DISPENSE ASSOLOMBARDA

DISPENSE ASSOLOMBARDA

AMBIENTE

BUSINESS COMUNICAZIONE CONFRONTI CULTURA D’IMPRESA

Aprile 2009

Area Mercato e Impresa

Le dieci regole d’oro per tutelarsi nei contratti commerciali

DIRITTO SOCIETARIO ENERGIA

FINANZA FISCO FORMAZIONE

GARE E APPALTI GIOVANI E SCUOLA

INFORMATION TECHNOLOGY

INFRASTRUTTURE E TRASPORTI

INNOVAZIONE INTERNAZIONALIZZAZIONE LAVORO

POLITICA INDUSTRIALE PREVIDENZA E ASSISTENZA PRIVACY

RELAZIONI INDUSTRIALI STUDI E RICERCHE QUALITÀ

SICUREZZA

SALUTE E PREVENZIONE URBANISTICA

UTILITIES

VITA ASSOCIATIVA

DISPENSE ASSOLOMBARDA è una collana che completa i servizi di informazione e assistenza offerti dall’Associazione ai propri associati per affrontare con successo la gestione dell’impresa.

La collana raccoglie contributi e strumenti dedicati ai diversi ambiti della vita e della cultura aziendale.

L’opera, in tutte le sue parti, è tutelata dalla legge sui diritti d’autore.

Le dieci regole d’oro per tutelarsi nei contratti commerciali

(a cura di Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx)

Indice

Prefazione 9

(a cura di Xxxxxxx Xxxxxxx)

Premessa dell’autrice 10

1. La forma del contratto 11

I requisiti di forma della legge italiana 11

L’uso della carta intestata aziendale 12

Attenti agli errori 12

2. Utilità di un buono standard contrattuale: gli errori da evitare 14

Utilità di un buono standard contrattuale 14

Gli errori da evitare 15

3. I firmatari 17

Corretta identificazione delle due società firmatarie 17

Identificazione delle persone fisiche firmatarie 17

Esempio di clausola 18

4. Utilità delle premesse 19

Cosa dire nelle premesse? 19

Esempio di clausola 19

5. Le clausole da inserire – I contratti tipici ed atipici 20

Norme derogabili e non derogabili 20

Contratti tipici e atipici 21

6. Il linguaggio contrattuale – Le definizioni 24

La chiarezza innanzitutto 24

La lingua contrattuale 24

Le definizioni 26

Esempi di clausole di definizioni 26

7. Gli aspetti commerciali 27

Chiarite bene tutto 27

Ordini ripetuti - Esempio di clausola 27

Obbligo di minimi - Esempi di clausole 28

Vendita su campione - Esempio di clausole 28

Esclusiva - Esempi di clausole 28

Modalità e termini di effettuazione - Esempi di clausole 29

Gli Incoterms della C.C.I. 30

8. Prezzi, termini e modalità di pagamento 31

Prezzi o corrispettivi - Esempi di clausole 31

Termini e modalità di pagamento - Interessi - Esempio di clausola 33

I vincoli aggiuntivi per i contratti di subfornitura 33

9. Garanzia: esistenza, durata e limiti 36

Compravendita: opportunità di inserimento di una clausola sulla garanzia 36

Esempi di clausole 36

La garanzia nel caso specifico di vendita di beni destinati al consumatore finale 37

Esempio di clausola 37

La garanzia in materia di appalto 38

Esempio di clausola 38

10.I termini per la denuncia dei vizi 40

Esempi di clausole 40

11.Gli impegni di segretezza - La tutela della proprietà intellettuale ed industriale . 43

L’individuazione delle informazioni segrete 43

L’accordo di segretezza 43

Esempi di clausole 45

Concessione di diritti sulla proprietà intellettuale di uno dei contraenti 46

Esempio di clausola 47

I brevetti e le invenzioni trovate nell’attuazione del contratto 48

12.Cedibilità o meno del contratto e subappalto. 50

Cedibilità del contratto 50

Cedibilità del credito 50

Subappalto e subfornitura 50

Esempi di clausole 51

13.Indicazione del domicilio e invio della corrispondenza relativa al contratto 54

La corrispondenza relativa al contratto 54

Indicazione del domicilio 54

Esempio di clausola 54

14.Consenso in base alla legge sulla privacy 56

Utilità della clausola 56

Esempio di clausola 56

15.Forza maggiore 57

Esempio di clausola 57

16.Tolleranze 58

Esempio di clausola 58

17.Obbligo di rispettare norme di legge e standard di qualità 59

Rispetto di norme di legge 59

Rispetto di norme di lavoro e di sicurezza 59

Rispetto di standard di qualità 59

Esempi di clausole 60

00.Xx clausola di responsabilità 62

Opportunità della clausola 62

Esempi di clausole 62

00.Xx risoluzione del contratto e la clausola di penale 65

Ipotesi generali di risoluzione del contratto 65

Esempio di clausola 65

La clausola di risoluzione per inadempimento 65

Esempi di clausole 66

Il risarcimento del danno e la clausola di penale 66

Esempio di clausola 67

20.Sopravvivenza di clausole 69

Esempio di clausola 69

21.Un aspetto da non sottovalutare: la legge applicabile 70

Libertà di scelta 70

Scelta da fare prima di scrivere un contratto 70

Esempi di clausole 71

22.Foro competente o arbitrato 73

Foro competente 73

Esempi di clausole 73

Arbitrato 74

Esempi di clausole 74

23.Xxxxxxxx di “intero accordo” – Future modifiche e registrazione 77

Identificazione dell’intero contenuto dell’accordo 77

Clausola per le future modifiche 77

Registrazione 77

Esempio di clausola 78

24.Decorrenza e durata del contratto 79

Data di decorrenza del contratto 79

Durata del contratto 79

Esempi di clausole 79

25.L'importanza della "doppia firma" per alcune clausole 81

La necessità della doppia firma 81

Esempio di clausola 82

26.Gli allegati al contratto 83

Esempio di allegato 84

27.Come modificare un contratto già stipulato 85

Esempio di accordo modificativo 85

Esempio più semplice di modifica del solo allegato 86

Appendice. 87

A. 1 Profilo dell’autrice 88

Prefazione

Siamo particolarmente lieti di presentare questa nuova Guida, che arricchisce la collana delle “Dispense Assolombarda” e viene incontro alle esigenze, segnalateci da diverse imprese associate, in materia di contrattualistica commerciale.

È infatti a tutti noto che l'attività industriale e commerciale richiede la stipulazione quotidiana di numerosi contratti, di variabile importanza ed entità economica.

Peraltro, spesso problemi di tempo o di costi rendono impossibile ricorrere all’aiuto di uffici legali - siano essi aziendali od esterni - per la redazione contrattuale. Quindi, essa resta, affidata agli operatori tecnici o commerciali, in totale autonomia o con l’incarico di adattare al caso specifico dei modelli di contratti standard.

Tuttavia, l'incompletezza, la mancanza di precisione o la presenza di errori legali in tali accordi può comportare notevoli costi per le aziende.

La Guida vuole appunto prevenire concretamente questi rischi.

Dunque, lo scopo non è quello di pubblicare l’ennesimo dotto trattato di diritto, ma di permettere ad un addetto aziendale, senza specifica esperienza legale, di migliorare la propria conoscenza pratica per la redazione di un contratto, che – se non sarà il miglior contratto possibile – sarà almeno privo degli errori più comuni e ricorrenti.

Xxxxxxx Xxxxxxx

Direttore Generale Xxxxxxxxxxxx

Premessa dell’autrice

Lo scopo che mi sono prefissa – e che mi auguro di essere riuscita a realizzare - redigendo questa nuova Guida “Le dieci regole d’oro per tutelarsi nei contratti commerciali” è quello di far sì che gli operatori industriali, privi di specifica esperienza legale, potessero affrontare il difficile compito della redazione di un contratto con qualche conoscenza in più e qualche dubbio in meno.

In realtà, le regole sono più di dieci: scrivendo, un argomento tira l’altro .... e sono diventate esattamente ventisette. Basandomi sulla mia esperienza pratica, ormai più che ventennale, prima di giurista d’impresa e ora di consulente legale esterno, ho cercato di individuare ed accorpare in brevi capitoli le domande e i dubbi più comuni, che mi vengono solitamente posti dagli operatori industriali, evidenziando come cercare di evitare gli errori più consueti.

L’intero contenuto della Guida è valido solo per contratti soggetti alla legge italiana: per contratti cui si applichi un’altra legislazione nazionale le regole possono essere molto diverse.

Le soluzioni indicate e gli esempi di clausole legali forniti non sono ovviamente gli unici possibili, ma solo quelli che ho ritenuto di più facile e generalizzabile applicazione per una Guida, che deve fornire indicazioni di massima per tutte le diverse tipologie di contratti commerciali di interesse di un’azienda industriale.

Il linguaggio da me usato è volutamente semplice e poco giuridico e le spiegazioni sono semplificate al massimo: ciò in alcuni casi comporta il rischio di volgarizzazioni e imprecisioni legali, che i giuristi puri spero mi vorranno perdonare.

Ho anche cercato di scrivere con uno stile colloquiale, sperando di risultare meno soporifera, anche se mi rendo conto che la materia giuridica per una persona priva di conoscenze specifiche legali è comunque noiosa.

Resta comunque valido il consiglio di rivolgersi ad un legale in caso di dubbio e, comunque, sempre almeno per la redazione dei contratti aziendalmente più importanti, sia per l’entità degli importi economici in questione sia per l’entità dei rischi potenzialmente derivanti da erronei adempimenti contrattuali.

Buona lettura!

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

Socia e Responsabile Affari legali Mirol S.a.s.

0.Xx forma del contratto

I requisiti di forma della legge italiana

Uno degli errori più comuni che mi capita di sentire è del seguente tenore: “Non abbiamo concluso un contratto. Ho solo mandato un ordine via e-mail e l’altra ditta mi ha fornito la merce.” Ebbene, questo è un contratto vero e proprio.

In base all’art. 1325 C.C.,1 un contratto è concluso purché siano definiti i requisiti fondamentali (accordo delle parti; causa; oggetto) e purché sia rispettata la forma, se prescritta dalla legge a pena di nullità.

Il nostro Codice civile prescrive l’obbligo della forma scritta solo per pochissimi tipi di contratti (in particolare, per quanto di più diretto interesse dell’attività industriale, i contratti riguardanti gli immobili; i contratti di subfornitura; alcune informazioni scritte per i contratti coi consumatori conclusi fuori dei locali commerciali).

Di conseguenza, costituisce un contratto qualsiasi accordo concluso anche informalmente tramite semplici scambi di corrispondenza commerciale, purché sia chiaro l’accordo delle parti su una certa prestazione e relativa controprestazione.

Un contratto si può concludere anche via fax, o via e-mail, o con ordini telefonici o verbali. Un contratto è tale anche se una delle due parti tace, ma agisce dando attuazione ad una richiesta (nell’esempio di cui sopra, “l’altra ditta mi ha fornito la merce.”), e l’azione di attuazione è accettata di fatto, anche tacitamente, dal primo richiedente. Si parla in tal caso di contratto stipulato “per fatti concludenti”.

È ovvio però che i contenuti di un contratto scritto concluso in un unico contesto di luogo e di tempo (contratto “a firma contestuale”) – cioè il contratto tradizionale con un titolo, l‘individuazione delle due parti contraenti, vari articoli e la firma dei due contraenti - rende più agevole stabilire qual era la reale volontà delle parti.

Invece, un contratto concluso verbalmente porrà, in caso di contestazione, molti problemi aggiuntivi in materia di prova: probabilmente si dovrà ad esempio ricorrere a prove testimoniali.

Segnalo che, in base alla giurisprudenza, al momento l’e-mail – se non inviato tramite posta certificata – ha solo valore verbale.

Anche un contratto stipulato tutto per iscritto, ma non a firma contestuale, bensì attraverso uno scambio di corrispondenza commerciale, non pone problemi interpretativi solo se ad una proposta contrattuale (modulo d’ordine o simili) viene risposto con un’accettazione scritta senza modifiche o precisazioni aggiuntive. Infatti, un contratto è concluso quando le dichiarazioni di volontà delle parti coincidono.

Per tale motivo, (vedi art. 1326 C.C.2), l'accettazione di una proposta con modifiche equivale a nuova proposta. (Attenzione che ciò vale solo per la legge italiana: non è così in molti contratti internazionali).

Quindi, se l’accettazione con modifiche viene a sua volta accettata, il contratto è regolato dall’insieme delle proposte non modificate e delle controproposte modificative.

Ne consegue che, se la trattativa si svolge attraverso diverse proposte e controproposte in tempi successivi, alla fine può essere difficile ricostruire la volontà esatta delle parti, che

emerge da tale insieme di proposte: ciò può quindi dar luogo a difficoltà interpretative e conseguenti contenziosi.

Per tali motivi, consiglio sempre – ove possibile – l’uso del contratto scritto “a firma contestuale” o, in alternativa, l’uso di una proposta contrattuale scritta, cui corrisponda un’accettazione di identico contenuto.

Se la trattativa si svolge attraverso diverse proposte e controproposte in tempi successivi, consiglio, prima dell’accettazione finale, di riscrivere il tutto in una proposta finale, con una precisazione del tipo:

“A seguito degli accordi intercorsi, concordiamo con Voi sulla ....... alle seguenti condizioni:

...... La presente proposta annulla tutte le precedenti proposte ed ogni altro accordo fra noi preventivamente intercorso sullo stesso oggetto. Vi preghiamo di restituirci sottoscritta copia della presente per Vostra integrale accettazione.”

Per i motivi sopra esposti, le indicazioni fornite nella presente Guida riguardano la stesura di un contratto scritto “a firma contestuale”, anche se molti dei consigli indicati sono comunque applicabili anche agli altri casi.

L’uso della carta intestata aziendale

Mi viene richiesto spesso se è opportuno o meno utilizzare la carta intestata aziendale per la redazione di un contratto.

A mio parere, nella stragrande maggioranza dei casi non sussistono ragioni legali gravi per scegliere la carta intestata aziendale piuttosto che una carta non intestata.

L’uso della carta intestata aziendale qualifica apparentemente chi la usa come proponente del contratto e quindi, salvo dimostrazione contraria, comporta l’applicazione a suo danno degli articoli 1370 e 1342 comma 1 C.C. 3. Tuttavia, se il contratto è scritto in modo molto chiaro ed eventuali modifiche o aggiunte sono effettuate in modo corretto, i rischi sono più teorici che reali.

Per contro, in passato era d’uso utilizzare la carta aziendale intestale per prevenire (o almeno rendere più difficili) eventuali contraffazioni. Ma, coi moderni mezzi tecnici di riproduzione, una normale carta intestata a colori è facilmente riproducibile senza grandi difficoltà. La scelta può ancora essere valida se si usano carte intestate con scritte filigranate, con marchi in rilievo a secco o simili: tutto si può imitare (anche le banconote), ma i macchinari necessari sono un po’ più complessi e quindi non rientrano fra le normali dotazioni d’ufficio.

In conclusione, ritengo che la scelta possa essere basata sulle scelte commerciali e di immagine di ogni singola azienda, più che su motivazioni esclusivamente legali.

Attenti agli errori

Una volta firmato, un contratto fa fede della volontà delle due parti. Dimostrare a posteriori che una frase del contratto non era in realtà voluta tal quale da una delle parti è sempre un’impresa difficile e a volte impossibile.

Perciò, prima di firmare un contratto – o prima di sottoporlo alla firma dei vostri superiori –

rileggetelo bene parola per parola.

Se il testo è lungo o se è stato oggetto di numerose trattative, con scambio di varie bozze e contro-bozze, fatevi aiutare da un collega e confrontate ad alta voce l’ultima bozza che per voi andava bene col testo finale: infatti, proprio il fatto di conoscere ormai il testo quasi a memoria può far sì che leggiate automaticamente “con gli occhi della mente” un testo diverso da quello effettivamente scritto.

Ricordate che basta un semplice “non” per ribaltare il senso di una frase.

Non lasciate righe bianche o margini troppo ampi, per evitare il rischio di inserimento successivo di clausole da parte di partner (in questo caso, ovviamente in malafede).

Per lo stesso motivo, numerate sempre tutte le pagine, possibilmente usando la formula “pag. 1 di ...”.

Se il contratto è abbastanza lungo, inserite sempre un indice: ridurrà il rischio di inserimento di clausole aggiuntive e agevolerà la successiva consultazione del contratto.

Oltre a firmare in fondo il contratto, siglate anche tutte le pagine.

Se vi capita di dover modificare in sede di firma un punto del contratto già stampato

– ovviamente d’accordo con l’altra parte – cancellate con un tratto di penna le parole da eliminare, scrivete in modo molto chiaro la nuova versione e accanto scrivete: “modifica approvata”: apponete sotto la firma di entrambe le parti.

Limitate tale soluzione a modifiche molto piccole e quando proprio non avete la possibilità di una nuova stampata.

Le accortezze sopra indicate possono forse sembrare ovvie. Ma a volte nella fretta lavorativa si dimenticano. Se le seguirete, non rischierete di dover affrontare problemi interpretativi, anche aziendalmente gravi, sul reale contenuto di un contratto firmato, a causa di banali problemi di forma.

1 Art. 1325 C.C. - Indicazione dei requisiti

“I requisiti del contratto sono:

• l'accordo delle parti (1326 e seguenti, 1427);

• la causa (1343 e seguenti);

• l'oggetto (1346 e seguenti);

• la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (1350 e seguenti).”

2 Art. 1326 C.C. - Conclusione del contratto

“Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte (1335). L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi. Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all'altra parte. Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se è data in forma diversa. Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.”

3 Art. 1370 C.C. - Interpretazione contro l'autore della clausola

“Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto (1341) o in moduli o formulari (1342) predisposti da uno dei contraenti s'interpretano, nel dubbio, a favore dell'altro.”

Art. 1342 comma 1 C.C. - Contratto concluso mediante moduli o formulari

“Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate (1370).”

2. Utilità di un buono standard contrattuale: gli errori da evitare

Utilità di un buono standard contrattuale

Generalmente, ogni azienda, nello svolgimento della sua attività industriale o commerciale, deve stipulare nel tempo, con diversi partner, contratti aventi una certa caratteristica di ripetitività. Spesso in tali contratti sono maggiormente variabili i contenuti tecnici o commerciali, mentre le clausole legali – per tipologia di contratto – variano meno. Esempi tipici sono i contratti di acquisto, i contratti di vendita dei prodotti aziendali, i contratti di appalto, ecc.

In tali casi, è utile che l’azienda si doti, per ciascuna tipologia contrattuale, di un buono standard contrattuale, il cui adattamento al caso specifico verrà per ovvi motivi pratici lasciato a funzionari e tecnici non legali.

L’utilità di disporre fin dall’inizio di uno strumento-base contrattuale, redatto da legali, garantisce:

• un vantaggio nelle trattative: chi effettua la prima proposta completa parte comunque da una posizione iniziale di superiorità, anche qualora il proprio standard – o le proprie “condizioni generali” - non vengano accettati come tali e quindi divengano solo una base di successiva discussione contrattuale. È un po’ un modo di “giocare in casa”;

• una maggiore celerità delle trattative commerciali;

• l’eliminazione del rischio che accordi commerciali pre-contrattuali già raggiunti debbano poi essere modificati per motivi strettamente legali, non noti agli operatori non legali.

Le aziende piccole non devono temere di presentare fin dall’inizio un proprio standard contrattuale a partner più grandi, per un malinteso senso di inferiorità. Xxxx, l’invio iniziale di uno standard ben fatto dimostra la serietà e la buona organizzazione dell’azienda.

Il testo verrà poi eventualmente modificato nelle trattative, ma gli operatori disporranno comunque di un testo-base di riferimento e potranno sempre rivolgere apposito quesito ai legali se il partner insiste per l’adozione di un testo molto diverso.

È però importante che si tratti di standard studiati da legali esperti e redatti espressamente per le necessità specifiche dell’azienda. Un contratto standard di compravendita, ad esempio – anche se ben redatto – potrebbe non tener conto delle specificità dei prodotti dell’azienda e quindi non tutelarla a sufficienza per alcuni aspetti importanti.

Un buono standard aziendale contiene clausole alternative per le variabili più comuni – elaborate sulla base della prassi commerciale “storica” dell’azienda stessa - e i tecnici ricevono istruzioni su come adattarlo.

Per contro, uno standard generico conterrà probabilmente molte altre clausole teoricamente tutelanti, ma inutili per la specifica realtà di quell’azienda, che quindi appesantiscono inutilmente il testo contrattuale e rischiano di diventare oggetto di discussione col partner (che, vedendole inserite, immagina magari retroscena inesistenti).

Un buono standard aziendale contiene ovviamente clausole studiate a favore dell’azienda proponente. Evitate però di proporre ai partner standard contenenti clausole “capestro” o comunque nell’insieme troppo sbilanciati a vostro favore.

Ciò in quanto:

• lo stesso Codice Civile impone l’obbligo di comportarsi secondo correttezza nelle obbligazioni in generale (Vedi Art. 1175 C.C. 1 );

• in caso di contenzioso, un contratto manifestamente squilibrato a favore di una parte potrebbe essere, dal giudice, ricondotto ad equità;

• in caso l’azienda possa essere legalmente classificata come operante in regime di monopolio o di oligopolio, il contratto potrebbe configurare il caso di abuso di posizione dominante;

• anche a prescindere dalle motivazioni legali, una proposta contrattuale troppo sbilanciata indispettisce subito il partner. Invece, la presentazione di proposte commerciali chiare e legalmente corrette favorisce la rapida conclusione di accordi e fornisce un'immagine positiva e di serietà dell'azienda.

Gli errori da evitare

Evitate ad ogni costo di mischiare due diversi standard contrattuali.

Ogni modifica ad uno standard – soprattutto delle clausole di carattere più strettamente legale

– deve essere valutata non solo per se stessa, ma anche verificandone la congruità col rimanente testo del contratto.

Mischiare due standard può dar luogo ad errori. Errori maggiormente gravi se si mischiano due standard relativi a due diverse ipotesi contrattuali, magari perchè è piaciuta una clausola di un altro contratto (ad esempio, ho visto testi contrattuali redatti mischiando uno standard di compravendita e uno di appalto: in caso di contenzioso, l’interpretazione diviene molto ardua e facilmente la sentenza, basandosi sul testo, divergerà da quella che era l’intenzione originale delle parti).

Non copiate standard stranieri, redatti in base a diverse leggi.

Capita molto spesso di vedere testi chiaramente tradotti da contratti in lingua inglese: un po’ perchè a volte gli italiani sono assurdamente esterofili; spesso anche perchè l’azienda italiana è una filiale di una multinazionale, e la casa-madre impone uno standard contrattuale identico a tutte le filiali.

Tali standard sono redatti in base a leggi diverse da quella italiana e non è detto che siano tutelanti per un’azienda italiana. Se sono scritti in inglese, sono probabilmente conformi alla common law americana o alla common law inglese. Ma i principi di common law sono molto diversi da quelli di diritto romano, da cui la legislazione italiana deriva.

Spiegando tale diversità a grandi linee: per la legge italiana tutto ciò che non è stabilito dal contratto fra le parti viene regolato dalle norme di legge, e principalmente dal Codice civile. Per la common law tutto ciò che non è regolato dal contratto spesso non è previsto affatto. È il motivo per cui solitamente i contratti di common law sono estremamente dettagliati e ponderosi.

Un esempio: non è necessario scrivere in un contratto soggetto alla legge italiana che le parti devono comportarsi “secondo buona fede”; tutti generalmente lo diamo per scontato. Ma in realtà è scontato solo perchè la nostra legge prevede che l’autonomia contrattuale debba essere esercitata in “buona fede” e che nessuno possa trarre vantaggio da contratti conclusi con mala fede, inganno o colpa grave. Tale principio è ribadito spesso dal Codice Civile (vedi in particolare art. 1229 C.C.; art. 1337 C.C.; art. 1366 C.C.; art. 1375 C.C. 2).

Invece, in base alla common law, le parti non hanno l’obbligo di comportarsi secondo buona fede se non è scritto nel contratto. Se poi è contrattualmente stabilito, da tale obbligo discendono conseguenze parzialmente diverse da quelle della “buona fede” in Italia e, per certi aspetti, molto più onerose in caso di contenzioso: tanto è vero che alcuni legali inglesi consigliano di non scriverlo mai.

In conclusione: ispiratevi pure agli standard contrattuali della vostra casa-madre circa i contenuti di merito del contratto (tecnici, commerciali ecc.); ma – se il contratto è soggetto alla legge italiana – fate predisporre un vostro standard.

1 Art. 1175 C.C. - Comportamento secondo correttezza

“Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza (Cod. Civ. 1337, 1358).”

2 Art. 1229 comma 1 C.C. - Clausole di esonero da responsabilità

“E' nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave (1490, 1579, 1681, 1694, 1713, 1784, 1838, 1900).”

Art. 1337 C.C. - Trattative e responsabilità precontrattuale

“Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede (1366,1375, 2208).”

Art. 1366 C.C. - Interpretazione di buona fede

“Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede (1337,1371,1375).”

Art. 1375 C.C. - Esecuzione di buona fede

“Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (1337,1358,1366, 1460).”

3. I firmatari

Corretta identificazione delle due società firmatarie

Prima di stipulare un contratto con un nuovo partner contrattuale, è sempre opportuno chiedere una visura alla Camera di commercio del luogo, in cui tale società ha la sede legale. Xxxxxx chiederla anche per via telematica.

Tale precauzione serve a verificare:

• che la società sia regolarmente registrata, tuttora esistente e non in via di liquidazione;

• qual è la data di creazione e quindi da quanto opera sul mercato;

• che l’oggetto sociale sia compatibile con l’attività che il vostro futuro partner dovrà svolgere in base al contratto (di solito, l’oggetto sociale prevede campi di attività molto più ampi di quelli effettivamente svolti da un’azienda; se però la futura attività contrattuale non è compresa nell’oggetto sociale, non stipulate il contratto);

• chi è il legale rappresentante;

• chi sono gli altri rappresentanti aziendali muniti di poteri di firma e per quali atti (la delega dal legale rappresentante ad altre persone- di solito, ma non necessariamente, dirigenti dell’azienda – può essere data anche con procura generale o specifica, notarile o meno, e quindi non sempre risulta dalla visura della Camera di commercio. Tuttavia, alcune aziende ne chiedono la registrazione anche presso la Camera di commercio, proprio per ufficializzare ai terzi i poteri concessi ad alcuni loro rappresentanti);

• quanti sono gli addetti aziendali (informazione utile per verificare se la struttura organizzativa del partner è idonea a svolgere la futura attività contrattuale. Rispetto ad informazioni reperite presso il partner, la visura identifica i dipendenti, con esclusione quindi dei lavoratori non strutturati e di quelli “in nero”).

Se avete qualche dubbio sulla solidità del partner – oltre a rivolgervi a società specializzate nelle verifiche economiche – potete anche chiedere una “visura storica”, da cui emergerà se ha cambiato spesso sede; se ha cambiato spesso struttura o legale rappresentante; se ha ridotto il capitale societario ecc.

Una volta effettuate con esito positivo tali verifiche, si possono redigere le prime righe del contratto, che riguardano l’identificazione dei due contraenti.

Raccomando di identificare correttamente le due parti contrattuali, inserendo i dati completi: precisate la sede legale e tutte le altre indicazioni societarie (es. codice fiscale e partita IVA).

In caso il Vostro futuro partner sia una multinazionale, ricordate che il contratto va stipulato con la sede legale della società e non con una filiale priva di autonomia giuridica: ciò anche se poi, di fatto, l’attuazione del contratto verrà effettuata dalla filiale.

Potete basarvi sulla visura camerale anche per verificare se il vostro interlocutore è una società giuridicamente autonoma o no.

Identificazione delle persone fisiche firmatarie

È buona norma controllare sempre preventivamente che la persona che firma il contratto sia a ciò autorizzata dalla società di appartenenza.

La verifica è agevole se la visura camerale ne riporta il nome, con l’indicazione dei suoi poteri di firma e relativi limiti, che possono essere:

• di tipologia contrattuale: ad esempio solo la firma di contratti di appalto;

• o di spesa: ad esempio solo la firma di contratti con valore non superiore a 50.000 euro;

• o entrambi.

Se il nominativo non compare nella visura camerale, non fatevi scrupolo a chiedere al firmatario copia della procura aziendale: è un vostro diritto! Anche tale procura aziendale dovrà riportare l’indicazione dei poteri di firma e relativi limiti.

In ogni caso, una parziale garanzia è fornita anche dal fatto di inserire – nella costituzione contrattuale delle parti - la qualifica ed il nominativo della persona che firma il contratto per ciascuna parte, precisando che si tratta di persona “debitamente autorizzata alla firma del presente atto”: se poi così non è, firmando il contratto tale persona dichiara il falso e potrà essere chiamata a risponderne, anche penalmente.

Esempio di clausola

“Tra

la società -------- , con sede in -----, via ----- , n , iscritta presso la Camera di Commercio

di ------, col numero -------, codice fiscale n. -----, partita IVA n. -----, nella persona del suo rappresentante --------, che conferma di essere debitamente autorizzato alla firma del presente atto (qui di seguito per brevità “XY”)

e

la società -------- , con sede in -----, via ----- , n , iscritta presso la Camera di Commercio

di ------, col numero -------, codice fiscale n. -----, partita IVA n. -----, nella persona del suo rappresentante che conferma di essere debitamente autorizzato alla firma del presente

atto (qui di seguito per brevità “ZK”)

entrambe anche, qui di seguito, singolarmente o collettivamente definite “Parte/Parti”;”

4.Utilità delle premesse

Cosa dire nelle premesse?

Le premesse contrattuali a volte non sono inserite nei contratti o vengono limitate a qualche affermazione cosiddetta “di stile”.

In realtà, benché non indispensabili, esse sono spesso molto importanti in caso di contestazioni sul contratto.

Nelle premesse vanno infatti indicati, precisandoli il più possibile:

• i motivi per cui ciascuno dei due partner ha deciso di stipulare quello specifico contratto (ad esempio, in un contratto di compravendita, la finalità del venditore è chiara, soprattutto se è anche il produttore dei beni oggetto del contratto; sarà però opportuno chiarire la finalità per cui il compratore li acquista);

• i motivi per cui ciascuno dei due partner ha deciso di stipulare il contratto con quello specifico partner e non con un altro (rientreranno qui tutte le affermazioni sull’avvenuta verifica e validazione del partner, ad esempio in quanto produttore specializzato di un prodotto specifico o particolarmente esperto nell’effettuazione di uno specifico servizio);

• il fatto che entrambe le parti confermano di voler dare effettuazione al contratto alle condizioni in esso indicate.

Le premesse servono ad interpretare la volontà contrattuale, purché nel testo contrattuale si dichiari che: “Le Premesse costituiscono parte integrante del presente Contratto” o altra formula analoga. Per non dimenticarsene, io suggerisco di inserire tale affermazione nella clausola di “intero accordo” (vedasi relativo capitolo 23).

Un esempio pratico: un’azienda produttrice di aceto compra delle bottiglie di plastica. Una partita di bottiglie, che andrebbero benissimo per altri prodotti, si rivela invece inidonea a contenere l’aceto, che ha un’azione particolarmente aggressiva sulla plastica. Il compratore potrà far valere la difettosità della merce, anche se non aveva descritto nel contratto in modo sufficientemente completo le caratteristiche essenziali che la merce doveva avere, in quanto nelle premesse è stato precisato che “XY intende acquistare delle bottiglie per confezionare e vendere sul mercato l’aceto di propria produzione”.

Esempio di clausola

“PREMESSO CHE

• XY è una società che -------

• XY intende stipulare un contratto di ...... con ZK al fine di e ZK è interessata a ciò;

• XY ha possibilità e capacità organizzative idonee ed è munita dei permessi necessari e delle necessarie risorse tecniche a .....

• ZK ha possibilità e capacità organizzative idonee ed è munita dei permessi necessari e delle necessarie risorse tecniche a .....

• le PARTI intendono con il presente accordo definire i termini e le condizioni che disciplineranno le forniture di cui sopra;

TUTTO CIÒ PREMESSO, FRA LE PARTI SI CONVIENE E SI STIPULA QUANTO SEGUE:”

5.Le clausole da inserire – I contratti tipici ed atipici

Norme derogabili e non derogabili

Un contratto regolato dalla legge italiana è concluso e valido anche se contiene pochissime clausole. Per tutti gli aspetti non definiti, si applicano di diritto le clausole previste dalle norme vigenti.

Ad esempio, quando io compro un biglietto della metropolitana e lo uso, ho in realtà concluso tacitamente “per fatti concludenti” (vedi capitolo 1) un contratto abbastanza complesso fra me e la società che gestisce la metropolitana. Tale contratto sarà regolato dalle poche clausole scritte sul biglietto (che io ho accettato di fatto comprandolo); dal Regolamento di trasporto esposto in stazione e, per quanto da essi non previsto, dalle norme contenute nel Libro quarto del Codice Civile in materia di obbligazioni e, in particolare, dalle norme specifiche in merito ai contratti di trasporto. In caso di contenzioso (per esempio, se mi faccio male cadendo sul treno della metropolitana e voglio chiedere i danni), si applicheranno automaticamente tali norme.

Tuttavia - in base all’art. 1322 C.C. 2 - le parti godono di ampia autonomia contrattuale e quindi possono liberamente determinare i contenuti del contratto. Il contratto così determinato ha forza di legge fra le parti. (Art. 1372 C.C. 3)

Fanno eccezione le norme non derogabili, e cioè quelle imposte dalla legge come imperative (per identificarle, ricordate che usualmente la norma in questione precisa: “è nullo ogni patto contrario”; oppure contiene una frase di significato equivalente; o è comunque formulata in modo da chiarire che non sono ammesse deroghe).

Se un contratto contiene una clausola in contrasto con una norma non derogabile, tale clausola è nulla e va automaticamente sostituita dalla relativa disposizione di legge, in base all’art. 1339 C.C. 2

Le norme non derogabili non sono molte, e la maggior parte di esse è contenuta:

• nel Libro quarto del Codice Civile;

• nelle leggi relative ai contratti fra le imprese ed alcune categorie di contraenti, considerati più deboli e quindi meritevoli di maggior tutela (es. contratti coi consumatori finali; contratti di lavoro; contratti di agenzia; contratti di subfornitura);

• nelle norme relative ad alcune situazioni particolari (es. imprese in situazione dominante; oligopoli; contratti di licenza o comunque relativi ai trasferimenti di tecnologia, che trovano diversi limiti nelle norme comunitarie a tutela della concorrenza).

La stragrande maggioranza delle clausole di legge è derogabile, soprattutto per i contratti conclusi fra due operatori professionali. In genere le norme derogabili sono facilmente riconoscibili anche da un non giurista, perché contengono frasi del tipo: “salvo patto contrario”; “se non diversamente stabilito nel contratto”; “se non è stato autorizzato dal committente” e simili.

Da tale concetto di autonomia contrattuale deriva che un imprenditore è libero di scegliere la maggior parte delle clausole da inserire nel contratto.

Ciò che quindi chiunque stipuli un contratto deve valutare è l’interesse, o meno, della sua azienda all’inserimento di una clausola con contenuti diversi da quelli di legge, in modo da inserire solo le clausole realmente necessarie alla tutela dell’azienda.

Inserire clausole uguali a quelle di legge non è sbagliato, ma è inopportuno in quanto:

• appesantisce inutilmente il testo contrattuale;

• aumenta i rischi di erronea interpretazione, se la formulazione scelta non è chiara o è anche in minima parte diversa da quella di legge;

• attira l’attenzione dell’altro contraente sull’articolo in questione e –poiché, se va bene al proponente, probabilmente va meno bene all’altro contraente – lo induce a chiedere una modifica.

Contratti tipici e atipici

Il criterio di verificare quali clausole derogabili siano previste dalle norme e di inserire nel contratto solo i punti che si desiderano modificare vale soprattutto per i contratti cosiddetti ”tipici”, e cioè quei contratti la cui tipologia è stabilita e regolamentata espressamente dal Codice Civile.

Le norme prevedono molti contratti tipici. Fra essi, quelli usualmente di maggior interesse per l’attività industriale sono:

• Compravendita (vedi art. 1470 C.C. 3 e seguenti);

• Somministrazione (vedi art. 1559 C.C. 4 e seguenti);

• Locazione di beni mobili o immobili (vedi art. 1571 C.C. 5 e seguenti);

• Appalto (vedi art. 1655 C.C. 6 e seguenti);

• Trasporto (vedi art. 1678 C.C. 7 e seguenti);

• Mandato (vedi art. 1703 C.C. 8 e seguenti) (Si segnala che anche il contratto di spedizione è un mandato, peraltro regolato dalle norme specifiche di cui all’art. 1737 C.C. e seguenti);

• Agenzia (vedi art. 1742 C.C. 9 e seguenti);

• Mediazione (vedi art. 1754 C.C. 10 e seguenti);

• Deposito (vedi art. 1766 C.C. 11 e seguenti);

• Comodato (vedi art. 1803 C.C. 12 e seguenti);

• Transazione (vedi art. 1965 C.C. 13 e seguenti);

• Contratto d’opera (vedi art. 2222 C.C. 14 e seguenti).

• Subfornitura (vedi legge 18/6/1998, n. 192, come modificata dall’ art. 11 comma 2 della legge 5/3/2001, n. 57 15).

Ho riportato in nota gli articoli contenenti le definizioni di ciascuno dei contratti tipici sopra indicati, in modo da agevolare il lettore nella verifica se sta stipulando o meno un contratto tipico.

Tuttavia, non è obbligatorio che un contratto sia “tipico”.

Come stabilisce l’art. 1322 C.C. comma 2 2, qualsiasi contratto è ammesso, purché diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. In pratica, fra due operatori industriali è ammessa la stipulazione di qualsiasi contratto con finalità produttive, commerciali o di lucro, purché la finalità non sia vietata dalle norme o comunque illecita o contraria alla morale corrente. (Non posso, ad esempio, stipulare un contratto che abbia come finalità principale quella di eludere le norme fiscali).

I contratti atipici possono:

• contenere alcuni elementi propri di quelli tipici (e sono detti in tal caso contratti misti). Un esempio classico è un contratto unico, che disciplina due diverse finalità contrattuali che, per volontà delle parti, sono fra loro connesse: ad esempio “contratto di licenza e fornitura”.

• essere del tutto indipendenti da un contratto tipico.

Ai contratti atipici si applicano comunque le norme generali del Codice in materia di contratti, ai sensi dell’art. 1323 C.C. 16.

Per gli altri aspetti, sarà in questo caso opportuno che i contraenti stabiliscano in maggiore dettaglio le clausole contrattuali che desiderano.

In alternativa, i contraenti potrebbero far riferimento alle norme del contratto tipico a loro parere più confacente alla situazione contrattualmente stabilita. Ad esempio, nel caso di un contratto di licenza e fornitura, qualora l’interesse delle parti alla fornitura fosse commercialmente prevalente rispetto alla licenza, nel contratto si potrebbe scrivere “Per quanto qui non previsto, si applicano le norme di cui all’art. 1559 e seguenti C.C in materia di somministrazione” (Vedi anche capitolo 21 sulla legge applicabile).

Se il contratto non contiene una clausola di tal tipo e non è sufficientemente dettagliato, in corso di causa sarà il giudice a decidere – limitatamente agli aspetti non regolamentati dal contratto – qual è il contratto tipico più affine cui far riferimento a livello interpretativo: e non è detto che la scelta del giudice (essendo forzatamente effettuata a posteriori in base ad una situazione di accordo ormai gravemente compromesso) corrisponda a quelle che erano le intenzioni originarie dei due contraenti.

1 Art. 1322 C.C. – Autonomia contrattuale

“Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.”

Art. 1340 C.C. – Clausole d'uso

“ Le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti.”

2 Art. 1372 C.C. – Efficacia del contratto

“Il contratto ha forza di legge tra le parti.

Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (1671, 2227).

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge (1239, 1300 e seguente, 1411, 1678, 1737).”

Art. 1339 C.C. – Inserzione automatica di clausole

“Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti.”

3 Art. 1470 C.C. – Nozione di compravendita

“La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto (1376 e seguenti, 1476) verso il corrispettivo di un prezzo (1448, 1473 e seguente, 1498).”

4 Art. 1559 C.C. – Nozione di somministrazione

“La somministrazione è il contratto (1321) con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose.”

5 Art. 1571 C.C. – Nozione di locazione

“La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o immobile per un dato tempo (1572 e seguenti), verso un determinato corrispettivo (att. 180).”

6 Art. 1655 C.C. – Nozione di appalto

“L'appalto (2222 e seguenti) è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.”

7 Art. 1678 C.C. – Nozione di trasporto

“Col contratto di trasporto il vettore si obbliga, verso corrispettivo (2761, 2951), a trasferire persone o cose (1683 e seguenti) da un luogo a un altro (1378).”

8 Art. 1703 C.C. – Nozione di mandato

“Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra.”

9 Art. 1742 C.C. – Nozione di agenzia

“Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Ciascuna parte ha il diritto di ottenere dall'altra una copia del contratto dalla stessa sottoscritto. (Comma aggiunto dall'art 1, Decr. Lgs 10 settembre 1991, n. 303)”.

10 Art. 1754 C.C. – Nozione di mediatore

“E' mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.”

11 Art. 1766 C.C. – Nozione di deposito

“Il deposito è il contratto col quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con l'obbligo di custodirla e di restituirla in natura.”

12 Art. 1803 C.C. – Nozione di comodato

“Il comodato è il contratto col quale una parte consegna all'altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l'obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta. Il comodato è essenzialmente gratuito.”

13 Art. 1965 C.C. – Nozione di transazione

“La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti.”

14 Art. 2222 C.C. – Nozione di contratto d’opera

“Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo (1351) un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel Libro IV (1655 e seguenti).”

15 Art. 1 legge 18/6/1998, n. 192 – Definizione di subfornitura

“1. Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all'impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente.

2. Sono esclusi dalla definizione di cui al comma 1 i contratti aventi ad oggetto la fornitura di materie prime, di servizi di pubblica utilità e di beni strumentali non riconducibili ad attrezzature.”

16 Art. 1323 C.C. - Norme regolatrici dei contratti

“Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare, sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo.”

6. Il linguaggio contrattuale – Le definizioni

La chiarezza innanzitutto

È molto importante scrivere il contratto nel modo più chiaro e completo possibile, in modo da evitare future incertezze interpretative.

Qualcuno a volte pensa sia meglio non essere troppo precisi su qualche aspetto, che si sa non gradito al futuro partner, pensando: “Per ora stiamo sul generico; si chiarirà poi una volta firmato il contratto” (é una tecnica che ho visto usare anche da qualche avvocato).

Personalmente non sono d’accordo: meglio discutere prima e – se proprio le posizioni sono inconciliabili – perdere un’occasione commerciale, piuttosto che trovarsi poi a litigare sull’attuazione del contratto. Evitare un contenzioso contrattuale è sempre un grosso vantaggio aziendale, dati i tempi ed i costi della giustizia italiana.

Invece, un contratto chiaro in tutti gli aspetti favorisce l’intesa, almeno fra partner xxxxxxxx, e scoraggia il contenzioso, anche in caso si delinei una possibile controversia fra i contraenti.

Altri suggerimenti per rendere chiaro il linguaggio contrattuale sono:

• impiegate la terminologia del codice civile e delle leggi in materia, ove possibile;

• se impiegate termini molto tecnici, datene una definizione (anche eventualmente tramite citazioni bibliografiche), in modo da chiarire sempre di cosa si sta parlando esattamente;

• evitate le sigle e le abbreviazioni, a meno di spiegarne tra parentesi l’esatto significato (per lo meno la prima volta che le usate nel contratto in questione);

• evitate formule troppo generiche;

• evitate contraddizioni nel testo contrattuale (rileggendo bene l’intero testo per individuarle);

• evitate la duplicazione di clausole di contenuto analogo, soprattutto se scritte in due modi diversi;

• usate sempre lo stesso termine per parlare della stessa cosa. Un contratto non è un’opera letteraria, e perciò le ripetizioni - contrariamente a quanto vi hanno insegnato a scuola – sono ammesse. Se usate dei sinonimi, potrà capitare che, in caso di contenzioso, l’avvocato di controparte sostenga, a favore del suo cliente, che i contraenti hanno usato due termini diversi per indicare due concetti diversi.

La lingua contrattuale

State redigendo un contratto che sarà soggetto alla legge italiana e che, in caso di contenzioso, sarà giudicato da un Tribunale italiano (o, in alternativa, da un arbitrato in italiano).

Perciò, non aggiungete anche le difficoltà di interpretazione linguistica: se i due firmatari sono italiani, scrivete il contratto in italiano.

Se voi o il vostro partner siete filiali italiane di una multinazionale, che vuole conoscere esattamente il testo del contratto, scrivete e firmate comunque il testo in italiano, facendo poi fare una traduzione (anche giurata, se si vuole: costa solo di più) per la casa madre.

Scrivere in una lingua che non è la propria lingua madre è già difficile in se stesso; in questo caso, le difficoltà sarebbero molto aumentate dalla non conoscenza specifica di terminologie giuridiche, tra l’altro nate da diversi sistemi normativi.

Il testo, poi, potenzialmente potrebbe essere sottoposto al giudizio di un terzo, che probabilmente non conosce o conosce male la lingua straniera e dovrebbe quindi avvalersi di traduttori giurati (che inevitabilmente con la traduzione danno comunque una propria interpretazione al testo in lingua).

Un esempio: “responsabilità” si può tradurre in inglese con “liability” o con “responsibility”. Ma i due termini non sono giuridicamente sinonimi, come sembra di dedurre da un normale dizionario; in realtà, si riferiscono a due diversi tipi di responsabilità. Perciò, tradurre usando uno solo dei due termini potrebbe portare ad escludere automaticamente alcuni casi di responsabilità.

Un caso particolare è quello in cui il testo contrattuale è in italiano, ma – per motivi vari, in genere pratici- alcuni allegati tecnici sono in un’altra lingua.

Personalmente, suggerisco comunque di far fare una traduzione giurata e allegare il testo in italiano. Ma, se per motivi vari ciò non è possibile, sarà indispensabile chiarire nel contratto qual è la lingua contrattuale che fa fede e in che lingua si svolgerà un eventuale contenzioso.

Ad esempio, potrete inserire una clausola del seguente tenore:

“Il presente Xxxxxxxxx è redatto in lingua italiana ed il testo italiano è l'unico che farà fede, anche se, per comodità delle Parti, alcuni degli allegati, in quanto aventi contenuti prettamente tecnico-scientifici, sono stati redatti in lingua ......

In caso di contenzioso, l’unica lingua del procedimento sarà l’italiano. La Parte che ne ha interesse farà effettuare, ai fini del contenzioso stesso ed a propria cura e spese, una traduzione giurata in italiano degli allegati redatti in lingua , che controparte riconosce ed

accetta fin d'ora come espressione della volontà delle Parti.”

Altro caso possibile è quello di un contratto fra una società italiana ed un partner straniero, che però (anche per scelta delle parti) sarà soggetto alla legge italiana e che, in caso di contenzioso, sarà giudicato da un Tribunale o da arbitri italiani.

Anche in questo caso, la soluzione ottimale sarebbe redigere il contratto in lingua italiana, ma è probabile che il partner straniero non accetti.

Anche in questo caso, sarà indispensabile chiarire nel contratto qual è la lingua contrattuale che fa fede e in che lingua si svolgerà un eventuale contenzioso.

Cercate, se possibile, di evitare di dover affrontare un contenzioso in un’altra lingua presso un Tribunale italiano e anche di affrontare un contenzioso in lingua italiana su un contratto, redatto e per cui fa fede un’altra lingua.

Una soluzione che forse riuscirete a far accettare è quella di redigere il contratto nelle due lingue (curando bene la traduzione), stamparle e firmarle entrambe dividendo il foglio a metà (ad esempio l’italiano nella parte sinistra del foglio, l’inglese nella parte destra) e inserire in entrambe le lingue una clausola del seguente tenore:

“Per comodità delle Parti, il presente Contratto è redatto in due lingue: italiano ed inglese. In caso di contenzioso, il testo italiano è l'unico che farà fede e l’unica lingua del procedimento sarà l’italiano”.

Le definizioni

È utile inserire le definizioni esatte dei termini principali, che compaiono ripetutamente nel contratto (di solito si prevede allo scopo l’articolo n. 1). Le parole definite vengono scritte in maiuscole o con iniziale maiuscola in tutto il testo contrattuale.

Tale soluzione è molto pratica e permette di:

• chiarire bene l’esatto significato di ciascun termine;

• ricordarsi di usare sempre lo stesso termine;

• rendere più snello il testo contrattuale, poiché con un solo termine viene ogni volta richiamata una frase più lunga e complessa.

Esempi di clausole di definizioni

Esempio

“Articolo 1. – Definizioni

Ogni qualvolta verranno usate nel presente Contratto con lettere maiuscole le seguenti parole avranno il seguente significato:

a. PRODOTTI significherà sia i prodotti di ......., sia i seguenti prodotti accessori .....

ed i connessi servizi di installazione di tali prodotti, che verranno forniti da ZK a XY in attuazione del presente Contratto.

b. .......... significherà ....

c. .......... significherà ”

oppure

se i termini definiti sono pochi e non si vuole inserire un articolo ad hoc, si può precisare fra parentesi la parola definita la prima volta che il termine viene usato nel contratto, dopo la sua descrizione, scrivendo “qui di seguito per brevità definiti (esempio “PRODOTTI”).

7. Gli aspetti commerciali

Chiarite bene tutto

È importante definire chiaramente tutti gli aspetti commerciali, ivi comprese le caratteristiche specifiche della prestazione (bene o servizio), le modalità di consegna delle merci o di effettuazione dei servizi, la tempistica ecc.

Ricordate che le spese della compravendita (trasporto, assicurazione, imposte) sono a carico del compratore, in mancanza di diversi accordi (vedi art. 1475 C.C. 1).

Va precisato quali, fra i vari aspetti commerciali, sono considerati “essenziali” ai fini dell’esecuzione contrattuale: infatti, solo il mancato rispetto degli aspetti “essenziali” dà diritto alla risoluzione del contratto per inadempimento (Vedasi capitolo 19: “La risoluzione del contratto”).

Per i contratti di subfornitura è vietato l'abuso dello stato di dipendenza economica, grazie a cui si determina nei rapporti commerciali un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. Tale abuso può ad esempio consistere:

• nel rifiuto di vendere o di comprare;

• nell’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie;

• nell’interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.

Sono comunque regole generali di buona fede, che raccomando di seguire per qualsiasi contratto.

Nell’impossibilità di prevedere tutte le possibili variabili commerciali per le diverse tipologie contrattuali, vengono fornite qui di seguito alcune clausole utilizzabili per alcuni degli aspetti commerciali che più comunemente è opportuno chiarire bene, soprattutto con riferimento ai contratti di compravendita e di somministrazione.

Ricordo che il Codice del consumo (=Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206) contiene particolari vincoli e divieti per i contratti conclusi coi consumatori finali.

Ordini ripetuti - Esempio di clausola

Nel caso di un contratto di lunga durata, con ordini ripetuti, sarà utile escludere ogni dubbio sulla possibilità di applicazione di diverse condizioni generali (magari per prassi inserite nei moduli d’ordine), prevedendo una clausola del seguente tenore:

Esempio

“Ai singoli ordini, emessi in applicazione del presente Contratto, si applicheranno esclusivamente le condizioni del presente Contratto, essendo quindi esclusa l’applicabilità delle Condizioni generali o di altre proposte modificative di ciascuna delle due PARTI, anche se successivamente rese note, a meno di specifica approvazione, con sottoscrizione congiunta delle PARTI, di atto modificativo del presente Contratto.”

Obbligo di minimi - Esempi di clausole

Nel caso di un contratto di somministrazione, è sempre opportuno chiarire se sono previsti o meno dei minimi di acquisto o dei minimi di fornitura.

Esempio

“Il presente Contratto non prevede alcun minimo di ...... (acquisti/fornitura), e quindi nulla sarà dovuto ad XY qualora ZK non effettui alcun ordine.”

oppure

“In ogni caso, si concorda che ZK è tenuto all’ (acquisto/fornitura), per ogni anno di vigenza

del Contratto, dei seguenti minimi: --.

Vendita su campione - Esempio di clausole

In caso di compravendita o somministrazione di beni, è sempre opportuno chiarire se i beni venduti devono essere perfettamente conformi al campione scelto (o materialmente o tramite descrizione: ad esempio anche con un capitolato tecnico), oppure se tale campione indica solo le caratteristiche essenziali del bene venduto e quindi ne sono ammesse parziali difformità. Ciò è determinante per determinare l’applicabilità del comma 1 o del comma 2 dell’art. 1522 C.C. 2

Esempio in caso di perfetta conformità

“I PRODOTTI devono essere rigorosamente conformi al campione contrassegnato dalle Parti, (oppure: alle caratteristiche indicate nel capitolato qui allegato) ai sensi art. 1522 C.C., comma 1. Qualsiasi difformità costituisce difetto sostanziale dei PRODOTTI e dà diritto al compratore di risolvere il contratto, ai sensi art. 1522, comma 1 C.C.”

Esempio in caso di campione solo indicativo

“I PRODOTTI devono essere di massima conformi al campione fornito dal venditore, ai sensi art. 1522 comma 2 C.C. Tuttavia, le Parti considerano essenziale qualsiasi difformità dal campione sui seguenti aspetti: ……”.

Esclusiva - Esempi di clausole

Per molte tipologie contrattuali, è utile opportuno chiarire se è prevista o meno un’esclusiva, tenendo presente che – se nulla è contrattualmente previsto – di massima l’esclusiva non si applica. (Vedasi ad esempio per l’esclusiva nel contratto di somministrazione gli artt. 1567 e 1568 C.C 3).

Esempio

“Il presente Contratto non prevede alcun obbligo di esclusiva per nessuna delle due PARTI.”

oppure

“Per tutta la durata del presente Contratto, ZK non potrà svolgere, nè direttamente od indirettamente, attività relative a prodotti che siano concorrenti coi PRODOTTI. Per prodotti concorrenti si intendono in particolare i prodotti ...... La violazione del presente accordo di esclusiva comporterà per XY il diritto a risolvere il presente Contratto con effetto immediato. (eventuale) Tale violazione darà inoltre automaticamente diritto ad una penale di euro .......

(…...).”

Modalità e termini di effettuazione - Esempi di clausole

Anche le modalità e i termini di effettuazione del contratto vanno sempre chiariti nel dettaglio, per evitare successive contestazioni e problemi interpretativi.

Ricordate che anche le modalità di trasporto, i termini di consegna ecc. hanno spesso un notevole impatto sui reali costi economici della prestazione contrattuale.

Si pensi, ad esempio, ai costi di trasporto: se non diversamente stabilito nel contratto, la società committente del trasporto (cioè, di solito, quella che lo paga) si assume, insieme al vettore, tutti i rischi in caso di furti o danneggiamenti in fase di trasporto.

Esempio (consegna franco stabilimento dell’acquirente)

“I PRODOTTI oggetto del presente Contratto saranno consegnati entro …... giorni dalla data di accettazione dell'ordine.

Le consegne avverranno presso lo stabilimento di ...... e saranno effettuate per mezzo di vettore o spedizioniere, scelto e incaricato dal VENDITORE, con effetto liberatorio dalla consegna. Le consegne si intendono perfezionate con il recapito, (o, se previsto nel contratto, con l’installazione) nello stabilimento di del COMPRATORE.

I PRODOTTI verranno ricevuti se consegnati in giorni lavorativi, sabato ------

(compreso/escluso) durante i seguenti orari lavorativi: ------

Il costo del trasporto sarà a carico del -- .”

oppure (consegna franco fabbrica)

“La consegna si intende perfezionata con la messa a disposizione della merce presso il Vostro magazzino di e verrà di conseguenza trasportata con vettore da noi scelto a nostra cura,

rischio e spese.

Voi ci darete informazione della disponibilità della merce presso il Vostro magazzino con fax indirizzato al n. ------ ,all’attenzione del sig. --.

Sarà nostra cura ed onere ritirare la merce entro giorni ------ dalla data di ricevimento di tale fax.”

Anche per le date ed i termini di effettuazione (ad esempio: “la fornitura deve essere effettuata entro ------ giorni dal ricevimento dell’ordine”) è sempre opportuno precisare se il termine è indicativo od essenziale: è ovvio che il termine sarà indicato come essenziale solo se il suo rispetto è particolarmente importante per una delle due parti.

Esempio

“Il termine di cui al precedente punto ..... è da considerarsi essenziale, data la sua estrema importanza per lo svolgimento dell’attività produttiva di XY. Ogni ritardo darà diritto a risoluzione per inadempimento e al risarcimento dei danni.”

oppure

I termini di consegna sono di norma indicativi, con una possibile tolleranza di giorni ......

Tuttavia, qualora nell’ordine venisse indicato che il termine di consegna è da considerarsi essenziale, il VENDITORE sarà tenuto a rispondere per eventuali danni diretti o indiretti dovuti a ritardi nella consegna.”

oppure

“Il termine di consegna di cui al precedente punto è da considerarsi indicativo e si intende

con una tolleranza di ------ giorni a partire dalla data indicata. Trascorso inutilmente tale termine di tolleranza, l’ordine deve considerarsi annullato, salvo diversa indicazione scritta da parte nostra.”

Gli Incoterms della C.C.I.

Gli International Commercial Terms sono termini entrati ormai nella normale nomenclatura commerciale e quindi usati spesso anche nei contratti italiani (es. CIF, FOB, ecc.).

Essi dettano regole chiare circa vari aspetti contrattuali sulla ripartizione dei costi di trasporto, dei rischi e degli oneri relativi alla consegna dei prodotti nei rapporti commerciali internazionali.

Per la loro chiara identificazione ai fini contrattuali, però, occorre indicare espressamente nel testo che si tratta di termini INCOTERMS, facendo possibilmente riferimento anche alla data della relativa edizione.

1 Art. 1475 C.C. – Spese della vendita

“Le spese del contratto di vendita e le altre accessorie (1510) sono a carico del compratore, se non è stato pattuito diversamente (1196, 1539, 554).”

2 Art. 1522 C.C. – Xxxxxxx su campione e su tipo di campione

“Se la vendita è fatta su campione, s'intende che questo deve servire come esclusivo paragone per la qualità della merce, e in tal caso qualsiasi difformità attribuisce al compratore il diritto alla risoluzione del contratto (1453). Qualora, però, dalla convenzione o dagli usi risulti che il campione deve servire unicamente a indicare in modo approssimativo la qualità, si può domandare la risoluzione soltanto se la difformità dal campione sia notevole (1455). In ogni caso l'azione è soggetta alla decadenza e alla prescrizione stabilite dall'Art. 1495 (att. 172).”

3 Art. 1567 C.C. – Esclusiva a favore del somministrante

“Se nel contratto è pattuita la clausola di esclusiva a favore del somministrante, l'altra parte non può ricevere da terzi prestazioni della stessa natura, né, salvo patto contrario, può provvedere con mezzi propri alla produzione delle cose che formano oggetto del contratto.”

Art. 1568 C.C. – Esclusiva a favore dell'avente diritto alla somministrazione

“Se la clausola di esclusiva è pattuita a favore dell'avente diritto alla somministrazione, il somministrante non può compiere nella zona per cui l'esclusiva è concessa e per la durata del contratto, né direttamente né indirettamente, prestazioni della stessa natura di quelle che formano oggetto del contratto. L'avente diritto alla somministrazione, che assume l'obbligo di promuovere, nella zona assegnatagli, la vendita delle cose di cui ha l'esclusiva, risponde dei danni (1223) in caso di inadempimento a tale obbligo, anche se ha eseguito il contratto rispetto al quantitativo minimo che sia stato fissato.”

8. Prezzi, termini e modalità di pagamento

Prezzi o corrispettivi - Esempi di clausole

È ovvia l’importanza di stabilire i prezzi di beni o di corrispettivi di servizi nel modo più chiaro possibile, precisando cosa comprendono esattamente, cosa è da considerarsi escluso e, in tal caso, quali saranno i prezzi applicabili.

Se non diversamente pattuito, è sempre opportuno indicare che il corrispettivo totale stabilito è “globale ed omnicomprensivo”.

Va inoltre sempre ben precisato se è al lordo o al netto di IVA e di eventuali altre imposte applicabili. Si suggerisce di stabilire i corrispettivi netti: in caso contrario, sarà necessario prevedere un articolo ad hoc, in caso l’aliquota IVA o le altre imposte applicabili subiscano delle modifiche.

Esempio

a. “Quale compenso globale ed omnicomprensivo per tutte le prestazioni effettuate in attuazione del presente Contratto, XY si impegna a pagare a ZK l'importo di Euro ……..

(. ) più IVA.

b. Il corrispettivo di cui al precedente punto 1 verrà corrisposto secondo le seguenti modalità: ........

c. Il corrispettivo di cui sopra è comprensivo di eventuali spese per viaggi e soggiorni di ZK o dei suoi dipendenti e collaboratori, necessari per l’attuazione del presente Contratto. (In alternativa: Eventuali spese per viaggi e soggiorni di ZK o dei suoi dipendenti e collaboratori, necessari per l’attuazione del presente Contratto, verranno rimborsati a parte, nella misura delle sole spese vive necessarie, previa presentazione di idonea documentazione fiscalmente valida).”

Se il contratto non riguarda una singola fornitura/prestazione, sarà opportuno chiarire se i prezzi resteranno fissi per tutta la durata contrattuale o, in caso contrario, con che modalità verranno modificati.

Esempio

“I corrispettivi qui di seguito indicati (o indicati nell’Allegato n. ) si intendono al netto di IVA,

(eventualmente aggiungere altre imposte applicabili) e restano fissi ed invariati per tutta la durata del presente Contratto. Eventualmente aggiungere: Essi saranno incrementati annualmente, a partire dal ------, del ------ %, che verrà applicato automaticamente a decorrere dal 1° gennaio di ogni successivo anno solare, per tutto il periodo di validità del Contratto.”

oppure

“I corrispettivi qui di seguito indicati (o indicati nell’Allegato n. ...) si intendono al netto di IVA (eventualmente aggiungere altre imposte applicabili) e restano fissi ed invariati fino al --.

Almeno ------ (------) giorni prima della scadenza di tale termine, le Parti si incontreranno per concordare i nuovi corrispettivi, sostitutivi di quelli sopra indicati. In caso di mancato accordo, il presente Contratto resterà automaticamente risolto, previo avviso da inviarsi da una PARTE all’altra PARTE con raccomandata A.R.”

Se è prevista la corresponsione del corrispettivo in più tranche, l’articolo contrattuale dovrà precisare esattamente e chiaramente sia l’entità (o in valore percentuale sul totale o in valore assoluto), sia le date di corresponsione delle singole tranche.

Se anche la prestazione avviene per fasi successive, è possibile ed anche opportuno collegare il pagamento di ogni tranche al raggiungimento di singole tappe.

Esempio

“Il corrispettivo totale di cui al precedente punto 1) Vi verrà da noi corrisposto nelle seguenti tranches, previa emissione da parte Vostra di relative fatture:

a. ----- %(----- per cento) entro ----- ( ) giorni dalla conferma d’ordine da parte Vostra;

b. ----- %(----- per cento) entro ----- ( ) giorni dal ricevimento della merce;

x. ----- %(----- xxx xxxxx) xxxxx 00 (xxxxxx) giorni dalla data di accettazione da parte nostra della merce, in conformità al successivo art. ”.

Se il contratto prevede il pagamento con royalties, sarà opportuno prevedere le modalità di controllo, che di solito vengono affidate (per evitare la diffusione di segreti commerciali) a società terze di revisione.

Esempio (pagamento con royalties)

“XY si impegna a corrispondere a ZK delle royalties, pari al % (…. per cento) del fatturato,

con periodicità (trimestrale, semestrale, ecc.) .

A tale scopo, XY fornirà a ZK, entro .... giorni della scadenza di ciascun ...., a decorrere dalla data di sottoscrizione del presente Contratto, dei rendiconti (trimestrali, semestrali, ecc.) con l'indicazione del fatturato realizzato, unitamente all'ammontare delle royalties maturate per lo stesso periodo.

ZK si riserva il diritto di far esaminare i documenti contabili di XY, a propria cura e spese, da una primaria società terza di revisione contabile, ai fini di controllare l’esattezza di tali rendiconti. XY accetta e garantisce fin d’ora a tale società terza il libero accesso ai propri uffici ed ai propri documenti amministrativi.”

Nel caso si preveda la possibile fornitura integrativa di ulteriori beni o servizi, aggiuntivi o complementari rispetto a quelli elencati ed i cui prezzi non vengano preventivamente concordati, si consiglia di stabilire le future modalità di determinazione dei prezzi di tali forniture integrative.

Esempio

“Per forniture non comprese fra quelle sopra indicate, di cui le Parti concordino per iscritto, di volta in volta, la fornitura, i relativi prezzi applicabili saranno espressamente indicati sia negli ordini, sia nelle relative accettazioni scritte.”

oppure

“Per forniture non comprese fra quelle sopra indicate, di cui le Parti concordino per iscritto, di volta in volta, la fornitura, i relativi prezzi applicabili saranno quelli previsti dal listino ”

Qualora il prezzo pattuito sia molto difforme dai prezzi correnti, o comunque se si temono contestazioni successive, si consiglia di aggiungere una clausola ad hoc, specificando i motivi per cui si è concordato tale prezzo.

Esempio

“Il VENDITORE conferma di aver attentamente valutato i contenuti dell’allegato A e le eventuali difficoltà tecniche connesse per la fabbricazione dei PRODOTTI e di ritenere il prezzo pattuito congruo e sufficientemente remunerativo, tenuto conto anche dell’entità particolarmente elevata dei quantitativi minimi di acquisto previsti dal presente Contratto”.

Nel caso di un contratto di appalto o di somministrazione di servizi, è obbligatorio indicare la percentuale del prezzo destinata alla copertura dei costi relativi alla sicurezza sul lavoro, in base al decreto leg. 9/4/2008, n. 81 (vedasi nota n. 2 al capitolo 17 “Obbligo di rispettare norme di legge e standard di qualità.”)

Esempio

“L’ APPALTATORE precisa, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26, comma 5, del decreto leg. 9/4/2008, n. 81, che il ..... % del corrispettivo globale indicato nel presente articolo è

destinato alla copertura dei costi relativi alla sicurezza del lavoro, connessi allo specifico svolgimento dei SERVIZI.”

Termini e modalità di pagamento - Interessi - Esempio di clausola

Si consiglia di stabilire i termini di pagamento, se non si desidera l’applicazione automatica del Decreto Legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 (“Attuazione della direttiva 2000/35/CE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali”). Tale Decreto ha stabilito infatti che in via generale, se il termine per il pagamento non è stabilito nel contratto, per le transazioni commerciali gli interessi decorrono automaticamente, senza che sia necessaria la costituzione in mora, dopo 30 giorni (fatta eccezione per i prodotti alimentari deteriorabili).1

È inoltre opportuno prevedere contrattualmente un tasso di interessi concordato, se non si desidera l’applicazione automatica del tasso fissato dal già citato Decreto Legislativo 231/2002, che - se le Parti non hanno contrattualmente stabilito un saggio diverso – stabilisce a favore del creditore il diritto ad un tasso di interesse particolarmente elevato. 2

Esempio

“I pagamenti verranno effettuati entro .... (.....) giorni data ricevimento fattura.

Ogni ritardo da parte del COMPRATORE che ecceda i termini sopra indicati darà luogo automaticamente al pagamento a favore del VENDITORE di interessi in misura pari al --------

( ) % all’anno.”

Nel caso di compravendita, si può mantenere riserva di proprietà sui beni con una clausola del seguente tenore:

Esempio

“La proprietà dei PRODOTTI si trasferirà al COMPRATORE solamente a pagamento totalmente eseguito, permanendo riserva di proprietà a favore del VENDITORE.”

I vincoli aggiuntivi per i contratti di subfornitura

Ricordo infine che – qualora si stia stipulando un contratto di subfornitura – la legge n.

182 del 18/6/1998 “Disciplina della subfornitura delle attività produttive” 3 prevede alcuni

vincoli non derogabili anche in materia di ordini, prezzi e pagamenti.

In particolare:

• non solo il contratto vero e proprio, ma anche i singoli ordini emanati in attuazione del contratto vanno sempre effettuati in forma scritta, anche per fax o per via telematica;

• devono essere specificati i requisiti specifici del bene o del servizio richiesti dal committente, mediante precise indicazioni che consentano l'individuazione delle caratteristiche costruttive e funzionali. In caso, si possono anche richiamare norme tecniche, allegandole in copia;

• devono essere specificati i termini e le modalità di consegna, di collaudo e di pagamento.

• il prezzo dei beni o servizi deve essere indicato in modo chiaro e preciso;

• si consiglia di prevedere contrattualmente adeguamenti di prezzo legati ad indici obiettivi esterni;

• si consiglia di prevedere contrattualmente anche il prezzo di modifiche e varianti. Infatti, per legge, se vengono apportate, nel corso dell'esecuzione del rapporto, su richiesta del committente, significative modifiche e varianti che comportino comunque incrementi dei

costi, il subfornitore avrà diritto ad un adeguamento del prezzo anche se non esplicitamente previsto dal contratto;

• devono essere fissati i termini di pagamento della subfornitura, che non possono eccedere i sessanta giorni dal momento della consegna del bene o della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione;

• devono essere precisati gli eventuali sconti in caso di pagamento anticipato rispetto alla consegna;

• gli interessi per ritardato pagamento non possono essere liberamente fissati dalle parti, ma sono quelli fissati dall’art. 3, comma 3, della legge, cui il subappaltatore ha diritto senza bisogno di costituzione in mora. Tale tasso di interesse – già piuttosto elevato – con patto contrattuale può essere aumentato ma non diminuito. Il subappaltatore ha inoltre diritto al rimborso degli ulteriori danni, se provati;

• il subappaltatore ha infine diritto ad una penale pari al 5 % dell'importo non pagatogli, se il ritardo nel pagamento eccede di trenta giorni il termine convenuto.

1 Decreto Legislativo 231/2002 - Art. 4. Decorrenza degli interessi moratori

“1. Gli interessi decorrono, automaticamente, dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento.

2. Salvo il disposto dei commi 3 e 4, se il termine per il pagamento non e' stabilito nel contratto, gli interessi decorrono, automaticamente, senza che sia necessaria la costituzione in mora, alla scadenza del seguente termine legale:

a) trenta giorni dalla data di ricevimento della fattura da parte del debitore o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente;

b) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi, quando non e' certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento;

c) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento e' anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi;

d) trenta giorni dalla data dell'accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai fini dell'accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva a tale data.

3. Per i contratti aventi ad oggetto la cessione di prodotti alimentari deteriorabili, il pagamento del corrispettivo deve essere effettuato entro il termine legale di sessanta giorni dalla consegna o dal ritiro dei prodotti medesimi e gli interessi decorrono automaticamente dal giorno successivo alla scadenza del termine. In questi casi il saggio degli interessi di cui all'articolo 5, comma 1, e' maggiorato di ulteriori due punti percentuali ed e' inderogabile.

4. Le parti, nella propria libertà contrattuale, possono stabilire un termine superiore rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti, presso il Ministero delle attività produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione,della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici.”

2 Decreto Legislativo 231/2002 - Art. 5

“Salvo diverso accordo tra le parti, il saggio degli interessi, ai fini del presente decreto, è determinato in misura pari al saggio d'interesse del principale strumento di rifinanziamento della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione, maggiorato di sette punti percentuali. Il saggio di riferimento in vigore il primo giorno lavorativo della Banca centrale europea del semestre in questione si applica per i successivi sei mesi. Il Ministero dell'economia e delle finanze da' notizia del saggio di cui al comma 1, al netto della maggiorazione ivi prevista, curandone la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana nel quinto giorno lavorativo di ciascun semestre solare.”

3 Legge 18 giugno 1998, n.192 , come modificata dall'art.11 comma 2 della Legge 5 marzo 2001, n. 57-

Disciplina della subfornitura nelle attività produttive articolo 2 – Commi 4 e 5

“4. Il prezzo dei beni o servizi oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile in modo chiaro e preciso, tale da non ingenerare incertezze nell'interpretazione dell'entità delle reciproche prestazioni e nell'esecuzione del contratto.

5. Nel contratto di subfornitura devono essere specificati:

a) i requisiti specifici del bene o del servizio richiesti dal committente, mediante precise indicazioni che consentano l'individuazione delle caratteristiche costruttive e funzionali, o anche attraverso il richiamo a norme tecniche che, quando non siano di uso comune per il subfornitore o non siano oggetto di norme di legge o regolamentari, debbono essere allegate in copia;

b) il prezzo pattuito;

c) i termini e le modalità di consegna, di collaudo e di pagamento.”

Art. 3 - Termini di pagamento

“1. Il contratto deve fissare i termini di pagamento della subfornitura, decorrenti dal momento della consegna del bene o dal momento della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione, e deve precisare, altresì, gli eventuali sconti in caso di pagamento anticipato rispetto alla consegna.

2. Il prezzo pattuito deve essere corrisposto in un termine che non può eccedere i sessanta giorni dal momento della consegna del bene o della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione. Tuttavia, può essere fissato un

diverso termine, non eccedente i novanta giorni, in accordi nazionali per settori e comparti specifici, sottoscritti presso il Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato da tutti i soggetti competenti per settore presenti nel Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro in rappresentanza dei subfornitori e dei committenti. Può altresì essere fissato un diverso termine, in ogni caso non eccedente i novanta giorni, in accordi riferiti al territorio di competenza della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura presso la quale detti accordi sono sottoscritti dalle rappresentanze locali dei medesimi soggetti di cui al secondo periodo. Gli accordi di cui al presente comma devono contenere anche apposite clausole per garantire e migliorare i processi di innovazione tecnologica, di formazione professionale e di integrazione produttiva.

3. In caso di mancato rispetto del termine di pagamento il committente deve al subfornitore, senza bisogno di costituzione in mora, interessi corrispondenti al tasso ufficiale di sconto maggiorato di cinque punti percentuali, salva la pattuizione tra le parti di interessi moratori in misura superiore e salva la prova del danno ulteriore. Ove il ritardo nel pagamento ecceda i trenta giorni dal termine convenuto, il committente incorre, inoltre, in una penale pari al 5 per cento dell'importo in relazione al quale non ha rispettato i termini.

4. In ogni caso la mancata corresponsione del prezzo entro i termini pattuiti costituirà titolo per l'ottenimento di ingiunzione di pagamento provvisoriamente esecutiva ai sensi degli articoli 633 e seguenti del codice di procedura civile.

5. Ove vengano apportate, nel corso dell'esecuzione del rapporto, su richiesta del committente, significative modifiche e varianti che comportino comunque incrementi dei costi, il subfornitore avrà diritto ad un adeguamento del prezzo anche se non esplicitamente previsto dal contratto.”

9.Garanzia: esistenza, durata e limiti

Compravendita: opportunità di inserimento di una clausola sulla garanzia

In caso di compravendita, il codice civile contiene varie norme sulla garanzia da vizi del prodotto. Le norme in materia sono in gran parte derogabili e quindi i contraenti possono liberamente disciplinare la materia. Ove nulla dispongano le parti, si applica il codice civile.

Tra le due ipotesi previste dall'art. 1490 C.C 1 (= vizi che rendono il bene inidoneo all'uso a cui è destinato o vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore) vi è una netta distinzione. La prima ipotesi (= inidoneità all’uso) si riferisce a difetti strutturali (es. un motore costruito male che non riesce a funzionare). La seconda ipotesi (= diminuzione apprezzabile del valore) comprende quelle deficienze che rendono la cosa soltanto meno idonea all'uso cui è destinata (es. scarpe di un colore totalmente diverso da quello richiesto).

La garanzia è esclusa ex lege se:

• i vizi non sono occulti, cioè se, al momento della conclusione del contratto, il compratore conosceva i vizi, o se essi erano comunque facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi;

• i vizi non sono preesistenti alla vendita né possono derivare da cause preesistenti alla vendita (vedasi art. 1491 C.C 2 ).

In caso di vizi dei beni venduti il codice civile prevede la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo (vedasi art. 1492 C.C. 3). La sostituzione o la riparazione non sono previste, ma possono, eventualmente, formare oggetto di una garanzia espressamente prestata dal venditore.

In base agli artt. 1487 e 1488 C.C. 4, è ammessa, in tema di vizi di beni venduti, una esclusione convenzionale della garanzia, oppure una modifica dei suoi effetti, sia in aumento che in diminuzione. Tuttavia, tale esclusione non è ammessa quando il venditore abbia in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa (art. 1490 C.C., comma II 1).

È una buona prassi inserire sempre nel contratto una clausola che chiarisca le garanzie ed i loro limiti. In ogni caso, si suggerisce la doppia sottoscrizione della clausola di esclusione convenzionale della garanzia (vedasi capitolo 25: “L’importanza della doppia firma per alcune clausole”)

Esempi di clausole

Esempio

“I beni oggetto del presente Contratto sono garantiti per anni ------ a partire dalla data di consegna, purché utilizzati correttamente ed in conformità alle istruzioni fornite dal venditore, (eventualmente aggiungere) con le seguenti eccezioni --.”

oppure

“La garanzia per i beni oggetto del presente Contratto è limitata a ….(es. parti elettriche)”

Tale garanzia ha la validità di …… mesi, a partire dalla data di fatturazione, purché utilizzati correttamente ed in conformità alle istruzioni fornite dal venditore.”

oppure

“I beni oggetto del presente Contratto sono venduti nello stato di fatto, che il venditore dichiara di aver verificato di suo gradimento, e non sono soggetti ad alcuna garanzia da parte del venditore”.

La garanzia nel caso specifico di vendita di beni destinati al consumatore finale

Come noto, il Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206 - Codice del consumo - prevede per legge una garanzia di 2 anni a favore del consumatore per i beni mobili da esso acquistati. Sono nulli i patti contrari a danno del consumatore. Xxxxxxx invece eventuali garanzie maggiori fornite dal produttore o dal venditore.

Il consumatore deve sempre e comunque rivolgersi al venditore, poiché è l’unico soggetto con il quale ha instaurato un rapporto di compravendita.

Ma il venditore – che in base alla garanzia legale abbia dovuto rimborsare il consumatore, oppure sostituirgli o riparargli il bene venduto – ha diritto o no di rivalersi verso i precedenti venditori o verso il produttore?

La risposta è affermativa, solo se non è stato diversamente pattuito nel contratto.

In tal caso infatti, in base all’art. 131, il venditore finale ha diritto ad effettuare azione di regresso per difetti a lui non imputabili. Pertanto, in caso di difetto di conformità imputabile ad un’azione o ad un’omissione del produttore, di un precedente venditore della medesima catena contrattuale distributiva o di qualsiasi altro intermediario, il venditore avrà il diritto di agire in rivalsa contro il responsabile entro un anno, a decorrere dal momento in cui il venditore stesso ha soddisfatto le richieste del consumatore.

Il diritto di regresso riguarda solo le spese sostenute verso il consumatore e non contempla quindi gli ulteriori eventuali danni del venditore.

Tale diritto di regresso può essere eliminato da patto contrario o da rinuncia del venditore, che - per ovvi motivi probatori - è opportuno risulti da atto scritto.

Si consiglia di stipulare comunque una clausola “equa” fra le parti, soprattutto se appare verosimile che i prodotti presentavano un difetto di fabbricazione.

Anche in questo caso, la relativa clausola deve avere doppia sottoscrizione.

Esempio di clausola

“Nel caso il venditore debba in qualsiasi modo indennizzare l’acquirente, ai sensi dell’ art. 130 del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, per difetti di conformità relativi ai beni forniti dal produttore ed oggetto del presente contratto, il venditore rinuncia fin d’ora a qualsiasi azione di regresso nei confronti del produttore (o del/dei precedenti responsabili della catena distributiva) in conformità all’art. 131.

Il produttore si impegna a ritirare a propria cura e spese il lotto di prodotti venduti col presente contratto, sostituendoli con altro lotto di identica o superiore qualità, qualora il venditore debba indennizzare il/gli acquirente/i per più di ---(es. 2) prodotti non conformi appartenenti a tale lotto.

Nessun altro indennizzo o risarcimento danni di alcun tipo sarà dovuto dal produttore al venditore.”

La garanzia in materia di appalto

L’obbligazione principale dell'appaltatore è la realizzazione del servizio o dell’opera, in modo da consegnarla al committente priva di vizi e difformità rispetto al progetto (vedasi art. 1667 C.C. 5). Qualora l’opera sia stata accettata dall’appaltante in sede di consegna, la garanzia è limitata ai soli vizi “occulti” (cioè non immediatamente riconoscibili) o dolosamente taciuti dall’appaltatore.

Pertanto la garanzia – prevista per legge in almeno 10 anni per i beni immobili 6 - opererà usualmente a partire dalla data di consegna per i vizi occulti. È quindi d’uso stabilire contrattualmente termini e modalità di un collaudo, che permetta di:

• stabilire una data certa di consegna, coincidente col collaudo (effettuato congiuntamente da committente e appaltatore);

• ridurre i rischi di vizi occulti.

Le modalità di collaudo devono per legge essere specificate nel contratto di subfornitura (vedi nota n. 3 in calce al capitolo precedente).

Qualora l’imprenditore fornisca un’opera o dei servizi non privi di vizi o difformi rispetto al progetto, il committente può scegliere tra:

• l'eliminazione dei vizi a cura e a spese dell'appaltatore; oppure

• la riduzione del prezzo pattuito; oppure

• la risoluzione del contratto, se il vizio o la difformità sono talmente gravi da rendere l’opera del tutto inadatta all'uso cui è destinata (secondo il contratto o secondo la sua intrinseca natura) (vedasi art. 1668 C.C. 7).

Esempio di clausola

“Le operazioni di collaudo saranno condotte dal COMMITTENTE, in contraddittorio con l’APPALTATORE, e dovranno essere effettuate entro ... (...) giorni dalla data di ultimazione dei lavori. Verrà redatto apposito verbale congiunto di tale collaudo.

La garanzia di ogni parte delle opere realizzate in base al presente appalto è concessa dall’ l’APPALTATORE per ... (...) anni dalla data del collaudo definitivo, anche in espressa deroga ai termini di cui all’art. 1667 X.X.”.

0 Xxx. 0000 X.X. - Xxxxxxxx per i vizi della cosa venduta

“Il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all'uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. Il patto con cui si esclude o si limita la garanzia non ha effetto, se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa (1229).”

2 Art. 1491 C.C. - Esclusione della garanzia

“Non è dovuta la garanzia (1490) se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa; parimenti non è dovuta, se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi.”

3 Art. 1492 C.C. - Effetti della garanzia

“Nei casi indicati dall'art. 1490 il compratore può domandare a sua scelta la risoluzione del contratto (1453 e seguenti) ovvero la riduzione del prezzo, salvo, che, per determinati vizi, gli usi escludano la risoluzione. La scelta è irrevocabile quando è fatta con la domanda giudiziale.

Se la cosa consegnata è perita in conseguenza dei vizi, il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto; se invece è perita per caso fortuito o per colpa del compratore, o se questi l'ha alienata o trasformata, egli non può domandare che la riduzione del prezzo.”

4 Art. 1487 C.C. - Modificazione o esclusione convenzionale della garanzia

“I contraenti possono aumentare o diminuire gli effetti della garanzia e possono altresì pattuire che il venditore non sia soggetto a garanzia alcuna. Quantunque sia pattuita l'esclusione della garanzia, il venditore è sempre tenuto per l'evizione derivante da un fatto suo proprio. E' nullo ogni patto contrario (1266).”

Art. 1488 C.C. - Effetti dell'esclusione della garanzia

“Quando è esclusa la garanzia, non si applicano le disposizioni degli artt. 1479 e 1480; se si verifica l'evizione, il compratore può pretendere dal venditore soltanto la restituzione del prezzo pagato e il rimborso delle spese. Il venditore è esente anche da quest'obbligo quando la vendita è stata convenuta a rischio e pericolo del compratore”

5 Art. 1667 X.X. xxxxx 1 - Difformità e vizi dell'opera

“L'appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi dell'opera (1668). La garanzia non è dovuta se il committente ha accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, in questo caso, non siano stati in mala fede taciuti dall'appaltatore.”

6 Art. 1669 C.C. - Rovina e difetti di cose immobili

“Quando si tratta di edifici o di altre cose immobili destinate per la loro natura a lunga durata, se, nel corso di dieci anni dal compimento, l'opera, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, rovina in tutto o in parte, ovvero presenta evidente pericolo di rovina o gravi difetti, l'appaltatore è responsabile nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, purché sia fatta la denunzia entro un anno dalla scoperta. Il diritto del committente si prescrive (2934) in un anno dalla denunzia.”

7 Art. 1668 C.C. - Contenuto della garanzia per difetto dell'opera

“Il committente può chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell'appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell'appaltatore (1223). Se però le difformità o i vizi dell'opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto (2226; att. 181).”

10. I termini per la denuncia dei vizi

In caso di compravendita (vedi artt. 1495, 1497 e 1511 C.C. 1), i vizi o la mancanza di qualità devono essere denunciati entro otto giorni dalla scoperta.

Se il venditore ha garantito per un tempo determinato il buon funzionamento della cosa venduta, la denuncia va effettuata entro trenta giorni dalla scoperta (vedi art. 1512 C.C. 2).

Tali termini sono però modificabili tramite accordi tra le parti. È sempre opportuno prevedere una clausola ad hoc:

• sia perchè i predetti termini di legge sono spesso troppo brevi per la verifica di alcuni beni industriali complessi; può quindi essere utile modificarli contrattualmente;

• sia d’altro lato, perchè la norma parla di “scoperta” del vizio, ma non impone al compratore alcun obbligo di verifica. Quindi – sopratutto per i vizi occulti - il rischio si protrae per un anno dopo la consegna, che è il termine di prescrizione dell’azione. Contrattualmente si può invece pattuire un termine massimo per la verifica.

La denuncia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l’esistenza del vizio.

Secondo la prevalente giurisprudenza, la denuncia può essere anche generica, salvo successive precisazioni.

Circa le modalità di accertamento dei vizi, in base all’art. 1513 C.C. 3, in caso di divergenza sui vizi, venditore e compratore possono chiedere la verifica nei modi stabiliti dall’art. 696 del codice di procedura civile.

Anche in questo caso, le parti sono libere di stabilire che, in caso di divergenza, l’accertamento avvenga secondo una predeterminata procedura contrattuale, eventualmente anche prevedendo che, in caso di contestazioni, la controversia sia demandata ad un arbitro e che la parte soccombente paghi le spese della procedura.

In caso di appalto (vedasi art. 1667 C.C. 4), i vizi devono essere denunciati entro sessanta giorni dalla scoperta e il rischio si protrae per due anni dalla consegna dell’opera, che è il termine di prescrizione dell’azione. Anche in questo caso, la norma parla di “scoperta” del vizio, ma non impone al compratore alcun obbligo di verifica: è peraltro d’uso ed opportuno prevedere contrattualmente tale verifica tramite collaudo. Il termine di sessanta giorni è derogabile.

Attenzione però al fatto che - se si tratta di un contratto di subfornitura 5 - tale termine di sessanta giorni è derogabile solo in diminuzione, ma non può essere aumentato.

Esempi di clausole

Esempio (compravendita)

“Il compratore ha l’obbligo di verificare i beni oggetto del presente contratto entro … giorni dal ricevimento degli stessi, procedendo ai necessari test di campionamento, anche di carattere distruttivo, al fine di riscontrarne gli eventuali vizi, anche occulti.

Il compratore dovrà comunicare al venditore, con raccomandata R.R. anticipata via fax, i vizi riscontrati, specificandone natura ed entità in modo dettagliato, entro … giorni dalla scoperta. Quanto sopra, in deroga ai termini previsti dall’art. 1495 C.C.”

oppure (compravendita)

“Eventuali contestazioni o reclami circa asseriti vizi dei PRODOTTI forniti dovranno essere inviati per iscritto dal COMPRATORE, con raccomandata R.R. anticipata via fax, entro il termine di decadenza di --- giorni dalla consegna della merce. Se nessun reclamo verrà inviato dal COMPRATORE entro tale termine perentorio, i PRODOTTI si considereranno automaticamente accettati.

Non appena ricevuto eventuale reclamo da parte del COMPRATORE, e comunque entro --- giorni dal ricevimento del reclamo stesso, sarà cura del VENDITORE incaricare una persona di propria fiducia di verificare i difetti dei PRODOTTI forniti, in contraddittorio con un incaricato del COMPRATORE. Di tale incontro congiunto verrà redatto verbale firmato dai due incaricati.

In caso il VENDITORE riconosca la fondatezza del reclamo, sarà facoltà del COMPRATORE o acquistare comunque i PRODOTTI ad un prezzo ridotto concordato col VENDITORE, o, a scelta del COMPRATORE, e comunque in ogni caso di mancato accordo su tale riduzione di prezzo, restituire i PRODOTTI con spese di trasporto a carico del VENDITORE. In tale secondo caso, il VENDITORE restituirà al COMPRATORE entro 30 (trenta) giorni gli importi già versatigli in pagamento della partita di PRODOTTI contestata.”

Esempio (appalto)

“L’APPALTANTE, in espressa deroga ai termini di cui all’art. 1667 C.C., dovrà denunciare i vizi dell’opera per iscritto entro ... (...) dal collaudo definitivo, con raccomandata R.R. anticipata via fax.

Se l’APPALTATORE non riconosce l’esistenza dei vizi, le PARTI nomineranno congiuntamente un perito terzo della verifica.

Le PARTI riconoscono fin d’ora come valida e definitiva la decisione arbitrale del terzo. Le spese della procedura arbitrale saranno interamente a carico della PARTE che è stata riconosciuta in difetto.”

1 Art. 1495 C.C. - Termini e condizioni per l'azione

“Il compratore decade dal diritto alla garanzia, se non denunzia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta (1511), salvo il diverso termine stabilito dalle parti o dalla legge. La denunzia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l'esistenza del vizio o l'ha occultato. L'azione si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna; ma il compratore, che sia convenuto per l'esecuzione del contratto, può sempre far valere la garanzia, purché il vizio della cosa sia stato denunziato entro otto giorni dalla scoperta e prima del decorso dell'anno dalla consegna (1522; att. 172).”

Art. 1497 C.C. - Mancanza di qualità

“Quando la cosa venduta non ha le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l'uso a cui è destinata, il compratore ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento (1453 e seguenti), purché il difetto di qualità ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi. Tuttavia il diritto di ottenere la risoluzione è soggetto alla decadenza e alla prescrizione stabilite dall'art. 1495 (att. 172).”

Art. 1511 C.C. - Denunzia nella vendita di cose da trasportare

“Nella vendita di cose da trasportare da un luogo a un altro, il termine (1495) per la denunzia dei vizi e dei difetti di qualità apparenti decorre dal giorno del ricevimento (att. 172).”

2 Art. 1512 C.C. - Garanzia di buon funzionamento

“Se il venditore ha garantito per un tempo determinato il buon funzionamento della cosa venduta, il compratore, salvo patto contrario, deve denunziare al venditore il difetto di funzionamento entro trenta giorni dalla scoperta, sotto pena di decadenza (2964 e seguenti). L'azione si prescrive in sei mesi dalla scoperta. Il giudice, secondo le circostanze, può assegnare al venditore un termine per sostituire o riparare la cosa in modo da assicurarne il buon funzionamento, salvo il risarcimento dei danni (1223 e seguenti). Sono salvi gli usi i quali stabiliscono che la garanzia di buon funzionamento è dovuta anche in mancanza di patto espresso (att. 174).”

3 Art. 1513 C.C. - Accertamento dei difetti

“In caso di divergenza sulla qualità o condizione della cosa, il venditore o il compratore possono chiederne la verifica nei modi stabiliti dall'art. 696, Cod. Proc. Civ. Il giudice, su istanza (Cod. Proc. Civ. 125) della parte interessata, può ordinare il deposito (att. 77) o il sequestro della cosa stessa, nonché la vendita per conto di chi spetta, determinandone le condizioni. La parte che non ha chiesto la verifica della cosa, deve, in caso di contestazione, provarne rigorosamente l'identità e lo stato.”

4 Art. 1667 X.X. xxxxx 2 e 3 - Difformità e vizi dell'opera

“Il committente deve, a pena di decadenza (2964), denunziare all'appaltatore le difformità o i vizi entro sessanta giorni dalla scoperta. La denunzia non è necessaria se l'appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o se li ha occultati. L'azione contro l'appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell'opera. Il committente convenuto per il pagamento può sempre far valere la garanzia, purché le difformità o i vizi siano stati denunziati entro sessanta giorni dalla scoperta e prima che siano decorsi i due anni dalla consegna (att. 181).”

5 Art. 5 comma 4 della Legge n. 182 del 18/6/1998 - Responsabilità del subfornitore

“4. Eventuali contestazioni in merito all'esecuzione della subfornitura debbono essere sollevate dal committente entro i termini stabiliti nel contratto che non potranno tuttavia derogare ai più generali termini di legge.”

11. Gli impegni di segretezza - La tutela della proprietà intellettuale ed industriale

L’individuazione delle informazioni segrete

Le norme italiane a tutela del segreto industriale (= know-how) consistono in disposizioni di varia natura.

In primo luogo, vengono sanzionati penalmente i comportamenti lesivi del segreto professionale e del segreto industriale (artt. 621, 622 e 623 C. P.). 1

In secondo luogo, un obbligo di segretezza è previsto, ai sensi dell'art. 2105 C.C.,2 nei confronti del dipendente, per la durata del rapporto di lavoro, prorogabile con un patto di non concorrenza (a titolo oneroso).

Infine, a seguito dell'Accordo sugli aspetti dei diritti di proprietà intellettuale attinenti al commercio del 1995 (TRIPs), che ha determinato l'introduzione nella ex legge italiana sui brevetti, ora Codice della Proprietà industriale, degli articoli 98 e 99 3, la tutela del segreto è stata esplicitamente inserita nella tematica della concorrenza sleale.

L’art. 98 definisce esattamente quali sono le informazioni aziendali, tecnico-industriali e commerciali che rientrano nel know-how.

In particolare, esse devono:

• essere segrete;

• avere valore economico in quanto segrete;

• essere sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.

Quindi, trasferire tali informazioni ad un altro – anche in vista della stipulazione di un contratto bilaterale o in attuazione di esso – rende tali informazioni non più segrete e quindi le priva anche, nei confronti di chiunque, della tutela extra-contrattuale prevista dalle norme per il know-how, a meno che non venga preventivamente stipulato un accordo o una clausola di segretezza.

L’accordo di segretezza

La stipula di una clausola di segretezza è quindi particolarmente importante, ogni volta che – per permettere all’altro contraente di adempiere al contratto - gli vengono fornite informazioni di carattere riservato, siano esse tecniche o commerciali.

A volte, tali informazioni vengono fornite anche prima della firma di un contratto, per permettere all’altro contraente di valutare il proprio interesse e la propria capacità tecnica a stipulare il contratto stesso: in tal caso, è indispensabile la firma preventiva di un accordo di segretezza ad hoc. Il successivo contratto dovrà richiamare o ribadire la validità del precedente accordo di segretezza.

La stipula di accordi di segretezza è consigliabile anche nel caso di trasferimento di tecnologie brevettate: accade spesso, infatti, che le comunicazioni tra i contraenti nella fase negoziale riguardino informazioni riservate, non contenute nei documenti brevettuali. Inoltre, anche

questi stessi documenti rimangono segreti fino al momento della pubblicazione, che nel nostro paese avviene, di regola, dopo 18 mesi dalla data di deposito della domanda di brevetto.

È indispensabile definire bene le informazioni riservate, oggetto dell’accordo.

Con un patto di segretezza vanno vincolate anche eventuali terze parti, che comunque possano avere accesso alle informazioni riservate.

Ciò può essere fatto:

• facendo firmare anche a tali terze parti l’accordo di segretezza (soluzione meno comune, ma legalmente corretta);

• o inserendo nell’accordo un impegno in tal senso dell’altro contraente, vincolandolo a stipulare un analogo impegno di segretezza con eventuali terzi, da esso incaricati.

Circa la durata dell’obbligo di segretezza, è opportuno che esso sia convenuto non solo per il periodo di durata del contratto, ma anche per un certo periodo successivo alla sua cessazione.

E' dubbia la validità di accordi che impongano sine die un obbligo di segretezza; pertanto, dovrebbe essere previsto un limite temporale accettabile.

Tale limite temporale va correttamente commisurato al periodo in cui, presumibilmente, le informazioni continueranno a rientrare nella definizione di know-how: in particolare, fino a quando avranno valore economico in quanto segrete. Ad esempio, informazioni prettamente commerciali difficilmente andranno mantenute segrete per più di 3-4 anni; informazioni legate ad un brevetto normalmente andranno mantenute segrete fino alla scadenza del brevetto.

L’importante è definire bene quali sono le informazioni oggetto di segretezza, perchè, in caso di contenzioso, spesso una delle maggiori difficoltà di prova consiste nello stabilire quali delle informazioni sono state effettivamente fornite e quali erano segrete.

Se le informazioni riservate da trasmettere sono numerose e non preventivamente ben individuabili, suggerisco di inserire una definizione ad hoc nel contratto, redatta con le modalità indicate al capitolo 6.

Ai fini della definizione, valutate bene preventivamente se le informazioni oggetto di segretezza:

1. verranno fornite solo per iscritto;

2. potrebbero venire fornite anche verbalmente, in occasione di incontri, riunioni e simili, telefonicamente o per e-mail (ricordo che l’e-mail ha valore verbale, sotto il profilo probatorio);

3. potrebbero essere apprese anche indirettamente dall’altro contraente, ad esempio in occasione di visite presso il vostro stabilimento.

Nei casi 2) e 3), io suggerisco una clausola, che prevede di confermare per iscritto l’elenco delle informazioni segrete trasmesse: comporta più oneri “burocratici” per il titolare delle informazioni segrete, ma è il modo migliore per garantirne l’identificazione.

A volte, le parti, od almeno una di esse, hanno interesse a mantenere riservati anche i contenuti del contratto o perfino l’esistenza del contratto stesso. (Ad esempio, una parte potrebbe anche non gradire che l’altro utilizzi a propri fini pubblicitari l’esistenza del contratto). Anche ciò può essere inserito in una clausola di segretezza.

Esempi di clausole

Esempio di definizione

”Il termine INFORMAZIONI RISERVATE, come utilizzato in questo accordo, comprende ......

(definire il più possibile il contenuto delle informazioni riservate), nonché tutte le informazioni fornite per iscritto con indicazione “confidenziale” o simili, e tutte le informazioni fornite verbalmente, per telefono, per e-mail, o comunque indirettamente apprese nel corso di visite ed incontri fra le PARTI, purché confermate per iscritto come confidenziali entro giorni.”.

Esempio di clausola bilaterale semplice (informazioni non preventivamente definite)

1. “Qualsiasi informazione riservata, qualificata per iscritto come tale, o, se comunicata verbalmente, per telefono o per e-mail, successivamente confermata per iscritto come tale, che sia comunicata dall'una PARTE all'altra in relazione o in attuazione del presente Contratto, dovrà essere e restare confidenziale e riservata in conformità di quanto previsto dal presente articolo per tutta la durata del presente Contratto e per un ulteriore periodo di anni --- ( ).

2. Le PARTI si impegnano ad imporre analoghi obblighi di segretezza a tutti i propri dipendenti e collaboratori, anche esterni.

3. Le PARTI si impegnano a non riprodurre, utilizzare in proprio o tramite terzi, o comunque sfruttare informazioni riservate, logo,marchi o brevetti dell'altra PARTE, fatta eccezione per quanto espressamente e preventivamente concordato per iscritto tra le PARTI.

4. La presente clausola di riservatezza non si applicherà a:

i. qualsiasi informazione che é o diverrà di pubblico dominio senza responsabilità dell’altra PARTE;

ii. qualsiasi informazione resa pubblica dietro consenso scritto dell’altra PARTE;

iii. qualsiasi informazione legittimamente messa a disposizione ad una Parte da terzi, che l’abbiano ricevuta senza violare alcun patto di riservatezza.”

Esempio di clausola unilaterale più complessa, definendo preventivamente le informazioni oggetto di riservatezza

1. “XY si obbliga a mantenere la più stretta segretezza, per tutta la durata del presente Contratto e per un successivo periodo di :..... (.......) anni, sulle INFORMAZIONI CONFIDENZIALI, nonché a non utilizzarle se non per gli scopi del presente Contratto.

2. Tali INFORMAZIONI RISERVATE vengono rivelate al solo scopo di permettere ad XY di .......

Nessuna parte del contenuto di questo accordo, ovvero nessuna rivelazione fatta in base ad esso, potrà essere interpretata come una concessione ad XY di una licenza o di altro diritto relativo al materiale rivelato.

3. XY comunque non utilizzerà, senza il consenso scritto di ZK, alcuna INFORMAZIONE RISERVATA salvo che per il succitato scopo, ovvero non divulgherà dette INFORMAZIONI RISERVATE a qualsiasi terza persona, ditta o ente, con la sola eccezione delle persone o società incaricate da XY ai fini di coadiuvarlo nel raggiungimento del succitato scopo, persone o società i cui nominativi verranno da XY comunicati a ZK.

4. XY garantisce che prenderà ogni opportuno provvedimento al fine di assicurare la massima segretezza alle INFORMAZIONI CONFIDENZIALI e che imporrà analoghi obblighi di segretezza a tutti i propri dipendenti, collaboratori, o altri, che avranno necessariamente accesso a, ovvero otterranno rivelazioni in tutto o in parte di, dette INFORMAZIONI RISERVATE.

5. Non saranno da considerarsi confidenziali le informazioni che:

a. XY potrà dimostrare che erano già in suo possesso e/o da essa conosciute alla data della loro ricezione;

b. siano o divengano in seguito di pubblico dominio senza responsabilità di XY;

c. vengano comunicate a XY su base non confidenziale da un terzo, che aveva il diritto di rivelare liberamente dette informazioni.”

Esempio di clausola di segretezza sul contratto

“Il presente Contratto ed i suoi allegati hanno un carattere riservato. Di conseguenza, le PARTI si impegnano a non divulgare a terzi l’esistenza del presente Contratto, i termini e le condizioni in esso contenuti e/o le singole modalità di attuazione di esso, fatta eccezione per il caso in cui tale divulgazione sia imposta dalla legge o sia autorizzata per iscritto dall'altra PARTE.”

Concessione di diritti sulla proprietà intellettuale di uno dei contraenti

I diritti di proprietà intellettuale sono per legge trasferibili a terzi, a titolo oneroso o gratuito. La tutela ha carattere territoriale (ad esempio, un brevetto italiano concede al titolare diritti di esclusiva solo per l’Italia).

Essi sono anche concedibili in licenza, che può essere esclusiva, semiesclusiva o non esclusiva, e può essere limitata ad uno specifico territorio, anche di ampiezza inferiore rispetto a quello per cui il licenziante possiede i relativi diritti.

Il contratto di licenza comunemente noto è quello che concede ad un altro i diritti di sfruttamento in proprio – di solito a fronte di royalties - di uno o più dei seguenti diritti di proprietà industriale:

• brevetti;

• marchi;

• know-how.

Le variabili contrattuali possibili per un contratto di licenza sono tantissime e non è qui possibile approfondirle tutte.

Ricordo che rientrano in questa ipotesi anche i casi in cui la licenza è solamente accessoria allo scopo principale del contratto ed è concessa solo per tale scopo principale (ad esempio: concedo licenza sul mio brevetto ad un terzista solo ed esclusivamente perchè produca per mio conto). In tal caso, ciò andrà ben definito contrattualmente, per evitare che il licenziatario ne faccia altri usi.

Raccomando in via generale di:

• definire bene quali sono i brevetti ed i marchi oggetto di licenza, precisando per ognuno tutte le registrazioni ottenute (con numero e data), tutte le domande presentate ed in attesa di registrazione (con numero e data), tutti gli eventuali rinnovi. Precisare data iniziale e territorio di commercializzazione per i marchi di fatto. Anche in questo caso, suggerisco di inserire una definizione ad hoc nel contratto, redatta con le modalità indicate al capitolo 6;

• definire bene i contenuti del know-how, magari allegando al contratto un documento che ne illustra i contenuti,

• chiarire sempre se la licenza è esclusiva, semiesclusiva o non esclusiva;

• chiarire sempre l’ambito del territorio, per cui viene concessa la licenza. Anche in questo caso, suggerisco di inserire una definizione ad hoc nel contratto, redatta con le modalità indicate al capitolo 6;

• chiarire se la licenza è a titolo gratuito od oneroso;

• chiarire bene lo scopo della licenza;

• prevedere garanzie del licenziante sulla validità dell’oggetto della licenza;

• prevedere le modalità di uso corretto della licenza da parte del licenziatario (ad esempio, evitare un uso improprio dei marchi);

• prevedere l’obbligo di cessare l’uso, restituire ogni documento ecc. al termine del contratto.

Se siete il licenziatario, vi consiglio infine di far controllare la validità di brevetti e marchi da uno dei tanti mandatari specializzati, onde evitare brutte sorprese (eventuali rivendicazioni di terzi potrebbero coinvolgere anche voi).

Esempio di clausola

Obblighi del licenziante

1. “Il LICENZIANTE garantisce al LICENZIATARIO di avere la piena facoltà di concedere la licenza sul BREVETTO, sul MARCHIO e sul KNOW HOW, non esistendo accordi con terzi che possano pregiudicare o limitare tale diritto, e conferma che l’esercizio delle licenze conferite con il presente accordo non è in contrasto con diritti di proprietà industriale di terzi.

2. Il LICENZIANTE si impegna al mantenimento del BREVETTO e del MARCHIO nel TERRITORIO per tutta la durata del presente Contratto. I relativi oneri sono a carico del LICENZIANTE.”

Obblighi del licenziatario

1. “Il LICENZIATARIO si impegna ad usare il BREVETTO, il MARCHIO ed il KNOW HOW solo al fine di , con espressa esclusione di ogni altra forma di utilizzo.

2. In qualsiasi caso di cessazione del presente Contratto, il LICENZIATARIO s'impegna a cessare immediatamente l'utilizzo, in qualsiasi forma, del BREVETTO, del MARCHIO e del KNOW HOW ed a riconsegnare al LICENZIANTE tutti i documenti ed ogni altro materiale ad essi connessi.

3. Qualora il LICENZIATARIO dovesse intraprendere una qualsivoglia azione volta a compromettere la segretezza del KNOW-HOW, o a contestare o compromettere la validità del BREVETTO e del MARCHIO, il LICENZIANTE, fatto salvo ogni ulteriore rimedio ed azione spettantegli sulla base di quanto disposto dalla legge applicabile, avrà diritto di risolvere anticipatamente il presente Contratto, in accordo con quanto previsto dal successivo articolo .....

4. Il LICENZIATARIO provvederà ad informare immediatamente il LICENZIANTE di qualsivoglia indebita utilizzazione del KNOW-HOW o di qualsivoglia violazione del BREVETTO e del MARCHIO, che dovesse accertare nel TERRITORIO.

5. Il LICENZIATARIO provvederà a fornire ogni ragionevole supporto, che dovesse essergli richiesto dal LICENZIANTE, nel corso di qualsivoglia azione da questi intentata nel TERRITORIO contro terze parti che utilizzino indebitamente il BREVETTO, il MARCHIO o il KNOW HOW.”

Clausola specifica per prodotti venduti con marchio dell’altro contraente

1. “Il VENDITORE garantisce che tutti i PRODOTTI da lui venduti e contrassegnati col MARCHIO non costituiscono violazione di diritti di terzi.

2. Il COMPRATORE si impegna ad utilizzare il MARCHIO o ad associare il logo ed il MARCHIO del VENDITORE ai propri, esclusivamente ai seguenti termini e condizioni ...........

3. Le PARTI si danno espressamente atto che ogni e qualsiasi diritto di proprietà intellettuale derivante o relativo al logo ed al MARCHIO del VENDITORE resterà di esclusiva proprietà del COMPRATORE.

4. In particolare, e senza limitare quanto precede, l'apposizione del logo e del MARCHIO del VENDITORE sui PRODOTTI non attribuisce al COMPRATORE alcun diritto o pretesa sugli stessi ed egli non potrà in alcun modo farne uso per scopi diversi da quanto espressamente previsto nel presente Contratto.

5. Il COMPRATORE svolgerà la propria attività in modo da non svilire, degradare o volgarizzare in alcun modo il MARCHIO ed il buon nome del VENDITORE. In particolare, il COMPRATORE non potrà in alcun modo associare il logo ed il MARCHIO del VENDITORE a dati e/o materiali osceno, diffamatorio, illegale o altrimenti lesivo, turbativo, o in violazione di diritti di terzi e/o leggi e regolamenti, nonché a prodotti di qualità inferiore alla qualità media dei PRODOTTI. Qualora ciò dovesse verificarsi, il COMPRATORE avrà diritto a risolvere immediatamente il presente Xxxxxxxxx ed a chiedere il risarcimento dei danni.

6. In qualsiasi caso di termine o risoluzione del presente Contratto, il COMPRATORE s'impegna a cessare immediatamente l'utilizzo, in qualsiasi forma, del logo e del MARCHIO.

7. Inoltre, il COMPRATORE si impegna a segnalare immediatamente al VENDITORE qualsiasi fatto o atto di terzi che possa costituire violazione reale o temuta dei diritti sul MARCHIO,

riferendo senza indugio su qualsiasi contestazione, reclamo o diffida in relazione all'uso del MARCHIO, come pure su qualsiasi contraffazione del MARCHIO perpetrata da terzi, di cui sia venuto a conoscenza adottando a proprie spese, previo accordo col VENDITORE, le necessarie misure intese alla tutela del MARCHIO.

8. Le PARTI si presteranno reciproca collaborazione in ogni iniziativa intesa alla protezione e difesa del MARCHIO, ferma restando la piena autonomia e discrezionalità del VENDITORE nell'adozione di ogni misura che riterrà opportuna ai fini di quanto sopra.”

I brevetti e le invenzioni trovate nell’attuazione del contratto

A volte, è prevedibile che dall’attuazione del contratto possano derivare risultati innovativi (brevettabili o non brevettabili). È un’ipotesi frequente nei contratti di ricerca, ma può verificarsi anche, ad esempio, a seguito dell’utilizzo di un brevetto o di un know-how da parte del licenziatario.

In tal caso, sarà opportuno precisare contrattualmente:

• a chi spetterà la proprietà dei risultati innovativi. Ricordate che la norma contiene dei vincoli non derogabili in caso di subfornitura 4;

• le modalità di compenso, in caso tali risultati innovativi divengano proprietà di colui che ha commissionato la ricerca o del licenziante.

Infatti, una volta scoperta dal partner contrattuale una nuova invenzione brevettabile – magari trovata partendo dal know-how riservato dell’altro contraente – sarà molto più difficile trovare un accordo economico a posteriori.

Ad esempio, i risultati brevettabili (o anche non brevettabili) potrebbero:

• rientrare nel corrispettivo contrattuale già pattuito. In tal caso, si potrà ad esempio precisare che “Eventuali invenzioni, brevettabili o meno, ed ogni eventuale altro diritto di proprietà industriale ed intellettuale derivanti dall’attività di ZK in attuazione del presente Contratto saranno a titolo originario di esclusiva proprietà e titolarità di XY. Il corrispettivo di cui all’articolo ... è già comprensivo di tali diritti di proprietà esclusiva.”

• divenire di esclusiva proprietà di XY ma venire compensati a parte, in misura prefissata o da stabilire (possibilmente prefissando almeno alcuni criteri);

• divenire di esclusiva proprietà di XY ma venire compensati con delle royalties;

• dar luogo a diritti diversi per XY, quali: diritto di cosfruttamento; diritto di dare licenza a terzi ecc.

In ogni caso, sarà sempre opportuno precisare che i compensi di cui sopra sono anche remunerativi di quanto dovuto ai collaboratori di ZK a titolo di eventuale equo premio ex art. 23 legge brevetti, se ed in quanto applicabile. Altrimenti, XY potrebbe trovarsi nell’ipotesi di dover remunerare a parte i collaboratori di ZK.

Ad esempio, si potrà prevedere quanto segue: ”ZK provvederà direttamente a corrispondere i compensi di loro spettanza a tutti i partecipanti alla ricerca, manlevando XY da ogni ulteriore pretesa di remunerazione da parte dei propri dipendenti o collaboratori, anche esterni.”

1 Art. 621 C.P. - Rivelazione del contenuto di documenti segreti

“Chiunque, essendo venuto abusivamente a cognizione del contenuto, che debba rimanere segreto, di altrui atti o documenti, pubblici o privati, non costituenti corrispondenza, lo rivela, senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio o altrui profitto, è punito, se dal fatto deriva nocumento, con la reclusione fino a tre anni o con la multa da lire duecentomila a due milioni. Agli effetti della disposizione di cui al primo comma è considerato documento anche qualunque supporto informatico contenente dati, informazioni o programmi. Il delitto è punibile a querela della persona offesa.”

Art. 622 C.P. - Rivelazione di segreto professionale

“Chiunque, avendo notizia, per ragione del proprio stato o ufficio, o della propria professione o arte, di un segreto, lo rivela, senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio o altrui profitto, è punito, se dal fatto può derivare nocumento, con la reclusione fino ad un anno o con la multa da lire sessantamila a un milione. Il delitto è punibile a querela della persona offesa.”

Art. 623 C.P. - Rivelazione di segreti scientifici o industriali

“Chiunque, venuto a cognizione per ragione del suo stato o ufficio, o della sua professione o arte, di notizie destinate a rimanere segrete, sopra scoperte o invenzioni scientifiche o applicazioni industriali, le rivela o le impiega a proprio o altrui profitto, è punito con la reclusione fino a due anni. Il delitto è punibile a querela della persona offesa.”

2 Art. 2105 - Obbligo di fedeltà

“Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.”

3 Art. 99 del Decreto Legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 - Tutela del know-how

“Salva la disciplina della concorrenza sleale, e' vietato rivelare a terzi oppure acquisire od utilizzare le informazioni e le esperienze aziendali di cui all'articolo 98.”

Art. 98 del Decreto Legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 - Oggetto della tutela

“1. Costituiscono oggetto di tutela le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni:

a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;

b) abbiano valore economico in quanto segrete;

c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete.

2. Costituiscono altresì oggetto di protezione i dati relativi a prove o altri dati segreti, la cui elaborazione comporti un considerevole impegno ed alla cui presentazione sia subordinata l'autorizzazione dell'immissione in commercio di prodotti chimici, farmaceutici o agricoli implicanti l'uso di nuove sostanze chimiche.”

4 Legge 18 giugno 1998, n. 192 - Disciplina della subfornitura nelle attività produttive articolo 6 comma 3

“ È nullo il patto con cui il subfornitore disponga, a favore del committente e senza congruo corrispettivo, di diritti di privativa industriale o intellettuale.”

Art. 7 - Proprietà del progetto

“1. Il committente conserva la proprietà industriale in ordine ai progetti e alle prescrizioni di carattere tecnico da lui comunicati al fornitore e sopporta i rischi ad essi relativi. Il fornitore è tenuto alla riservatezza e risponde della corretta esecuzione di quanto richiesto, sopportando i relativi rischi.”

12. Cedibilità o meno del contratto e subappalto

Cedibilità del contratto

Un contratto può essere ceduto ad un terzo, ma solo previo consenso dell’altro contraente (Vedasi artt. 1406 e 1407 C.C. 1).

Xxxxx che ha ceduto il contratto si libera di ogni obbligazione verso l’altro contraente, a meno che non sia stato diversamente pattuito ( Vedasi art. 1408 C.C. 2).

Non necessariamente il consenso dell’altro contraente deve essere dato per iscritto: per evitare futuri equivoci e problemi interpretativi è quindi sempre opportuno inserire una clausola ad hoc nel contratto.

Personalmente, suggerisco:

• se non si desidera la cessione, di prevedere un divieto generale ed assoluto;

• se si accetta in via di principio la cessione, di prevedere comunque il divieto, “salvo preventivo assenso scritto” dell’altro contraente, in modo da riservarsi almeno la facoltà di valutare l’affidabilità della società, cui il contratto potrebbe essere ceduto;

• in caso di cessione, prevedere la responsabilità in solido del cedente.

Cedibilità del credito

In base all’art. 1260 C.C. 3, una delle parti può cedere il proprio credito, derivante dal contratto, a terzi, se non è diversamente pattuito.

Ciò può creare problemi, in quanto spesso i rapporti contrattuali sono complessi. In particolare può accadere che:

• una parte non paghi perchè ritiene di dover eccepire sulla correttezza della prestazione dell’altra parte;

• una parte non paghi perchè ha a sua volta dei crediti, e quindi vuol compensare debiti e crediti.

Ma, in base all’art. 1248 comma 1 C.C. 4, il creditore non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente.

Suggerisco pertanto di escludere sempre contrattualmente la cedibilità del credito.

Subappalto e subfornitura

Un contratto può essere subappaltato ad un terzo, ma solo previo consenso dell’altro contraente (Vedasi art. 1656 C.C. 5). Anche in questo caso, però, non necessariamente il consenso dell’altro contraente deve essere dato per iscritto.

È quindi sempre opportuno precisare se le prestazioni contrattuali possono essere o meno subappaltate e con che modalità. Inoltre, può essere opportuno anche in questo caso prevedere la responsabilità in solido dell’appaltatore col subappaltatore.

Molto più complessa è la normativa in caso di subfornitura. (Vedasi art. 4 Legge n. 182 del 18/6/1998 6).

La clausola prevista dal legislatore per i limiti ad ulteriori subforniture crea infatti parecchi problemi, sia interpretativi che di applicazione pratica.

Se il contratto nulla specifica, il subfornitore può a sua volta affidare a terzi in subfornitura fino al 50% in valore, senza obbligo di chiedere l’autorizzazione del committente. Il contratto può prevedere che il committente conceda al subfornitore una percentuale maggiore, ma non minore, né, tanto meno, può vietargli di dare incarico a subfornitori entro il 50%. Ciò può quindi avvenire anche all’insaputa del committente.

Non è chiaro cosa si debba intendere per “50 % del valore della fornitura.”. La dottrina è molto controversa sul valore da prendere a riferimento.

Inoltre, tale limite si applica esclusivamente ad ulteriori contratti di subfornitura, come definiti dalla legge. Restano escluse dal computo altre ipotesi di contratto, quale un subappalto semplice, che imporrebbe invece il consenso del committente.

Tuttavia, la norma è inderogabile per quanto concerne l’obbligo di chiedere l’autorizzazione del committente; ma non vieta di imporre un obbligo di informativa.

Si consiglia quindi ai committenti di prevedere tale obbligo tramite clausola contrattuale.

Si consiglia inoltre ai subappaltatori – che intendano affidare ad uno o più terzi parte della fornitura – di inserire in proposito una clausola ad hoc nel contratto principale, specificando le singole prestazioni che saranno oggetto di sub-contratto ed il relativo valore. In tal modo, il committente potrà eccepire già nella fase precontrattuale il superamento del predetto limite del 50% od altrimenti, firmando il contratto, darà automatico consenso al superamento di tale limite.

Esempi di clausole

Clausola di diniego di cedibilità

“Il presente Contratto è basato sull’intuitus personae. Il Contratto stesso, i diritti da esso derivanti e i relativi crediti non potranno essere ceduti a terzi né in tutto né in parte.”

Clausola di cedibilità subordinata all’assenso

“Si conviene espressamente fra le PARTI che il credito derivante dal presente Contratto non potrà essere oggetto di cessione o di delegazione sotto qualsiasi forma.

Inoltre, il presente Contratto non potrà essere oggetto di cessione, né totale né parziale, a terzi, senza il preventivo assenso scritto del COMMITTENTE.

Clausola di subappalto subordinata all’assenso

“Si conviene espressamente che il credito derivante dal presente Contratto di appalto non potrà essere oggetto di cessione o di delegazione sotto qualsiasi forma.

È fatto divieto all’APPALTATORE di cedere il presente Contratto ed i diritti e gli obblighi da esso derivanti ad altri, sotto qualunque forma, o di concedere in subappalto, anche di fatto, in tutto o in parte i lavori commissionati con il presente Contratto, senza esplicita autorizzazione scritta del COMMITTENTE.

È in ogni caso fatto divieto all’APPALTATORE di affidare, in qualsiasi forma contrattuale o a cottimo, l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante il solo o prevalente utilizzo di manodopera.

In ogni caso di subappalto, a qualsiasi titolo, l’APPALTATORE risponderà nei confronti del COMMITTENTE dell’operato e del personale del subappaltatore, così come dell’operato e del personale propri; il COMMITTENTE invece rimarrà completamente estraneo a tale rapporto.”

Clausola di subfornitura

“Si conviene espressamente che il credito derivante dal presente Contratto di appalto non potrà essere oggetto di cessione o di delegazione sotto qualsiasi forma.

È fatto divieto al SUBFORNITORE di cedere il presente Contratto ed i diritti e gli obblighi da esso derivanti ad altri o di concedere in appalto, anche di fatto, in tutto o in parte i lavori commissionati con il presente Contratto, senza esplicita autorizzazione scritta del COMMITTENTE.

IL SUBFORNITORE potrà affidare in ulteriore subfornitura i lavori commissionati con il presente Contratto per una quota non superiore al 50 % del valore della fornitura, dando informazione scritta al COMMITTENTE dei nominativi degli ulteriori subfornitori e degli incarichi ad essi affidati.

In ogni caso, il SUBFORNITORE risponderà nei confronti del COMMITTENTE dell’operato e del personale del subappaltatore o degli ulteriori subfornitori, così come dell’operato e del personale propri; il COMMITTENTE invece rimarrà completamente estraneo a tale rapporto.”

1 Art. 1406 C.C. - Nozione (della cessione del contratto)

“Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l'altra parte vi consenta.”

Art. 1407 C.C. - Forma

“Se una parte ha consentito preventivamente che l'altra sostituisca a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, la sostituzione è efficace nei suoi confronti dal momento in cui le è stata notificata (Cod. Proc. Civ. 137) o in cui essa l'ha accettata (1264). Se tutti gli elementi del contratto risultano da un documento nel quale è inserita la clausola "all'ordine" o altra equivalente, la girata (2009) del documento produce la sostituzione del giratario nella posizione del girante.”

2 Art. 1408 C.C. - Rapporti fra contraente ceduto e cedente

“Il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo. Tuttavia il contraente ceduto, se ha dichiarato di non liberare il cedente, può agire contro di lui qualora il cessionario non adempia (1218) le obbligazioni assunte. Nel caso previsto dal comma precedente, il contraente ceduto deve dare notizia al cedente dell'inadempimento del cessionario, entro quindici giorni da quello in cui l'inadempimento si è verificato; in mancanza è tenuto al risarcimento del danno (1223).”

3 Art. 1260 C.C. - Cedibilità dei crediti

“Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito (1198) anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge (323, 447, 1823). Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.”

4 Art. 1248 C.C. comma 1 - Inopponibilità della compensazione

“Il debitore, se ha accettato puramente e semplicemente la cessione che il creditore ha fatto delle sue ragioni a un terzo (1263 e seguente), non può opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente (1272, 2805).”

5 Art. 1656 C.C. - Subappalto

“L'appaltatore non può dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente (1670). “

Art. 1670 C.C. - Responsabilità dei subappaltatori

“L'appaltatore, per agire in regresso nei confronti dei subappaltatori, deve, sotto pena di decadenza, comunicare ad essi la denunzia entro sessanta giorni dal ricevimento.”

6 Art. 4 Legge n. 182 del 18/6/1998 - Divieto di interposizione

“1. La fornitura di beni e servizi oggetto del contratto di subfornitura non può, a sua volta, essere ulteriormente affidata in subfornitura senza l'autorizzazione del committente per una quota superiore al 50 per cento del valore della fornitura, salvo che le parti nel contratto non abbiano indicato una misura maggiore.

2. Gli accordi con cui il subfornitore affidi ad altra impresa l'esecuzione delle proprie prestazioni in violazione di quanto stabilito al comma 1 sono nulli.

3. In caso di ulteriore affidamento in subfornitura di una parte di beni e servizi oggetto del contratto di subfornitura, gli accordi con cui il subfornitore affida ad altra impresa l'esecuzione parziale delle proprie prestazioni sono oggetto di contratto di subfornitura, così come definito dalla presente legge. I termini di pagamento di detto nuovo contratto di subfornitura non possono essere peggiorativi di quelli contenuti nel contratto di subfornitura principale.”

13. Indicazione del domicilio e invio della corrispondenza relativa al contratto

La corrispondenza relativa al contratto

In base all’art. 1335 C.C.1, una comunicazione si presume conosciuta quando perviene all'indirizzo del destinatario.

Ma le aziende spesso sono grandi: per evitare che una comunicazione si perda, è quindi opportuno precisare contrattualmente a quale persona o ufficio vadano indirizzate le comunicazioni attuative del contratto. Ciò agevola l’attuazione ed evita ritardi ed incomprensioni.

È inoltre opportuno che le parti stabiliscano a priori la forma delle comunicazioni - ai sensi dell’art. 1352 C.C. 2 - precisando, anche in modo differenziato a seconda delle diverse tipologie di comunicazione, se esse devono farsi per raccomandata A.R., per Posta Elettronica Certificata, per lettera semplice, per fax, per e-mail, oppure verbalmente.

La rapida evoluzione tecnologica pone il problema del valore probatorio delle comunicazioni e- mail e fax.

Ai fini probatori, in caso di contestazione, ricordate che:

• la raccomandata A.R. ha valenza legale, attestante l'invio e la consegna;

• la Posta Elettronica Certificata ha valenza uguale a quella della raccomandata A.R.;

• il fax ha valore di documento scritto solo per chi lo riceve e lo accetta, ma non per chi lo invia;

• l’ e-mail è equiparato alle comunicazioni verbali.

Indicazione del domicilio

L’indicazione del domicilio delle parti serve anche in caso di contenzioso, adottando formula idonea, in conformità all’art 47 C.C. 3

Ciò agevola sicuramente il rapido avvio dell’eventuale contenzioso: infatti, saranno valide le notifiche effettuate all’indirizzo indicato in contratto, anche se nel frattempo l’altro contraente si è trasferito altrove (magari perfino all’estero) senza avvertire.

Esempio di clausola

1. “Tutte le comunicazioni previste dal presente Contratto o ad esso relative dovranno essere effettuate in forma scritta e recapitate a mano oppure per posta o per fax, salvo quando il Contratto prevede espressamente l’invio con raccomandata R.R., ai seguenti indirizzi:

Per XY

Via

Tel.

- Fax

E-Mail:

All'attenzione di ------------- Ufficio .......

Per ZK :

Via Tel.

- Fax

E-Mail:

All'attenzione di ------------- Ufficio .......

o a quei diversi indirizzi e/o persone che saranno successivamente comunicati da una PARTE all’altra PARTE con le modalità di cui al successivo punto 3.

2. Le comunicazioni si intenderanno effettuate alla data del loro effettivo ricevimento da parte del destinatario.

3. Qualsiasi modificazione nella denominazione di una PARTE o della sua sede dovrà essere comunicata con raccomandata A.R. all'altra PARTE entro 20 (venti) giorni dalla avvenuta variazione e sarà efficace dalla data della sua ricezione.

4. A tutti gli effetti di legge, ivi compreso il caso di contenzioso, le PARTI eleggono domicilio agli indirizzi sopra indicati.”

1 Art. 1335 C.C. - Presunzione di conoscenza

“La proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilità di averne notizia.”

2 Art. 1352 C.C. - Forme convenzionali

“Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo (2725).”

3 Art 47 C.C. - Elezione di domicilio

“Si può eleggere domicilio speciale per determinati atti o affari. Questa elezione deve farsi espressamente per iscritto (1350).”

14. Consenso in base alla legge sulla privacy

Utilità della clausola

Non è necessario inserire tale clausola nel contratto: è sufficiente che il consenso venga manifestato anche con una lettera separata. Però, l’inserimento sistematico nei contratti evita ogni dimenticanza e riduce la produzione e l’archiviazione di documenti.

Fra due partner contrattuali è sufficiente l’informativa e non è indispensabile il consenso. Tuttavia, il consenso è necessario se i dati personali verranno trasmessi a terzi: ipotesi abbastanza frequente, se si pensa che “terzi” sono anche i collaboratori non strutturati, lo studio di commercialisti esterno, ecc.

Si fornisce qui di seguito un esempio di clausola per il consenso reciproco, in base al Decreto legislativo 30/6/2003 n. 196, relativo ai soli dati personali dei due contraenti.

Se per l’attuazione del contratto è necessario il trasferimento di una banca dati personali di terzi da un contraente all’altro, la clausola dovrà ovviamente essere molto più complessa. Cautele ancora maggiori dovranno essere adottate se il trasferimento riguarda dati personali sensibili.

Esempio di clausola

“Con la sottoscrizione del presente Contratto, ciascuna PARTE consente esplicitamente all'altra PARTE l'inserimento dei propri dati nelle rispettive banche dati.

Ciascuna delle PARTI consente espressamente all'altra PARTE di comunicare i propri dati a terzi, qualora tale comunicazione sia necessaria in funzione degli adempimenti, diritti ed obblighi connessi all'esecuzione del presente Contratto, ovvero renda più agevole la gestione dei rapporti dallo stesso derivanti.

Le PARTI prendono altresì atto dei diritti a loro riconosciuti dall’art. 7 del Decreto legislativo 30/6/2003 n. 196 sulla tutela dei dati personali, ed in particolare del diritto di richiedere l’aggiornamento, la rettifica o la cancellazione degli stessi.”

15. Forza maggiore

Il caso cosiddetto di “forza maggiore”è regolato dall’art. 1256 C.C. 1

Per forza maggiore si intende una impossibilità sopravvenuta alla conclusione del contratto, non imputabile alla parte che la invoca, assoluta e definitiva, e riguardante proprio la prestazione e non la concreta condizione del contraente.

L’impossibilità può essere temporanea.

E’ consigliabile redigere apposita clausola che:

• definisca i casi di forza maggiore (ad esempio, potrà comprendere o meno i casi di sciopero solo aziendale);

• imponga oneri di comunicazione precisi alla parte che intenda avvalersene;

• stabilisca la durata massima sopportabile per la parte adempiente;

• stabilisca gli effetti alla scadenza di tale durata massima.

Esempio di clausola

1. “Ciascuna delle PARTI non sarà responsabile per l'eventuale inadempimento alle condizioni del presente Contratto, qualora tale inadempimento sia causato da calamità naturali, sommosse, scioperi a carattere nazionale, incendi, o da altro evento imprevedibile ed al di fuori della possibilità di controllo della PARTE che lo subisce.

2. Qualora si verifichi un caso di forza maggiore, la PARTE la cui prestazione è resa impossibile dal verificarsi di un caso di forza maggiore cercherà di adottare soluzioni che consentano di ovviare, o quantomeno di limitare, le conseguenze del caso di forza maggiore.

3. L'insorgere e la cessazione della causa di forza maggiore dovrà essere tempestivamente segnalata per iscritto dalla PARTE la cui prestazione è resa impossibile.

4. Resta inteso che, nel caso in cui la forza maggiore dovesse durare per oltre .... (. ) giorni

dal suo insorgere, la PARTE le cui obbligazioni non sono impedite dalla causa di forza maggiore avrà la facoltà di risolvere anticipatamente il presente Contratto.”.

1 Art. 1256 C.C. – Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea

“L'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile (1218, 1463 e seguenti). Se l'impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione si estingue se l'impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla (1174).”

16. Tolleranze

In base all’art. 1362 X.X. 0, xx xxxx xx xxxxxxxxxxx la volontà delle parti viene interpretata anche valutando il loro comportamento complessivo posteriore alla conclusione del contratto.

Per evitare che la tolleranza di un comportamento dell’altro contraente, contrario ad un obbligo contrattuale, venga interpretata come rinuncia ai propri diritti, si inserisce una clausola apposita in materia di “tolleranze”.

Esempio di clausola

“La tolleranza, anche reiterata, di una delle PARTI per comportamenti attivi od omissivi in violazione degli obblighi assunti col presente Contratto non costituisce precedente, né infirma comunque la validità della clausola violata o derogata.

Pertanto, eventuali ritardi od omissioni di una delle PARTI nel far valere un diritto o nell'esercitare un potere derivanti dal presente Xxxxxxxxx non potranno essere interpretati quale rinuncia al relativo diritto, né al potere di esercitarlo in un qualsiasi tempo successivo.”

1 Art. 1362 C.C. – Intenzione dei contraenti

“Nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. Per determinare la comune intenzione delle parti, si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.”

17. Obbligo di rispettare norme di legge e standard di qualità

Rispetto di norme di legge

È opportuno inserire un articolo che imponga alle parti - o almeno a quella delle due parti che effettuerà una prestazione contro corrispettivo (es. fornitura di beni o di servizi) - il rispetto delle norme vigenti.

Non è una clausola inutile come potrebbe apparire: il rispetto delle norme di legge diventa

in tal modo non solo un obbligo di diritto pubblico, ma anche un obbligo contrattuale.

Consiglio di usare una frase il più generica possibile (es. “conformità a tutte le disposizioni legislative e regolamentari, sia comunitarie che nazionali o locali, vigenti nel TERRITORIO”, ove ovviamente l’estensione del TERRITORIO è specificata nelle definizioni).

L’elenco dettagliato delle norme da seguire non è più tutelante di un obbligo formulato in via generale; al contrario, potrebbe risultare controproducente, se ci si è dimenticati di inserire qualche legge importante in tale elenco.

Ciò non toglie che può essere opportuno citare espressamente una o più norme specifiche, di cui si vuole richiamare in particolare il rispetto in quanto, ad esempio, direttamente attinenti ai prodotti oggetto del contratto.

L’importante è non citare solo quelle, ma aggiungerle all’obbligo principale a titolo esemplificativo (es. “Si impegna in particolare, a titolo esemplificativo e non esaustivo, al rispetto integrale delle seguenti leggi italiane: ).

Citate inoltre ogni norma con l’aggiunta: “e sue eventuali modifiche ed integrazioni”, in modo che si possa tener conto anche di modifiche successive al contratto.

Rispetto di norme di lavoro e di sicurezza

È opportuno che tale clausola venga redatta con particolare cura nel caso di un contratto di appalto o di prestazione di servizi, soprattutto con riferimento al rispetto, da parte dell’appaltatore, delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, di retribuzione dei dipendenti e di contributi previdenziali e assicurativi, in quanto il committente risponde in solido con l'appaltatore (vedasi in particolare l’art. 26 del Decreto Leg. 9/4/2008, N. 81. 1).

Rispetto di standard di qualità

In base all’art. 1176 C.C., 2 chi esercita un’attività professionale deve usare una particolare diligenza. Tale livello di diligenza professionale è peraltro di solito stabilito dal giudice con riferimento alla diligenza media, a meno che contrattualmente non venga fatto riferimento ad un particolare livello di professionalità del contraente o comunque all’obbligo di far riferimento agli standard tecnici più elevati.

Si può prevedere anche l’obbligo di rispettare determinate norme tecniche volontarie (es. ISO; UNI; CEN).

Esempi di clausole

Esempio

“XY garantisce che tutti i PRODOTTI da lui venduti sono perfettamente idonei all'uso cui sono destinati e privi di vizi che possono compromettere detto uso o il loro valore; che essi sono conformi alle norme cogenti in vigore nella Unione Europea e nella Repubblica Italiana e che sono fabbricati in conformità alle migliori regole tecniche ed ai più elevati standard qualitativi.”.

oppure

“Le PARTI si impegnano ad attenersi a tutte le disposizioni legislative e regolamentari, sia comunitarie che nazionali o locali, vigenti nel TERRITORIO e relative o comunque connesse all’attuazione del presente Contratto.

ZK si impegna inoltre a rispettare le istruzioni di XY, garantendone l’esecuzione a regola d’arte e secondo i massimi livelli di qualità.”.

oppure

“XY si impegna a fabbricare i PRODOTTI con la massima cura, con l'utilizzo dei migliori materiali esistenti, in conformità ai più elevati standard qualitativi e impiegando tecniche e metodologie di controllo in linea con le conoscenze più aggiornate.

XX si impegna in particolare ad ottemperare rigorosamente a tutte le prescrizioni amministrative e produttive vigenti in materia, fra cui, in via esemplificativa e non esaustiva, si ricordano le seguenti leggi italiane: ......

XY si impegna inoltre a fabbricare i PRODOTTI secondo le specifiche tecniche di cui all'allegato

..... e secondo la norma UNI n..... edizione ......

XY prende infine atto che i PRODOTTI sono destinati ad essere esportati nei seguenti paesi:

...... e quindi si impegna a produrli sia in conformità a tutte le norme vigenti ed applicabili in Italia e nell’ Unione Europea, sia in conformità alle norme specifiche per tali PRODOTTI in vigore nei citati Paesi” .

oppure (per un contratto di appalto o di fornitura di servizi)

1. “L'APPALTATORE, nel dare attuazione al presente Contratto, si impegna ad osservare scrupolosamente tutte le leggi vigenti e ad osservare il più elevato standard qualitativo e di sicurezza.

2. L'APPALTATORE si impegna in particolare ad eseguire i lavori nel pieno ed incondizionato rispetto di tutte le norme e le leggi vigenti in materia di .......

3. L'APPALTATORE garantisce che il proprio personale, deputato allo svolgimento dei SERVIZI, sarà a tutti gli effetti da esso dipendente e sarà inquadrato nel livello di qualifica e con trattamento normativo e retributivo non inferiori a quanto stabilito dalle disposizioni di legge e dalle norme contrattuali in vigore per la specifica mansione.

4. In attuazione dell’art. 26 del decreto leg. 9/4/2008 , n. 81, l’ APPALTATORE:

a. si impegna a presentare all’ APPALTANTE l’elenco nominativo dei propri dipendenti impiegati nei SERVIZI alla data di stipula del presente Contratto, nonché ad informare tempestivamente l’APPALTANTE su ogni variazione di tale elenco. Si impegna inoltre a munire tali dipendenti di apposita tessera di riconoscimento corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l'indicazione del datore di lavoro;

b. fornisce in allegato al presente Contratto propria autocertificazione del possesso dei requisiti di idoneità tecnico professionale, nonché proprio certificato di iscrizione alla Camera di commercio, industria e artigianato;

c. dichiara di essere a perfetta conoscenza, anche a seguito di apposita ricognizione delle aree e degli uffici dell’ APPALTANTE interessati ai SERVIZI, della natura dei luoghi e delle condizioni ambientali in cui si svolgono i SERVIZI, nonché dei rischi specifici e dalle misure di prevenzione e protezione esistenti presso l’APPALTANTE;

d. si impegna - anche tenuto conto dell’attività specifica svolta dall’APPALTANTE, - a rispettare le norme in materia di sicurezza in conformità al decreto leg. 9/4/2008, n.

81 ed in conformità al documento di valutazione dei rischi predisposto dal Responsabile del Servizio Prevenzione e Protezione dell’APPALTANTE, allegato al presente Contratto. Il Servizio Prevenzione e Protezione dell’APPALTANTE provvederà ad informare con tempestività l’APPALTATORE, anche verbalmente, di eventuali modifiche e miglioramenti di tale documento di valutazione dei rischi, nonché delle procedure di sicurezza aziendale. L’ APPALTATORE garantisce che il personale da esso impiegato verrà immediatamente informato anche di tali modifiche.”

1 Art. 26 DEL DECRETO LEG. 9/4/2008, N. 81. - Obblighi connessi ai contratti d'appalto o d'opera o di somministrazione

“1. Il datore di lavoro, in caso di affidamento dei lavori all'impresa appaltatrice o a lavoratori autonomi all'interno della propria azienda, o di una singola unità produttiva della stessa, nonché nell'ambito dell'intero ciclo produttivo dell'azienda medesima:

a) verifica, con le modalità previste dal decreto di cui all'articolo 6, comma 8, lettera g), l'idoneità tecnico professionale delle imprese appaltatrici o dei lavoratori autonomi in relazione ai lavori da affidare in appalto o mediante contratto d'opera o di somministrazione. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al periodo che precede, la verifica è eseguita attraverso le seguenti modalità:

1) acquisizione del certificato di iscrizione alla camera di commercio, industria e artigianato;

2) acquisizione dell'autocertificazione dell'impresa appaltatrice o dei lavoratori autonomi del possesso dei requisiti di idoneità tecnico professionale, ai sensi dell'articolo 47 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 28 dicembre 2000, n. 445;

b) fornisce agli stessi soggetti dettagliate informazioni sui rischi specifici esistenti nell'ambiente in cui sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate in relazione alla propria attività.

2. Nell'ipotesi di cui al comma 1, i datori di lavoro, ivi compresi i subappaltatori:

a) cooperano all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione dai rischi sul lavoro incidenti sull'attività lavorativa oggetto dell'appalto;

b) coordinano gli interventi di protezione e prevenzione dai rischi cui sono esposti i lavoratori, informandosi reciprocamente anche al fine di eliminare rischi dovuti alle interferenze tra i lavori delle diverse imprese coinvolte nell'esecuzione dell'opera complessiva.

3. Il datore di lavoro committente promuove la cooperazione ed il coordinamento di cui al comma 2, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi che indichi le misure adottate per eliminare o, ove ciò non e' possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze. Tale documento e' allegato al contratto di appalto o di opera. Ai contratti stipulati anteriormente al 25 agosto 2007 ed ancora in corso alla data del 31 dicembre 2008, il documento di cui al precedente periodo deve essere allegato entro tale ultima data. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai rischi specifici propri dell'attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi.

4. Ferme restando le disposizioni di legge vigenti in materia di responsabilità solidale per il mancato pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali e assicurativi, l'imprenditore committente risponde in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall'appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato ad opera dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) o dell'Istituto di previdenza per il settore marittimo (IPSEMA). Le disposizioni del presente comma non si applicano ai danni conseguenza dei rischi specifici propri dell'attivita' delle imprese appaltatrici o subappaltatrici.

5. Nei singoli contratti di subappalto, di appalto e di somministrazione, anche qualora in essere al momento della data di entrata in vigore del presente decreto, di cui agli articoli 1559 (=SOMMINISTRAZIONE), ad esclusione dei contratti di somministrazione di beni e servizi essenziali, 1655 (=APPALTO), 1656(=SUBAPPALTO) e 1677 (=PRESTAZIONE CONTINUATIVA O PERIODICA DI SERVIZI) del codice civile, devono essere specificamente indicati a pena di nullità ai sensi dell'articolo 1418 del codice civile i costi relativi alla sicurezza del lavoro con particolare riferimento a quelli propri connessi allo specifico appalto. Con riferimento ai contratti di cui al precedente periodo stipulati prima del 25 agosto 2007 i costi della sicurezza del lavoro devono essere indicati entro il 31 dicembre 2008, qualora gli stessi contratti siano ancora in corso a tale data. A tali dati possono accedere, su richiesta, il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza e gli organismi locali delle organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente piu' rappresentative a livello nazionale.

6 omissis

7 omissis

8. Nell'ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto o subappalto, il personale occupato dall'impresa appaltatrice o subappaltatrice deve essere munito di apposita tessera di riconoscimento corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l'indicazione del datore di lavoro.”

2 Art. 1176 C.C. - Diligenza nell'adempimento

“Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (Cod. Civ. 703, 1001, 1228, 1587, 1710-2, 1768, 2148, 2167).

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata (Cod. Civ. 1838 e seguente, 2104-1, 2174-2, 2236).”

18. La clausola di responsabilità

Opportunità della clausola

Se nulla è precisato nel contratto, ognuna delle due parti è responsabile per la corretta esecuzione della prestazione, che deve contrattualmente effettuare (vedasi art. 1218 C.C.) 1.

La mancata od erronea prestazione dà diritto al risarcimento del danno, previa costituzione in mora della parte inadempiente ai sensi dell’art. 1219 C.C. 2.

La responsabilità di uno dei contraenti, in base all’art. 1229 C.C. 3, non può essere mai esclusa per:

• dolo;

• colpa grave;

• violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.

Alcuni limiti specifici a patti che escludano od estendano la responsabilità si applicano a tipologie specifiche di contratto, fra cui ad esempio la subfornitura. 4

In xxx xxxxxxxx, xxxx, xx parti godono della massima libertà nel definire le reciproche responsabilità contrattuali, che con idonea clausola (per cui è necessaria la doppia firma) possono essere:

• escluse;

• limitate;

• estese.

Anche quando una Parte è responsabile verso terzi in base alle norme vigenti, può contrattualmente stabilire che l’altro contraente la “manlevi” in via di rivalsa.

Ad esempio: una ditta produce una serie di prodotti destinati ai consumatori finali. In caso di prodotti difettosi, ha per legge una responsabilità oggettiva verso gli acquirenti/consumatori. Ma - poiché acquista i prodotti semi-finiti da un’altra ditta, limitandosi a confezionarli ed etichettarli con proprio marchio – in via contrattuale chiede che la ditta che produce i semi- finiti si assuma ogni responsabilità, manlevandola, e cioè rimborsandole anche ogni eventuale danno che essa dovesse pagare a terzi acquirenti/consumatori.

Da quanto sopra emerge chiara l’utilità di prevedere sempre una clausola che chiarisca le rispettive responsabilità delle due parti ed i relativi limiti.

Fornisco qui di seguito alcuni esempi, che hanno valore puramente indicativo, data l’estrema varietà di casi e di soluzioni possibili.

Esempi di clausole

Clausola di manleva per responsabilità del produttore (vedi esempio sopra illustrato) “XY si obbliga a manlevare e tenere indenne ZK da ogni responsabilità in ordine a qualunque danno subito da terzi, che sia risarcibile ai sensi del Titolo II del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206 e successive modificazioni, purché tale danno non sia imputabile a comprovata e rigorosa osservanza alle istruzioni fornite da ZK.”

Clausola di manleva per responsabilità verso i dipendenti dell’ appaltatore

“La Società XY è espressamente sollevata da ogni obbligo e/o responsabilità verso i dipendenti e i collaboratori a qualsiasi titolo dell’APPALTATORE per l'esecuzione del presente Contratto, e così, in via esemplificativa, XY non risponderà per:

• retribuzioni;

• contributi assicurativi e previdenziali;

• ogni altro adempimento, prestazione ed obbligazione inerente ai rapporti intercorrenti tra l’APPALTATORE ed il singolo dipendente o collaboratore utilizzato per l'esecuzione del presente Contratto.

Resta peraltro inteso che laddove XY fosse chiamata, per qualunque ragione, a rispondere dei rapporti e per i titoli al punto precedente, la stessa sarà manlevata, da parte dell’APPALTATORE, da ogni danno che dovesse derivare, con facoltà di XY di compensazione con ogni somma dovuta, a qualunque titolo, all’APPALTATORE.”

Clausola per altre responsabilità

1. “Sarà esclusiva cura di ZK conseguire e conservare la titolarità di ogni licenza, autorizzazione, abilitazione o concessione necessaria al corretto adempimento delle obbligazioni derivanti dal presente Contratto.

2. ZK sarà esclusivamente responsabile per ogni attività svolta al fine, in attuazione o in connessione con l’esecuzione del presente Contratto. ZK sarà in particolare esclusivamente responsabile per danni alle persone e/o alle cose, proprie, di XY, dei clienti o di terzi, che potrebbero derivare da fatto imputabile a ZK o ai suoi dipendenti, ausiliari o collaboratori.

3. ZK terrà XY manlevata ed indenne da ogni pregiudizio, costo, danno o spesa, di qualsiasi natura (ivi incluse le spese legali) che dovessero derivare dalla inesattezza o non rispondenza al vero di quanto dichiarato e garantito da ZK nel presente Contratto od in attuazione di esso.

4. Qualora XY venisse chiamata a rispondere, anche in via solidale, di danni a persone o cose di terzi per fatto od omissione derivante dall’operato o da incuria di ZK o dei suoi dipendenti, ausiliari o collaboratori, XY avrà automaticamente diritto a rivalsa nei confronti di ZK.”.

Clausola di esonero di responsabilità

“Fatto salvo quanto previsto da inderogabili norme di legge, ZK assicura la regolarità dell'esecuzione del presente Contratto, ma resta esonerata da ogni e qualsiasi responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale per danni diretti e/o indiretti (sia con riferimento al danno emergente che al lucro cessante), subiti da clienti e/o da terzi in conseguenza di ......, salvo il caso di eventi imputabili a ZK o ai suoi collaboratori per dolo o colpa grave. In particolare, ZK non sarà responsabile per qualsiasi inconveniente che dovesse manifestarsi per la mancata funzionalità di e non sarà conseguentemente tenuta ad alcun risarcimento.”.

1 Art. 1218 C.C. - Responsabilità del debitore

“Il debitore che non esegue esattamente (1307, 1453) la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno (2740), se non prova (1673, 1681, 1693, 1784, 1787, 1805-2, 1821) che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (1256; att. 160).”

2Art. 1219 C.C. - Costituzione in mora

“Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto (1308; att. 160). Non è necessaria la costituzione in mora:

1) quando il debito deriva da fatto illecito (2043 e seguenti);

2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non volere eseguire l'obbligazione;

3) quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore (1183-1). Se il termine scade dopo la morte del debitore, gli eredi non sono costituiti in mora che mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto, e decorsi otto giorni dall'intimazione o dalla richiesta.”

3 Art. 1229 Clausole di esonero da responsabilità

“E' nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave (1490, 1579, 1681, 1694, 1713, 1784, 1838, 1900). E' nullo (1421 e seguenti) altresì qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilità per i casi in cui il fatto del debitore o dei suoi ausiliari (1580) costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico (prel. 31).”

4 Art. 5 commi 1 - 3 della Legge n. 182 del 18/6/1998 - Responsabilità del subfornitore

“1. Il subfornitore ha la responsabilità del funzionamento e della qualità della parte o dell'assemblaggio da lui prodotti o del servizio fornito secondo le prescrizioni contrattuali e a regola d'arte.

2. Il subfornitore non può essere ritenuto responsabile per difetti di materiali o attrezzi fornitigli dal committente per l'esecuzione del contratto, purché li abbia tempestivamente segnalati al committente.

3. Ogni pattuizione contraria ai commi 1 e 2 è da ritenersi nulla.”

19. La risoluzione del contratto e la clausola di penale

Ipotesi generali di risoluzione del contratto

In base all’art. 2558 C.C., 1 in caso l’azienda venga venduta il contratto – se non ha carattere personale, cioè non è basato sul cosiddetto “intuitus personae” - viene ceduto insieme all’azienda.

La disposizione è derogabile e perciò è d’uso - e consigliabile – inserire nel contratto apposita clausola bilaterale, prevedendo la facoltà di risoluzione anticipata ogni volta che cambia sostanzialmente la titolarità dell’azienda.

Non è invece più possibile prevedere fra le ipotesi generali di risoluzione del contratto il caso di fallimento dell’altro contraente, perchè il testo attualmente vigente dell’art. 72 Legge Fallimentare, come modificato dal D. LGS. n. 5/2006 2, prevede che siano inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento.

Esempio di clausola

“Il presente Contratto potrà essere anticipatamente risolto da una delle due PARTI, con effetto dalla data di ricevimento della raccomandata R.R. inviata dalla PARTE che vuol risolvere il Contratto all’altra PARTE, qualora l'altra PARTE subisca un mutamento sostanziale della titolarità delle proprie azioni o quote, per effetto del quale venga modificato il soggetto che dispone della maggioranza richiesta per l’elezione degli Amministratori, ovvero subisca il trasferimento a terzi di almeno una parte sostanziale dell'azienda.”

La clausola di risoluzione per inadempimento

In caso di inadempimento, la parte adempiente può:

• insistere per l’adempimento, oppure:

• chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento.

Se si chiede la risoluzione del contratto, non si può pretendere successivamente l’adempimento.

In entrambe le ipotesi, la parte adempiente ha diritto al risarcimento dei danni.

Tuttavia, mentre il corretto e completo adempimento può essere chiesto per qualsiasi violazione contrattuale, in base all’art. 1455 C.C. 3 il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, tenuto conto dell’interesse dell’altra parte.

Perciò, la clausola di risoluzione per inadempimento – cosiddetta clausola risolutiva espressa – può:

• o, in via generale, fare riferimento ad ogni caso di inadempimento a clausole essenziali del contratto (sarà poi il giudice a valutare se l’inadempimento è sufficientemente grave da dare diritto alla risoluzione del contratto);

• oppure definire contrattualmente in modo puntuale quali sono le clausole essenziali ai fini dell’adempimento, che danno quindi diritto alla risoluzione.

È considerata clausola di “stile” la clausola che faccia riferimento generico a tutte le obbligazioni nascenti dal contratto e non solo a quelle essenziali; in tal caso, la clausola è nulla, per cui, verificatosi l’inadempimento, sarà il giudice a decidere.

La clausola risolutiva espressa non ha natura vessatoria e, pertanto, la sua efficacia non è condizionata alla specifica sottoscrizione.

Ricordo infine che – se le parti convengono che un termine temporale sia essenziale - la risoluzione del contratto si verifica automaticamente al momento della scadenza del termine, in base all’art. 1457 C.C. 4. La richiesta, entro tre giorni dal termine essenziale, di adempiere comunque all’obbligazione fa rivivere il rapporto contrattuale, ma la concessione di un altro termine dopo la scadenza esclude che quest’ultimo possa essere considerato, in assenza di specificazioni, come essenziale.

Anche tale norma è derogabile con apposita clausola, che ad esempio modifichi il termine di tre giorni.

Esempi di clausole

Esempio generico, in mancanza dell’individuazione dei casi di inadempimenti essenziali

“Il presente Contratto potrà essere anticipatamente risolto da una delle due PARTI, con effetto dalla data di ricevimento della raccomandata R.R. inviata dalla PARTE che vuol risolvere il Contratto all’altra PARTE, in presenza di un essenziale inadempimento dell'altra PARTE rispetto ad uno degli obblighi previsti in questo Contratto, ameno che tale inadempimento non risulti sanato nel termine di ------ (------) giorni dal ricevimento di richiesta scritta ad adempiere, da effettuarsi mediante lettera raccomandata R.R.

La risoluzione del contratto non esime la parte inadempiente dall’obbligo del risarcimento del danno dovuto alla parte adempiente.”.

Esempio più dettagliato (consigliato)

“Ciascuna delle Parti ha diritto a risolvere il contratto per inadempimento, qualora l’altra parte non ottemperi agli obblighi previsti agli articoli …... (citare numero e titolo dei singoli articoli), che le Parti riconoscono come essenziali.

La risoluzione del contratto non esime la parte inadempiente dall’obbligo del risarcimento del danno dovuto alla parte adempiente.”.

Il risarcimento del danno e la clausola di penale

In caso di inadempimento, la parte adempiente ha sempre diritto al risarcimento del danno in base all’art. 2043 C.C. 5 e – se ciò è contrattualmente previsto – può anche porre in compensazione il risarcimento del danno con quanto da essa dovuto all’altra parte, in base all’art. 1252 C.C. 6

Però, in caso di mancato accordo fra le parti sull’entità dei danni da risarcire (cioè quasi sempre), occorre fare causa per ottenere dal giudice la determinazione del risarcimento.

A parte i tempi ed i costi di una causa – già controproducenti di per sé – a volte è difficile provare documentalmente in causa l’effettiva entità dei danni subiti. Si pensi al caso in cui si sono persi potenziali clienti, o si è subito un danno all’immagine aziendale.

Una possibile soluzione – che consiglio, perché molto pratica – è la clausola di penale, in base agli artt. 1382, 1383 e 1384 C.C. 7

Se contrattualmente è pattuita una penale, essa è automaticamente dovuta: basta dimostrare l’avvenuto inadempimento.

La penale è, di fatto, la quantizzazione preventiva, decisa contrattualmente fra le parti, dei danni derivanti ad un contraente dall’eventuale inadempimento dell’altra parte. Pertanto, la penale può essere prevista sia per il caso di inadempimento che di ritardo nell’adempimento.

Essendo sostitutiva del risarcimento del danno, l’entità della penale può prescindere totalmente dal valore del contratto. Se il contratto vale cento euro, ma l’inadempimento può creare all’altra parte danni per un milione di euro, paradossalmente la penale può essere di un milione di euro (a prescindere dall’interesse commerciale della potenziale parte inadempiente, che in un caso del genere dovrà per lo meno stipulare una buona assicurazione).

Però l’entità della penale deve essere fissata in modo congruo, sulla base dei potenziali danni, in quanto è previsto che il giudice possa ridurre l’ammontare della penale, quando questa è manifestamente eccessiva. Perciò, se le parti fissano una penale elevata, sarà opportuno precisare contrattualmente anche i motivi per cui essa è così elevata (Ad esempio: “Tenuto conto del fatto che la mancata fornitura, entro il termine essenziale indicato, del macchinario da fornire in base al presente contratto comporterà necessariamente un arresto nella produzione ”).

Se nello stabilire la penale le parti non hanno espressamente previsto la risarcibilità del danno ulteriore, il creditore non può pretendere più di quanto stabilito dalla penale, nemmeno se il danno effettivamente subito risulti, in realtà, maggiore della penale.

Se invece è stabilito “fatto salvo il risarcimento dei danni ulteriori” o simili, i danni subiti eccedenti la penale potranno essere risarciti, ma solo se provati in giudizio e confermati dal giudice.

Sottolineo infine che la penale non deve essere specificatamente approvata per scritto ex art. 1341 C.C.

Esempio di clausola

“In caso di inadempimento all’articolo ......, la PARTE inadempiente dovrà all’altra PARTE una penale di euro …. (......) , e, in caso di ritardo nell’adempimento, dovrà una penale di euro …. ( ) al giorno (eventualmente aggiungere: fatto salvo il risarcimento degli ulteriori danni)”.

1 Art. 2558 C.C. – Successione nei contratti

“Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112, 2610). Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell'alienante.”

2 Art. 72 Legge Fallimentare – Rapporti pendenti

1. Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo.

2. Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.

3. La disposizione di cui al primo comma si applica anche al contratto preliminare salvo quanto previsto nell’articolo 72-bis.

4. In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento.

5. L’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V.

6. Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento.”

3 Art. 1455 C.C. – Importanza dell'inadempimento

“Il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra (1522 e seguenti, 1564 e seguente, 1668, 1901).

4 Art. 1457 C.C. – Termine essenziale per una delle parti

“Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale all'interesse dell'altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l'esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all'altra parte entro tre giorni (2964). In mancanza, il contratto s'intende risolto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione.”

5 Art. 2043 C.C. – Risarcimento per fatto illecito

Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

6 Art. 1252 C.C. – Compensazione volontaria

“Per volontà delle parti può avere luogo compensazione anche se non ricorrono le condizioni previste dagli articoli precedenti. Le parti possono anche stabilire preventivamente le condizioni di tale compensazione.”

7 Art. 1382 C.C. – Effetti della clausola penale

“La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento (1218), uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore (1223). La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno.

Art. 1383 C.C. – Divieto di cumulo

“Il creditore non può domandare insieme la prestazione principale e la penale, se questa non è stata stipulata per il semplice ritardo.”

Art. 1384 C.C. – Riduzione della penale

“La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento (1181, 1526-2, att. 163).”

20. Sopravvivenza di clausole

Una volta che il contratto è terminato, per qualsiasi causa, termina anche l’applicabilità di tutte le clausole in esso contenute, ed i rapporti fra i due contraenti vengono regolati solo dalle norme del Codice civile.

Ma ci sono clausole, per cui è interesse di almeno una delle parti che restino valide: si pensi ad esempio a:

• segretezza;

• impegni assunti per la tutela della proprietà intellettuale dell’altro contraente;

• privacy;

• elezione di xxxxxxxxx, anche ai fini del contenzioso.

Lo stesso si può dire per le clausole, con cui le parti scelgono un determinato foro competente o un arbitrato, secondo la soluzione scelta.

Sul punto infatti la giurisprudenza è controversa. Alcuni giudici rispettano la scelta delle parti anche a contratto terminato, se il contenzioso riguarda comunque l’attuazione del contratto. Altri invece tendono a far valere la scelta delle parti solo in costanza di contratto, e non quando esso è terminato o risolto (ivi compreso il caso in cui una parte risolve anticipatamente il contratto per inadempienza contrattuale dell’altra parte e promuove causa per il risarcimento dei danni).

Per tali motivi, è opportuno inserire in contratto una disposizione sulla “Sopravvivenza di clausole”.

Esempio di clausola

“La scadenza o cessazione del presente Contratto, per qualsiasi causa essa avvenga, non avrà alcun effetto sulle disposizioni contenute negli articoli ...... (. )”

Citare gli articoli sia col nome che col titolo; esempio: articolo 5(segretezza). Se l’articolo non ha titolo, sintetizzare fra parentesi il suo contenuto principale: in questo caso, “segretezza”.

21. Un aspetto da non sottovalutare: la legge applicabile

Libertà di scelta

La legge applicabile alle obbligazioni contrattuali è stabilita secondo i criteri previsti dalla Convenzione di Roma del 19/6/1980.

Se il contratto nulla dice in merito alla legge applicabile, in base all’art. 4 di tale Convenzione 1

il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto.

Ma non è sempre agevole stabilire qual è il paese “col quale il contratto presenta il collegamento più stretto.”.

È perciò opportuno inserire nel contratto una clausola sulla legge applicabile. Infatti, in base all’art. 3 della Convenzione di Roma 2, le parti sono libere di scegliere la legge applicabile al contratto.

Ogni scelta è legalmente valida, purché – se la scelta è a favore della legge italiana - accettata dalle parti con doppia sottoscrizione.

Tuttavia, nei contratti col consumatore finale è inefficace ogni clausola contrattuale che, prevedendo l'applicabilità al contratto della legge di un Paese extracomunitario, abbia l'effetto di privare il consumatore della protezione assicuratagli dal nostro codice civile - o dalle norme analoghe vigenti in altri Paesi UE - laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro dell'Unione europea. In ogni caso, al consumatore finale devono essere sempre garantite le condizioni minime di tutela previste dalla legge italiana. 3

Limiti alla libertà di scelta sono previsti anche per i contratti di lavoro.

Per la scelta della legge applicabile è sufficiente e consigliabile usare formule semplici (es: il presente contratto è soggetto alla legge ).

Nel caso di contratti atipici o misti, può anche essere opportuno precisare a quale tipologia principale di contratto le parti intendono riferirsi, richiamando le norme del Codice Civile relative al contratto tipico più affine (vedi capitolo 5, paragrafo “I contratti tipici ed atipici”).

Scelta da fare prima di scrivere un contratto

Ho già accennato nel capitolo “Utilità di un buono standard contrattuale” alle notevoli differenze esistenti nella legislazione dei vari paesi, anche in materia contrattuale.

Ne consegue che la legge applicabile va scelta dai contraenti prima di stendere il contratto, le cui clausole andranno redatte in conformità alla legge scelta.

Se i due contraenti sono entrambi italiani, la scelta dell’applicabilità della legge italiana è scontata e spesso non ci sarebbe neanche bisogno di tale scelta contrattuale, anche se io consiglio di prevedere comunque la relativa clausola (le situazioni cambiano nel tempo e, ad esempio, uno dei due contraenti potrebbe trasferirsi all’estero).

Se uno dei due contraenti è straniero, imporre l’applicabilità della legge italiana è più difficile, anche se non impossibile. Discutete subito tale importante aspetto.

Se non riuscite ad imporre la legge italiana, cercate almeno di scegliere una legge di diritto romano, il più possibile affine alla nostra (svizzera; francese). Ricordate però comunque che è una legge diversa e che quindi molte delle norme a noi usualmente note potrebbero essere almeno parzialmente diverse: il contratto andrà quindi studiato in base alla legge scelta.

Anche quanto illustrato nella presente Xxxxx è redatto in base alla legge italiana e potrebbe non valere per altre legislazioni.

Un’avvertenza particolare per i contratti internazionali di compravendita di merci: ad essi si può applicare, ad integrazione della legge contrattualmente applicabile, anche la “Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci”.

Tale Convenzione si applica infatti ai contratti di vendita delle merci fra parti aventi la loro sede di affari in Stati diversi:

a ) quando questi Stati sono Stati contraenti (l’Italia lo è); o

b ) quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all'applicazione della legge di uno Stato contraente.

La Convenzione contiene norme parzialmente diverse da quelle del Codice civile italiano.

Peraltro, le parti possono escludere l'applicazione della Convenzione, sia in tutto sia in parte (in particolare, derogando ad una qualsiasi delle sue disposizioni o modificandone gli effetti).

Esempi di clausole

Esempio per contratto nazionale

“Al presente Contratto si applica la legge italiana. Ad esso si applicano, per quanto qui non previsto, le norme del Codice Civile in materia di (esempio: appalto)”.

Esempio per contratto internazionale

“Al presente Contratto si applica la legge italiana. Ad esso si applicano, per quanto qui non previsto, le norme del Codice Civile in materia di ...... (esempio: compravendita). Le PARTI qui espressamente escludono l’applicabilità della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci”.

1 Articolo 4 della Convenzione di Roma del 19/6/1980 - Legge applicabile in mancanza di scelta

“1. Nella misura in cui la legge che regola il contratto non sia stata scelta a norma dell'articolo 3, il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto. Tuttavia, qualora una parte del contratto sia separabile dal resto e presenti un collegamento più stretto con un altro paese, a tale parte del contratto potrà applicarsi, in via eccezionale, la legge di quest'altro paese.

2. Salvo quanto disposto dal paragrafo 5, si presume che il contratto presenti il collegamento più stretto col paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria amministrazione centrale. Tuttavia, se il contratto è concluso nell'esercizio dell'attività economica o professionale della suddetta parte, il paese da considerare è quello dove è situata la sede principale di detta attività oppure, se a norma del contratto la prestazione deve essere fornita da una sede diversa dalla sede principale, quello dove è situata questa diversa sede.

3. Quando il contratto ha per oggetto il diritto reale su un bene immobile o il diritto di utilizzazione di un bene immobile, si presume, in deroga al paragrafo 2, che il contratto presenti il collegamento più stretto con il paese in cui l'immobile è situato.

4. La presunzione del paragrafo 2 non vale per il contratto di trasporto di merci. Si presume che questo contratto presenti il collegamento più stretto col paese in cui il vettore ha la sua sede principale al momento della conclusione del contratto, se il detto paese coincide con quello in cui si trova il luogo di carico o di scarico o la sede principale del mittente. Ai fini dell'applicazione del presente paragrafo sono considerati come contratti di trasporto di merci i contratti di noleggio a viaggio o altri contratti il cui oggetto essenziale sia il trasporto di merci.

5. È esclusa l'applicazione del paragrafo 2 quando la prestazione caratteristica non può essere determinata. Le presunzioni dei paragrafi 2, 3 e 4 vengono meno quando dal complesso delle circostanze risulta che il contratto presenta un collegamento più stretto con un altro paese.”

2 Articolo 3 della Convenzione di Roma del 19/6/1980 - Libertà di scelta

“1. Il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti. La scelta dev'essere espressa, o risultare in modo ragionevolmente certo dalle disposizioni del contratto o dalle circostanze. Le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero a una parte soltanto di esso.

2. Le parti possono convenire, in qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza, vuoi in funzione di una scelta anteriore secondo il presente articolo, vuoi in funzione di altre disposizioni della presente convenzione. Qualsiasi modifica relativa alla determinazione della legge applicabile, intervenuta posteriormente alla conclusione del contratto, non inficia la validità formale del contratto ai sensi dell'articolo 9 e non pregiudica i diritti dei terzi.

3. La scelta di una legge straniera ad opera delle parti, accompagnata o non dalla scelta di un tribunale straniero, qualora nel momento della scelta tutti gli altri dati di fatto si riferiscano a un unico paese, non può recare pregiudizio alle norme alle quali la legge di tale paese non consente di derogare per contratto, qui di seguito denominate

«disposizioni imperative».

4. L'esistenza e la validità del consenso delle parti sulla legge applicabile al contratto sono regolate dagli articoli 8, 9 e 11.”

3 Decreto Leg.vo 6 settembre 2005, n. 206 art. 143 comma 2

“Ove le parti abbiano scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella italiana, al consumatore devono comunque essere riconosciute le condizioni minime di tutela previste dal codice.”

e art. 36 comma 5

“E' nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l'applicabilità al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l'effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente capo, laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro dell'Unione europea.”

22. Foro competente o arbitrato

Foro competente

Se il contratto nulla dice in merito al foro competente, il relativo Tribunale di competenza viene scelto coi criteri indicati dagli artt. 19 e 20 C.P.C. 1

Ma tali criteri non sono sempre univoci.

D’altro lato, le parti sono libere di scegliere il foro competente per qualsiasi controversia derivante dal contratto, in base agli artt. 28 e 29 C.P.C. 2

Vi sono tuttavia dei casi, in cui ciò è vietato dalle norme. Ad esempio:

• sono vietate le deroghe alle norme specifiche del Codice di procedura civile per le cause di lavoro e per quelle con agenti e rappresentanti di commercio;

• costituisce clausola vessatoria stabilire come sede del foro competente sulle controversie una località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore finale; 3

• la legge sulla subfornitura impone l’obbligo del tentativo di conciliazione e del successivo arbitrato.4 (È, tra l’altro, l’unico caso in cui una legge imponga la conciliazione e l’arbitrato).

È sempre opportuno inserire una clausola di deroga al foro, sia per scegliere in tal modo il foro più conveniente (ad esempio quello della città più vicina), sia per evitare che in caso di contenzioso sorgano dubbi sull’individuazione del foro competente per legge, con conseguenti perdite di tempo e costi legali.

È soprattutto necessario prevedere tale scelta se i due contraenti hanno foro differente e se è differente il luogo di esecuzione della prestazione o della controprestazione, nonché in caso di contratti con partner stranieri o in base a cui la prestazione o la controprestazione si svolgeranno all’estero.

Ricordate che la scelta del foro competente a decidere di una determinata controversia si rivela spesso decisiva non solo ai fini della durata del processo, ma anche per il suo esito. Come per la legge applicabile, è opportuno porsi tale domanda fin dall'instaurarsi dei rapporti commerciali, anche se all'inizio degli stessi l'ipotesi di una controversia giudiziaria appaia estremamente improbabile.

La clausola va accettata dalle parti con doppia sottoscrizione e deve precisare che si tratta di un foro esclusivo. È opportuno, inoltre, prevedere espressamente che tale clausola sopravviva al termine, per qualsiasi motivo, del contratto.

Esempi di clausole

Esempio

“Ogni controversia derivante dal presente Contratto o comunque ad esso connessa sarà deferita all'esclusiva competenza dell'autorità giudiziaria del Foro di (esempio Milano)”.

oppure

“Tutte le controversie a cui il presente Contratto potrà dare luogo, tanto per quel che riguarda la sua validità che per la sua interpretazione, la sua esecuzione, la sua cessazione od il suo annullamento, saranno esclusivamente di competenza del Foro di --.”.

Arbitrato

In alternativa al foro, le parti possono decidere di ricorrere alla clausola arbitrale, in conformità a quanto previsto dagli artt. 806 e 808 C.P.C. 5

Solo in alcuni casi il ricorso all’arbitrato non è ammesso dalle norme (es. cause di lavoro).

Mi viene chiesto spesso se è meglio ricorrere alla Magistratura ordinaria – scegliendo il foro competente – o all’arbitrato.

In realtà la risposta è molto soggettiva e può dipendere anche dai motivi del contenzioso (che è impossibile prevedere in fase di stipula contrattuale).

In via generale, direi che l’arbitrato è più costoso della Magistratura ordinaria ma ha tempi più rapidi (sopratutto in rapporto alla lentezza delle cause nei Tribunali italiani): tale celerità costituisce indubbiamente un vantaggio per i rapporti commerciali, che hanno bisogno di certezze. Per un’azienda, vincere una causa dopo anni, ad affare ormai sfumato, può essere realmente una “vittoria di Xxxxx” (costosa, perché la maggior parte delle sentenze prevede che ciascuna parte paghi le proprie spese).

L’arbitrato può essere

• nazionale od internazionale (il secondo, ovviamente, per i contratti internazionali);

• ad uno o a tre arbitri ( a tre arbitri dà, almeno teoricamente, maggiori garanzie di imparzialità, ma costa molto di più);

• rituale (= secondo diritto) od irrituale (secondo equità). L’arbitrato irrituale è generalmente poco usato in Italia, forse perché estraneo alla nostra mentalità giuridica. In realtà, ricorda un po’ alcuni procedimenti giudiziari inglesi, miranti a decidere sulla base di quella che (secondo l’opinione del giudice) è una giustizia sostanziale.

In ogni caso, è importante che la clausola arbitrale sia chiara, ben fatta e completa in ogni sua parte: altrimenti, i vantaggi di maggior celerità garantiti dall’arbitrato vengono annullati.

Come arbitro può essere scelto chiunque, anche un privato che goda la fiducia delle due parti. È comunque uso ricorrere alle Camere arbitrali istituite presso le Camere di commercio.

La Camera Arbitrale di Milano gode di buona fama, ed ha due sezioni: una nazionale ed una internazionale (per arbitrati su contratti internazionali).

Per arbitrati su contratti internazionali sono ben note e generalmente apprezzate anche la Camera Arbitrale Internazionale di Ginevra e la Camera Arbitrale Internazionale di Parigi.

Esempi di clausole

Arbitrato nazionale rituale – Arbitro unico

“Tutte le eventuali controversie derivanti dal presente Contratto, comprese quelle relative alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite ad un arbitro unico, in conformità al Regolamento Arbitrale Nazionale della Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano, che le PARTI dichiarano di conoscere ed accettare interamente.

L'arbitro unico procederà in via rituale e secondo diritto, con liquidazione delle spese a carico della PARTE soccombente.

Sede del lodo arbitrale sarà Milano.

Per tutto quanto qui non previsto troveranno applicazione gli articoli 806 e seguenti del Codice di Procedura Civile.”.

Arbitrato nazionale irrituale – Arbitro unico

“Tutte le eventuali controversie derivanti dal presente Contratto, comprese quelle relative alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite ad un arbitro unico, in conformità al Regolamento Arbitrale Nazionale della Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano, che le PARTI dichiarano di conoscere ed accettare interamente.

L'arbitro unico procederà in via irrituale e secondo equità, con liquidazione delle spese a carico della PARTE soccombente.

Sede del lodo arbitrale sarà Milano.

Per tutto quanto qui non previsto troveranno applicazione gli articoli 806 e seguenti del Codice di Procedura Civile.”

Arbitrato nazionale rituale – Tre arbitri

1. “Tutte le controversie che dovessero insorgere in relazione al presente Contratto, comprese quelle inerenti alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite ad un Collegio Arbitrale di tre arbitri, uno dei quali con funzione di Presidente, che siederà in Milano e deciderà in conformità al "Regolamento Arbitrale Nazionale" della Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano, che le PARTI espressamente dichiarano di conoscere e di accettare interamente.

2. Ciascuna delle PARTI provvederà alla nomina di un arbitro e i due arbitri nominati nomineranno di comune accordo il terzo arbitro, che assumerà le funzioni di Presidente del Collegio Arbitrale.

3. In caso di disaccordo, il terzo arbitro sarà nominato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, che disciplinerà anche l’ipotesi di nomina dell’arbitro per la PARTE che, per qualsiasi ragione, non abbia provveduto a nominare il proprio arbitro entro il termine di 20 (venti) giorni dalla ricezione della comunicazione di nomina dell’arbitro dell’altra PARTE.

4. Gli arbitri procederanno in via rituale e secondo diritto, con liquidazione delle spese a carico della PARTE soccombente.

5. Sede del lodo arbitrale sarà Milano.

6. Per tutto quanto ivi non previsto troveranno applicazione gli articoli 806 e seguenti del Codice di Procedura Civile.”

Arbitrato internazionale rituale – Ginevra - Tre arbitri

1. “The PARTIES will attempt to amicably settle any divergences or disputes, which may arise in connection with this Agreement.

2. If a divergence or a dispute between the PARTIES arising out of this Agreement cannot be settled by them through negotiations in good faith, such divergence or dispute shall be finally settled by a Panel of three (3) Arbitrators in Geneva (Switzerland), under the Rules of the International Chamber of Commerce. Each PARTY will appoint one (1) Arbitrator and the third Arbitrator, acting as a Chairman, shall be appointed by the two arbitrators so appointed or, in case of their disagreement, according to said Rules.

3. The language to be used shall be English.

4. The award to be rendered shall be final and conclusive and binding upon all the PARTIES.

5. The PARTIES hereby exercise the right granted to them by Article 192 of the Swiss International Private law and waive their rights to file an appeal against the arbitral award pursuant to Article 190 of the Swiss Private International Law.

6. The losing PARTY shall give proper execution of the award within ten (10) days of knowing the content of the award.”

1 Art. 19 C.P.C. - Foro generale delle persone giuridiche e delle associazioni non riconosciute

“Salvo che la legge disponga altrimenti, qualora sia convenuta una persona giuridica, e' competente il giudice del luogo dove essa ha sede. E' competente altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della domanda. Ai fini della competenza, le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati di cui agli articoli 36 ss. del codice civile hanno sede dove svolgono attività in modo continuativo.”

Art. 20 C.P.C. - Foro facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione

“Per le cause relative a diritti di obbligazione e' anche competente il giudice del luogo in cui e' sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio:”

2 Art. 28 C.P.C. - Foro stabilito per accordo delle parti

“La competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1, 2, 3 e 5 dell'art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l'inderogabilità' sia disposta espressamente dalla legge.”

Art. 29 C.P.C. - Forma ed effetti dell'accordo delle parti

“L'accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale deve riferirsi ad uno o più affari determinati e risultare da atto scritto. L'accordo non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando ciò non e' espressamente stabilito.”

3 Decreto Leg. vo 6 settembre 2005, n. 206 (= CODICE DEL CONSUMO) art. 33 comma 2

“Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di: . . . ..

t) sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria, limitazioni all'allegazione di prove, inversioni o modificazioni dell'onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi;

u) stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore.”

4 Legge 18 giugno 1998, n. 192 - Disciplina della subfornitura nelle attività produttive articolo 10 - Conciliazione e arbitrato

“1. Entro trenta giorni dalla scadenza del termine di cui all'articolo 5, comma 4, le controversie relative ai contratti di sub-fornitura di cui alla presente legge sono sottoposte al tentativo obbligatorio di conciliazione presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui territorio ha sede il subfornitore, ai sensi dell'articolo 2, comma 4, lettera a), della legge 29 dicembre 1993, n. 580.

2. Qualora non si pervenga ad una conciliazione fra le parti entro trenta giorni, su richiesta di entrambi i contraenti la controversia è rimessa alla commissione arbitrale istituita presso la camera di commercio di cui al comma 1 o, in mancanza, alla commissione arbitrale istituita presso la camera di commercio scelta dai contraenti.

3. Il procedimento arbitrale, disciplinato secondo le disposizioni degli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile, si conclude entro il termine massimo di sessanta giorni a decorrere dal primo tentativo di conciliazione, salvo che le parti si accordino per un termine inferiore.”

5 Art. 806 C.P.C. - Controversie arbitrabili

“Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge. Le controversie di cui all'articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro”.

Art. 808 C.P.C. - Clausola compromissoria

“Le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d'arbitrato La clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall'articolo 807. La validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria.”

23. Clausola di “intero accordo” – Future modifiche e registrazione

Identificazione dell’intero contenuto dell’accordo

È necessario precisare sempre che le premesse e gli allegati costituiscono parte integrante del contratto. Solo così essi hanno valore contrattuale.

È inoltre sempre opportuno prevedere una clausola, in base a cui qualsiasi accordo precedente relativo allo stesso oggetto viene annullato o sostituito dal contratto firmato.

La mancanza di tale clausola può dar luogo a problemi interpretativi sugli accordi effettivamente presi, basandosi ad esempio sulla corrispondenza precontrattuale. Infatti, eventuali accordi precedenti che non fossero in conflitto con alcuna clausola contrattuale farebbero comunque parte del contratto. Si pensi ad esempio ad un aspetto aggiuntivo, concordato per iscritto, che poi si è deciso di non inserire in contratto a seguito di un’intesa verbale, e quindi difficile da provare.

Tale clausola deve ovviamente escludere eventuali accordi precedenti, di cui si vuol salvare la validità: un esempio tipico è il precedente contratto di segretezza.

Clausola per le future modifiche

Convenire che qualsiasi modifica contrattuale debba avvenire per atto scritto, sottoscritto da entrambe le parti, evita molti problemi applicativi ed interpretativi nel corso del contratto, specie se quest’ultimo ha lunga durata.

Infatti in tal modo, in base all’art. 1352 C.C. 1, modifiche contrattuali successive effettuate con una diversa forma (es. telefonicamente) sarebbero invalide.

Registrazione

È d’uso precisare se il contratto va registrato ed a spese di chi.

Per i contratti per cui la legge non impone la registrazione (la impone ad esempio per quelli concernenti gli immobili), è possibile prevedere la registrazione solo in caso d’uso.

Il “caso d’uso” più tipico è quello del contenzioso: prima dell’avvio del procedimento, il contratto va registrato.

Ai fini registrativi, è opportuno disporre di 3 originali firmati: uno ai fini registrativi e due per i contraenti. Se si dispone di un solo originale, è possibile far fare delle copie autentiche (dal notaio o dagli appositi uffici comunali).

Se i pagamenti sono soggetti ad IVA, è possibile registrare il contratto a tassa fissa (usualmente più conveniente).

Esempio di clausola

1. “Le Premesse e gli Allegati costituiscono parte integrante del presente Contratto. Le PARTI confermano la veridicità e l’essenzialità, anche ai fini dell’interpretazione del presente Contratto, di quanto dichiarato nelle Premesse.

2. Il presente Contratto sostituisce ogni precedente pattuizione fra le Parti contenuta in eventuali accordi orali o scritti, relativi alla esecuzione del presente Contratto, (eventuale) fatta eccezione per ........

3. Se una o più clausole del presente Contratto vengono colpite da nullità o se vengono rese inapplicabili dall’effetto della legge o da una decisione che si impone alle PARTI, questo non avrà l’effetto di causare la nullità dell’insieme del presente Contratto, né di alterare la validità ed il carattere obbligatorio dell’insieme delle altre clausole. Le PARTI si accorderanno per apportare al presente Contratto gli emendamenti necessari affinché lo stesso possa portare un effetto che si avvicini il più possibile alla volontà iniziale delle PARTI.

4. Il presente Contratto non potrà essere modificato od integrato senza il consenso di entrambe le Parti, risultante da atto scritto e firmato da rappresentanti a ciò debitamente autorizzati.

5. Il Contratto potrà essere registrato in caso d’uso, a cura e spese della PARTE interessata. La registrazione avverrà in misura fissa, in base alle disposizioni vigenti, essendo tutti i corrispettivi soggetti ad IVA.”

1 Art. 1352 C. C. – Forme convenzionali

“Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo.”

24. Decorrenza e durata del contratto

Data di decorrenza del contratto

L’apposizione della data nel contratto - di solito apposta prima delle firme - è fondamentale: essa, infatti, indica il momento in cui si è verificato l’accordo delle parti: se non diversamente stabilito, da tale data inizia il periodo di efficacia del contratto stesso.

Non sono rare le ipotesi in cui le firme vengono apposte in giorni diversi: in tal caso, il contratto avrà decorrenza dall’ultima di tali date.

I contraenti possono anche pattuire che l’efficacia del contratto inizi da una data diversa, precisando la data di decorrenza di efficacia del contratto.

L’importante è che nel contratto non compaiano date diverse e fra loro contradditorie, che creerebbero problemi interpretativi.

Ad esempio, sul modello inglese alcuni hanno adottato l’uso di scrivere sulla prima pagina: “Questo contratto è effettivo a partire da ....” (= cattiva traduzione di “effective”, invece di efficace). Poi magari le due firme hanno date successive e nella clausola sulla durata compare una data ancora diversa.

Evitate tali contraddizioni.

Durata del contratto

Va sempre prevista una clausola contrattuale, che preveda:

• per i contratti a tempo determinato, la durata e se alla data di scadenza è rinnovato automaticamente o no. La clausola di proroga tacita va sottoscritta espressamente.

• per i contratti a tempo indeterminato, le modalità di disdetta (prevedendo sempre un congruo preavviso, sia per ovvio interesse commerciale delle due parti sia per evitare che – per alcune tipologie di contratti, quali quelli di subfornitura – la clausola sia nulla 1).

Segnalo che alcuni limiti alla libertà contrattuale delle parti nella scelta della durata del contratto possono essere imposti dalla normativa antitrust.

Esempi di clausole

Clausola di durata a tempo determinato

“Il presente Contratto decorre dal ---- ( ------) e avrà termine il ------ ( ).

Le Parti, almeno --------- ( ------) giorni prima della scadenza del Contratto, si incontreranno per valutare la possibilità di un eventuale rinnovo.”

oppure

“Il presente Contratto ha efficacia dal .... e terminerà irrevocabilmente il ..... , salvo proroga concordata per iscritto fra le Parti. In tal caso, le Parti concorderanno per iscritto anche la durata di tale proroga.”

oppure

“Il presente Contratto ha efficacia dal .... e terminerà il ------ ( ). Qualora esso non venga

disdettato da una delle due PARTI con raccomandata R.R., che dovrà essere ricevuta dall’altra PARTE almeno ----- ( ----- ) giorni prima della predetta data di termine, esso si rinnoverà automaticamente per anni 1(uno), e così di seguito con rinnovi annuali.”

Clausola di durata a tempo indeterminato

“Il presente Contratto decorre dal ---- e avrà validità a tempo indeterminato, finché non venga disdettato da una delle due PARTI con raccomandata R.R., che dovrà essere ricevuta dall’altra PARTE almeno ---- ( ) giorni prima della data di termine del Contratto stesso.”.

1 Art. 6 comma 2 della Legge n. 182 del 18/6/1998

“2. È nullo il patto che attribuisca ad una delle parti di un contratto di subfornitura ad esecuzione continuata o periodica la facoltà di recesso senza congruo preavviso.”

25. L'importanza della "doppia firma" per alcune clausole

La necessità della doppia firma

L’accettazione delle clausole vessatorie deve avvenire mediante approvazione specifica per iscritto: se non specificamente approvate, esse sono inefficaci nei confronti della parte a cui danno potrebbero operare (Vedasi art. 1341 C.C. 1).

Sono clausole vessatorie quelle in materia di:

• responsabilità;

• facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione;

• decadenze sancite a carico dell'altro contraente (ad esempio: termini di denuncia dei vizi);

• restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi (ad esempio: patti di non concorrenza, prelazione, divieto di alienazione);

• tacita proroga o rinnovazione del contratto;

• clausole compromissorie ( arbitrato)

• deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria (= clausola del foro competente; clausola che esclude l’ eccezione di inadempimento, di cui all’art. 1460 C.C. 2).

In base ad una parte della giurisprudenza, la clausola non è chiaramente individuabile – e quindi la doppia firma non ha valore – se è indicato solo il numero dell’articolo, senza l’indicazione del contenuto.

Perciò, citate sempre gli articoli sia col nome che col titolo. Se l’articolo non ha titolo, sintetizzate fra parentesi il suo contenuto principale; ad esempio: articolo 20 (Foro competente).

Se avete dei dubbi sul fatto che una clausola sia o meno vessatoria, nel dubbio inseritela fra quelle a doppia firma: al massimo sarà un inserimento inutile.

Il suggerimento però vale per un paio di clausole in più: evitare di inserire, tra le clausole ex art. 1341 C.C., tutte le clausole del contratto, perché – secondo una parte della giurisprudenza

– ciò non configurerebbe approvazione specifica (Vedasi Cassazione civile, 2 febbraio 2005, n. 2077).

Alcuni inseriscono nel contratto solo clausole vessatorie a carico dell’altro contraente e quindi le fanno firmare solo da quest’ultimo. Di per sé non è vietato, ma fornisce un’impressione anche formale di squilibrio fra i due contraenti, che è controproducente sia sotto il profilo commerciale che in caso di contenzioso (Vedi capitolo 2 “Utilità di un buono standard contrattuale: gli errori da evitare”).

Perciò, suggerisco di prevedere sempre la clausola a doppia firma.

Suggerisco inoltre di formulare gli articoli, contenenti le clausole vessatorie e qui richiamati, in modo da essere il più possibile equilibrati e bilaterali.

Ricordo infine che il Codice del consumo (Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206) contiene, agli artt. 33 e 34, l’indicazione delle clausole considerate vessatorie nei contratti col consumatore finale.

Tali clausole sono nulle, se non state oggetto di trattativa individuale.

Esempio di clausola

“Le PARTI, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1341 del Codice Civile, sottoscrivendo il presente articolo e siglando tutte le pagine del Contratto e degli allegati, dichiarano di approvare espressamente e in modo specifico le clausole di cui all’art .....(......); all’art.... (. )

Ad esempio: articolo 20(Foro competente)

Luogo Data Firma

Luogo Data

Firma ”

1 Art. 1341 C.C. – Condizioni generali di contratto.

“Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni), restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi), tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria..”

2 Art. 1460 C.C. – Eccezione d'inadempimento

“Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto (1565). Tuttavia non può rifiutarsi l'esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede (1375).”

26. Gli allegati al contratto

Gli allegati sono molto utili per la redazione di un contratto, perché permettono di separare gli aspetti legali veri e propri – usualmente contenuti nel testo contrattuale – da aspetti più propriamente tecnici o commerciali, che richiedono descrizioni anche complesse.

Si usano comunemente degli allegati per:

• listini prezzi;

• condizioni specifiche di fornitura;

• capitolati di fornitura;

• elenchi di ditte o prodotti considerati (o non considerati) concorrenti, in caso il contratto contenga una clausola ad hoc che limita la concorrenza;

• ecc.

Gli allegati sono importanti. Siate molto chiari ed esaustivi nella loro stesura. A volte, un allegato ben redatto risolve problemi di contenzioso, anche con più facilità che tramite la redazione di un contratto legalmente complesso.

Occorre però che sia dimostrabile che l’allegato era ben conosciuto ed accettato da entrambe le parti.

È quindi importante che il contratto faccia riferimento espresso agli allegati, dichiarandoli parte integrante del contratto stesso (vedasi capitolo 23: “Clausola di intero accordo”.).

Gli allegati – è ovvio - si chiamano così proprio perché allegati al contratto. Ma, in qualche caso, si tratta di documenti ponderosi che non si vuole allegare. In tal caso, consiglio di predisporre comunque un allegato di una pagina, in cui si dichiara che l’allegato consiste nel documento dal titolo ....., datato ...., emanato da ....., pubblicato da......, in modo che il documento in questione sia esattamente individuato.

Gli allegati sono comodi anche perchè in genere contengono aspetti che - nei contratti di lunga durata – sono più spesso soggetti a modifiche. In tal caso, si può modificare l’allegato senza modificare il testo contrattuale vero e proprio.

È però importante che le modifiche siano chiare e non diano luogo ad equivoci (vedi capitolo successivo: “Come modificare un contratto già stipulato”).

.

È infine importante che gli allegati non contengano clausole in contrasto o comunque difformi da quelle del contratto vero e proprio, con conseguente incertezza sui contenuti dell’accordo.

In realtà, infatti, la scelta di inserire gli aspetti più strettamente legali nel contratto e gli aspetti più propriamente tecnici o commerciali negli allegati costituisce una prassi, ed è sicuramente la scelta più comoda ai fini operativi ed interpretativi. Ma non è una distinzione legale. Anzi - dichiarando che: “gli allegati sono parte integrante del presente contratto” – dichiariamo che entrambi hanno lo stesso valore contrattuale, e quindi non si sa quale clausola sia valida, se ne contengono due diverse.

È un rischio piuttosto comune per i contratti complessi, soprattutto se predisposti da grosse aziende. Infatti, in tali casi per praticità spesso gli uffici legali (interni o esterni) predispongono il contratto-base e, separatamente, gli allegati sono redatti dai tecnici o dai commerciali competenti. Ma questi ultimi a volte non resistono alla tentazione di inserire negli allegati clausole strettamente legali (prevedendo, ad esempio, che l’altro contraente “sarà responsabile di ” e affermazioni simili).

Evitate tale errore: è giusto che i tecnici evidenzino alcuni aspetti che potrebbero avere conseguenze anche legalmente importanti, aspetti che per esperienza pratica ben conoscono, ma è meglio che segnalino l’opportunità di inserire tali aspetti nel testo contrattuale.

Una soluzione pratica, che uso spesso per evitare i problemi derivanti dal rischio di contrasto fra il testo contrattuale e gli allegati, è quella di inserire una clausola del seguente tenore:

“In caso di contrasto fra una clausola del presente Contratto e una clausola contenuta in un allegato, prevarrà la clausola del presente Contratto”.

Esempio di allegato

“ALLEGATO n. 1 AL CONTRATTO FRA XY E ZK DEL ------

LISTINO PREZZI DEI PRODOTTI (vedasi articolo n. )

seguono i contenuti dell’allegato, da dettagliare molto bene.”

27. Come modificare un contratto già stipulato

In base alla clausola già suggerita per le future modifiche (vedi capitolo 23: “Clausola di intero accordo. – Future modifiche e registrazione”), ogni modifica contrattuale deve avvenire per atto scritto, sottoscritto da entrambe le parti.

È però importante che le modifiche siano chiare e quindi che:

• il contratto di modifica venga datato;

• sia ben chiaro quali punti del precedente contratto vengono sostituiti; quali modificati; quali integrati e quali restano invariati;

• da che data decorre la validità delle modifiche.

Non fate economia di parole, se ciò potrebbe andare a scapito della chiarezza. Perciò, invece di scrivere:

“all’articolo 3, la parola ..... alla terza riga è sostituita da....; il terzo comma è modificato come segue e il quinto comma viene soppresso”;

sarà meglio riscrivere tutto l’art. 3, nella versione modificata, precisando:

“Il testo dell’articolo 3 viene integralmente cancellato e sostituito dal seguente: ”.

Esempio di accordo modificativo

“Accordo modificativo

tra

la società -------- , con sede in -----, via ----- , n , iscritta presso la Camera di Commercio

di ------, col numero -------, codice fiscale n. -----, partita IVA n. -----, nella persona del suo rappresentante --------, che conferma di essere debitamente autorizzato alla firma del presente atto (qui di seguito per brevità “XY”)

e

la società -------- , con sede in -----, via ----- , n , iscritta presso la Camera di Commercio

di ------, col numero -------, codice fiscale n. -----, partita IVA n. -----, nella persona del suo rappresentante che conferma di essere debitamente autorizzato alla firma del presente

atto (qui di seguito per brevità “ZK”)

entrambe anche, qui di seguito, singolarmente o collettivamente definite “PARTE/PARTI;

premesso

• che le PARTI hanno stipulato fra loro in data ..... un contratto di ....... (qui di seguito per brevità definito il “CONTRATTO”);

• che le PARTI desiderano apportare alcune modifiche al CONTRATTO per i seguenti motivi

.......;

tutto ciò premesso, le PARTI concordano e stipulano quanto segue:

Articolo 1 - MODIFICHE APPORTATE AL CONTRATTO

Le PARTI concordano di apportare al CONTRATTO le seguenti modifiche:

a. l’articolo n..... del CONTRATTO è interamente depennato e sostituito dal seguente: “. ”

b. l’articolo n..... del CONTRATTO è interamente depennato e sostituito dal seguente: “. ”

c. l’allegato n. 1 del CONTRATTO è interamente depennato e sostituito dall’allegato n. 1/BIS al presente Accordo modificativo.

Articolo 2 - ASPETTI INVARIATI

Tutti i altri contenuti del CONTRATTO, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 1, restano invariati e pienamente in vigore.

Articolo 3 - DECORRENZA

Le modifiche introdotte dal presente Accordo modificativo entreranno in vigore il ....

Luogo Data Firma

Luogo Data

Firma ”

Esempio più semplice di modifica del solo allegato

“ALLEGATO n. 1/bis AL CONTRATTO FRA XY E ZK DEL -------

LISTINO PREZZI DEI PRODOTTI (vedasi articolo n. )

Il presente allegato n. 1/bis annulla e sostituisce integralmente il precedente allegato n. 1 a partire dal ........

(seguono il testo coi contenuti del nuovo allegato e le firme delle due parti)”

Appendice

A. 1 Profilo dell’autrice

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

Ha maturato per molti anni un'esperienza professionale specialistica, fornendo assistenza ed interpretazione normativa alle industrie, prima come funzionario, e poi come dirigente del Servizio legale, in due Associazioni industriali di categoria (Federchimica e Istituto Italiano Imballaggio). Essa ha poi diretto per circa undici anni la Funzione Affari Legali Generali di un importante Gruppo Multinazionale.

Attualmente, la dott.ssa Xxxxxxx è socia e collaboratrice della Mirol S.a.s. - Managing for Industries, Relationships, Obligations and Laws -, che è una società specializzata nei servizi alle imprese.

In tale veste, essa effettua consulenze specifiche alle industrie su:

• Interpretazione ed applicazione nuove leggi e normative, sia italiane che comunitarie.

• Redazione di standard contrattuali di ogni tipo per le industrie, in conformità alle normative italiana o svizzera ed alla contrattualistica internazionale.

• Trattative pre-contrattuali e contrattuali sotto il profilo legale.

• Redazione contratti ad hoc di specifico interesse industriale.

• Scelta nuovi marchi.

• Verifica ed ottimizzazione della gestione portafoglio marchi.

Le specializzazioni della dott.ssa Xxxxxxx in campo legale concernono, con riferimento a qualsiasi settore industriale, le norme di produzione, di commercializzazione e di libera circolazione delle merci, le norme antitrust, gli obblighi di protezione dei consumatori, la responsabilità del produttore e del venditore, le norme sulla privacy, la registrazione dei marchi, i temi dell'ambiente, del packaging, dell'etichettatura, della pubblicità e dei trasporti.

Ha anche una conoscenza specialistica settoriale del diritto farmaceutico, chimico, cosmetico, alimentare e dei prodotti dietetici.

È inoltre agente mandatario abilitato per i marchi, regolarmente iscritta sia all'Albo italiano dei consulenti in proprietà industriale, sia all'Albo per i marchi comunitari di Alicante.

Conosce, oltre all'italiano, il francese, l'inglese e lo spagnolo.

Ha tenuto più di duecento conferenze o seminari in Italia, su tematiche di diritto comunitario o italiano di interesse industriale.

Libri ed articoli già pubblicati dall’autrice:

• "Le nuove norme sull'imballaggio dei prodotti preconfezionati": un libro specialistico per le industrie di largo consumo, che ha ricevuto l'apprezzamento ufficiale dell'Ufficio Metrico - Ministero Italiano dell'industria.

• "La responsabilità civile del produttore di farmaci": monografia inserita nell'Enciclopedia del farmaco - edit. UTET.

• Numerosissimi articoli specialistici di informazione legale su riviste di settore.

Dispense Assolombarda

Novembre 2007

• Mercato Innovazione Mercato

Area Mercato e Impresa

Aprile 2008

• Guida alla predisposizione di un modello organizzativo per la salute e sicurezza sul lavoro: elementi di confronto e integrazione tra X.Xxx. 81/08, D.Lgs. 231/01 e BS OHSAS 18001:2001

Area Ambiente e Sicurezza

Maggio 2008

• La certificazione energetica degli edifici

Settore Territorio

• La normativa italiana, britannica e francese in materia di bonifica dei siti contaminati

Area Ambiente e Sicurezza

Giugno 2008

• Collocamento dei disabili

Area Lavoro e Previdenza

Ottobre 2008

• Guida pratica al capitale di rischio: avviare e sviluppare un’impresa con il venture capital e il private equity

Area Finanza

Dicembre 2008

• Buone pratiche di mobility management aziendale

Area Monitoraggio del Territorio e Infrastrutture, Organizzazione Zonale

Marzo 2009

• Partecipazione attiva e valorizzazione delle tecnologie italiane nel processo d'implementazione dell'IPPC e nella predisposizione dei BREFs

Area Ambiente e Sicurezza

• Linee guida per l’identificazione, la valutazione e la gestione degli Aspetti Ambientali Indiretti nell’ambito dei Sistemi di Gestione ISO 14001 ed EMAS Area Ambiente e Sicurezza

Aprile 2009

• Le dieci regole d’oro per tutelarsi nei contratti commerciali

Area Mercato e Impresa

Area Mercato e Impresa

Xxx Xxxxxxx 0 - 00000 Xxxxxx xxx@xxxxxxxxxxxx.xx

Telefono 0258370.237/321

xxx.xxxxxxxxxxxx.xx