CONTRATO REALIDAD- No otorga la calidad de empleado público en la Planta de Personal de la entidad en la que operó la cesión del contrato

CONTRATO REALIDAD- No otorga la calidad de empleado público en la Planta de Personal de la entidad en la que operó la cesión del contrato

Como lo advirtió el Juzgado Primero Laboral del Circuito xx Xxxxx (f. 36 c.1) y como se observa de la certificación emitida por el jefe de Departamento de Recursos Humanos del ISS (f. 20 ibídem) a partir del 00 xx xxxxx xx 0000 x xx xxxxxx xxx Xxxxxxx 1750 del 26 xx xxxxx de 2003 los contratos suscritos por dicha entidad el 1 de julio de 2003 fueron cedidos a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx y pagados por dicha empresa en calidad de honorarios. Quien como lo señala el artículo 23 ibídem, se subrogó en las obligaciones contraídas y los contratos celebrados por el Instituto de los Seguros Sociales. Así pues, es claro que la relación declarada entre el extinto ISS y la actora tuvo lugar entre el 2 de julio de 1991 y el 30 xx xxxxx de 2003, y que a partir del 1 de julio de la misma anualidad el contrato de prestación fue entregado a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, quien continuó con esa modalidad contractual sin variarla ni incorporar a la accionante dentro de la planta de personal como empleada pública. (…). De manera que, contrario a lo expuesto por la accionante el que se hubiera declarado la existencia de la relación laboral entre ella y el ISS no le otorgó el derecho a quedar incorporada automáticamente en la planta de personal de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, en primer lugar porque dicho derecho le asistía a los trabajadores oficiales de la entidad y, en segundo, porque la jurisdicción ordinaria en los pronunciamientos referidos no ordenó su reintegro en tal calidad sino solo el reconocimiento a título indemnizatorio de las prestación derivadas del contrato ficto. Es decir, que la vinculación que data desde el 1 de julio de 2003 es de aquellas denominadas como de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 17

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto

Los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2014, rad.: 2727-13.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONTRATO REALIDAD – Elementos

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de febrero de 2012, rad.: 1187-11.

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Objeto

De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4588 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 4588 DE 2006 – ARTÍCULO 59

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Clases

Según su actividad se clasifican en: (i) especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural; (ii) multiactivas: son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica; (iii) integrales: son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-211 de 2000.

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / INTERMEDIACIÓN LABORAL / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Operancia

En los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como xxx xxxxxxx, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. (…). En estos términos, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, el ente público que funge como tercero, beneficiario final del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. Toda vez que si existe dependencia del trabajador frente a ella y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa.

RELACIÓN LABORAL DE ENFERMERA JEFE – Presunción

Dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. En estos términos, es viable colegir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el sub examine la aludida presunción no se encuentra desvirtuada, pues tal como lo sostuvo la demandante en su interrogatorio su labor estuvo sujeta siempre a las direcciones de la ESE y no de la Cooperativa.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – No operó

De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx se asoció a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ CTA como condición para poder prestar sus servicios como enfermera a la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008. Así mismo, que revisada la documental, se advierte que la actora reclamó el reconocimiento y pago de sus prestaciones ante la ESE Xxxxxxx Xxxxxx el 29 de septiembre de 2010, esto es, dentro de los tres años que prevé la norma, para que sus derechos no se vieran afectados por el fenómeno de la prescripción. Luego entonces, finalizado el vínculo el 30 de septiembre de 2008 la demandante tenía hasta el 30 de septiembre de 2011 para pedir el reconocimiento y pago de los derechos de los cuales considera ser titular.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / CONTRATO REALIDAD – Indemnización / CONTRATO REALIDAD - No confiere la condición de empleado público

La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Xxxxxx, se insiste en que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / APORTES A PENSIÓN – Ingreso base de cotización / APORTES A PENSIÓN EN EL CONTRATO REALIDAD – Liquidación

La entidad demandada para efectos del reconocimiento de estos aportes, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización, durante todo el tiempo laborado, esto es, el periodo durante el cual se desarrolló el servicio a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, y verificar mes a mes los aportes efectuados por el trabajador, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones lo que le compete como empleador. Correspondiéndole al accionante acreditar dichos aportes durante el tiempo de la vinculación y en caso de no haberse realizado o existiere diferencia sobre los mismos, pagar o completar el porcentaje a su cargo.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA – No procede

No procede el reconocimiento de esta indemnización porque conforme lo prevé el Decreto 2127 de 1945 la misma se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de este.

PRIMA TÉCNICA – Regulación legal / PRIMA TÉCNICA – Beneficiarios / PRIMA TÉCNICA – Finalidad / PRIMA TÉCNICA – Sólo puede ser percibida por servidores públicos de planta

La prima técnica para los funcionarios del Estado fue regulada entre otros por el Decreto 1661 de 1991 «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones» y los posteriores que han modificado el precitado régimen. Tienen derecho a gozar de este reconocimiento económico los funcionarios o empleados que desempeñan cargos en propiedad en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, del orden nacional. Dicha prima tiene como objetivos: i) atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y ii) reconocer el adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Luego entonces, dado que la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx no ocupó un cargo en propiedad dentro de la entidad ni tampoco tiene la calidad de empleada pública no es viable otorgarle el reconocimiento de la prima técnica.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / VACACIONES – No hay lugar a su reconocimiento

Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, no es posible ordenar el pago de las vacaciones toda vez que estas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el empleado por cada año de servicios. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de octubre de 2011, rad.: 0493-11.

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / INDEMNIZACIÓN POR PERJUICIOS XXXXXXX – Procedencia

Quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios debe acreditar la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen. Al respecto, se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios xxxxxxx, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la expedición del acto que se demanda, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer. Empero, en el sub examine no existe prueba que acredite la afectación moral de la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, luego no es procedente su reconocimiento.

LIQUIDACIÓN DE LA ESE XXXXXXX XXXXXX - Entidad obligada al pago de las acreencias laborales / FIDUCIA MERCANTIL- Pago de acreencias laborales hasta el monto de los recursos recibidos

Como la ESE Xxxxxxx Xxxxxx se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA SA para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta última la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto. (…)El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, en virtud del Otrosí 11 al contrato xx xxxxxxx mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1227 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1233 / DECRETO 2752 DE 2011 – ARTÍCULO 1 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 414 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 254 DE 2000 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 254 DE 2000 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1750 DE 2003 / DECRETO 3870 DE 2008 / DECRETO 2752 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

Bogotá, D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00207-01(0501-17)

Actor: XXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXXXX

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR Y ESE XXXXXXX XXXXXX EN LIQUIDACIÓN

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de la Protección Social y denegó las pretensiones de la demanda presentada por Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, ESE Xxxxxxx Xxxxxx en Liquidación.

ANTECEDENTES

La señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, ESE Xxxxxxx Xxxxxx en Liquidación.

Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio D-6617 del 5 de octubre de 2010 proferido por la ESE Xxxxxxx Xxxxxx en liquidación por medio del cual se informó a Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx que no se tramitarían las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declare:

• Que la accionante encontrándose al servicio del ISS quedó incorporada automáticamente, sin solución de continuidad a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003.

• Que la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx ocupó en la ESE Xxxxxxx Xxxxxx el cargo de enfermera profesional, en calidad de empleada pública, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008.

• Que la ESE Xxxxxxx Xxxxxx terminó la relación laboral sin justa causa.

3. También pidió aplicar la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004.

3. Así mismo, se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, esto es, i) indemnización por despido sin justa causa por $148.162.455; ii) prima técnica para profesionales no médicos por $4.293.864; iii) vacaciones por $2.624.040; iv) prima de vacaciones por $3.936.069; v) prima de servicios por $2.504.754; vi) auxilio de transporte por $2.214.000; vii) auxilio de alimentación por $2.214.000; viii) cesantías por $20.689.480 y ix) intereses a las cesantías por $2.517.219, para un total de $217.490.388.

3. Igualmente, se condene al pago de perjuicios xxxxxxx en una cuantía equivalente a ciento cincuenta SMLMV.

3. De igual forma, se cancele la suma de $132.043.860 por concepto de sanción moratoria de conformidad con el Decreto Reglamentario 797 de 1949. Así como el pago de intereses corrientes, moratorios, costas y agencias en derecho.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. La señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx en virtud de sendos contratos de prestación de servicios suscritos con el ISS, entre el 2 de julio de 1991 y el 30 xx xxxxx de 2003, prestó sus servicios como enfermera profesional en la Unidad Hospitalaria Maridiaz xx Xxxxx.

2. Sin embargo, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito xx Xxxxx, bajo el radicado 2006-00183, declaró que entre el ISS y Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx existió un contrato ficto de trabajo durante el periodo señalado en el numeral anterior. Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial xx Xxxxx, Sala de Decisión Laboral, mediante providencia del 20 xx xxxxxx de 2008.

3. A través del Decreto 1750 del 26 xx xxxxx de 2003 se escindió el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) y se crearon, entre otras, la ESE Xxxxxxx Xxxxxx a la cual pertenecía la Unidad Hospitalaria Maridiaz xx Xxxxx. Dicha normativa previó que para todos los efectos legales los servidores de tales entidades tendrían la categoría de empleados públicos y además, que aquellos vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS, automáticamente quedarían incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de la nueva ESE, a la cual estuvo vinculada la demandante, en el cargo de enfermera profesional del 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008.

4. La ESE Xxxxxxx Xxxxxx a través de Circular DRH-001 del 12 de noviembre de 2003 comunicó al personal médico asistencial y de apoyo de gestión de la administración que a partir del 1 de diciembre del mismo año, la contratación se haría por medio de una cooperativa de trabajo asociado, obligándoles a crear la denominada Coopmaridiaz CTA, a la cual se afilió la actora.

5. Posteriormente, el 24 de septiembre de 2010 la demandante solicitó tanto a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx como al Ministerio de la Protección Social reconocer la existencia de la relación laboral que se configuró con la primera entidad, su calidad de empleada pública y por consiguiente, el reconocimiento y pago de las prestaciones convencionales a las que tenga derecho en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004.

6. La ESE Xxxxxxx Xxxxxx en Liquidación mediante Oficio D-6617 del 5 de octubre de 2010 comunicó a la accionante que no se tramitaría la reclamación por haber sido presentada de forma extemporánea, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2010, y ordenó la devolución de la solicitud. Por su parte, el Ministerio de la Protección Social guardó silencio.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 25, 29, 53, 90, 122 y 125 de la Constitución Política, 7 del Decreto 1950 de 1973, 2 del Decreto 1042 de 1978, 32 de la Ley 80 de 1993, 29 de la Ley 734 de 2002, 17 de la Ley 790 de 2002, 19 de la Ley 909 de 2004.

Como concepto de violación expuso que no existió entre las partes un contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia desarrollada tanto por la Corte Constitucional (C-154 de 1997) como por el Consejo de Estado (sentencia del 1 de julio de 2009, número interno: 1106-2008), como quiera que aquellos son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista.

También precisó que si bien la legislación colombiana prevé la posibilidad de acudir a la figura de la contratación en los casos y los fines previstos en el artículo referido, lo cierto es que, también fijó unos límites a fin de evitar el abuso de este tipo de vinculación. Para el efecto fueron proferidos los Decretos 1950 de 1973, 1042 de 1978 y las Leyes 734, 790 de 2002 y 909 de 2004, dentro de las que está proscrito el uso de los contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de ser así la entidad tiene la carga de crear los empleos respectivos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Ministerio de la Protección Social (219-232 c.2)

La parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que entre la parte actora y el Ministerio de la Protección Social no existió vinculo de ninguna naturaleza, y adicionalmente señaló que las Empresas Sociales del Estado no estaban bajo la subordinación del Ministerio dado el carácter especial de que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003. A su vez, alegó que revisado el Decreto 3870 de 2008 no se encontró que dentro del mismo se hubieran transferido obligaciones, activos o pasivos de la ESE al Ministerio de la Protección Social, por el contrario, se dispuso que el liquidador es quien debe continuar con el trámite de los procesos judiciales y finalizada dicha labor realizar un inventario de los mismos, para lo cual se celebró el contrato xx xxxxxxx mercantil 065 de 2008.

Expuso brevemente que la descentralización tiene como objetivos reducir la excesiva concentración de poder de decisión entre los órganos centrales de la administración, robustecer y vitalizar la autonomía seccional mediante procesos de descentralización para permitir a las autoridades la adopción oportuna de respuestas a las necesidades de los administrados y fortalecer las atribuciones constitucionales a de los gobernadores y alcaldes para dirigir y coordinar la prestación de los servicios públicos esenciales a nivel local, tales como la salud, para demostrar con ella la ausencia de responsabilidad del Ministerio dentro del sub examine.

Además explicó la naturaleza del Instituto de los Seguros Sociales y de las Empresas Sociales del Estado, así como también los fundamentos jurídicos de la convención colectiva a la que hace alusión la accionante en su escrito introductorio, respecto de la cual advirtió que se aplica únicamente a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos.

Propuso como excepciones las siguientes:

• Falta de Legitimación en la causa por pasiva: Resaltó que en el sub examine los hechos y omisiones se relacionan con el ISS y particularmente con la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, mas no con el Ministerio de la Protección Social, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva. Dicho de otra manera, el Ministerio no podrá responder por derechos derivados de una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas como las ya referidas, las cuales además gozaban de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, lo que les permite un ejercicio autónomo de sus facultades legales y constitucionales.

• Falta de causa para demandar: Afirmó que la demandante desarrolló sus actividades en las instalaciones de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, por lo que carece de acción frente al Ministerio de la Protección Social. Es decir, que no existe una relación jurídica sustancial entre las partes ni sucesión procesal de la ESE al Ministerio.

• Caducidad de la acción y prescripción de los derechos: Solicitó declarar las prescripción de aquellos derechos que no hubieren sido reclamados dentro del término previsto por la ley, sin que ello implique la aceptación de las súplicas de la demanda. También propuso decretar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en caso de que se hubiera presentado por fuera de los cuatro meses que dispone el CCA.

• Inexistencia de la solidaridad entre las demandadas: Destacó que no existe normativa que establezca solidaridad entre la ESE y el Ministerio de la Protección Social, por lo que no es dable presumirla. A su vez, consideró que tampoco puede predicarse sucesión ni sustitución procesal respecto de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, pues no se dan los presupuestos legales para ello.

• Improcedencia del cobro perseguido: Advirtió que la demandante no aporta pruebas ni soporte legal alguno que permita evidenciar la extensión de la presunta responsabilidad del Ministerio de la Protección Social.

• Innominada: Instó a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 164 del CCA.

Alianza Fiduciaria, ESE Xxxxxxx Xxxxxx Liquidada (ff. 254-272 c.2)

El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y fundamentó su defensa en los siguientes argumentos:

En primer lugar afirmó que el Instituto de los Seguros Sociales es una entidad diferente a la Empresa Social del Estado Xxxxxxx Xxxxxx, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio y régimen propio, que posteriormente fue objeto de escisión a través del Decreto 1750 de 2003. Seguidamente sostuvo que no es cierto que ocurrida esta circunstancia la accionante haya sido incorporada a la planta de personal de la entidad demandada en calidad de empleada pública, pues de conformidad con la normativa citada ello solo aconteció para los trabajadores oficiales y no para los contratistas.

En segundo lugar, advirtió que contrario a lo expuesto por la demandante, la ESE Xxxxxxx Xxxxxx en la Circular DRH-001 de 2003 no mencionó a la Cooperativa COOPMARIDIAZ ni tampoco obligó a los contratistas a afiliarse a esta, sino que informó que a partir del 1 de diciembre de 2003 la contratación se realizaría a través de personas jurídicas, ordenándose para el efecto la apertura de invitación pública por contratación directa, mediante Resolución 0430 del 7 de noviembre de 2003. Lo que significa que las personas interesadas, entre ellas, la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx de forma libre y voluntaria decidían si asociarse o no a dicho ente solidario.

De igual forma, estimó que en razón a la vinculación contractual existente entre la demandante y la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz, COOPMARIDIAZ, aquella se rigió por las políticas, directrices y reglamentos de dicha entidad, y esta a su vez se obligó a reconocerle y pagarle las compensaciones xx xxx, las cuales no son atribuibles a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, como quiera que no tuvo ninguna relación de carácter laboral ni contractual con la actora.

Propuso como excepciones:

• Inexistencia de solidaridad: Señaló que la ESE Xxxxxxx Xxxxxx fue creada mediante el Decreto 1750 de 2003 como una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social, que tiene por objeto la prestación de los servicios de salud.

Que el Decreto 3870 de 2008 dispuso que el liquidador de la ESE sería una fiduciaria estatal o consorcio conformado por fiduciarias de dicha naturaleza; lo que significa que el consorcio integrado por FIDUAGRARIA SA y FIDUPREVISORA SA únicamente estuvo al tanto de los trámites propios de liquidación, inventario, avalúo, venta de bienes y pago de acreencias clasificadas, graduadas y reconocidas, más no desarrolló el objeto social de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx ni fue una extensión de esta.

De igual manera, sostuvo que bajo ninguna circunstancia la Fiduciaria ni la PAR serán partes en los procesos judiciales, pues fueron designados solo para recibir o realizar los pagos derivados de las sentencias ejecutoriadas y actuar como voceras y administradoras del fideicomiso. Resaltó que revisado el certificado de la Cámara de Comercio es claro que el objeto social de la Alianza Fiduciaria SA se relaciona con la celebración y ejecución de todos los actos, contratos, servicios y operaciones propias de las sociedades de servicios financieros.

• Buena fe: Aseveró que la entidad ha actuado de buena fe, dado que adquirió en el año 2011 unos compromisos contractuales de carácter mercantil que viene cumpliendo a cabalidad, por lo que no puede entrar a responder por las reclamaciones de asuntos en los cuales no ha tenido injerencia.

• Falta de legitimación por pasiva: Aseguró que al proceso no debió llamarse a la Alianza Fiduciaria SA sino al Patrimonio Autónomo constituido mediante el contrato xx xxxxxxx mercantil a través de su representante legal de conformidad con las normas comerciales. Máxime cuando el acto administrativo demandado fue expedido por la ESE Xxxxxxx Xxxxxx en liquidación.

• Innominada: Solicitó declarar de oficio todas las excepciones que resulten probadas en el transcurso del proceso.

• Carencia de causa: Destacó que verificado el sub lite no se encontró que existiera entre las partes una relación laboral, contractual o reglamentaria, que generara el pago de sumas de dinero.

• Prescripción: Pidió que en caso de acceder a las súplicas de la demanda se decrete la prescripción de aquellos derechos que no hubieren sido reclamados dentro del término legal.

• Caducidad de la acción: Peticionó se declare la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Solo intervino Alianza Fiduciaria PAR (ff. 375-391 c.2) quien reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que la naturaleza del vínculo que unió a la actora con la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz fue civil y no laboral. Adicionalmente, señaló que las relaciones comerciales entre la ESE Xxxxxxx Xxxxxx y diferentes entidades privadas y personas naturales era totalmente lícito tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado.

Seguidamente, en caso de acceder a las súplicas de la demanda peticionó compensar las sumas que la actora recibió por parte de la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz, COOPMARIDIAZ.

Ministerio de Salud y la Protección Social (392-398 c.3)

Reafirmó las justificaciones expuestas en las demás intervenciones procesales.

Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (ff. 399-405 c.3)

Insistió en las pretensiones descritas en la demanda e indicó que la ESE Xxxxxxx Xxxxxx mediante Circular DRH-001-2003 ordenó a sus trabajadores afiliarse a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ CTA para poder seguir prestando sus servicios, toda vez que la contratación a partir del 1 de diciembre de 2003 ya no se haría de forma directa.

Agregó que al momento de resolver el sub lite el juez deben tener en consideración las normas de carácter constitucional y los convenios internacionales, tales como, el artículo 48 de la CP, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Xxxxxxxx y la Observancia General 19 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

Ministerio Público (ff. 414-425 c.3)

La Procuraduría 36 Judicial II Administrativa xx Xxxxx, analizó el fenómeno de la caducidad y encontró que en el sub lite no se había consolidado. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social, consideró que la misma estaba demostrada como quiera que la accionada nunca tuvo vínculo laboral con el Ministerio.

Posteriormente, al estudiar el fondo del asunto concluyó que no existen elementos probatorios que permitan inferir que la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx fue obligada a afiliarse a la Cooperativa de Trabajo Asociado y menos que existió una relación laboral con la ESE, motivo por el cual deben denegarse las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx, Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de la Protección Social y denegó las súplicas de la demanda presentada por la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social y la ESE Xxxxxxx Xxxxxx con fundamento en lo siguiente:

Sobre las excepciones: Encontró probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de la Protección Social, pues no fue esta la entidad que expidió el acto objeto de demanda ni dentro de sus deberes y obligaciones se encuentra la de responder por las reclamaciones laborales de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx. Estimó que tampoco se acreditó que el Ministerio tuviera con este último ente hospitalario una obligación solidaria en los términos descritos en el artículo 1568 del Código Civil.

Caso contrario ocurrió con la Alianza Fiduciaria SA, quien en virtud del Decreto 254 de 2000, en armonía con los artículos 1226 y 1234 del Código de Comercio y 60 del CPC, asumió las obligaciones de la extinta ESE, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Análisis de fondo del asunto: Revisadas las probanzas allegadas al dossier consideró que el derecho de la actora a ser reincorporada a la ESE en calidad de empleada pública, en virtud de las sentencias proferidas en la jurisdicción ordinaria, a través de las cuales se declaró la existencia de un contrato ficto, prescribió, por cuanto la misma elevó petición en ese sentido en septiembre de 2010.

Igualmente, determinó que la accionante prestó sus servicios a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx a través de COOPMARIDIAZ del 1 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008, y no desde el 1 de julio de la misma anualidad como lo afirma en el escrito introductorio, lo cual sugiere, en armonía con lo expuesto en el párrafo anterior, que existió solución de continuidad en el servicio y que además una vez escindido el ISS su posterior vinculación a la ESE no se hizo de forma directa sino por medio de una Cooperativa de Trabajo Asociado.

A su vez, indicó que si bien la demandante solicitó se declare la terminación de la relación laboral sin justa causa, no pidió como pretensión principal el reconocimiento de dicha relación, empero en aplicación de los poderes de interpretación del juez se verificó la aludida situación y encontró que los elementos propios de la misma no se consolidaron.

Finalmente, denegó por improcedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004, dado que el servicio fue prestado a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, que tiene para sus asociados una condiciones laborales disimiles y propias de su servicio.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Dentro de la oportunidad legal, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:

Estimó que contrario a lo expuesto por el a quo el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE es la entidad llamada a responder por las súplicas de la demanda, en virtud del contrato xx xxxxxxx que otrora suscribió con la extinta ESE Xxxxxxx Xxxxxx, tal como lo ha dispuesto en anteriores ocasiones el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; para el efecto citó las sentencias 1275-2008, 1075-2014 y T-283 de 2013 proferidas en su orden por las citadas corporaciones.

Señaló que reconocida por la jurisdicción ordinaria la existencia de una relación laboral entre el ISS y Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, posteriormente escindido el ISS y creada la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, la demandante siguió prestando sus servicios como auxiliar en servicios asistenciales a la nueva entidad de la misma manera que lo hacía con el Seguro Social, circunstancia que no fue valorada por el Tribunal Administrativo; así como tampoco tuvo en consideración la circular emitida por la accionada en la que se solicitó a los contratistas asociarse a una cooperativa para poder prestar sus servicios, lo cual evidencia la intención de desdibujar una verdadera relación laboral.

Resaltó que los fallos emitidos por la jurisdicción ordinaria son documentos públicos que gozan de autenticidad, por lo que no es factible que el Tribunal Administrativo exija un documento adicional para tenerlos en cuenta y en gracia de discusión, si tenía dudas sobre los mismos, debió oficiar al juzgado de conocimiento o al archivo judicial con el fin de que se remitiera la firmeza o ejecutoria del fallo y no limitarse a decir que la misma no había sido aportada.

Por último, advirtió que los derechos reclamados no están afectados por el fenómeno de la prescripción como se consideró en primera instancia, toda vez que el Consejo de Estado ha sostenido que este solo se contabiliza a partir de la decisión judicial que desestime los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios, es decir, una vez se declare la existencia de una relación laboral.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Solo intervino la ESE Xxxxxxx Xxxxxx (ff. 486-493 c.3) quien insistió en lo expuesto en las demás etapas procesales. Recalcó que no es posible aplicar la convención colectiva de trabajo 2001-2004, como lo solita la actora, toda vez que la ESE no es parte de la misma, y sus disposiciones solo benefician a los trabajadores del ISS y al sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL. Adicionalmente, sostuvo que conforme lo previó la Corte Constitucional en la sentencia SU-897 de 2012, aquella solo estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, razón de más para tampoco aplicarse a la accionante.

Agregó que a través del Decreto 922 de 2007 el cargo que ocupaba la demandante en la ESE Xxxxxxx Xxxxxx fue suprimido y en consecuencia, se le reconocieron y pagaron las prestaciones sociales definitivas por retiro del servicio, con fundamento en la convención colectiva, pero tan solo hasta el 31 de octubre de 2004.

MINISTERIO PÚBLICO

Vencido el término de traslado guardó silencio.

CONSIDERACIONES

Cuestiones previas

• Falta de legitimación en la causa por pasiva

En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala de Subsección estima importante precisar, que existen dos clases de legitimación en la causa, una de hecho o procesal¹ y otra material o sustancial², cuya diferencia está dada por lo siguiente:

«[…] la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda. (Xxxxxxxxx y subrayas fuera del texto) »³.

Dadas las anteriores condiciones se ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las súplicas de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual, de concluirse que entre la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y la ESE Xxxxxxx Xxxxxx existió una relación laboral, se analizará quien debe asumir el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma.

Problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

1. Teniendo en cuenta que entre la actora y el ISS se declaró la existencia de una relación laboral por parte de la jurisdicción ordinaria ¿La señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de ESE Xxxxxxx Xxxxxx?

2. ¿Se demostraron los elementos de una relación laboral o vinculación legal y reglamentaria entre la demandante y la ESE Xxxxxxx Xxxxxx derivados de los contratos de convenio asociativo suscritos con COOPMARIDIAZ?

3. En caso afirmativo ¿Operó el fenómeno de la prescripción?

4. Resuelto el interrogante anterior ¿La demandante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx para la época?

5. ¿Cuál es la entidad encargada de asumir la condena impuesta?

Primer problema jurídico:

Teniendo en cuenta que entre la actora y el ISS se declaró la existencia de una relación laboral por parte de la jurisdicción ordinaria ¿La señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de ESE Xxxxxxx Xxxxxx?

1. Creación de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx

Mediante el Decreto 1750 de 26 xx xxxxx de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social. Una de ellas fue precisamente la ESE Xxxxxxx Xxxxxx.

Dicha normativa en sus artículos 16 y 17 dispuso:

«Artículo  16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004

Artículo  17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad.

Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.»

De la norma transcrita se infiere que la situación laboral de los trabajadores oficiales vinculados al ISS se modificó sustancialmente, pues a partir de la creación de las empresas sociales del Estado, entre ellas, la ESE Xxxxxxx Xxxxxx pasaron a ser considerados como empleados públicos, pues la incorporación a la nueva planta de personal en virtud del decreto referido se dio forma automática y sin solución de continuidad.

1. Asunto a resolver:

De conformidad con las sentencias del 24 de septiembre de 2007 y 20 xx xxxxxx de 2008, en su orden, proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito xx Xxxxx y el Tribunal Superior del Distrito Judicial xx Xxxxx (ff. 24-72 c.1), a la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx se le reconoció la existencia de una relación laboral con el Instituto de los Seguros Sociales desde el 2 de julio de 1991 hasta el 30 xx xxxxx de 2003, derivada de sendos contratos de prestación de servicios suscritos para la época, así:

«[…] DECLARAR que entre el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la señora XXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXXXXX, persona mayor de edad, domiciliada y residente en Pasto, Nariño, identificada con la cédula de ciudadanía número 30.284.041 expedida en pasto, existió un contrato de trabajo a término indefinido cuya vigencia osciló entre el 2 de julio de 1991 y el 30 xx xxxxx de 2003 […]

CONDENAR al demandado […] a pagar […] dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, las sumas de dinero por los conceptos que se describen a continuación:

Por concepto de CESANTIA […] PRIMA XX XXXXXXX [...] COMPENSACIÓN EN DINERO POR VACACIONES […] REEMBOLSO DE APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL […] INDEMNIZCIÓN POR DESPIDO INJUSTO […]»

Posteriormente, como lo advirtió el Juzgado Primero Laboral del Circuito xx Xxxxx (f. 36 c.1) y como se observa de la certificación emitida por el jefe de Departamento de Recursos Humanos del ISS (f. 20 ibidem) a partir del 00 xx xxxxx xx 0000 x xx xxxxxx xxx Xxxxxxx 1750 del 26 xx xxxxx de 2003 los contratos suscritos por dicha entidad el 1 de julio de 2003 fueron cedidos a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx y pagados por dicha empresa en calidad de honorarios. Quien como lo señala el artículo 23 ibidem, se subrogó en las obligaciones contraídas y los contratos celebrados por el Instituto de los Seguros Sociales.

Así pues, es claro que la relación declarada entre el extinto ISS y la actora tuvo lugar entre el 2 de julio de 1991 y el 30 xx xxxxx de 2003, y que a partir del 1 de julio de la misma anualidad el contrato de prestación fue entregado a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, quien continuó con esa modalidad contractual sin variarla ni incorporar a la accionante dentro de la planta de personal como empleada pública.

Posteriormente, con ocasión de la Circular DHR-001-2003 (f. 21 c.1), a través de la cual la aquí demandada conminó a sus contratistas a asociarse a una Cooperativa de Trabajo Asociado para continuar con la prestación de sus servicios, la vinculación contractual de Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx cambió, ya que se asoció a la cooperativa COOPMARIDIAZ CTA desde el 1 de diciembre de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2008.

De manera que, contrario a lo expuesto por la accionante el que se hubiera declarado la existencia de la relación laboral entre ella y el ISS no le otorgó el derecho a quedar incorporada automáticamente en la planta de personal de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, en primer lugar porque dicho derecho le asistía a los trabajadores oficiales de la entidad y, en segundo, porque la jurisdicción ordinaria en los pronunciamientos referidos no ordenó su reintegro en tal calidad sino solo el reconocimiento a título indemnizatorio de las prestación derivadas del contrato ficto. Es decir, que la vinculación que data desde el 1 de julio de 2003 es de aquellas denominadas como de prestación de servicios.

Conclusión: La señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx no quedó incorporada automáticamente a la planta de personal de ESE Xxxxxxx Xxxxxx. Sino que su contrato de prestación de servicios fue entregado a la ESE quien continuó contratándola bajo esa misma modalidad desde el 1 de julio de 2003.

Segundo problema jurídico:

¿Se demostraron los elementos de una relación laboral o vinculación legal y reglamentaria entre la demandante y la ESE Xxxxxxx Xxxxxx derivados de los contratos de convenio asociativo suscritos con COOPMARIDIAZ?

2. El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente:

«Artículo   32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“[…]

3o. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]»

Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral.

Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que « […] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia⁴, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 Constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo, en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal.

Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte:

« […] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.[…]»⁵ (Se subraya).

De acuerdo a lo expuesto y conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta Jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad.

Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos.

Ahora bien, al analizar la subordinación, debe mirarse si se está en presencia de ella realmente o si por el contrario se está en presencia de la coordinación necesaria que debe existir para el cumplimiento del contrato suscrito, caso en el cual no puede considerarse la existencia de una relación laboral⁶.

La jurisprudencia de esta Corporación⁷ ha establecido que además de las exigencias citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia en el servicio, y para ello debe acreditar que la labor que desarrolló es inherente a la entidad y que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta.

En conclusión: Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios y demostrar que existe una relación de carácter laboral es menester acreditar: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que el mismo sea remunerado; (iii) la existencia de la subordinación y; (iv) el carácter permanente del cargo ocupado.

1. Cooperativas de Trabajo Asociado

De conformidad con la Ley 79 de 1988⁸ y el Decreto 4588 de 2006⁹, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Según su actividad se clasifican¹⁰ en:

• Especializadas: son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

• Multiactivas: son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica.

• Integrales: son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios.

En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional¹¹ al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que:

«Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia. Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente»

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente:

«[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.

Al respecto ha dicho la Corte: “No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad. De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25).”

Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular. Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley".

Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo. De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo»

De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes.

Luego entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como xxx xxxxxxx, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

2. Caso concreto

Teniendo en cuenta que la actora se vinculó con la ESE inicialmente mediante contratos de prestación de servicios y después como asociada de la Cooperativa de Trabajo asociado COOPEMAIRIDIAZ y atendiendo los argumentos de la apelación, la Subsección analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende, el pago de las prestaciones sociales que le son propias.

a) La prestación personal del servicio.

Pues bien, se acreditó que la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx prestó sus servicios como enfermera profesional en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008, inicialmente, mediante contratos de prestación de servicios, como se explicó en el primer problema jurídico, y luego a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ CTA, a la cual tuvo que afiliarse desde el 1 de diciembre de 2003 según se demostró con la constancia expedida por el gerente de COOPMARIDIAZ CTA del 21 de enero de 2009 (ff. 22-23 c.1).

En conclusión: Existió la prestación personal del servicio por parte de la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.

b) Remuneración por el servicio prestado.

La prueba de este elemento de la relación laboral, está demostrada con la constancia que la COOPMARIDIAZ CTA emitió el 21 de enero de 2009 en la que da cuenta de los valores recibidos por la accionante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Xxxxxxx Xxxxxx. Los montos percibidos mensualmente fueron los siguientes:

• Diciembre de 2003 a diciembre de 2005: $1.541.240

• De enero a diciembre de 2006: $1.618.302

• De enero a diciembre de 2007: $1.699.217

• De enero a diciembre de 2008: $1.981.287

En conclusión: Se encuentra demostrado el segundo elemento de la relación laboral, la remuneración.

c) Subordinación y dependencia.

Respecto de este elemento de la relación laboral, en lo que tiene con la función desempeñada por las enfermeras, esta corporación ha sostenido que se presume, pues no es posible hablar de autonomía cuando se trate de una enfermera jefe, como quiera que «esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación»¹²

En efecto, dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud, pues las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada uno de ellos; lo que significa que, entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. Empero, esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción.¹³

En estos términos, es viable colegir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el sub examine la aludida presunción no se encuentra desvirtuada, pues tal como lo sostuvo la demandante en su interrogatorio su labor estuvo sujeta siempre a las direcciones de la ESE y no de la Cooperativa, así (ff. 344-345 c.2):

« […] Diga cómo es cierto si o no, Ud. Fue obligada a asociarse a la Cooperativa de Trabajo Asociado Maridiaz COOPMARIDIAZ […] CONTESTO.- Si fui obligada, yo trabajé con el Seguro Social, una vez terminó el seguro Social de manera inmediata nos vincularon a la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, para ello nos obligaron a afiliarnos a la Cooperativa porque si nos quedábamos desvinculados del trabajo. Los de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx nos decían que si nos afiliábamos a la Cooperativa nos quedábamos sin trabajo, nos informaron verbalmente, no recuerdo quien fue la persona que verbalmente me dijo eso. […] No es cierto que hayamos recibido las compensaciones legales, porque simplemente nos pagaban el salario mensualmente, éste nos lo pagaba la ESE Xxxxxxx Xxxxxx. A mí me pagaba la ESE, aun cuando ya me afilie a la Cooperativa la ESE me seguía pagando, me consignaban en la cuenta, no recuerdo quien me consignaban […] la ESE Xxxxxxx Xxxxxx programaba los turnos, nosotros teníamos una jefe de enfermería que pertenecía a la ESE, ella los programaba con el visto bueno del gerente de la ESE […] siempre fui de jefe de enfermería […]»

Lo anterior, en armonía con los memorandos suscritos por la coordinación de enfermería de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx en los cuales se daban instrucciones para el cuidado de los pacientes y se informó que todo cambio de turno debía ser solicitado con antelación y con el visto bueno de la coordinadora de enfermería (ff. 74-78 c.1), así como la asignación de turnos para cumplir su función de enfermera (ff. 79-114 ibidem) determinados directamente por la entidad accionada, permiten inferir que entre la actora y la demandada se consolidó una relación subordinada.

Repárese que tal como se explicó en párrafos precedentes, la autonomía que tienen las cooperativas en el establecimiento de sus reglamentos no es absoluto, sino que está limitado por los derechos de los trabajadores, constitucionalmente protegidos. Luego entonces, no es admisible que las Cooperativas de Trabajo Asociado, basándose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores. Así como tampoco se admite que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con estas organizaciones, con el fin de desdibujar una relación laboral, y por consiguiente desconocer los derechos laborales y prestacionales consagrados en favor del empleado.

En estos términos, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, el ente público que funge como tercero, beneficiario final del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. Toda vez que si existe dependencia del trabajador frente a ella y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa.

Al respecto, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, como se describió en párrafos anteriores pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, la ESE demandada, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como xxx xxxxxxx, existe una relación de empleador - empleado. Es decir, la asociada, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx trabajaba en la ESE Xxxxxxx Xxxxxx bajo las instrucciones de éste y de la cooperativa, quienes actúan como sus empleadores.

Así mismo, la Subsección advierte que durante el tiempo que duró la relación entre la demandante y la ESE, esto es, del 1 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2008, a pesar de las diferentes denominaciones, (contratos de prestación de servicios y/o convenio de asociación con una Cooperativa de Trabajo Asociado) no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la actora en la institución.

De lo anterior se infiere que la administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende las prestaciones derivadas de la misma, por lo que en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad que se configuró entre las partes.

Recuérdese que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la actora la condición de empleado público pues, según lo ha señalado esta corporación, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado.

Conclusión general: De acuerdo con lo probado, se concluye que Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx demostró que en la ejecución de su labor como enfermera profesional prestada a la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, inicialmente, mediante contratos de prestación de servicios y luego a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ CTA, entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008 se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración.

Tercer problema jurídico

¿Operó el fenómeno de la prescripción?

3. Prescripción en materia de contrato realidad

La prescripción es la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo»¹⁴.

En torno a este tema la Sección Segunda en sentencia de unificación del 25 xx xxxxxx de 2016¹⁵ al estudiar este fenómeno jurídico en la órbita del contrato realidad, consideró que: «[…] la prescripción encuentra sustento en el principio de la seguridad jurídica, en la medida en que busca impedir la perpetuidad de las reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, que pudieron quedar pendiente entre los extremos de la relación de trabajo al momento de su finalización, pues contrario sensu resultaría desproporcionada la situación en la que se permitiera que el trabajador exigiera de su empleador (o exempleador) la cancelación de emolumentos que con el transcurrir de los años implicarían un desmedro excesivo del patrimonio de este […] y le impediría la conservación de los elementos probatorios tendientes a desvirtuar lo demandado».

En la providencia en mención se definieron las reglas que en esta materia deberán atenderse para efectos de analizar el fenómeno prescriptivo en esta clase de asuntos:

1. El estudio de la prescripción es posterior al de la existencia de la relación laboral: El juez solo podrá estudiar dentro de la sentencia, el fenómeno jurídico de la prescripción en cada caso, una vez analizada y demostrada la existencia de la relación laboral entre las partes.

2. Prescripción frente a las prestaciones sociales.

1. Prestaciones sociales.

La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual.

Así pues, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Empero, precisó que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un periodo determinado y que la ejecución entre uno y otro tenga un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por cuanto uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. En este sentido, le corresponde al juez analizar sí existió o no la referida interrupción, la cual será excluida del reconocimiento y estudiada en cada caso particular, con el fin de proteger los derechos de los empleados, a quienes se les han desconocido sus derechos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios.

2. Aportes a pensión.

En la citada providencia se determinó que este fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión.

No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger.

Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social.

3. De igual forma, sostuvo que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.

1. Caso concreto:

De conformidad con las pruebas recaudadas, se tiene que la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx se asoció a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPMARIDIAZ CTA como condición para poder prestar sus servicios como enfermera a la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de septiembre de 2008¹⁶. Así mismo, que revisada la documental, se advierte que la actora reclamó el reconocimiento y pago de sus prestaciones ante la ESE Xxxxxxx Xxxxxx el 29 de septiembre de 2010, esto es, dentro de los tres años que prevé la norma, para que sus derechos no se vieran afectados por el fenómeno de la prescripción. Luego entonces, finalizado el vínculo el 30 de septiembre de 2008 la demandante tenía hasta el 30 de septiembre de 2011 para pedir el reconocimiento y pago de los derechos de los cuales considera ser titular.

Conclusión: No operó la prescripción trienal de los derechos reclamados.

Cuarto problema jurídico

¿La demandante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx para la época?

4. Indemnización derivada de la existencia de la relación laboral

La Subsección ordenará a favor de la accionante reconocer a título de indemnización el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, por las razones que pasan a explicarse:

La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Xxxxxx, se insiste en que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en providencia de 2014, señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así:

«[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

[…]

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. […]”¹⁷ (Negrillas del texto original).

Posteriormente, en sentencia de unificación descrita en párrafos precedentes, respecto de los aportes a pensión, se consideró que: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le corresponda como empleador […] la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumba como trabajadora».

Lo anterior significa, que la entidad demandada para efectos del reconocimiento de estos aportes, deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización, durante todo el tiempo laborado, esto es, el periodo durante el cual se desarrolló el servicio a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado, y verificar mes a mes los aportes efectuados por el trabajador, para así cotizar al respectivo fondo de pensiones lo que le compete como empleador. Correspondiéndole al accionante acreditar dichos aportes durante el tiempo de la vinculación y en caso de no haberse realizado o existiere diferencia sobre los mismos, pagar o completar el porcentaje a su cargo.

1. Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al presente asunto, se ordenará a la entidad demandada pagar a título de indemnización, a favor de la demandante lo siguiente:

1. El equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx en el cargo enfermera profesional asistenciales por el tiempo en que la actora prestó sus servicios a la ESE; tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en dichos contratos.

2. El valor en el porcentaje que por ley debió cancelar la ESE Xxxxxxx Xxxxxx como empleador, por aportes a salud al Sistema General de Seguridad Social entre el 0 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxxxxx de 2008, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los contratos.

3. En relación con los aportes a pensión se ordenará a la accionada cotizar en el respectivo fondo de pensiones el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios y mientras estuvo asociada a COOPMARIDIAZ CTA, esto es, entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

Las sumas reconocidas serán reajustadas con siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final

             Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

2. Ahora bien, las demás pretensiones se negarán con fundamento en lo siguiente:

1. Indemnización por despido sin justa causa: No procede el reconocimiento de esta indemnización porque conforme lo prevé el Decreto 2127 de 1945 la misma se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de este.

2. Prima técnica: La prima técnica para los funcionarios del Estado fue regulada entre otros por el Decreto 1661 de 1991 «por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones» y los posteriores que han modificado el precitado régimen.

Tienen derecho a gozar de este reconocimiento económico los funcionarios o empleados que desempeñan cargos en propiedad en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, del orden nacional.

Dicha prima tiene como objetivos: i) atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad y ii) reconocer el adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación.

Luego entonces, dado que la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx no ocupó un cargo en propiedad dentro de la entidad ni tampoco tiene la calidad de empleada pública no es viable otorgarle el reconocimiento de la prima técnica.

3. Vacaciones: Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación¹⁸, no es posible ordenar el pago de las vacaciones toda vez que estas no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el empleado por cada año de servicios.

4. Indemnización moratoria en los términos del Decreto 797 de 1949: El Decreto 797 de 1949 concede un periodo xx xxxxxx de 90 días a las entidades que contraten trabajadores oficiales para poner a su disposición todos los valores que por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones se hallen insolutos en el momento en que termine el contrato; lo que significa que si vencido el aludido lapso el empleador no realiza el pago, se genera en favor del trabajador una xxxx.

Sin embargo, dentro del sub judice no habrá lugar a su reconocimiento como quiera que dicha sanción es reconocida a los trabajadores oficiales, categoría que no ostenta la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx.

5. Perjuicios xxxxxxx: Quien pretende el reconocimiento de esta clase de perjuicios debe acreditar la ocurrencia de los mismos, salvo en aquellos casos en que se presumen¹⁹. Al respecto, se ha indicado que para que proceda el reconocimiento de la indemnización por concepto de perjuicios xxxxxxx, es necesario convencer plenamente al juez de la existencia de un padecimiento causado con ocasión de la expedición del acto que se demanda, de tal manera que este, dentro de su discrecionalidad judicial, determine la magnitud del dolor padecido y con fundamento en él, la indemnización a reconocer.

Empero, en el sub examine no existe prueba que acredite la afectación moral de la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, luego no es procedente su reconocimiento.

6. Aplicación de la convención colectiva: La demandante pretende el reconocimiento de la totalidad de los beneficios laborales emanados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, los cuales dejaron de aplicársele a partir del 26 xx xxxxx de 2003 con la expedición del Decreto 1750 de 26 xx xxxxx del mismo año.

Al respecto, se advierte que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del Decreto Ley 1750 de 2003, estableció que los derechos adquiridos en vigencia de la convención colectiva de trabajo, se aplicarían a los trabajadores oficiales que por razón de la escisión del ISS fueron vinculados en calidad de empleados públicos a las diferentes Empresas Sociales del Estado que se crearon; sin embargo, posteriormente dicha jurisprudencia, en armonía con los pronunciamientos expuestos sobre el particular por esta corporación, determinó que la convención sólo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004. Lo anterior se deduce de los siguientes argumentos:

En sentencia C-349 de 2004²⁰, al analizar el alcance de las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad» en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del aludido decreto, aseveró:

«Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente. No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos».

Posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, sostuvo:

«En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando:

i) se ha cambiado de empleador;

ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y

iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.

Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004[…]».

De conformidad con lo anterior la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, se aplicó hasta el 31 de octubre de 2004 a todos los trabajadores oficiales vinculados al ISS, fecha en la que perdió vigencia dicho instrumento. Adicionalmente, denótese que si bien, aquellos fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a las empresas sociales del estado que se crearon con el Decreto 1750 de 2003, lo cierto es que dada la nueva categoría que adquirieron respecto de esta vinculación, los mismos ya no podían ser cobijados por las disposiciones allí contenidas.

Así pues, teniendo en cuenta que la actora fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, posteriormente por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y que en virtud de esta providencia se reconoció la existencia de una relación laboral con la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, es viable concluir que no es beneficiaria de la Convención Colectiva del ISS, pues la misma solo es aplicable a quienes fueron trabajadores oficiales de esta última entidad y tan solo hasta el 31 de octubre de 2004.

Conclusión: La señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx tiene derecho a que se le reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que devengaban los empleados públicos de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2003 y el 30 se septiembre de 2008.

Quinto problema jurídico:

¿Cuál es la entidad encargada de asumir la condena impuesta?

Mediante el Decreto 1750 del 26 xx xxxxx de 2003 el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales d), e), f) y g) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002, ordenó escindir el Instituto de Seguros Sociales y a su vez creó unas Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Protección Social, quien conforme a lo dispuesto por el artículo 22 ibidem, contaría, para el cumplimiento de sus funciones con la Clínica Maridiaz, entre otras.

Posteriormente, a través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se dispuso su supresión y liquidación, en consideración a las deficiencias en la calidad de la prestación del servicio de salud, y en su artículo 4 se estableció que el liquidador sería la Alianza Fiduciaria SA, quien debería suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación.

Ahora bien, y en atención a que los activos de la empresa resultaron insuficientes para tal finalidad, el 4 xx xxxxxx de 2011, se expidió el Decreto 2752 que en su artículo primero y parágrafo, señaló:

«Artículo 1º. En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Xxxxxxx Xxxxxx en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales.

[…

La xxxxxxxx del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud.

Esta xxxxxxxx excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Xxxxxxx Xxxxxx en liquidación que esté determinada o pueda determinarse.

PARÁGRAFO. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato xx xxxxxxx mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes.»

Así las cosas, es del caso resaltar, respecto a la xxxxxxxx de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998²¹ señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes x xxxxxx, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

Así mismo, el Decreto 414 de 2001²², artículo 3 dispuso que, si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.

Por su parte, el artículo 32 del Decreto 254 de 2000 prevé que:

«En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad. Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensionales.

Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas.»

A su vez, el artículo 35 del Decreto 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, dispuso:

«Artículo   35.-Traspaso de bienes, derechos y obligaciones. Modificado por el art. 19, Ley 1105 de 2006. A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos xx xxxxxxx mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo.

La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley.

[…]

Cumplido el plazo de la liquidación en el acta final de liquidación por la cual se pone fin a la existencia legal de la entidad y, cuando sea del caso, se indicarán los activos que se transfieren o que se encuentran en un patrimonio autónomo de conformidad con el presente artículo, así como los pasivos que se pagarán con cargo a dicho patrimonio autónomo, y las obligaciones que asuman otras entidades con sujeción a lo previsto en el presente decreto.

Si al terminar la liquidación existieren procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se atenderán con cargo al patrimonio autónomo al que se refiere el presente artículo o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Lo anterior sin perjuicio de los casos en que la Nación u otra entidad asuman dichos pasivos, de conformidad con la ley. (Xxxxxxxx y subrayas fuera de texto)

Teniendo en cuenta lo anterior, y como la ESE Xxxxxxx Xxxxxx se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA SA para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta última la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto.

Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, quien en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos²³.

Precisado lo anterior, en lo concerniente a la figura de la fiducia es dable destacar que el Código de Comercio²⁴ establece que los bienes constituidos en el correspondiente fideicomiso no forman parte de la garantía general de acreedores de la entidad fiduciaria y que el patrimonio constituido en fiducia únicamente garantiza las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida²⁵.

Adicionalmente, es de destacar que el mismo Código en su artículo 1233 establece que los bienes que constituyen los bienes en fideicomiso se mantienen separados del resto del activo fiduciario y forman un patrimonio autónomo destinado a cumplir con la finalidad de la xxxxxxx⁰⁰.

En ese orden de ideas, la Fiduprevisora SA, en su calidad de administradora del patrimonio autónomo de la liquidada ESE Xxxxxxx Xxxxxx, únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo.

Ahora bien, nótese que conforme lo establece la cláusula segunda del Otrosí 11 al contrato xx xxxxxxx mercantil 013 de 2010 suscrito entre la ESE Xxxxxxx Xxxxxx en liquidación y la Sociedad Alianza Fiduciaria SA, cedido en favor del Ministerio de Salud y Protección Social y la FIDUPREVISORA SA, esta última entidad «quedara exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora SA, procesos que se entregaran a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continué con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones [...]»

Conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Xxxxxxx Xxxxxx, en virtud del Otrosí 11 al contrato xx xxxxxxx mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto la Subsección considera que se impone revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx, Sala Primera de Decisión, para en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx contra la Nación, Ministerio de Ministerio de Salud y Protección Social y la ESE Xxxxxxx Xxxxxx Liquidada.

No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Revóquese parcialmente la sentencia de primera instancia del 16 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo xx Xxxxxx, Sala Primera de Decisión, mediante la cual se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx contra la Nación, Ministerio de la Protección Social y la ESE Xxxxxxx Xxxxxx Liquidada, para en su lugar:

1. Declárese la nulidad del Oficio D-6617 del 5 de octubre de 2010 proferido por la ESE Xxxxxxx Xxxxxx en Liquidación.

2. Declárese la existencia de la relación laboral entre la ESE Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx durante el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

3. Condénese al Ministerio de Salud y Protección Social a pagar a título de indemnización a favor de la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados públicos de la ESE Xxxxxxx Xxxxxx en el cargo de enfermera profesional por el tiempo en que prestó sus servicios a esta entidad; tomando como base de liquidación el valor pactado en los contratos.

4. Condénese al Ministerio de Salud y Protección Social a pagar a título de indemnización a favor de la señora Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, el valor en el porcentaje que por ley debió cancelar como empleador por aportes a salud al Sistema General de Seguridad Social por el tiempo de duración de los contratos, tomando como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los mismos.

5. Ordénese al Ministerio de Salud y Protección Social efectuar las cotizaciones en el respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía como empleador, para la fecha en que fueron suscritos todos los contratos, esto es, entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008.

Para el efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante el tiempo en que duró la vinculación, y en el evento de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponda como empleado.

Las sumas resultantes a favor del demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia.

Segundo: Xxxxxxx las demás pretensiones de la demanda.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX

XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX

1 Así se le denomina en la sentencia de antes mencionada.

2 Op cit.

3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 xx xxxxx de 2004, expediente 1993-0090 (14452). En el mismo sentido ver las sentencias del 4 de febrero de 2010, radicación: 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), Actor: Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx x Xxxxx x xxx 00 xx xxxxx xx 0000, radicación: 25000-23-26-000-2010-00395-01(42610).

4 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de octubre de 2014. Radicación: 680012333000201200119 01 (2727-13). Actor: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

5Corte Constitucional. Sentencia C-154 del 9 xx xxxxx de 1997, Expediente D-1430, Xxxxx acusada: Numeral 3 -parcial- del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 «por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa».

6 Posición fijada en la decisión de la Sala Plena de esta Corporación del 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039. Actora: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Radicación: 41001-23-31-000-2001-00050-01 (1187-11). Actor: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx. Demandado: Municipio de Yaguara, Huila

8 «Artículo 3º. Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.

Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.

Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial.

2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real.

[…]

Artículo 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho.

Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente.

En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.»

9 «Artículo 3°. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general».

10 Arts. 61 a 64 Ley 79/88

11 C-211 de 2000

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 xx xxxxx de 2010. Expediente: 250002325000200204144 01 (2384-2007). Actor: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 xx xxxxx de 2016. Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). Actor: Xxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx. Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Policía Nacional.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx. Número interno: 3404-2013.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 25 xx xxxxxx de 2016, actor: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Número interno: 0085-2015.

16 Tal como se observa en la constancia de fecha 30 de enero de 2009 obrante en los folios 22 y 23 del c.1 y como lo ha afirmado la actora durante sus intervenciones procesales.

17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.

18 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de octubre de 2011. Radicado: 25000-23-25-000-2007-01245-01 (0493-11). Actor: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Demandado: Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx ESE.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 29 xx xxxxx de 2010. Radicación: 05001-23-31-000-2000-04729-01 (0821-09). Actor: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. Demandado: Politécnico Colombiano Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx.

19 Por cuestiones de parentesco se presumen cuando se produjo la muerte de un ser querido, cuando alguien fue privado de su libertad o cuando existen daños en la salud. Sentencia de unificación proferida el 28 xx xxxxxx de 2014, Sección Tercera. Expediente: 31172.

20 CORTE CONSTITUCIONAL, “Sentencia C – 349 de 2004, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx”. Ob. cita

21 Ley 489 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

(…)

Artículo 52º.- De la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos administrativos nacionales. El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente Ley cuando:

(…)

Parágrafo 1º.- El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes x xxxxxx, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

22 “Por el cual se reglamentan los artículos 25 y 26 del Decreto 254 del 21 de febrero de 2000 sobre el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.”

23 En los folios 421-424 del c.2 obra cesión y modificación del contrato xx xxxxxxx mercantil 013 de 2010, en la cual consta que la ESE Xxxxxxx Xxxxxx cedió al Ministerio de la Protección Social el aludido contrato con la aceptación de la sociedad Alianza Fiduciaria SA.

24 Decreto 663 de 1993. Artículo 146º. Normas Generales de las Operaciones Fiduciarias.

1. Xxxxxx aplicables a los encargos fiduciarios. En relación con los encargos fiduciarios se aplicarán las disposiciones que regulan el contrato xx xxxxxxx mercantil, y subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el presente Estatuto.

25 Código de Comercio. Artículo 1227. <Obligaciones Garantizadas con los Bienes Entregados en Fideicomiso>. Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

26 Código de Comercio. Artículo 1233. <Separación de Bienes Fideicomitidos>. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.