las cláusulas generales de la póliza, las cláusulas particulares de cada sección y los amparos de las secciones adicionales.

En cuanto al condicionado mismo de la póliza, que se refiere a las “Secciones de cobertura” y, particularmente, la “Sección de Incendio y peligros aliados”, contiene estipulaciones que definen el amparo básico(1), exclusiones particulares (2), amparos adicionales opcionales (3), reconocimiento de otros gastos (4) y cláusulas y otras condiciones adicionales opcionales (5); en esta última se dice:

“Mediante acuerdo expreso entre las partes y el respectivo pago de la prima adicional, si hay lugar a ello, y siempre que se encuentren consignados en la carátula de la presente sección, los bienes asegurados quedan cubiertos por las siguientes cláusulas y condiciones”.

Pues bien, en esta sección se contemplan los amparos de: Propiedad personal de empleados excluyendo vehículos automotores, dineros y joyas (5.1); reposición o reemplazo (5.2); índice variable (5.3); marcas de fábrica (5.4); propiedad horizontal (5.5); contenidos de dos o más predios en una suma (5.6); amparo de rotura accidental xx xxxxxxx (5.7); amparo automático de nuevos bienes asegurados (5.8); labores y materiales (5.9); traslado temporal de bienes asegurados (5.10); condición de seguros a primera pérdida relativa (5.11); condición de seguro a primera pérdida absoluta (5.12) y sistema de póliza flotante para mercancías (5.13).

Ahora, en uno de los anexos de condiciones para los amparos y cláusulas adicionales que se identifica como: “Cláusula particular sección de Sustracción”, contiene también la mención” Pyme- Demérito para equipo eléctrico y electrónico” y allí se expresa que la indemnización a que haya lugar quedará limitada al valor real de los

equipos que éstos tengan inmediatamente antes de la ocurrencia del siniestro.

3.- En el documento denominado “Póliza de seguro multirriesgo para PYME- Condiciones Generales”, bajo la cláusula tercera, definiciones, los numerales 3.10 y 3.11 definen las expresiones valor de reposición y valor real, así:

“3.10 Valor de reposición

“Se entiende como valor de reposición la cantidad de dinero que exigiría la adquisición de un bien nuevo de la misma clase , marca, modelo, capacidad y características, incluyendo gastos de montaje, transporte, y derechos xx xxxxx si los hubiere.

“3.11 Valor real

“Se obtendrá deduciendo la depreciación correspondiente (uso, vetustez, obsolescencia) del valor de reposición, en el momento del siniestro”

De otro lado, la cláusula 12 denominada como “declaración del valor asegurable”, dispone lo siguiente:

“El asegurado se obliga a declarar a la compañía, el valor asegurable de los bienes objeto del seguro, calculado como se establece más adelante.

“DEFINICION DE VALORES ASEGURABLES

“12.1 PARA EDIFICIO(S): Su valor de reconstrucción, entendiéndose por tal la cantidad de dinero que se exigiría para construir el edificio asegurado por esta póliza, con la misma área construida e iguales características de terminados, acabados, diseños, estructura y ubicación, utilizando la técnica y los materiales existentes en la fecha de ocurrencia del siniestro.

“12.2 PARA CONTENIDO (S): El valor de reposición o reemplazo a nuevo, entendiéndose por tal la cantidad de dinero que exigiría la adquisición de bienes nuevos de la misma clase, marca, capacidad, calidad, especificaciones y características, de los asegurados por esta póliza”.

En consecuencia, todo pone de presente que los valores asegurables que, precisamente fueron los que sirvieron de base para la determinación del valor asegurado en este caso y que correspondieron

al 100% de los primeros, debían declararse bajo la modalidad de valor a nuevo o de reposición o reemplazo y que el importe de la prima se calculó sobre tales valores asegurables, lo que trae como consecuencia que no hubiera lugar a una prima adicional – como lo exigía la estipulación relativa a cláusulas y otras condiciones adicionales opcionales (5) de la “Sección de Incendio y peligros aliados” del condicionado de la póliza-, pues desde el inicio ésta se había determinado, causado y cobrado sobre esa base.

4.- Pero, para abundar en razones respecto de esta conclusión a que llega el Tribunal, es pertinente examinar algunas otras condiciones xxx xxxxxx que vienen a validar esta postura del Tribunal.

En efecto, en el denominado “RESUMEN DE COBERTURAS ADICIONALES” distinguido como Anexo No. 6 Suplemento, aparecen como cláusulas particulares de cada sección las siguientes:

“Propiedad personal de empleados 10.000.000

“Amparo automático de nuevas propiedades 200.000.000 “Traslado temporal de bienes asegurados 100.000.000

“Pyme- Ampliación de plazo para par informe de inventarios “Pyme- Gastos para la Demostración de la Pérdida (hasta (sic) “Pyme-Propiedad Personal de Empleados

“Pyme- Traslado Temporal de Bienes Asegurados

“Pyme- Amparo Automático de Nuevos Bienes Asegurados “Pyme- Labores y Materiales”

Si se examinan con detenimiento estas condiciones, corresponden a algunos de los amparos contemplados en la cláusula quinta de la sección de incendio y peligros aliados a que se hizo mención anteriormente y que, como se ha dicho reiteradamente se identifica como “cláusulas y otras condiciones adicionales opcionales”.

En efecto, el amparo de propiedad personal de empleados equivale a la 5.1; amparo automático de nuevas propiedades corresponde a la 5.8, traslado temporal de bienes asegurados es la 5.8; labores y materiales es la 5.9 y llama la atención del Tribunal que allí no se menciona el sistema flotante para mercancías, sin embargo, en el cuaderno de pruebas No. 1, aparece un certificado con el cual se efectúa el cobro trimestral sobre las mercancías flotantes (Certificado 2957 de 28 de noviembre de 2008).

De manera que esto permite colegir que el acuerdo expreso entre las partes que exigía la condición quinta antes mencionada, podía ser el resultado de un acto inequívoco de ellas, lo cual podía consistir en el pago de la prima adicional, lo que sin duda aconteció para la contratación xxx xxxxxx de valor a nuevo o de reposición o reemplazo, como se examinó anteriormente.

Por si fuera poco, resulta muy diciente que una firma experta en ajuste y liquidación de pérdidas, como lo es SOGERISK ANDINA, designada por la aseguradora para adelantar las labores de ajuste como consecuencia del incendio sufrido por AVETEX en su bodega del Centro Industrial Palmacera, en comunicación de 21 de noviembre de 2005 dirigida a C & E Corredores de Seguros les solicita en relación con el daño material:

“Relación valorizada (a valor de reposición a nuevo) de la maquinaria y equipo, muebles y enseres y equipo de cómputo existente en las instalaciones afectadas el 9 de noviembre de 2005.”

Petición que el mismo ajustador reiteró en comunicación C0042-2006. DOC de 18 de enero de 2006, entre otras solicitudes al asegurado, además, en los mismos términos, lo que evidencia que también este experto entendió que se trataba de una póliza con la modalidad de valor de reposición o valor a nuevo.

Se advierte que la diferencia interpretativa no se hubiera presentado si el texto de la póliza, sus anexos y documentos relacionados con la misma hubieran sido lo suficientemente diáfanos y consistentes. De manera que teniendo en cuenta el anterior presupuesto prosigue el Tribunal el estudio de este relevante aspecto del debate.

5.- La xxxxxxxxxx xx xxxx 00 de 2005, dirigida al señor Xxxxxxx Xxxxxxx, de X.X. Xxxxxxxxxx S.A., por Xxxxxxxxx Xxxxxxxx de BBVA, pone de presente que en el punto de la póliza de incendio se guardó silencio sobre si operaba a reposición o reemplazo. Tampoco se encuentra la discriminación de los muebles, enseres y contenidos en general, que se registró por la suma de $1.700 millones para el riesgo de incendio y terremoto. En cuanto a “maquinaria, y Equipo y herramientas” se anotó como valor asegurable la suma

$1.200.000.000.

En las cláusulas particulares de esa cotización no se hizo ninguna mención a la condición de reposición o reemplazo. Es evidente, entonces, que en la referida xxxxxxxxxx xx xxxx 00 de 2005 no se encuentra mencionado el tema.

6.- Respecto de la póliza y el Capítulo de Condiciones Generales, contrario a lo señalado anteriormente, la lectura de la misma, que se analiza a continuación, permite una mayor claridad del contrato en el punto materia de controversia, así en el numeral 1, “Amparo”, determina que los riesgos que haya decidido contratar el tomador deben encontrarse incorporados en la carátula de la póliza, y que la

indemnización de los daños materiales de los bienes cubre los que se hayan incluido o descrito en la carátula de la misma.

En el numeral 12 “Declaración de valor asegurable”, el texto establece con total nitidez que es obligación del asegurado “declarar a la compañía, el valor asegurable de los bienes objeto del seguro, calculado como se establece más adelante (…)”.

Para efectos de contenidos, el valor asegurable se definió como el

“Valor de reposición o reemplazo a nuevo, entendiéndose por tal la cantidad de dinero que exigiría la adquisición de bienes nuevos de la misma clase, marca, capacidad, calidad, especificaciones y características de los asegurados por esta póliza”.

El numeral 21 “Infraseguro”, señala que en caso de siniestro, cuando los bienes amparados tuviesen un valor asegurable “superior a la cantidad estipulada en la presente, el asegurado será considerado como su propio asegurador por la diferencia entre las dos sumas (…)”.

7.- El estudio de los textos que anteceden permite manifestar que el asegurado estaba obligado a declarar el valor asegurable de los contenidos por una suma igual al valor de reposición o de reemplazo a nuevos, pero en el caso de que no lo hiciere, la diferencia entre el valor de reemplazo y el valor asegurado la asumía el tomador. Es decir, en principio, el asegurador estaba obligado a indemnizar al asegurado mediante el pago de una suma igual al valor asegurable, el cual se encuentra definido en el numeral 12.2 de las Condiciones Generales de la Póliza, como “El valor de reposición o reemplazo a nuevo, entendiéndose por tal la cantidad de dinero que exigiría la adquisición de bienes nuevos de la misma clase (…) de los asegurados por esta póliza”. Pero si el seguro fuere insuficiente, es decir, si los bienes amparados “(…)tuvieren un valor asegurable superior a la cantidad estipulada en la presente póliza (…)”, el asegurador quedaba liberado del pago de la diferencia, según lo dispone el numeral 21.

8.- Pero como quiera que la convocada ha planteado su defensa en relación con el tema que nos ocupa, con la cita de los artículos 5 y 5.2, incorporados en “la Sección de Incendio y Peligros Aliados”, se detiene el Tribunal en el análisis de dichas disposiciones.

Como el argumento de la convocada es que la indemnización a valor de reposición o reemplazo requiere, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 5ª de la Sección de Incendio, que haya acuerdo expreso de las partes, procede el Tribunal a examinar el contenido de esa

cláusula y es así como en ese proceso analítico, ha de expresarse, en primer lugar, que el referido numeral 5o establece que el acuerdo debe ser expreso sobre las materias contempladas en las cláusulas adicionales previstas en los subnumerales que lo integran, dentro de los que está el 5.2., titulado REPOSICION O REEMPLAZO.

El texto de esta disposición reza:

“Mediante acuerdo expreso entre las partes y el respectivo pago de la póliza adicional, si hay lugar a ello, y siempre que se encuentren consignados en la carátula de la presente sección, los bienes asegurados quedan cubiertos por las siguientes cláusulas y condiciones./ Queda entendido que las demás condiciones no modificadas por las cláusulas y condiciones adicionales contratados, continúan en vigor. … /5.2. REPOSICION O REEMPLAZO (…).”

Obsérvese que la primera exigencia de esta norma es que haya acuerdo expreso, y de conformidad con las cláusulas de las condiciones generales anteriormente analizadas, el Tribunal concluye que el valor de reposición o de reemplazo está convenido expresamente.

La segunda condición para que aplique el sistema de reposición es que los bienes asegurados se encuentren consignados en la carátula de la sección de incendio, y en esa carátula no hay ninguna relación, sólo hay una remisión al texto “de la Sección I de las Condiciones Generales de la póliza de seguro Multiriesgo para PYME”, seguida de otro texto al final de la página que reza: “Todos los demás términos y condiciones de la póliza y sus anexos, no expresamente modificados por el presente texto, permanecen en vigor y expiran en el momento en que termine el contrato principal, salvo que cualquiera de las partes lo cancele con anterioridad, en los términos legales”.

Expuesta la situación surge el interrogante de si el hecho de no aparecer en la carátula la relación de equipo, impide la aplicación del aludido numeral 5.2., y en principio, la respuesta debe ser afirmativa porque según lo advertido, la aplicación del mecanismo de indemnización a valor de reposición se restringe a los bienes relacionados en la carátula.

Sin embargo el punto no queda agotado ahí pues hay otras regulaciones que es imperativo examinar.

La primera de ellas es que en la carátula de la póliza sí aparece relacionado el riesgo de incendio y en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el numeral o capítulo I de las Condiciones General,

ese riesgo de incendio efectivamente quedó amparado por la póliza. Pero por otro lado se tiene que los bienes nunca quedaron relacionados, no por incumplimiento de una de las partes, sino por conducta convergente de ellas, que necesariamente tiene que interpretarse como una realidad válida, sobre la cual inclusive el deponente, señor Xxxxxx Xxxxxxx, citado inicialmente por la convocada como testigo y desistido posteriormente, testimonio que finalmente fue recaudado como prueba de oficio decretada por el Tribunal, expresa que la póliza fue por valor global y que no hubo una relación detallada ni valorizada de los bienes. Esto obviamente dificulta la identificación y valorización de los bienes destruidos en el incendio pero de manera alguna configura un impedimento para la indemnización del daño que el incendio causó en los bienes del asegurado.

Ante la circunstancia de ser una póliza global, la condición del numeral 5o parecería no aplicar para este caso, pues esa generalidad parece no avenirse a la exigencia de una relación de los bienes amparados, en la carátula de la Sección de Incendio. Dicho en otros términos, la indemnización a valor de reposición supone la necesidad de discriminarlos en la carátula de la misma.

También es pertinente destacar que la carátula de la Sección de Incendio, diáfanamente establece que “Todos los demás términos y condiciones de la póliza y sus anexos, no expresamente modificados por el presente texto, permanecen en vigor y expiran en el momento en que termine el contrato principal, salvo que cualquiera de las partes lo cancele con anterioridad, en los términos legales”, es decir, que ese anexo consagra una previsión que prima sobre el clausulado restante que obviamente rige en cuanto de manera expresa haya modificado las condiciones y términos de la póliza.

Dicho anexo o “CLAUSULA PARTICULAR SECCION Incendio”, ni expresa ni tácitamente incorpora o contiene reglas en relación con la indemnización del daño por el sistema de reposición o reemplazo, pero tampoco establece que esa indemnización opere por el de valor comercial, sistema que el señor Xxxxx Xxxxxxx, representante legal del BBVA, informó era el que regía el seguro.

Significa lo anterior que al no haber incluido la carátula de incendio ninguna disposición que modifique o derogue las condiciones generales previstas en la póliza, debe concluirse que dichas condiciones generales conservan todo su vigor, incluido el pago de la indemnización por el sistema de reposición o reemplazo que se deduce del contenido de los numerales 1, 3.10, 12.2, y 21 de las referidas condiciones generales.

Lo expuesto en los párrafos que anteceden crea en el Tribunal la convicción de que el contrato de seguro celebrado entre BBVA y C.I. AVETEX consagró la fórmula de pago de la indemnización del siniestro de incendio, en el punto de contenidos, por el valor de reposición o reemplazo.

9.- Aunque el estudio del texto del contrato de seguro genera la certidumbre de indemnización a valor de reposición o reemplazo, estima el Tribunal oportuno hacer un breve análisis de los testimonios recaudados, pues ellos avalan la interpretación del Tribunal.

El Señor Xxxxxxx Xxxxxxx, representante de la empresa corredora de seguros que asesoró a la convocante en la contratación del seguro con BBVA, expresa que en su asesoría le informan al cliente que los valores de los bienes a asegurar deben ser los de reposición.

El señor Xxxxxxx Xxxxxxx dice que el criterio utilizado para la fijación del interés asegurable fue el valor de reposición. Relata que explicó al Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx la importancia de tener asegurados los bienes a valor de reposición con base en lo cual el Xx. Xxxxxx actualizó los valores. Expresa que el 90% de las aseguradoras trabaja a nivel de reposición y que la mayoría tiene establecido ese mecanismo de reposición en sus cláusulas generales.

Por su parte el señor Xxxxxxxx, cuya compañía fue contratada por la convocante para que estructurara la reclamación que se iba a formular a Seguros BBVA, expresa que vio la solicitud de cotización y por eso concluyó que la póliza era de reposición y así trabajaron la reclamación.

El señor Xxxxx Xxxxxxxxxx quien colaboró con el señor Xxxxxxxx en la formulación de la reclamación expresa que el numeral 5.2 previó el sistema de reposición o reemplazo.

El señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien fue gerente administrativo de la convocante y después gerente comercial comenta que las pólizas anteriores a las obtenidas con BBVA Seguros, que las había expedido Suramericana, eran de reposición o reemplazo, y que al contratar con BBVA Seguros verificó que se mantuvieran las condiciones existentes.

Por su parte, el señor Xxxxxx Xxxxxxx, funcionario de Seguros BBVA, expresa que el sistema de reposición no estaba pactado.

En igual sentido se expresa el señor Xxxxx Xxxxxxx, representante legal de la convocada, quien dice que el valor de reposición no estaba previsto para el siniestro de incendio, sino el de valor comercial.

De la relación del dicho de los declarantes es fácil concluir que los dos últimos son contrarios a los de los anteriores, limitándose los señores Xxxxxxx y Xxxxxxx, ambos funcionarios de la empresa aseguradora a manifestar que el contrato no era de valor de reposición o valor a nuevo pero no dan el fundamento de su aseveración.

Por el contrario el restante conjunto de declarantes sostienen que en el riesgo de incendio el seguro era de reposición y no solamente lo afirman sino expresan algunos comentarios para respaldar su opinión, como que la póliza de Suramericana ya incluía ese método, que le recomendaron a Xxxxxxxx Xxxxxx hacer el contrato por reposición, que la póliza incluye el punto de reposición, lo cual coincide con el análisis documental ya efectuado, por lo que el Tribunal reitera en esta oportunidad que no encuentra que en el riesgo de incendio se hubiera acordado como sistema de indemnización por el valor comercial y, por el contrario, expresa, con fundamento en las consideraciones ya planteadas, que la forma acordada de indemnización por las partes fue la de reposición y reemplazo.

10.- Se destacó al iniciar el análisis de este aparte que las dificultades que presenta la redacción de la póliza, la necesidad de acompasar textos del clausulado general con los especiales obliga a una minuciosa tarea interpretativa debido a las dudas y vacíos que surgen de la redacción advertida y es por eso que en adición a lo explicado, el Tribunal debe aplicar la regla de interpretación contenida en el art. 1624 del C.C. en el sentido de que “Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”, de manera que no se puede perder de vista que no sólo la redacción de la propuesta sino el texto de la póliza, fueron redactados por la aseguradora, de donde se infiere que aceptando en gracia de discusión que puede ser dudoso si la póliza es o no por valor de reposición, debe optarse por la interpretación más favorable a quien no hizo la redacción, de ahí que también por este aspecto se concluye que la póliza adoptó para el riesgo de incendio la modalidad de valor de reposición o valor a nuevo.

En conclusión, como se han desechado todas las excepciones perentorias y el Tribunal encuentra que por las razones expuestas la naturaleza de la póliza es la de valor de reposición o valor a nuevo, es del caso proceder, ante la inobjetable realidad de que existe cobertura, a fijar el valor a indemnizar, es decir el monto del perjuicio acarreado por el siniestro a AVETEX.