ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Sentencia / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Contrato de obra suscrito entre la ETB y la sociedad Radiotrónica SA
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Sentencia / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Contrato de obra suscrito entre la ETB y la sociedad Radiotrónica SA
El 19 de enero de 2000, mediante la resolución n.º 12184, la ETB declaró la caducidad del contrato de obra n.º 4200000855, declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectiva la cláusula penal, con cargo a la garantía, que el 25 de enero de 2000, mediante la resolución n.º 12187, la ETB modificó, en el sentido de establecer que el pago de la cláusula le correspondía al contratista y la declaratoria de caducidad era constitutiva de siniestro y daba por terminado el contrato. El 17 xx xxxxx de 2000, mediante la resolución n.º 12200, la ETB resolvió el recurso de reposición, confirmó las resoluciones 12184 y 12187 y declaró agotada la vía gubernativa. La decisión quedó ejecutoriada el 26 xx xxxxx de 2000. (…) Ocupa la atención de la Sala el desarrollo, terminación, caducidad y liquidación del contrato de obra n.º 4200000855, suscrito el 25 xx xxxxx de 1999, entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y la sociedad Radiotrónica S.A., con el objeto de “realizar, a precios unitarios, las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, Redes Telefónicas Primarias y Secundarias en la Ampliación General de Centrales Telefónicas, Ampliaciones Menores, Acometidas de Redes e Instalación de Abonados, en el área de influencia de LA EMPRESA, de acuerdo con los diseños proporcionados por ésta. El CONTRATISTA se obliga a suministrar la totalidad de los materiales requeridos, de conformidad con las condiciones estipuladas en el pliego”.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO- Para conocer de la acción contractual por razón de la cuantía / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía
Esta Corporación es competente para decidir el proceso de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que esta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.
FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988
LIMITES DE LA APELACIÓN
Acorde con la jurisprudencia unificada de la Sala, que atiende los postulados del artículo 357 del C.P.C., la Sala se limitará a considerar la sentencia impugnada desde la perspectiva de las sustentaciones, sin otra limitación, pues impugnaron ambas partes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites de la apelación, consultar sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060. C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357
Comoquiera que el asunto que ocupa la atención de la Sala tiene que ver con una acción contractual, ejercida en vigencia del numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 con la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y dado que los contratos de que se trata son de ejecución sucesiva, significa que se encontraban sometidos a la etapa de liquidación, conforme lo prevé el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. (…) Ahora, el literal d) del numeral 10 del artículo 136 C.C.A considera dos supuestos para que opere la caducidad de la acción en los contratos de ejecución sucesiva o aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo, para conocer en qué estado y en qué grado se ejecutaron las prestaciones a saber: i) si se trata de liquidación bilateral o ii) si la administración procedió a liquidarlo unilateralmente.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60
CONTRATO DE OBRA – De redes de telecomunicaciones / CONTRATO DE OBRA – Régimen aplicable. Ley 80 de 1993 y complementarias
En lo atinente al régimen jurídico, siendo la contratante una entidad estatal y atendiendo a la fecha de celebración del contrato, esto es 25 xx xxxxx de 1999, debe concluirse que las partes sujetaron su voluntad a las previsiones de la Ley 80 de 1993 y, en lo no regulado a las disposiciones relativas a la naturaleza de las prestaciones, conservando siempre la naturaleza estatal de las mismas. Es de anotar, además, la remisión a las disposiciones comerciales y civiles en la materia.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993
CLÁUSULA COMPROMISORIA EN CONTRATOS ESTATALES - Procedencia / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Pueden resolverse a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos
En relación con el control de legalidad de los actos administrativos por parte de los árbitros, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1436 de 2000, se pronunció sobre la inconstitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, relativos a la cláusula compromisoria en los contratos estatales. Para el efecto, consideró que la función de confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. Sin embargo, la Corte destacó que la Ley 80 de 1993 facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, en cuanto se trata de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68). De donde las autoridades no pueden impedir su uso o la inclusión en los contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (artículo 69).
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 68 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 69 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 71
ARBITRAJE – Facultades frente a la legalidad de los actos administrativos / LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Corresponden exclusivamente a los jueces administrativos / PRINCIPIO DE ARBITRABILIDAD OBJETIVA -RATIONE MATERIAE - La competencia de los árbitros está vedada en los asuntos ajenos al poder de disposición
En consecuencia, los árbitros, aunque particulares transitoriamente investidos para administrar justicia, ejercen función jurisdiccional por ministerio de la Constitución y de la Ley, habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria que sustrae de la jurisdicción común un litigio para ser decidido por los particulares investidos temporalmente de jurisdicción. Función sustentada en el principio de arbitrabilidad, conforme con el cual la misión de resolver conflictos se limita a los derechos sobre los que rige la libre disposición, lo que supone la capacidad general o jurídica y especial o legitimación para disponer en el caso particular, amén del poder o facultad legal o convencional atendiendo a la naturaleza del derecho.
PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Generalidades
El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo, como constitutivo de vicio de nulidad, consultar sentencia de 8 de septiembre de 2005; Exp. 3644; C.P. Xxxxx Xxxxxxxx.
POTESTAD SANCIONATORIA - Derivada del incumplimiento
Esto es en ejercicio de una potestad prevista en razón de hacer prevalecer los intereses generales, al tiempo que justificó la medida prevista para impedir la parálisis en la ejecución de las prestaciones contratadas, en el incumplimiento puso fin a la relación jurídico contractual con graves repercusiones para el contratista de naturaleza económica y profesional. Esto último estrechamente ligado a los objetivos generales perseguidos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la potestad sancionatoria de la Administración, consultar sentencia C-597 de 1996.
FALSA MOTIVACIÓN – Definición / DESVIACIÓN DE PODER – Definición / CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Se alega que los actos acusados están viciados de nulidad por falsa motivación y desviación de poder
[L]a falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen, desconocen la realidad. En lo atinente a la desviación de poder, la jurisprudencia ha señalado que se presenta cuando hay disparidad o discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia que acompañó a la decisión. (…) En casos como el presente, en el que la entidad sustenta su decisión en reiterados incumplimientos del contratista, fácil resulta inferir que ocurre en consideración a graves omisiones reveladoras de discordancias con las exigencias del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de la falsa motivación, consultar xxxxxxxxx xx 00 xx xxxxxxx xx 0000; Exp. 15797, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Procuran la ejecución contractual conforme lo pactado / CADUCIDAD CONTRACTUAL – Requiere decisión motivada de la Administración
Las cláusulas o facultades excepcionales son prerrogativas que la ley otorga a la administración para lograr que los contratos se ejecuten acorde con lo convenido, que no difiere de la realización del interés general que toda colaboración con el Estado conlleva. Así es factible declarar la caducidad, disponer la terminación, al igual que modificar o terminar unilateralmente la relación, cuando estas medidas resulten necesarias. El Decreto 222 de 1983, vigente a la fecha de celebración del contrato, previó que, en todo contrato distinto de los de compraventa de muebles o de empréstito, se debía incluir forzosamente la facultad de la administración para declarar la caducidad, cuando del incumplimiento de las obligaciones del contratista se deriven consecuencias que hagan imposible su ejecución o causen perjuicios a la entidad.
FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 61
Se concluyó en la experticia que, a la fecha en que se decretó la caducidad, la ETB solo había entregado al contratista el 60,03% del total de la obra que se debía ejecutar, misma que no correspondía a la contratada, pues el objeto fue modificado, de donde, teniendo en cuenta los diversos retrasos imputables a la entidad contratante, se contaba con un porcentaje de ejecución de 72,93%. (…) Ahora, de conformidad con el contenido del acta de revisión de la liquidación final del contrato, el perito determinó que el contratista ejecutó el 99.87% de las obras entregadas por la ETB, tal y como se observa en el estado general contable. (…) Xxxxx, está demostrado en la actuación que el contratista continuó con la ejecución, aún después de haberse decretado la caducidad del contrato, sin que ello fuera tenido en cuenta por la entidad. De ello da cuenta la prueba documental que reposa en el proceso, particularmente la comunicación de 23 de enero de 2000 y el dictamen técnico practicado a instancias de la parte actora, en el que, además, se afirmó que i) “El contratista ejecutó todas las obras que la ETB le entregó” y ii) “no hubo suspensiones al proyecto, hasta octubre de 2000, el contratista ejecutó obra sin suspender actividades”.
Es de este análisis que la Sala puede establecer que la cláusula de caducidad fue decretada por la entidad contratante fundada en un “supuesto incumplimiento grave y directo” del contrato y con fundamento en creencias y suposiciones que se apartan de la realidad contractual, es decir, se presentó falsa motivación en la decisión enjuiciada, toda vez que el acervo probatorio no evidencia que el contrato estuviera en peligro de paralización. (…) Por el contrario, de conformidad con el dictamen técnico, debidamente soportado en el material probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la ETB, reflejado en diversos retrasos desde la adjudicación del contrato y durante su ejecución, los que, a la vez, repercutieron en las obligaciones a cargo del contratista.
CADUCIDAD CONTRACTUAL – Debe originarse en un incumplimiento grave / FALSA MOTIVACIÓN – De los actos administrativos que decretaron la caducidad / NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CADUCIDAD CONTRACTUAL – Por falsa motivación
Cabe recordar que la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual. (…) En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la Sala encuentra acreditado el cargo señalado, por lo que habrá de confirmar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato, por falsa motivación.
MODIFICACIÓN CONTRACTUAL – Generó desequilibrio económico
[L]a modificación unilateral, no obstante convenida por la contratista, implicó un rompimiento del equilibrio contractual que no debía soportar la actora. No es dable afirmar categóricamente que la suscripción de actas y contratos adicionales sin salvedades enerva cualquier tipo de pretensión judicial por los aspectos convenidos. Esto, comoquiera que, cuando ello acontece, se requiere valorar las circunstancias, pues bien puede ocurrir su suscripción como única alternativa, de donde no se puede cerrar la puerta al estudio de la realidad.
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CADUCIDAD - Vicio de incompetencia / VICIO DE INCOMPETENCIA – Definición jurisprudencial / AUTOTUTELA - Las partes podían convenir en una sanción pecuniaria, pero no imponerla unilateralmente
La jurisprudencia de la Sección ha considerado que el vicio de incompetencia es de tal gravedad que incluso puede dar lugar a la declaratoria oficiosa de nulidad de los actos, evidentemente afectados con dicha irregularidad. (…) Es claro que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, podían pactar la posibilidad de cobrar sanciones pecuniarias, en caso de incumplimiento, con consagración expresa en el Código Civil y en el Código de Comercio. Sin embargo, cosa diferente tiene que ver con autorizar a uno de los contratantes, así se trate de la entidad pública, la facultad de imponer unilateralmente multas y el pago de lo convenido; pues esto contraviene el orden superior a cuyo tenor todas las personas son iguales ante la ley, de donde se colige que ninguno de los contratantes está autorizado para ejercer un poder de autotutela frente al otro. (…) De ahí que los actos administrativos que impusieron multa al contratista, -resoluciones números 12151 de octubre 7 de 1999, 12164 de 30 de noviembre de 1999 y 12179 de 31 de diciembre de 1999–, se profirieron sin competencia, toda vez que desde la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, esa competencia fue suprimida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de las actuaciones administrativas, consultar xxxxxxxxx xx 00 xx xxxx xx 0000; Exp. 10196.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL / CÓDIGO DE COMERCIO / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007
NULIDAD OFICIOSA DE IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTAS – Por prohibición legal / IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTAS – Incompetencia legal de la Administración
De lo expuesto se evidencia que la contratante ejerció facultades unilaterales sin competencia, durante la vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la entrada en rigor de la Ley 1150 de 2007, periodo durante el cual las entidades estatales carecían de la posibilidad de imponer unilateralmente multas y hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal pecuniaria. Siendo así, se impone declarar la nulidad de las resoluciones antes mencionadas, al igual que de la cláusulas décima novena del contrato de consultoría, en la medida en que las primeras impusieron a la contratista una multa y la estipulación contractual en mención lo permitía, por los mismos razonamientos que llevaron a la Sala a concluir que la administración no tenía competencia para pactar en un contrato poderes extraordinarios, excepto los que tienen que ver con la interpretación, modificación y terminación unilateral; caducidad y reversión previstos en la Ley 80 de 1993 –artículos 14, 15, 16 17 y 18- y en los precisos eventos contenidos en el ordenamiento y que habiéndolos pactado no podía hacer uso de ellos, sin contravenir el orden jurídico.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 18
PERJUICIOS – Derivados de la ilegalidad de los actos administrativos que declararon la caducidad contractual / XXXXX XXXXXXX – Causado con la inhabilidad derivada de la caducidad / CONDENA EN ABSTRACTO – Ante pruebas certeras sobre la causación de los perjuicios reclamados
De lo expuesto es posible concluir que, si bien la declaratoria de nulidad del acto administrativo de caducidad es un presupuesto necesario para reclamar los perjuicios que se deriven, particularmente, de la imposibilidad de contratar por cinco años con el Estado, ello no infunde certeza per se de la “pérdida de oportunidad” o constitutiva de aquella, pues para el efecto se requerirá contar con los elementos probatorios que así lo determinen. (…) En ese orden, la parte interesada tiene la carga de infundir certeza sobre los efectos de la inhabilidad, es decir, de aportar elementos que permitan inferir, más allá de simples “suposiciones o conjeturas”, que el contratista afectado mantenía una actividad contractual con el Estado y que perdió la oportunidad de continuarla. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de perjuicios derivados de la declaratoria de caducidad contractual, consultar sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
CADUCIDAD CONTRACTUAL – Contratos de ejecución sucesiva
La liquidación es una actuación que sobreviene a la terminación, destinada a hacer constar el balance del contrato, las obligaciones satisfechas y los derechos exigidos, valores ejecutados y pendientes. De manera bilateral por el consenso de las partes o, en caso de no lograrse un acuerdo, unilateralmente por la administración, mediante acto administrativo motivado. Esto último, cuando el contratista no concurre al acto o se niega a suscribirlo, cualquiera fuere la causa, sin perjuicio de las constancias respectivas sobre la confrontación. Sin que de ello se siga la potestad de la administración de desconocer lo acontecido y utilizar la liquidación para imponer al contratista un balance que no consulta la realidad, pues de ser ello así habría que concluir que se abusa de la posición de dominio y se incumple el deber constitucional de respetar el derecho ajeno y no abusar del propio.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: XXXXXX CONTO XXXX XXX XXXXXXXX
Bogotá, D. C., veintiuno (21) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00836-01(33684)
Actor: RADIOTRÓNICA S.A. (HOY AVANZIT S.A. SUCURSAL COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN)
Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ
Referencia: Contractual
Asunto: Declaratoria de caducidad del contrato infundada. Incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad contratante. Falta de competencia por imposición de multas y efectividad de la cláusula penal en vigencia de la Ley 80 de 1993. Reconocimiento de perjuicios y liquidación de prestaciones
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia de 11 de octubre de 2006, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso:
“Primera.- Declárese que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial técnico rendido por el Ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Segunda.- Declárese no procedentes las excepciones propuestas conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Tercera.- Declárese la nulidad de las resoluciones 12184 del 19 de enero, 12187 de 25 de enero de 2000 y 12200 del 17 xx xxxxx de 2000, proferidas por la ETB, actos administrativos mediante los cuales se decretó y se confirmó la caducidad administrativa del contrato número 4200000855, suscrito el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xx XXX x XXXXXXXXXXXX S.A.
Cuarta.- Declárese la nulidad parcial de las resoluciones No. 12151 de octubre 7 de 1999, 12164 de 30 de noviembre de 1999 y 12179 de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxx xxxxxx la ETB impuso multas a RADIOTRÓNICA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Quinta.- Declárese improcedentes los descuentos realizados a RADIOTRÓNICA S.A. en la liquidación del contrato, por concepto de multas adicionales.
Sexta.- Declárese que la ETB incumplió el contrato No. 4200000855 de fecha 25 xx xxxxx de 1999 celebrado con RADIOTRÓNICA S.A., de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Séptima.- Ordénase a la ETB la devolución a título de restablecimiento del derecho de las sumas retenidas por concepto de cláusula penal pecuniaria y multas, la suma de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MCTE ($4.166.333.241.oo).
Octava.- Condénese a la ETB a pagar a favor de RADIOTRÓNICA S.A. por concepto de perjuicios (lucro cesante), la suma de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS MCTE ($2.741.088.570.oo) y, por concepto de sobrecostos derivados del incumplimiento contractual correspondientes al atraso en la firma del contrato, inicio parcial de las obras, atraso en la entrega de planos, ejecución parcial de las obras, xxxx en el pago de las facturas, atraso en las licencias y diferencia en el valor de los materiales, la suma de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($2.360.465.759.oo), todo, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
Noveno.- El cumplimiento de la sentencia se sujetará a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Sin costas”.
1.1 Síntesis del caso
El 15 xx xxxxx de 2002, la sociedad Radiotrónica S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la entidad impuso multas a la contratista y declaró la caducidad del contrato. Como consecuencia, solicitó condenar al pago de los perjuicios causados con la ilegalidad de las decisiones. Así mismo, pidió declarar el incumplimiento de la contratante, reconocer el desequilibrio contractual y liquidar judicialmente la relación obligacional.
Como fundamento de las pretensiones, la sociedad demandante, en síntesis, expuso los siguientes hechos:
El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx XXXXXXXXXXXX S.A. suscribió con la ETB el contrato n.º 4200000855, cuyo objeto era ejecutar las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de Redes de Telecomunicaciones, esto es canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias, en la ampliación general de las centrales telefónicas, ampliaciones menores, acometidas de redes e instalación de abonados en el área de influencia de la ETB, según los diseños proporcionados por la entidad.
La demandante afirmó que la contratante incumplió el plazo acordado, dando lugar al retraso en la programación inicialmente prevista, a saber:
2.1. Se presentó una xxxx de 97 días para la firma del contrato, debido a “actuaciones ajenas al proceso licitatorio” y suscripción de un contrato xx xxxxxxx para el manejo del anticipo, exigencia que no hacía parte de los pliegos de condiciones. Sostuvo que, según las reglas del proceso de selección -cláusula 1.25- el contrato debía suscribirse 8 días después de la adjudicación, esto es el 18 de diciembre de 1998, xxxxxx se firmó el 25 xx xxxxx de 1999.
2.2. Se presentó un atraso significativo en la iniciación de los trabajos. Aseguró que conforme los pliegos -cláusula 2.2- las obras debían iniciarse el 2 de enero de 1999; empero ello ocurrió el 8 xx xxxxx siguiente, es decir, con 156 xxxx xx xxxx, debido a que la ETB no contrató la interventoría externa, necesaria para ejecutar el proyecto.
Adujo que, si bien el 12 xx xxxxx de 1999, las partes suscribieron una primera versión del acta de inicio de los trabajos, estos solo se pudieron comenzar con el adelantamiento de unas obras menores, especialmente la actividad de instalación de abonados que apenas representaban el 2% del valor del contrato, quedando pendientes las obras principales (ampliaciones generales), por la ausencia de contratación de la interventoría, la cual empezó labores el 8 xx xxxxx de 1999, fecha en la cual se suscribió una nueva acta de inicio.
2.3. La actora puso de presente que la ETB entregó tardíamente los planos de las obras principales, eso es las ampliaciones generales de las centrales xx Xxxxxxxx, Xxxxx y Puente Aranda, los que debían ser entregados, según las previsiones xxx xxxxxx y del contrato, con la firma del acta de iniciación de los trabajos, es decir, el 2 de enero de 1999; empero fueron entregados entre el 22 y 24 xx xxxxx de 1999.
La demandante afirmó que el incumplimiento de la ETB afectó el cronograma de ejecución de los trabajos, la programación de las compras de materiales, la solicitud y obtención de las licencias de excavación que dependían de la entrega oportuna de los planos y la iniciación material y efectiva de las obras, lo cual no podía adelantarse sin los permisos correspondientes. Además, la ETB entregó diseños que no correspondían con las obras a ejecutar.
3. La ETB habría modificado unilateralmente el objeto contractual. Esto es así porque se contrataron las ampliaciones generales de las centrales de Chicó, Puente Aranda y Xxxxxxxx (obras que eran el 70% del valor del contrato) y no las ampliaciones menores y acometidas, las cuales fueron incluidas modificando el contrato y su ejecución.
3.1. La modificación tuvo que ver con la inclusión de 1340 proyectos de ampliaciones menores y acometidas dispersas en la ciudad, además de la supresión de las ampliaciones generales de las tres centrales, pasados trece (13) días de firmada el acta de inicio, es decir el 21 xx xxxxx de 1999 y progresivamente hasta el mes de octubre de 1999.
3.2. La sociedad actora sostuvo que a partir del mes de diciembre de 1999, la ETB, sin justificación conocida, dejó de entregar proyectos a la sociedad RADIOTRÓNICA S.A., fundada en “un supuesto atraso en la programación de las obras que en realidad no existía o no le era imputable a la contratista”.
3.3. La actora dio cuenta de que el 8 de noviembre de 1999, mediante un otrosí, las partes dejaron constancia que los atrasos en el inicio de los trabajos no fueron imputables al contratista. En el documento, además, se acordó que el plazo vencería el 8 xx xxxxx de 2000, salvo la ejecución de las obras concernientes a la instalación de abonados.
4. Adicionalmente, en la demanda se plantea que la ETB no pagó oportunamente el anticipo, tampoco el precio en los términos convenidos. De esta forma, sostuvo:
4.1. La ETB pagó por cuotas el anticipo y, de esta forma, incumplió los términos en que fue pactado, desconociendo la cláusula 2.4 de los pliegos que resolvió cancelar en un solo contado; además impuso condiciones no previstas en las reglas del proceso de selección, como fue la celebración de un contrato xx xxxxxxx.
4.2. La ETB incumplió con el pago de las facturas, desconociendo las cláusulas 2.4 y 6 y dando lugar a que RADIOTRÓNICA S.A. asumiera toda la financiación, sin estar obligada. Afirmó que para enero del año 2000, mes en que se decretó la caducidad del contrato, la ETB le había cancelado la suma de $2 660 924 801 de $10 277 848 741 de obra ejecutada, esto es el 19.5% del total. Retraso que afectó de manera grave el flujo de caja del proyecto.
5. El rompimiento del equilibrio contractual, por causas imputables a la contratante, se fundamentó como sigue:
5.1. Se presentó demora en la obtención de las licencias de excavación, dado que la ETB no entregó los planos del proyecto a la firma del acta de iniciación -2 de enero de 1999-, como se convino, sino a partir del 22 xx xxxxx de 1999. Documentos indispensables para tramitar las licencias solicitadas una vez se contaron con los planos y obtenidas el 13 de septiembre de 1999. El acta de inicio efectiva y material de los trabajos se suscribió el 8 xx xxxxx del año en mención, con notable repercusión en la ejecución, adicionalmente afectada por las lluvias extraordinarias que se presentaron en Bogotá, entre octubre y noviembre de 1999.
5.2. El presupuesto del contrato resultó afectado por el dos por mil creado por el Gobierno Nacional, imprevisible a la presentación de la oferta.
6. La ETB impuso a la contratista tres multas, fundada en “graves atrasos” en la ejecución de los proyectos; “la calificación de gravedad [resulta] irrisoria si se tiene que en cuenta que los atrasos no alcanzaban siquiera el 0,072% del valor del contrato”.
6.1. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx presentó a la entidad un plan de contingencia y dio cuenta de la realización de una transferencia, por la suma de 950 000 dólares, de modo que el total consignado durante la ejecución ascendía a la suma de 3 700 000 dólares. Aseguró que “solo dos días después de recibir el dinero, la ETB se apresura a declarar la caducidad del contrato”.
7. El 19 de enero de 2000, mediante las resoluciones 12184 de 19 y 12187 de 25 de enero del año 2000, la ETB decretó la caducidad del contrato, fundada en 1. Deficiente programación y suministro de materiales; 2. Insuficiencia de recursos financieros e improvidente manejo de los mismos; 3. Notoria desorganización administrativa y operativa del proyecto; 4. Generalizada subcontratación no autorizada; 5. Persistente incumplimiento de las obligaciones contraídas con subcontratistas y proveedores; 6. Y reiteradas infracciones a las obligaciones relativas al manejo del impacto ambiental, entre otras razones.
7.1. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx XXXXXXXXXXXX S.A. interpuso recurso de reposición. Adujo, en síntesis 1. Violación al derecho de defensa, dado que no conoció, previamente a la toma de la decisión, las verdaderas causas determinantes para la declaratoria de caducidad; 2. Ausencia de supuestos legales para la declaración de caducidad, dado que no existía un incumplimiento grave que conllevara a la paralización del contrato. 3. Falsa motivación, comoquiera que las deficiencias en la programación tuvieron origen en la modificación unilateral del objeto por parte de la ETB; el suministro de materiales se realizó dentro del contrato; la insuficiencia de recursos financieros se debió a la falta de pago de la ETB de la obra ejecutada; la desorganización administrativa y operativa tuvo relación directa con la modificación unilateral; la subcontratación estaba autorizada por el contrato y se respetaron los límites previstos; las infracciones al plan ambiental no fueron graves ni reiterativas, tampoco afectaron la ejecución de las obras.
7.2. Mediante la resolución n.º 12200 de 17 xx xxxxx de 2000, la ETB confirmó la caducidad, en síntesis, por i) los retrasos en la ejecución de las obras que llevarían a la paralización del contrato y ii) la subcontratación generalizada. La entidad adujo que a la fecha de la declaratoria el contratista había ejecutado el 27% del objeto contractual, lo que, a su modo de ver “(..) en la actualidad razonablemente no hay la posibilidad de que pueda preverse la terminación oportuna y completa del objeto del contrato, ni siquiera tomando en consideración los índices de ejecución más altos que ha observado el CONTRATISTA en lo que va corrido del término contractual.”
8. No obstante, la sociedad RADIOTRÓNICA S.A. continuó con la ejecución de las obras, pues la ETB le comunicó que las obras en estado de ejecución no se cancelarían si no eran terminadas.
La actora sostuvo que ejecutó y terminó obras por valor de más de $5.000.000.000, entregó a satisfacción los 1340 proyectos, lo que, en su sentir, permite establecer que “las obras nunca corrieron peligro de ser paralizadas y que se tenía la solvencia económica para adelantarlas, a pesar de que la ETB no hizo oportunamente el pago de las obras ejecutadas”.
9. El 27 de octubre de 2000, las partes liquidaron por mutuo acuerdo el contrato. En versión de la actora, además del balance financiero, el que arrojó a su favor la suma de $3 474 607 163,45, se hizo constar que Radiotrónica estaba en condiciones de terminar las obras, con el 85% de ejecución; de donde no se explica la caducidad del contrato.
10. La demandante dio cuenta que la ETB le impuso ilegalmente tres multas por valor total de $144.754.030, descontadas en la liquidación, debido a afectaciones al cronograma de trabajo, atribuibles a la ETB. Las multas fueron impuestas luego de declarar la caducidad, en el acta de liquidación y en su posterior revisión, por valor total de $936 027 489, fundada en los mismos argumentos expuestos en la declaratoria de caducidad. Al tiempo, esto es, en el acta de liquidación y su posterior revisión, la entidad hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $1 932 379 989.
Por último, la actora señaló que en el acta de liquidación la entidad realizó descuentos indebidos en relación con los pagos de intereses sobre el anticipo, de la interventoría durante el plan de contingencia y por la facturación en dólares (fls. 5-74 cuaderno 1).
1. PRIMERA INSTANCIA
1.1. La demanda1
Con base en los anteriores hechos, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas:
“PRIMERA.‑ Que se declare la nulidad de las Resoluciones 12184 del 19 de enero y 12187 del 25 de enero de 2000, proferidas por el Presidente de la ETB, actos administrativos mediante los cuales se decretó la caducidad administrativa del contrato número 4200000855, suscrito el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xxx Empresa y RADIOTRÓNICA S.A. y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
SEGUNDA.‑ Que, así mismo, se declare la nulidad de la Resolución número 12200 proferida por el representante legal de la ETB el día 17 xx xxxxx de 2000, por la cual se confirmó en todas sus partes la decisión de que trata la pretensión anterior.
TERCERA.‑ Que, consecuencialmente, la ETB debe restablecer plenamente los derechos de RADIOTRÓNICA S.A. e indemnizar todos los perjuicios causados con razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados, constituidos, entre otros por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, los perjuicios materiales y los sufridos en el "good will" o buen nombre empresarial de mi poderdante.
CUARTA.- Que se declare la nulidad de las resoluciones distinguidas con los números 12151, 12164 y 12179 de fecha 7 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 1999 respectivamente, mediante los cuales se impuso a RADIOTRÓNICA S.A., multas por supuestos incumplimientos contractuales.
QUINTA.- Que, consecuencialmente, la ETB debe restablecer plenamente los derechos de RADIOTRÓNICA S.A., e indemnizar todos los perjuicios causados con razón o con ocasión de la expedición de los actos acusados, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante, los perjuicios materiales y los sufridos en el "good will" o buen nombre empresarial de mi poderdante.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES TERCERA Y QUINTA ANTERIORES.- Que se ordene el reintegro al contratista de los dineros que le fueron descontados durante la liquidación del contrato, por concepto de las sanciones cuya nulidad se pretende, junto con los intereses comerciales moratorios correspondientes.
SEXTA.- Que se declare que los descuentos realizados a RADIOTRÓNICA S.A., por concepto de "multas adicionales", son improcedentes y que se ordene, consecuencialmente, su restitución, junto con los intereses comerciales moratorios correspondientes.
SÉPTIMA.‑ Que se declare que la ETB incumplió el contrato No. 4200000855 del 25 xx xxxxx de 1999 celebrado con RADIOTRÓNICA S.A. para la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de redes telefónicas primarias y secundarias en la ampliación general de centrales telefónicas, ampliaciones menores, acometidas de redes e instalaciones de abonados.
PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SÉPTIMA.‑ Que se declare que durante la ejecución el contrato No. 4200000855 del 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxxx xxxxx xx ETB y RADIOTRÓNICA S.A., ocurrieron circunstancias imprevistas e imprevisibles que no eran imputables al contratista, que determinaron el rompimiento de la ecuación técnica, económica y financiera del contrato.
OCTAVA.- Que, consecuencialmente, se condene a la ETB a indemnizar los perjuicios causados con razón o con ocasión de sus incumplimientos contractuales, constituidos, entre otros, por los daños directos e indirectos, en sus aspectos de daño emergente y lucro cesante y/o a restablecer plenamente los derechos patrimoniales de RADIOTRÓNICA S.A. afectados con ocasión del rompimiento de la ecuación económica, técnica y financiera del contrato 4200000855.
NOVENA.- Que, consecuencialmente, se ordene incluir en la indemnización o restablecimiento a que hace referencia la pretensión SÉPTIMA anterior, aquellas sumas de dinero que compensen completamente los efectos económicos, técnicos y financieros sufridos por RADIOTRÓNICA S.A. por las modificaciones unilaterales del objeto contractual.
DÉCIMA.- Que el monto indemnizatorio y/o la compensación total decretada por el Tribunal debe corregirse monetariamente, a fin de que se compensen los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del pago efectivo y debe, así mismo, incrementarse con los correspondientes intereses comerciales causados hasta la fecha de presentación de la presente demanda y los que se causen hasta la fecha de la sentencia, a la tasa señalada por el artículo 884 del Código de Comercio o la tasa que el Tribunal considere que debe aplicarse.
DÉCIMA PRIMERA.- Que se liquide judicialmente el contrato 4200000855 del 25 xx xxxxx de 1999 y en dicha liquidación se incluyan las indemnizaciones y/o compensaciones que resulten a favor de RADIOTRÓNICA S.A., de acuerdo con lo solicitado y/o probado durante el proceso.
DÉCIMA SEGUNDA.- Que la ETB debe dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de treinta días contados a partir de la fecha en que esta providencia sea notificada.
DÉCIMA TERCERA.- Que la ETB pagará en favor de mi representada intereses comerciales sobre la cantidad líquida reconocida durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria del fallo e intereses moratorios después en los términos del artículo 177 del C.C.A.
DÉCIMA CUARTA.- Que se condene a la ETB al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho en la cantidad que determine ese Honorable Tribunal” (fls. 3-5 cuaderno 1).
En el acápite de cuantía, la parte actora estimó el valor de las pretensiones en las sumas de i) $32 282 473 451,51, por concepto de cláusula penal pecuniaria, intereses, “good will” y lucro cesante; ii) $202 477 257,34, en razón de las multas impuestas por la entidad y los intereses causados; iii) $3 819 804 840,39, por el incumplimiento de la ETB y iv) $511 215 170,89, por concepto del desequilibrio contractual, para un total de $38 106 876 771,45 (fls. 70-74 cuaderno 1).
1.2. Cargos de ilegalidad. Normas violadas y concepto de la violación
La parte actora señaló como violados los artículos 63, 1513, 1514, 1602, 1063, 1607, 1608, 1609, 1610, 1616, 1618 a 1629 del Código Civil; 822, 861, 863, 870 y 884 del Código de Comercio; 2, 3, 43, 44, 76 y 77 del Código Contencioso Administrativo; 3, 4, 5, 7, 8, 14, 15, 18, 23, 26, 27, 28, 32, 41, 50, 59 y 68 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994.
La demandante alegó que los actos acusados están viciados de nulidad por falsa motivación, violación de la ley, desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa, desviación de poder y falta de competencia. Además, adujo incumplimiento de la entidad contratante y desequilibrio contractual por causas que no le son imputables.
En relación con los actos que declararon la caducidad del contrato, la parte actora sostuvo:
1.2.1. Falsa Motivación. Los actos administrativos no se encuentran soportados en hechos ciertos. La ETB omitió considerar, para atribuir el retraso a la contratista, que el contrato resultó afectado en el plazo y ritmo de ejecución por las demoras en la suscripción, en su iniciación por la falta de interventoría, por la modificación unilateral del objeto, por la indefinición de las obras que se debían ejecutar, por la falta de planos y diseños, por las demoras en la expedición de las licencias de excavación, por un régimen anormal de lluvias durante los meses de octubre y noviembre de 1999 y por las demoras reiteradas en la facturación y pago de las obras. Hechos que, a su parecer, son ajenos a la responsabilidad de la sociedad. Señaló, además, que la subcontratación estaba autorizada por el contrato.
1.2.2. Violación de la Ley 80 de 1993, en la medida en que no se presentó un incumplimiento que afectara de manera grave y directa la ejecución del contrato y que evidenciara la paralización del mismo. La ejecución del contrato se vio alterada por hechos atribuibles a la ETB. Luego de la declaratoria de caducidad, la sociedad demandante ejecutó obras por valor de más de $5 000 000 000 y entregó a satisfacción los 1340 proyectos que le entregó la ETB.
1.2.3. Desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa. La ETB omitió informar a la sociedad contratista las causas en las que fundamentó la declaratoria de caducidad, por lo que Radiotrónica S.A. no pudo ejercer debidamente su derecho de defensa, de manera previa a la imposición de la sanción.
1.2.4. Desviación de poder. La decisión de decretar la caducidad administrativa del contrato no cumplió con la finalidad prevista en la ley. La ETB no decretó la caducidad para remover al contratista de la obra y terminarla directamente o con el servicio de otra persona, sino que su objetivo fue castigar al contratista. Además, la ETB no podía decretar la caducidad del contrato, cuando quedó demostrado su propio incumplimiento.
1.2.5. Falta de competencia. Teniendo en cuenta que no se encontraban los supuestos consagrados en la ley para decretar la caducidad, la ETB actuó por fuera de su competencia.
En cuanto a los actos administrativos que impusieron multas, la parte actora adujo:
1. Las resoluciones n.º 12151, 12164 y 12178 del 7 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 1999 respectivamente, son nulas por falsa motivación, pues se basaron en hechos que no se acompasaron con la realidad contractual.
2. Las multas adicionales también están viciadas de nulidad, pues fueron impuestas luego de la declaratoria de caducidad.
Por último, la sociedad demandante dio cuenta del incumplimiento de la ETB y su incidencia en la ejecución de las labores convenidas. También aduce rompimiento del contractual, por hechos imputables a la entidad (fls. 75-91 cuaderno 1).
1.3. La defensa del demandado
La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ–ETB S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones, admitió algunos hechos y negó otros tantos. Afirmó que no existió un retraso en la firma del contrato imputable a la ETB, dado que mediaban investigaciones sobre el proceso de adjudicación, adelantadas por la Veeduría, las cuales no podían ser desconocidas. Señaló que la actora aceptó celebrar un contrato xx xxxxxxx, como requisito necesario para el buen manejo del anticipo. Puso de presente que una vez se aclararon las dudas que se suscitaron sobre la situación financiera de la empresa contratista, se firmó el acta de iniciación de los trabajos el 12 xx xxxxx de 1999. Afirmó que con esta acta se dio inicio a la instalación de abonados y la interventoría se contrató el 3 xx xxxxx de 1999, por lo que el acta de iniciación de los trabajos de ampliaciones mayores se suscribió el 8 xx xxxxx de 1999. Adujo que la ETB entregó los proyectos que se debían ejecutar de forma progresiva, desde el 22 y 24 xx xxxxx de 1999; no existió un retraso en la expedición de las licencias, pues se obtuvo una licencia global por zona. Aseguró que las comunicaciones que la ETB envió al contratista anunciando la imposición de multas y la eventual declaratoria de caducidad respondían a los atrasos tanto comprobados como esperados de las obras.
En cuanto a la modificación del objeto contractual, la entidad sostuvo que introdujo una distribución presupuestal interna por el cambio de la ampliación xx Xxxxxxxx por la de Santa Xxxx. Puso de presente que las modificaciones realizadas se ajustaron al contrato, dado que se podían ir definiendo los proyectos de acuerdo con las necesidades, garantizándose el valor contratado y el recibo de excedentes de materiales. Sobre el punto, afirmó que la ETB podía ordenar la construcción de obras en cualquier lugar de la ciudad, no limitadas a las centrales de Chicó, Fontibón y Puente Aranda. Además, aboga por la aplicación del principio de buena fe contractual, fundada en que las partes convinieron en el otro sí n.º 1, en el que se acordó el cambio de las obras.
La entidad dio cuenta del incumplimiento del contratista en cuanto al personal necesario para ejecutar el objeto contractual, su capacitación y organización administrativa, técnica y operativa. Adujo que para adelantar las ampliaciones generales, Radiotrónica debía adquirir el cableado necesario, antes de realizar los proyectos de construcción de redes. Además, señaló que la contratista escogió un proveedor extranjero que condicionaba las entregas por la distancia, lo que retrasó significativamente la programación de los trabajos. Es por ello, que las actividades de abonados representaba el 15% del valor del contrato.
En cuanto a la demora en la contratación de la interventoría, la ETB señaló que la misma estaba subordinada a la celebración del contrato de obra. Además, afirmó que la xxxx en la contratación no tuvo ningún efecto negativo en la ejecución y que la entidad adelantó la supervisión que correspondía.
La accionada sostuvo que entregó los planos necesarios para ejecutar las obras, en cumplimiento de los pliegos y el contrato, según las especificaciones técnicas establecidas. Aseguró que “hasta el momento de liquidación del contrato se entregaron 1841 proyectos y se ejecutaron 1340 que corresponden al 72% de los proyectos entregados”, por lo que, en su versión “es imposible realizar este porcentaje de proyectos sin planos”. Sostuvo que “(..) el contratista nunca recibió un proyecto al cual le hiciera falta el plano y era absolutamente indefectible que la interventoría revisaba el acta de entrega de los proyectos de la ETB y supervisaba con estricta rigurosidad la inclusión de todos los proyectos a los que se circunscribía esta acta. Con la firma de estas actas, el contratista aceptaba que toda la documentación estaba entregada y recibida a satisfacción”.
La entidad afirmó que adelantó los procesos administrativos necesarios para la obtención de las licencias de excavación de forma global por cada zona, en beneficio de la contratista, con miras a no tener que tramitar permanentemente licencias semanales, razón por la cual la sociedad optó por esperar el resultado de las gestiones conjuntas de la ETB ante el IDU. Esto permitía mejorar la programación de las obras.
La ETB alegó, además, que Radiotrónica ejecutó obras que no fueron informadas o autorizadas por el IDU, “arriesgando la modalidad de licencia global que el IDU les expidió por solicitud de la ETB” y no constituyó la fiducia en oportunidad.
Ahora, en cuanto a las cantidades de obra, la entidad señaló que en los pliegos de condiciones y en el contrato fue claro que las cantidades eran estimativas y que podía ser modificadas sin que el contratista tuviera derecho a reclamación. Su pago se haría conforme el valor unitario indicado en la propuesta, sin distinción entre ampliaciones generales y menores. Alegó que Radiotrónica ratificó lo anterior con la suscripción del otrosí n.º 1, en cuanto a que las cantidades de obra eran estimadas y que, en consecuencia, la ETB estaba facultada para modificarlas, en todas las centrales. Esto, sin observación o reparos de la sociedad actora.
La entidad aseguró que la contratista subcontrató por más del límite permitido, bajo el sistema de precios unitarios, a un menor valor del pactado con la ETB. Ello, según su versión, confirmaba la incapacidad del contratista para ejecutar el contrato. Subcontratación que, además, no contó con la aprobación de la interventoría, desconociendo el trámite convenido.
Fundada en los reiterados incumplimientos de la sociedad demandante, la ETB le impuso tres multas debido al retraso de algunos proyectos menores.
La entidad sostuvo que a pesar de que el contratista incrementó su ritmo de ejecución durante los últimos meses del año 1999 y que se presentó una inyección de capital por valor de $5 000 000 000 proveniente de la Casa Matriz, existían serios y fundados temores sobre la imposibilidad de cumplir con la entrega de las obras en los meses que faltaban para el vencimiento del contrato, dando lugar a la declaratoria de caducidad.
La ETB fundó la decisión, en esencia, en la subcontratación generalizada de las obras, superando los límites y la ejecución parcial e insuficiente del objeto contractual.
La demandada dio cuenta de que la contratista conoció que las obras en ejecución no se pagarían hasta cuando fueran finalizadas. Afirmó que, luego de la declaración de caducidad, el contratista siguió ejecutando las obras en estado de avance, hasta su entrega, dado que el contratista recibiría el pago y la ETB las obras terminadas y no inconclusas.
Por último, la entidad propuso como excepciones a) falta de jurisdicción y competencia, en razón de que se pactó cláusula compromisoria; b) contrato no cumplido, dado que la contratista se comprometió a procurar los medios para la ejecución del contrato y, al no hacerlo, liberó a la ETB de la obligación correlativa de pago; c) excepción de cumplimiento, si se considera que la ETB cumplió con las prestaciones a cargo; d) caducidad de la acción respecto de los actos administrativos por medio de los cuales se impusieron las multas, dado que transcurrieron más de cuatro meses, entre la fecha de su notificación y la presentación de la demanda (fls. 294-407 cuaderno 1).
1.4. Alegatos de conclusión
1.4.1. La parte actora reiteró los argumentos de la demanda y realizó un análisis de los hechos probados. Insistió en la ilegalidad de los actos administrativos y en la demostración de los cargos formulados; en el incumplimiento de la ETB y el desequilibrio contractual. Así mismo, reiteró la responsabilidad de la demandada en los sobrecostos generados durante la ejecución y los perjuicios causados a RADIOTRÓNICA S.A. (fls. 543-617 cuaderno 1 A).
1.4.2. La ETB defendió la legalidad de su actuación e insistió en las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Alegó que la sociedad demandante no probó la nulidad de las decisiones enjuiciadas, tampoco los perjuicios por cuya reparación reclama. Reiteró los argumentos relativos al incumplimiento de la contratista, consistentes en la falta de planeación, organización y capacidad financiera. Por último, insistió en la objeción por error grave del dictamen financiero allegado a la actuación y el técnico practicado en el proceso a instancias de la parte actora. Esto, en la medida en que las conclusiones de la experticia no consultan la realidad contractual (fls. 618-806 cuaderno 1 A).
1.5. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia de 11 de octubre de 2006, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró i) infundada la objeción por error grave y las excepciones propuestas por la demandada. Encontró que la demanda fue presentada en oportunidad y que como se controvierte el acto administrativo que declaró la caducidad, esto es el ejercicio de una facultad exorbitante, sin perjuicio de la cláusula compromisoria, no opera la derogatoria de jurisdicción; ii) la nulidad de los actos que declararon la caducidad del contrato e impusieron multas; iii) improcedentes los descuentos realizados en la liquidación, por concepto de multas adicionales y iv) el incumplimiento de la ETB. Al tiempo, ordenó la devolución de la cláusula penal pecuniaria y de los valores retenidos por concepto de multas indebidamente impuestas.
La nulidad se declaró en razón de que se encontró acreditado el cargo de falsa motivación, en la medida en que los argumentos esgrimidos por la entidad no se acompasan con la realidad. Sostuvo el a quo:
“Este Tribunal no comparte en modo alguno el porcentaje de ejecución que se utilizó como fundamento para decretar la caducidad (27%), pues advierte que no se ajusta a la realidad de los hechos, entre otras cosas, porque su estructuración parte de las obras terminadas frente al valor estimado de la totalidad del contrato, dejando a un lado, que este valor dependía de los trabajos que aún no habían sido entregados al contratista, y asimismo se aleja, de las obras que efectivamente estaban programadas para la fecha en que se adoptó la decisión de caducar el contrato.
Es de este análisis que podemos establecer que la cláusula de caducidad fue decretada por la entidad contratante como sanción por el “supuesto incumplimiento grave y directo” del contrato y con fundamento a supuestos, creencias y suposiciones que se apartaban de la realidad contractual, es decir, hubo falsa motivación en dicho acto administrativo, ya que los hechos base de dicha resolución no revelaban de forma verdadera e indiscutible que el contrato estuviera en peligro de paralización, habida cuenta como se demuestra con las pruebas acogidas dentro del proceso que el contratista estaba ejecutando a satisfacción y bajo el cumplimiento estricto del objeto del contrato las obras asignadas por la ETB.
(…)
Así las cosas, existen serias y graves dudas alrededor de las razones y fines que tuvo la ETB para caducar el contrato, habida cuenta que en autos se encuentra demostrado que no existió un incumplimiento de éste y que, no se presentó riesgo de paralización del mismo ya que, fue el mismo contratista sancionado quien finalmente ejecutó las obras entregadas por la ETB. Deduce el Tribunal que al realizar estas actuaciones el ente contratista vulneró el “principio de buena fe contractual” inmerso en la contratación estatal (..)”.
Estableció además el Tribunal el incumplimiento de la entidad pública respecto de las reglas del proceso de selección y del contrato. Así mismo, evidenció la modificación unilateral del objeto contractual, dando lugar a la alteración de la programación de las obras inicialmente previstas:
“De otro lado hay que analizar de forma global, y como se encuentra demostrado en autos, que el avance del cronograma para la suscripción del contrato se vio afectado, desde el comienzo, por la entidad contratante ya que realizó, desde un principio, una serie de actos que llevaron a que se diera una sucesión de atrasos en el desarrollo del mismo, pudiéndose distinguir la siguientes etapas: De la licitación pública a la suscripción del contrato; de la suscripción del contrato a la suscripción del otrosí; de la suscripción del otrosí a la declaratoria de caducidad del contrato y, de la caducidad a la entrega final de las obras”.
Para el a quo, los anteriores hechos comprometen la responsabilidad de la entidad contratante. Destacó que, en cuanto afectaron el cronograma de trabajo, debieron ser tenidos en cuenta para establecer el avance de las obras y, así mismo, valorar la declaratoria de caducidad. La ETB no podía dejar de lado los hechos originados en su propia conducta contractual y menos aún hacerlos recaer en la responsabilidad de la sociedad demandante.
En cuanto a la subcontratación, también esgrimida por la entidad para declarar la caducidad del contrato, el Tribunal encontró acreditado que fue acordada como instrumento para afrontar la ejecución de los trabajos, en los términos de la cláusula vigésima sexta y del Otrosí n.º 1 de 8 de noviembre de 1999, en el que, además, se estableció un límite en la subcontratación del cincuenta por ciento (50%) del valor total estimado de las obras.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones que declararon la caducidad del contrato, el a quo reconoció, a título de restablecimiento del derecho, el valor de la cláusula penal pecuniaria y de las multas impuestas, para que sean reintegradas al contratista debidamente indexadas.
Y, a título indemnizatorio, reconoció el lucro cesante causado por el atraso en la firma del contrato, el inicio parcial de las obras, el atraso en la entrega de planos, la ejecución parcial de las obras, la xxxx en el pago de las facturas, el atraso en las licencias y la diferencia en el valor de los materiales. Valores debidamente actualizados hasta la fecha de la sentencia, atendiendo a que se trata de perjuicios sufridos por la sociedad demandante, como consecuencia de la declaratoria ilegal de caducidad.
De igual forma, el Tribunal acogió la valoración de la experticia financiera, relacionada con el valor histórico de la cláusula penal, esto es la suma de $1 932 379 989.oo y lo actualizó para un total de $2 741 088 570.oo.
En cuanto al lucro cesante originado por la sanción derivada de la declaratoria de la caducidad, que inhabilita a la sociedad para contratar con el Estado por el término de 5 años, el a quo consideró que, a pesar de que la utilidad neta promedio cuantificada en el dictamen pericial era cierta, dado que se desprendía de la contabilidad de la demandante, no se podía establecer con certeza, que dicha utilidad proviniera de ingresos obtenidos por la ejecución de contratos suscritos con entidades estatales. Esto, en la medida en que en el proceso quedó acreditado que el único contrato suscrito que tenía RADIOTRÓNICA era el n.º 4200000855 suscrito con la ETB. Por tal razón, el a quo no acogió la valoración del dictamen sobre el punto; xxxxxx reconoció el valor de la cláusula penal, como perjuicio derivado de la inhabilidad.
Por último, el Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos que impusieron multas, comoquiera que los atrasos no se originaron en la conducta del contratista, en cuanto los generó la entidad contratante que omitió considerar su propia actuación y, así mismo, las consecuencias en la programación de las obras. No obstante, los actos administrativos de imposición de multas fueron declarados nulos parcialmente, en la medida en que quedó acreditado el incumplimiento del plan ambiental.
Por lo anterior, se ordenó la devolución del pago de las multas ($84 784 334 valor histórico), con la debida actualización con base en el IPC, desde la liquidación del contrato hasta la fecha de la sentencia, para un total de $119 545 911.oo.
Por otro lado, el a quo encontró acreditada la ilegalidad de las “multas adicionales”, en la medida en que para el momento de su imposición el contrato había sido liquidado. En este orden, no quedaba sino declarar extemporánea su declaración, al tiempo probado el cargo por desviación de poder y disponer su devolución. Adicionalmente, el Tribunal advirtió que el fundamento -atraso en las obras- que sirvió para la imposición de las “multas adicionales”, no consultó la realidad contractual, dado que el atraso de las obras resultaba imputable a la ETB y no a la contratista2 (fls. 807-888 cuaderno principal).
2.1. Recurso de apelación3
Inconformes, las partes interponen recurso de apelación.
2.1.1. La sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación solicita reconocer los intereses causados. Esto, en la medida en que el a quo se negó a reconocerlos a título de lucro cesante, fundado en que la indexación del capital lleva implícita la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. Solicita el demandante el reconocimiento de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual, sobre la suma actualizada de cada uno de los perjuicios y sobrecostos reconocidos, según las previsiones del numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 (fls. 896-900 cuaderno principal).
2.1.2. La ETB, por su parte, solicita revocar la sentencia para, en su lugar, negar las súplicas. Insiste en la prosperidad de la objeción por error grave del dictamen, en la valoración indebida de las pruebas y de los argumentos que tuvo en cuenta la entidad para declarar la caducidad del contrato. Reprocha la valoración del contenido y alcance del otrosí n.º 1 suscrito por las partes. Documento en el que se reflejan los temas centrales de la litis. Aduce que el Tribunal solo tuvo en cuenta los argumentos de la parte actora y desechó, sin justificación, los esgrimidos por la entidad. Reitera que las modificaciones estaban previstas en los pliegos y en el contrato. Insiste en el incumplimiento de la sociedad contratista, en la demora para iniciar los trabajos, en el porcentaje de avance y lo que quedaba por ejecutar cuando se declaró la caducidad (fls.894, 895, 909-926 cuaderno principal).
2.2. Alegaciones finales
Las partes reiteraron los argumentos esgrimidos en el transcurso del proceso (fls. 932-1059 cuaderno principal).
2.3. Intervención del Ministerio Público
La vista fiscal solicita revocar la sentencia y negar las pretensiones. Considera que, si bien la entidad incumplió respecto de la firma del contrato e inicio de labores y exigió la constitución de una fiducia mercantil para el manejo del anticipo, la sociedad contratista aceptó los cambios sin reparos. Señala, además, que las obras no requerían de interventoría externa, en la medida en que la entidad ejercía directamente su control y supervisión. Sostiene, además, que las partes convinieron en las mayores cantidades y que estas quedaron compensadas con las inicialmente previstas, según el otrosí de 8 de noviembre de 1999, sin que la actora hiciera reservas. Encontró acreditado el incumplimiento de la contratista, tal y como lo reflejan los diversos requerimientos de la interventoría que reposan en el plenario. Considera que la demandante no probó la ilegalidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato, tampoco de los que impusieron multas. La subcontratación y los retrasos en la ejecución de las obras resultan imputables a la sociedad. Las multas adicionales impuestas en el acta de liquidación del contrato no fueron objetadas. Tampoco se acreditó el desequilibrio contractual (fls. 1061-1085 cuaderno principal).
Mediante auto de 18 de octubre de 2012, se dispuso tener a la sociedad Consultores en Red S.A. como litisconsorte de la demandante sociedad AVANZIT S.A. Sucursal de Colombia, antes Radiotrónica S.A. (fls. 1169-1170 cuaderno ppal.).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA4
Esta Corporación es competente para decidir el proceso de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 19885, para que esta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.
2. Asunto que la Sala debe resolver
Corresponde a la Sala resolver los argumentos de la apelación de la parte actora, consistentes en el reconocimiento de los intereses causados y de la demandada, relativos al incumplimiento de la contratista y, por ende, la legalidad de los actos administrativos enjuiciados. Debe, en consecuencia, la Sala analizar los hechos probados y, de esta forma, resolver si hay lugar a confirmar la decisión.
2.1. Hechos probados
Serán tenidos en cuenta los documentos aportados por las partes en las oportunidades legales, las respuestas de diversas autoridades a los requerimientos del Tribunal y los testimonios recibidos en el curso del presente asunto, pues se trata de pruebas válidamente decretadas y practicadas.
De conformidad con el acervo probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:
1. El objeto social de la sociedad actora tiene que ver con la ejecución de proyectos, construcción, comercialización, exportación, instalación, reparación y mantenimiento de sistemas, equipos y componentes de telecomunicaciones para emisión, transmisión y recepción de cualquier clase de información, ya sea el signo, el sonido o la imagen, por medios mecánicos, eléctricos, magnéticos y ópticos. De ello da cuenta el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 1-3 cuaderno 2).
2. La ETB dio apertura a la licitación pública n.º V.P. 002 de 1998. Sobre el objeto y demás condiciones generales previstas en el pliego de condiciones6 se tiene:
La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FÉ DE BOGOTÁ S.A., ESP, está interesada en recibir posturas para la CONSTRUCCIÓN DE REDES TELEFONICAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS EN LA AMPLIACION GENERAL DE CENTRALES TELEFÓNICAS, AMPLIACIONES MENORES, ACOMETIDAS DE REDES E INSTALACIÓN DE ABONADOS, EN EL ÁREA DE INFLUENCIA DE LA EMPRESA, CON EL SUMINISTRO DE TODOS LOS MATERIALES, de conformidad con las condiciones estipuladas en el presente pliego de cargos (sic).
Se anexa plano de la zona de influencia de la empresa donde se desarrollarán las obras.
Las obras a desarrollar comprenden en términos generales los siguientes aspectos:
1.1.1. Canalizaciones, redes primarias y secundarias en las ampliaciones generales de centrales
La construcción de las canalizaciones objeto del presente pliego de cargos (sic), incluyen el suministro por parte del contratista de tubería, bloques para xxxxxx, xxxxxx y tapas redondas y rectangulares y demás materiales requeridos tales como xxxxx xx xxxxxxxx, concreto, arena, recebo, asfalto, etc.
La Empresa permite la utilización de tubería PVC…
La construcción de redes primarias y secundarias, aéreas y canalizadas en las ampliaciones generales de centrales, ampliaciones menores, objeto del presente pliego de cargos (sic) comprenden la colocación del cable telefónico multipar, empalmado, ajuste de abonados e infraestructura para redes aéreas, con el suministro por parte del contratista del cable telefónico, cubiertas y conectores para empalmes, cajas terminales de 10 y/o 20 pares tipo inserción por desplazamiento de dieléctrico, bloques de 100 pares con tecnología de tornillo, armarios para albergar bloques y/o minibloques, alambre paralelo de bajada, poste de concreto, pedestal para acceso al abonado con sus respectivos bloques, herrajes y demás elementos requeridos para el correcto funcionamiento-
1.1.2. Ampliaciones menores
Las ampliaciones menores son proyectos que pueden involucrar trabajos de canalizaciones y redes en centrales diferentes a las ampliaciones centrales y por ende de menor magnitud.
1.1.3. Acometidas en redes
Las acometidas se realizarán en las áreas de influencia de la empresa, para lo cual el contratista debe suministrar el material y la mano de obra correspondiente a lo requerido en la acometida respectiva.
1.1.4. Instalación de abonados
El contratista suministrará cuadrillas para la instalación de abonados objeto de los presentes términos, tanto para conexión aérea como para estrip con el suministro del alambre paralelo de bajada, alambre de pase, tensores, etc., requeridos en la obra”.
En el numeral 1.34, la entidad exigió exclusividad durante la ejecución del contrato. Esto es que el contratista debía ceder, en un plazo máximo de un mes, los contratos a su cargo que estuvieran en el área de influencia de la ETB, con objeto similar a la presente convocatoria.
En cuanto a las canalizaciones, redes, acometidas y abonados, el pliego señaló:
El plan de ensanches a desarrollar comprende construcción y ampliación de canalizaciones y redes en las Centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón pudiendo la empresa requerir obras de ampliación en una cualquiera de las obras centrales telefónicas no indicadas anteriormente.
Los proyectos de canalizaciones correspondientes a las centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón deben ser iniciados cuando se firma el acta de iniciación de obra y cada uno de los proyectos tendrá un plazo para su ejecución de la siguiente forma:
-
Localidad
Replanteo y obras de canalización
Chicó
3 meses
Fontibón
5 meses
Puente Aranda
4 meses
La empresa le informará al contratista para cada uno de los proyectos de canalizaciones adicionales para que le entregue el plazo parcial correspondiente.
Los proyectos de redes correspondientes a las centrales Chicó, Fontibón y Puente Aranda deben ser iniciados a más tardar un mes después de la fecha de inicio de las obras de canalizaciones del respectivo proyecto, los siguientes son los plazos incluyendo los ajustes correspondientes a la partición de distritos en las centrales de la siguiente forma:
-
Localidad
Periodo de ejecución (días)
Chicó
4 meses
Fontibón
4 meses
Puente Aranda
4 meses
La empresa le informará al contratista para cada uno de los proyectos de redes diferentes a los establecidos en este numeral el plazo parcial de entrega.
Para la ejecución de los proyectos de acometidas, el contratista garantizará recursos que permitan que su nivel corresponda como mínimo a su distribución proporcional en el plazo de doce (12) meses fijado para la ejecución del contrato y el contratista dispondrá de frentes de trabajo independientes para las obras correspondientes en cada una de las áreas de influencia de las direcciones de producción norte, occidente, oriente y sur.
La empresa le informará al contratista para cada uno de los proyectos que le entregue, el plazo parcial correspondiente.
2.2.4. Instalación de abonados
La instalación de abonados se efectuará durante el plazo de doce meses fijado para la ejecución del contrato y el contratista suministrará cuadrillas bajo la conformación básica indicada en el capítulo 7 y las distribuirá en las áreas de influencia de las dirección de producción norte, occidente, oriente y sur, conforme a las indicaciones de la empresa”.
El plazo, la forma de pago, el anticipo y el precio se estipularon como sigue:
“...2.2 PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO
El plazo total de ejecución de las obras es de doce (12) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de las obras. Los plazos parciales serán los determinados en los siguientes numerales.
El Contratista se obliga a suscribir el acta de iniciación en Enero 2 de 1999 y a partir de la misma comenzará a contarse el plazo de ejecución de los trabajos. Dicha acta deberá suscribirla el contratista conjuntamente con el inventor, y hará parte integral del contrato.”
La Empresa pagará y reconocerá al contratista el valor estipulado en el contrato siempre y cuando el Contrato esté debidamente perfeccionado, de la siguiente manera:
a) El 95% del valor del contrato será cancelado con base en cortes mensuales por obra ejecutada sobre tramos de canalización y cámaras asociadas totalmente terminados que estén contemplados en las obras de canalización objeto del contrato, y distritos, cables, acometidas, suministros de cuadrillas para instalaciones o sobre registros de canalizaciones, distritos, cables, acometidas, instalaciones, parcialmente ejecutados que no se hayan terminado por causas imputables a la Empresa y aceptados por la Interventoría en la respectiva acta de recibo parcial, la cual será pagadera dentro de los Treinta (30) días calendario contados a partir de la radicación de la cuenta de cobro en la tesorería de la Empresa acompañada del acta de recibo parcial respectiva a entera satisfacción de la Interventoría y de la Empresa.”
“...2.4.1 ANTICIPO
La Empresa reconocerá y pagará al Contratista un anticipo equivalente al TREINTA (30%) POR CIENTO del valor total del Contrato, el cual no será susceptible de reajustes bajo ninguna circunstancia. (…) La Empresa cancelará el anticipo dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la radicación del documento de cobro en la Oficina de Radicación Cuentas de la Empresa y una vez se encuentre aprobada la garantía única respectiva que incluya el amparo de buen manejo del anticipo y se haya surtido el último requisito legal para su pago. El pago del anticipo se hará a más tardar el 31 de enero de 1999, si el documento de cobro se radica el 5 de enero de 1999. El acta de iniciación de la obra se suscribirá el 2 de enero de 1999.”
“...2.6 PRECIO FINAL DEL CONTRATO
El valor final del Contrato será el resultado de multiplicar los precios unitarios totales indicados por el postor en su propuesta y aprobados por la Empresa, por las cantidades de obra realmente ejecutadas y los materiales suministrados.
A la firma del contrato, la Empresa hará entrega de los proyectos de canalizaciones y redes de las ampliaciones a ejecutar por el CONTRATISTA y los que tenga disponibles en ese momento para acometidas, las cuales serán de obligatorio cumplimiento así como los plazos parciales estipulados en los cronogramas de canalizaciones y redes, que harán parte integral del Contrato”.
En los numerales 2.4.3. y 2.4.5. se previeron fórmulas de reajuste para ítems específicos y generales e intereses xx xxxx a favor del contratista sobre las sumas no canceladas oportunamente.
En cuanto a las cantidades, el pliego fue claro en establecer que eran estimativas, en cuanto podrían cambiar por disposición de la entidad, sin lugar a reconocimientos adicionales a favor del contratista. De esta manera, el numeral 2.7. xxx xxxxxx dispuso:
“2.7. Cantidades del contrato
Las cantidades de obra son estimativas para los efectos de la presente licitación de posturas y podrá cambiar, aumentando o disminuyendo en el desarrollo del contrato, obteniéndose como cantidades finales que se midan sobre la obra ejecutada, aceptada y recibida a satisfacción por la interventoría sin que el contratista tenga derecho a reclamación alguna por la variación en las cantidades de obra. La empresa podrá ordenar modificaciones en las cantidades de obra por ejecutar en desarrollo de los trabajos.
Las mayores cantidades de obra se pagarán al mismo valor unitario total indicado en la propuesta y aceptado por la empresa.
Para el caso de suministro de cable, cubiertas, armarios, conectores, cajas terminales, bloques, cuando las cantidades de los ítems correspondientes hayan sido cubiertas antes de concluir la ejecución del proyecto, la empresa estará entregando los PR´S por ejecutar con mínimo un mes de anticipación a la ejecución de las obras, correspondientes a cada uno de ellos para que el contratista programe las entregas de los materiales correspondientes de tal manera que no se presenten atrasos en el suministro de materiales y por ende en la ejecución de las obras. Así mismo, los excedentes de estos materiales que hayan sido autorizados por la empresa serán recibidos al final del contrato”.
Las obras adicionales y complementarias debían contar con el análisis de precios unitarios para estudio y aprobación de la interventoría, quien a la vez pondría en consideración de la entidad la solicitud –numerales 2.8. y 2.9. xxx xxxxxx- (fls. 205-253 cuaderno 2).
En cuanto a las especificaciones técnicas para la construcción de las canalizaciones telefónicas, en el numeral 4.3. del capítulo IV de los pliegos señaló que las obras a ejecutar se clasificarían en cuatro (4) grupos así:
“1.- Ampliación de canalizaciones
2.- Ampliación de redes primarias y secundarias
3.- Acometidas de redes a predios
4.- Instalación de abonados
Para su ejecución la empresa entregará por cada PR los planos, protocolos y descripción general del tipo de trabajo a ejecutar, incluido el código de prioridad, para que sea tenido en cuenta por el contratista al realizar la programación en Primavera Project Planner. A título informativo se incluye el anexo “descripción del código de prioridad para ejecución de acometidas, ampliaciones generales y menores”.
El resto de especificaciones técnicas se encuentran previstas en los folios 256 a 383 del cuaderno 3.
3. El 13 de octubre de 1998, la sociedad Radiotrónica S.A. presentó oferta. En la actuación reposa una copia (fls. 1007-1281 cuaderno 5).
De conformidad con el anexo 6.0.3 de la propuesta, el valor de la postura final, incluido el descuento, ascendió a la suma de $11 342 987 058 y US$4 979 702 (fls. 1107 cuaderno 5).
4. El 9 de diciembre de 1998, mediante comunicación n.º 477832, la ETB comunicó a la sociedad Radiotrónica S.A. la adjudicación del contrato por los valores de que da cuenta la oferta (fl. 1630 cuaderno 7).
5. El 4 de febrero de 1999, la Veeduría Distrital rindió informe al alcalde mayor sobre la licitación pública 002/98 adelantada por la ETB y adjudicada a la sociedad Radiotrónica S.A. Puso de presente la falta de planeación de la entidad y echó de menos la evaluación de la capacidad financiera de los proponentes. Se destacan algunos apartes del documento:
“Resulta imperioso llamar la atención sobre la importancia que reviste el estudio financiero de las firmas oferentes en todos los procesos licitatorios, máxime cuanto se comprometen cuantías elevadas en la búsqueda de la prestación de un servicio público, análisis que no puede ser indiferente a los intereses de la entidad contratante, pues es allí donde se comienza a edificar garantías de cumplimiento contractual.
(..)
Con no menos que preocupación observa, entonces, la Veeduría como en la licitación 002 de 1998, adelantada por la ETB, tal aspecto poco parece haber interesado a la entidad, en la medida en que la evaluación de dichos tópicos se defiere a elementos de juicio que puede estimarse al menos insuficientes en orden a forjar un criterio cierto y fundado respecto de la condición financiera de los proponentes.
En efecto, revisado el pliego de cargos (sic) encontramos que en el numeral 1.20 –que regula la evaluación de posturas- se menciona que se tendrá en cuenta, entre otros criterios, la “solvencia económica”; y que en el numeral 2.13, la Empresa asigna un puntaje máximo de 1000 puntos, discriminados en: evaluación económica de postura (600) puntos, experiencia (200 puntos) y capacidad técnica, económica y operativa (200).
Resulta así evidente que la “solvencia económica” no se ve suficientemente representada en la ponderación cuantitativa referida (la capacidad económica es apenas parte de un criterio que asigna solo el 20% del puntaje total”.
La minusvalía que se otorga a este aspecto llega al punto de que, aún sin ese análisis financiero, se procede a adjudicar y luego de ello, sí surge la preocupación y la extemporánea diligencia por revisar el específico asunto”.
Así mismo, la Veeduría dio cuenta de la solvencia económica de la contratista, cuyos estados financieros no afectaban la ejecución contractual:
“Uno de los componentes de las quejas formuladas dentro del asunto en mención, hace referencia precisamente a la situación financiera de la firma Radiotrónica S.A., la cual es señalada como una empresa en quiebra y agobiada por los acreedores, lo cual hace temer por la ejecución del contrato y por el manejo de los dineros que se entregarían por concepto de anticipos.
(..)
A la luz de los pliegos de cargos (sic), la propuesta de RADIOTRÓNICA S.A. fue evaluada correctamente por la ETB.
(..)
Si bien las informaciones recaudadas por la Veeduría permiten considerar que la situación financiera de RADIOTRÓNICA S.A. no genera riesgo para la ETB, ésta última deberá ahondar en el análisis.
(..)
La Veeduría Distrital no puede dejar pasar inadvertido el hecho de que a las controversias presentadas durante este procedimiento se arribó por vía de lo que constituye, a no dudarlo, deficiente preparación y conducción del proceso contractual por parte de la ETB.
Específicamente resulta preocupante la ambigüedad evidenciada en el análisis de la cláusula 2.13.1, así como el hecho de que, según lo ponen en evidencia los propios acaecimientos analizados, las previsiones de esas pliegos de cargos (sic) resultan insuficientes para posibilitar una más completa y sólida evaluación de propuestas y proponentes, pues, para dar un ejemplo, el hecho de que una firma comercial haya demorado reiteradamente el cumplimiento de sus compromisos contractuales y, eventualmente, generado costosos daños a sus contratantes, resulta, a la luz de estos pliegos de condiciones, irrelevante y no obsta, de contera, la eventual contratación de un proponente que, dados sus anteriores desempeños, podría presentar dificultades en el cumplimiento de la labor contratada” (fls. 1653-1672 cuaderno 7).
6. El 25 de febrero de 1999, la ETB informó a RADIOTRÓNICA S.A. sobre el aplazamiento de la firma del contrato para el 5 xx xxxxx, al tiempo que puso de presente la necesidad de formalizar el contrato xx xxxxxxx mercantil para el manejo del anticipo. La comunicación es del siguiente contenido:
“Acusamos recibo de su comunicación de fecha 16 de febrero de 1999, por medio de la cual Radiotrónica S.A. sucursal colombiana, asume el compromiso de formalizar un contrato xx xxxxxxx mercantil de administración y garantía para el manejo del anticipo y de los recursos que resulten de las liquidaciones de las actas parciales de obra, como parte integrante del contrato de obra que le fue adjudicado en virtud de la licitación VP 00298. Dicho compromiso es aceptado por la Empresa en los términos de su comunicación, y, por lo tanto, la eficacia del contrato de obra quedará subordinada al perfeccionamiento del respectivo contrato xx xxxxxxx mercantil.
Debido a que aún se halla en trámite el perfeccionamiento de la delegación que se le ha otorgado a la Vicepresidencia de Producción para la suscripción del mencionado contrato de obra, es preciso aplazar esta hasta el día 5 xx xxxxx próximo” (fl. 1629 cuaderno 7).
7. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx S.A. E.S.P. y la sociedad Radiotrónica S.A. suscribieron el contrato n.º 420000855. Sobre el objeto convinieron:
“PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO.- EL CONTRATISTA se obliga para con LA EMPRESA a realizar, a precios unitarios, las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, Redes Telefónicas Primarias y Secundarias en la Ampliación General de Centrales Telefónicas, Ampliaciones Menores, Acometidas de Redes e Instalación de Abonados, en el área de influencia de LA EMPRESA, de acuerdo con los diseños proporcionados por ésta. El CONTRATISTA se obliga a suministrar la totalidad de los materiales requeridos, de conformidad con las condiciones estipuladas en el pliego”.
Los contratantes acordaron el valor en moneda colombiana y en dólares, así:
“TERCERA.- VALOR DEL CONTRATO.- El valor estimado de este contrato está constituido por una porción en moneda legal colombiana, y, por otra, en dólares de los Estados Unidos de América –aunque ésta también pagadera en pesos colombianos de acuerdo con lo previsto en el pliego y en sus adendas-, que se discriminan así: a) La suma de ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($11.342’987.058,00 Mcte.) y b) CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS UN DÓLARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS XX XXXXX (US$4’797.701,56). El monto total de AIU asciende a la suma de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($2.548.910.736,02). El monto total estimado de la utilidad es de OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS CON VEINTIDÓS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($864.526.576.22) y sobre ella el valor estimado del impuesto de valor agregado (IVA), que corresponde al 16% de la misma, equivalente a $138.324.252,20. No obstante, sobre los valores facturados en desarrollo del contrato, a partir del 1º de noviembre de 1999, el IVA se liquidará con un porcentaje del 15% sobre dicha utilidad. Se aclara que el AIU y la utilidad estimada, en cuanto a la porción en dólares de los Estados Unidos de América, se liquidó con base en la tasa de cambio representativa xxx xxxxxxx del día de la presentación de la oferta, que fue de $1.590,64. Parágrafo primero. La totalidad del monto del impuesto de timbre es de cargo del contratista y será descontado por la empresa en cada pago que le realice, en razón de ser este un contrato de cuantía indeterminada. Parágrafo segundo. Es entendido que en los valores unitarios pactados en el presente contrato quedan incluidos todos los gastos que deba efectuar el contratista para entregar las obras totalmente terminadas, de acuerdo con lo estipulado en este contrato, tales como los correspondientes a dirección, administración, salarios, prestaciones sociales, mano de obra, suministro de equipos y herramientas que se empleen, materiales y elementos de toda clase, operación, mantenimiento y conservación de los equipos y herramientas que se utilicen, gastos de transporte de personal y de materiales, bodegaje, retiro de material y sobrantes, impuesto a las ventas y otros tales como los que graven el capital, la renta y las utilidades del contratista (..) y cualesquiera otros conceptos análogos a lo anteriores, en cuanto sean necesarios o convenientes para que el contratista pueda hacer entrega de las obras a la empresa debidamente terminadas, en perfecto estado, dentro del plazo estipulado y a su entera satisfacción. Parágrafo tercero. En caso de que el contratista, en el análisis de precios unitarios de su propuesta, hubiese omitido o incluido insuficientemente materiales, equipos, mano de obra u otros elementos necesarios para la perfecta ejecución del contrato, los mayores costos que esto le llegare a implicar serán de cargo suyo y, por lo tanto, la empresa no reconocerá pago alguno por dichos conceptos. Parágrafo cuarto. El valor final del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio unitario pactado, más los excedentes de materiales que deban recibirse de acuerdo con el pliego y los reajustes de precios sujeto a lo estipulado en este contrato, deducidos de todos los rubros anteriores, los descuentos ofrecidos por el contratista en su propuesta tanto para la porción en moneda colombiana, como para la porción en dólares. El anterior monto incluirá el monto de los ítems adicionales y de las obras adicionales y complementarias autorizadas y aprobadas por la empresa”.
En la cláusula cuarta, las partes convinieron en fórmulas de reajuste de precios, según lo previsto en el pliego de condiciones. En la cláusula quinta pactaron la suscripción de un contrato xx xxxxxxx mercantil en los siguientes términos:
“En virtud de la comunicación del 16 de febrero de 1999, dirigida al Vicepresidente de Producción de la empresa, el contratista formalizará el contrato xx xxxxxxx mercantil de administración y garantía, con el fin de constituir un patrimonio autónomo para la administración del anticipo del contrato, de una parte y, de otra, las sumas que resulten de las liquidaciones parciales de obra y de reajustes deducidas de ellas, los montos que se le pagarán directamente al contratista, correspondientes al porcentaje de la utilidad que este estableció en su propuesta y, eventualmente, parte de los márgenes adicionales de utilidad operacional si los hubiere, que el comité xx xxxxxxx decida autorizar y en cuya decisión la empresa tendrá el poder de veto
(..)”.
En la cláusula sexta, los contratantes acordaron la siguiente forma de pago:
“SEXTA.- FORMA DE PAGO.- LA EMPRESA entregará a la entidad fiduciaria, para pagarle EL CONTRATISTA el valor del presente contrato, así: A) El noventa y cinco por ciento (95%), con base en los cortes mensuales por obra ejecutada sobre tramos de canalización y cámaras asociadas totalmente terminados, que estén contemplados en las obras de canalización objeto del contrato, y distritos, cables, acometidas, suministro de cuadrillas para instalaciones, o sobre registro de canalizaciones, distritos, cables, acometidas, instalaciones, parcialmente ejecutados cuando no se hayan terminado por causas imputables a LA EMPRESA, y aceptados por la Interventoría en la respectiva Acta de recibo parcial, dentro de los treinta (30) días calendario contados a partir de la radicación de la respectiva factura en la Coordinación de Cuentas por Pagar de LA EMPRESA, previa suscripción del acta de recibo parcial a entera satisfacción de la Interventoría. B) El cinco por ciento (5%) restante, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la radicación en la Coordinación cuentas por pagar de LA EMPRESA de la factura respectiva, previa suscripción del Acta de Recibo Final sin observaciones de las obras contratadas a entera satisfacción de la interventoría y de LA EMPRESA.
(..)”.
De igual forma, las partes acordaron el pago de un anticipo así:
“SÉPTIMA.- ANTICIPO. LA EMPRESA entregará a la entidad fiduciaria a que se refiere la cláusula Quinta, un anticipo equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del presente contrato.
(..)”.
En la cláusula octava, las partes estipularon intereses xx xxxx por las sumas no entregadas oportunamente:
“OCTAVA.- INTERESES XX XXXX.- LA EMPRESA reconocerá intereses xx xxxx sobre las sumas no entregadas oportunamente a la Entidad Financiera, por causas no imputables a EL CONTRATISTA, a una rata equivalente a la tasa DTF vigente en la fecha en que debió haberse realizado la entrega. Dichos intereses se reconocerán por todo el periodo de la xxxx, es decir, desde la fecha que debió hacerse la entrega hasta cuando hasta cuando efectivamente está se realice. El contratista solicitará el reconocimiento de intereses, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que la empresa entregue el monto en xxxx a la entidad fiduciaria. Los intereses se cancelarán dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de la respectiva factura en la Coordinación de Cuentas por Pagar de la empresa, previa suscripción por parte de la interventoría del documento en el que conste dicha obligación. Los intereses xx xxxx previstos en la presente cláusula le serán pagados directamente al contratista”.
El plazo se acordó en doce (12) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual debía firmarse dentro de los tres (3) días siguientes a la aprobación del contrato xx xxxxxxx mercantil por parte de la empresa. Así mismo, la contratista se obligó a iniciar las obras, aunque los recursos del anticipo no se hayan entregado a la fiduciaria –cláusula novena-.
En los parágrafos 1 a 4 de la cláusula novena, las partes definieron los plazos de entrega de cada uno de los frentes contratados, así:
“PARÁGRAFO PRIMERO.- LOS PLAZOS DE LAS AMPLIACIONES GENERALES DE LAS CENTRALES. Las ampliaciones generales de centrales comprende la construcción y ampliación de canalizaciones y redes en las Centrales de Chicó, Fontibón y Puente Aranda; no obstante, la empresa podrá ordenar la ejecución de obras de ampliación en otras centrales telefónicas distintas a las indicadas anteriormente. Los plazos para la ejecución de cada una de las actividades relativas a las ampliaciones generales en las mencionadas centrales, serán los siguientes: 1) Los proyectos de canalizaciones en las Centrales de Chicó, Fontibón y Puente Aranda, que deben ser iniciados cuando se firme en acta de iniciación del respectivo proyecto de canalización, deberán ajustarse a los siguientes plazos: a) Para la Central de Chicó, el término máximo para su ejecución será de tres (3) meses; b) Para la Central xx Xxxxxxxx, el término máximo para su ejecución será de cinco (5) meses y c) Para la Central xx Xxxxxx Xxxxxx, el término máximo para su ejecución será de cinco (5) meses. Cuando se trate de proyectos de canalizaciones adicionales a los consignados en los ordinales a), b) y c) inmediatamente anteriores, la empresa deberá informarle al contratista, a través de la interventoría, cuáles son los plazos para la ejecución de cada uno de tales proyectos. 2) Los proyectos de redes correspondientes a las Centrales de Chicó, Fontibón y Puente Aranda deben ser comenzados a más tardar un (1) mes después de la fecha de inicio de las obas de canalización del respectivo proyecto y deberán ajustarse a los siguientes plazos: a) Para la Central de Chicó, el término máximo para su ejecución será de cuatro (4) meses; b) Para la Central xx Xxxxxxxx, el término máximo para su ejecución será de cinco meses y c) Para la Central xx Xxxxxx Xxxxxx, el término máximo para su ejecución será de cinco (5) meses. En los anteriores plazos se encuentra incluido el tiempo necesario para efectuar los ajustes de red que lleguen a requerirse. El contratista deberá programar tantos frentes de obra simultáneos como la cantidad de ajustes de red y consiguiente manejo de pases en el Distribuidor General de la Central sea posible, de acuerdo a las restricciones del rendimiento en los pases en el Distribuidor General en cada caso. PARÁGRAFO SEGUNDO. PLAZOS PARA LA EJECUCIÓN DE AMPLIACIONES MENORES. Durante todo el plazo del presente contrato el contratista se obliga a ejecutar los proyectos de canalizaciones y redes correspondientes a las ampliaciones menores que, a juicio de la empresa, resulte necesario adelantar. El plazo para la ejecución de cada uno de tales proyectos será acordado entre el contratista, la interventoría y la empresa. PARÁGRAFO TERCERO. PLAZO PARA LA EJECUCIÓN DE ACOMETIDAS. Durante el plazo del presente contrato el contratista se obliga a ejecutar los proyectos de acometidas que, a juicio de la empresa, resulte necesario adelantar. El plazo para la ejecución de cada uno de tales proyectos será programado por el contratista con sujeción a las prioridades indicadas por la empresa; sin embargo, dichos proyectos deberá programarse para que si ejecución se lleve a cabo dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de entrega de la documentación correspondiente a cada proyecto. Con todo, la empresa se reserva el derecho a modificar la programación presentada por el contratista (..). PARÁGRAFO CUARTO. PLAZO PARA LA EJECUCIÓN DE INSTALACIONES DE ABONADOS. En relación con la instalación de abonados, la obligación del contratista consistirá en ejecutar las órdenes de servicio que elaborará la empresa y que esta entregará al contratista para que, bajo su responsabilidad y durante todo el plazo de ejecución del presente contrato, las acometa mediante cuadrillas idóneas y suficientes, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VII de las condiciones técnicas xxx xxxxxx, obligándose, además, a suministrar todos los recursos y materiales que se requieran para la completa realización de las respectivas instalaciones. El número de cuadrillas para la instalación de abonados que se requiera, será determinado por los compromisos contraídos por la empresa y dichas cuadrillas estarán distribuidas en las áreas de influencia de las Direcciones de Producción Norte, Occidente, Oriente y Sur. Por consiguiente, el número de cuadrillas que pueda llegarse a requerir, podrá variar sustancialmente en relación con lo estimado, sin que esto pueda dar lugar a reclamación por parte del contratista” (negrillas fuera de texto).
En la cláusula décima, los contratantes acordaron las obligaciones como sigue:
(..)”.
Así mismo, las partes convinieron que la ETB ejercería el control y vigilancia de las obras directamente y a través de la interventoría contratada:
“DUODÉCIMA.- INTERVENTORÍA.- LA EMPRESA ejercerá la supervigilancia sobre la ejecución y el cumplimiento de los trabajos y actividades a cargo de EL CONTRATISTA en virtud del presente contrato, por medio de la interventoría contratada para tal efecto, quien dispondrá de los elementos y equipos necesarios para el óptimo desarrollo de su labor.
(..)”.
En las cláusulas décima cuarta, décima quinta y décima sexta, los contratantes acordaron la posibilidad de que se presentaran ítems adicionales, obras adicionales y obras complementarias, previa solicitud de la contratista, junto con los soportes necesarios y la aprobación de la interventoría, quien la pondría a consideración de la entidad. Si no se llegare a un acuerdo, los precios serían determinados por la ETB.
Las partes también acordaron en las cantidades estimadas de las obras previstas en los pliegos de condiciones y en el anexo técnico del contrato. Se destaca:
“Décima sexta. Cantidades de obra. Las cantidades de obra que debe construir el contratista y de materiales que suministrará –que se consignan en el respectivo anexo del presente contrato- son solo estimadas y por lo mismo podrán aumentar o disminuir durante la ejecución del mismo sin que este hecho pueda dar motivo a reclamación alguna por parte del contratista. Durante el desarrollo del contrato la empresa irá determinando las cantidades de obra que deben ejecutarse, de acuerdo con el diseño de los proyectos que esta le proporcionará al contratista y las cantidades reales serán las que resulten de la medición de la obra ejecutada y de los materiales suministrados, previa aceptación y recibo de los mismos por la interventoría, PARÁGRAFO PRIMERO. En cuanto a las cantidades de cables, cubiertas, armarios, cajas terminales y bloques, que serán objeto de suministro por parte del contratista, la empresa deberá proporcionarle a este, con un mes de anticipación, los proyectos que debe ejecutar durante el mes siguiente, en los cuales se definirán las cantidades de dichos materiales. En el evento de que las cantidades estimadas de dichos materiales, indicadas en el mencionado anexo, se hayan comprometido en tu totalidad antes de concluir la ejecución del contrato y se prevea la necesidad de requerir cantidades adicionales de los mismos, el estimado de estas deberá ser autorizado por la empresa por medio de acta, en la que se especificarán las cantidades de los materiales requeridos y su valor. (..). PARÁGRAFO TERCERO. Los pagos por la obra ejecutada y por los suministros realizados se harán mensualmente, de acuerdo con las cantidades realmente ejecutadas y aceptadas por la interventoría en la respectiva acta de recibo parcial, como se indica en la cláusula sexta del presente contrato, la mayor cantidad de obra y suministros se pagarán al mismo precio unitario total indicado en el anexo correspondiente, incluidos los descuentos y reajustes a que haya lugar”.
En la cláusula décima novena, la ETB y la sociedad Radiotrónica S.A. estipularon que la contratista se ceñiría a las especificaciones, esquemas y planos previstos en el pliego de condiciones, adendos y anexos del contrato, que la interventoría o la entidad suministrarían durante la ejecución. “La empresa le proporcionará al contratista los planos de construcción, pero este, por su cuenta, deberá obtener las copias adicionales que requiera para la ejecución de las obras”.
Antes de iniciar la obra, el contratista se obligó a revisar los planos de construcción suministrados por la entidad, verificar la localización y replanteo de la obra, preferiblemente en conjunto con la interventoría, “con el fin de descubrir oportunamente todos los errores u omisiones que puedan existir en ellos” –parágrafo segundo cláusula novena-. Sin embargo, quedó claro que “el contratista no es responsable de la calidad y cálculo de los diseños entregados por la empresa”, sin perjuicio de la obligación de revisión a la que se hizo mención.
En la cláusula vigésima sexta, las partes acordaron la posibilidad de que la contratista, previa autorización, subcontratara la ejecución parcial de las obras, así:
“VIGÉSIMA SEXTA.- SUBCONTRATISTAS.- EL CONTRATISTA podrá, previa autorización de LA EMPRESA, subcontratar parte de las obras, con terceros, sin que por ello quede exento de responsabilidad para con LA EMPRESA por el incumplimiento total o parcial en la ejecución de las obras que éstos realicen; por consiguiente el contratista será siempre responsable por los errores u omisiones de sus subcontratistas y estos no tendrán derecho a formular ningún reclamo contra la empresa.
(..)”.
Los contratantes también pactaron cláusulas excepcionales al derecho común relativas a la caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral, previstas en la Ley 80 de 1993 –cláusula trigésima tercera-. De igual forma, cláusula penal y multas –cláusulas décima novena, trigésimo cuarta y trigésima quinta-.
Por último, las partes convinieron en la cláusula compromisoria en los siguientes términos:
Como anexo del contrato aparece el resumen de precios por capítulo así (fls. 65-79 cuaderno 2):
Actividad |
Valor $COL |
Valor US$ |
Colocación cable de ampliaciones generales y meno (sic) |
343.705.109.00 |
|
Empalmería de ampliaciones generales y menores |
275.577.251.00 |
|
Obras varias ampliaciones generales y menores |
1.425.577.539.00 |
|
Canalización ampliaciones generales y menores |
4.297.228.884.00 |
|
Valor ampliaciones generales y menores (sin suministro de redes) (0) |
0.000.000.000.00 |
|
|
|
|
Colocación cable de acometidas |
185.457.630.00 |
|
Empalme de acometidas |
89.576.496.00 |
|
Obras varias de acometidas |
141.709.322.00 |
|
Valor total acometidas (sin suministro de redes) (0) |
000.000.000.00 |
|
|
|
|
Suministro redes ampliaciones generales, menores, acometidas e instalaciones |
5.305.351.745.00 |
4.888.132.00 |
Valor suministro de redes (0) |
0.000.000.000.00 |
4.888.132.00 |
|
|
|
Valor total de la postura (1) + (2) + (0) |
00.000.000.000.00 |
4.888.132.00 |
Valor del descuento de la postura (5 978% en pesos 1.85% en dólares) |
721.196.918.00 |
90.430,44 |
Valor total de la postura con descuento |
00.000.000.000.oo |
0.000.000,56 |
Así mismo, las partes suscribieron un acuerdo de confidencialidad para la protección de la información que recíprocamente intercambiarían para facilitar la negociación comercial (fls. 80-85 cuaderno 2).
8. El 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxx de producción e infraestructura operacional de la ETB y el director del proyecto de la sociedad Radiotrónica S.A., como parte del comité directivo –acta n.º 001-, se reunieron para dar inicio al contrato y definir el suministro de las cuadrillas de instalación. El acta da cuenta de lo acontecido así:
“En atención a que la ETB tiene aproximadamente 4.550 órdenes de servicio por ejecutar y con el fin de dar cumplimiento a su plan de producción, requiere de la inmediata ejecución de las actividades incluidas en el contrato 4200000855, relacionadas con la instalación de abonados. Se inicia los dos primeros meses con el suministro de dos (2) cuadrillas por cada Dirección de Producción, para un total de 8 cuadrillas mensuales. Dado este número de cuadrillas se acepta un auxiliar por parte de Radiotrónica por cada 2 cuadrillas, al incrementar el número de cuadrillas se incrementará el número de auxiliares como lo indica el pliego.
(..)
Como a la fecha no se tiene contrato de interventoría, inicialmente la interventoría será efectuada por cada una de las Direcciones de Producción, por medio de los Jefes de Sección de Instalaciones, con el apoyo de un ingeniero y un auxiliar de la Dirección de Infraestructura Operacional.
(..)
La Dirección de Infraestructura Operacional entregará a cada Sección Proyecto de Redes, la información actualizada de ítems y valores unitarios correspondientes a la oferta de Radiotrónica, con el fin de que ellos actualicen los protocolos de los Proyectos de Red por entregar a Radiotrónica.
(..)
Para efectos de adquisición de materiales, programación y trámite de licencias se le entregarán al contratista los proyectos de red de acometidas, ampliaciones menores y ampliaciones generales” (fls. 1674-1676 cuaderno 7).
9. El 9 xx xxxxx de 1999, Radiotrónica S.A. y la Fiduciaria SUDAMERIS S.A. suscribieron el contrato xx xxxxxxx mercantil, en virtud de la cláusula quinta del contrato de obra de 25 xx xxxxx de 1999, con el objeto de constituir un patrimonio autónomo para la administración del anticipo y de las sumas de dinero que se liquiden en las actas parciales de obra y de reajuste, con una duración igual al del contrato, más tres meses adicionales para su liquidación (fls. 1681-1688 cuaderno 7).
10. El mismo día, la ETB informó a RADIOTRÓNICA sobre modificaciones en los diseños:
“En razón a que se han presentado algunas modificaciones en los diseños de los proyectos de la Ampliación de la referencia, atentamente le solicito no tener en cuenta las cantidades de materiales allí calculados, para efecto de su adquisición. No sobra comentar que una vez se tenga los cálculos definitivos o la determinación de otra ampliación se le estará haciendo conocer o llegar oportunamente” (fl. 1760 cuaderno 7).
11. El 12 xx xxxxx de 1999, las partes suscribieron el acta de iniciación de las obras, con las siguientes observaciones:
“1.- Teniendo en cuenta que el contrato de Interventoría relativo a este contrato de obra, es accesorio a este y por lo mismo no puede perfeccionarse del principal, la ETB decidió aplazar la adjudicación de la licitación VP 003-98 correspondiente a la Interventoría Técnica, Administrativa, contable xxx xxx contrato 4200000855, hasta tanto no se hubieran cumplido las condiciones que subordinaron el nacimiento de los derechos y obligaciones derivados de éste.
2.- A la fecha la ETB tiene aproximadamente 4.550 órdenes de servicio por ejecutar y con el fin de dar cumplimiento a su plan de producción, requiere de la inmediata ejecución de las actividades incluidas en el contrato 4200000855 relacionadas con la instalación de abonados.
3.- Dada la peculiaridad que acusa la actividad de instalación de abonados prevista en el contrato 4200000855 que supone, de parte del contratista, tanto solo el suministro de cinco (5) ítems de materiales y poner a disposición de la ETB las cuadrillas necesarias para ejecutar las órdenes de servicio que esta le entregue para su cumplimiento, la interventoría sobre ella puede ser en principio asumida directamente por la ETB, mientras se perfecciona el contrato de interventoría.
4.- Desde la fecha de suscripción de la presente acta hasta la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato de interventoría contratada, la ETB asumirá la interventoría de la instalación de abonados, por medio de los jefes de sección de instalaciones con el apoyo de un ingeniero y un auxiliar de la Dirección de Infraestructura Operacional. Para los dos primeros meses se inicia con el suministro de dos (2) cuadrillas por cada Dirección de Producción, para un total de 8 cuadrillas mensuales.
5. Las actividades que debe desarrollar el contratista, relacionadas con ampliaciones generales, ampliaciones menores y acometidas se iniciarán a partir de la suscripción el acta de iniciación del contrato de interventoría.
De acuerdo con lo anterior, las siguientes son las fechas de iniciación:
1.- Fecha iniciación instalación abonados: 12 xx xxxxx de 1999
Plazo de ejecución: doce (12) meses
Fecha de terminación: 12 xx xxxxx de 2000
2.- Fecha iniciación de ampliaciones menores y acometidas: fecha suscripción acta de iniciación interventoría
Plazo de ejecución: 12 meses
3.- Fecha iniciación ampliaciones generales: indicada por la ETB
Plazo de ejecución: según parágrafo primero de la cláusula novena del contrato 4200000855” (negrillas fuera de texto, fls. 1677-1678 cuaderno 7).
12. El mayo 10 de 1999, RADIOTRÓNICA puso de presente a la ETB lo siguiente:
“Hemos recibido algunas modificaciones que se han venido presentando en algunos aspectos del proyecto, como la eliminación del cable de 2400 pares, el cambio de la Central Fontibón incluida entre las ampliaciones generales y su reemplazo por Santa Xxxx y la sustancial reducción en las cantidades de pedestales y las cantidades de obra relacionadas con estos.
Por lo anterior queremos manifestar nuestra sentida preocupación en dos puntos fundamentales, la disminución del presupuesto del proyecto y la dificultad que se causa para la buena marcha de la gestión de materiales” (fl. 1761 cuaderno 7).
13. El 8 xx xxxxx de 1999, los representantes de la ETB, el contratista y la interventoría contratada del Consorcio HIDROTEC INTERDISEÑOS, INTERPROYECTOS Y J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. suscribieron el acta de iniciación de las obras correspondientes a la construcción general de las redes y canalizaciones. En el acta figuran las siguientes anotaciones:
“La presente acta tiene por objeto dejar constancia de la iniciación del contrato 4200000855, bajo las siguientes consideraciones:
El 12 xx xxxxx de 1999 se iniciaron las actividades correspondientes a la instalación de abonados, siendo asumida la interventoría por este lapso de tiempo directamente la ETB. A partir de la fecha la interventoría será efectuada por el Consorcio HIDROTEC, INTERDISEÑOS, INTERPROYECTOS Y J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. Anexo acta del 12 xx xxxxx de 1999.
El 29 xx xxxxx de 1999 se iniciaron las actividades correspondientes al recibo de suministro directo de materiales, siendo asumida la interventoría por este lapso de tiempo directamente por la ETB. A partir de la fecha, la interventoría será efectuada por el Consorcio HIDROTEC, INTERDISEÑOS, INTERPROYECTOS Y J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. Anexo acta de 29 xx xxxxx de 1999.
Hoy, 8 xx xxxxx, se inicia la ejecución de la construcción en general de redes y canalizaciones. La interventoría será efectuada en su totalidad por el Consorcio HIDROTEC, INTERDISEÑOS, INTERPROYECTOS Y J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA.” (negrillas fuera de texto, fl. 1680 cuaderno 7).
14. El 9 xx xxxxx de 1999, la ETB dio cuenta a la Fiduciaria SUDAMERIS S.A. del giro del anticipo por la suma de $5 621 938 638.oo, en los términos de las cláusulas cuarta y décima primera del contrato xx xxxxxxx (fl. 1714 cuaderno 7).
15. El 15 del mismo mes y año, RADIOTRÓNICA dio cuenta a la ETB de la imposibilidad de cumplir con la ampliación de la Central xx Xxxxxx Xxxxxx en el plazo señalado en los pliegos, en la medida en que se trataba de una obra esencialmente de reposición de redes, las cuales se encontraron en desorden y muy saturadas. Por tanto, se propuso prorrogar la ampliación a un año, crear los ítems de empalme no previstos inicialmente y replantear las redes que debían reponerse con anticipación (fls. 1762-1763 cuaderno 7).
16. El 14 de julio de 1999, funcionarios de la ETB y personal del contratista se reunieron para definir la ejecución de la reposición de cables de la Central Chicó. En el acta se hizo constar:
“Al respecto la Vicepresidencia Técnica solicita que se revise la posibilidad de efectuar la reposición de cables y ampliaciones generales de la Central Chicó considerando el sistema de concentradores y fibra óptica.
Dado que lo anterior se entiende como la aplicación de nuevas tecnologías de diseño y construcción de redes que se reflejaran en la optimización de múltiples y nuevos servicios a los clientes y en la disminución de tiempos de mantenimiento y reparación de redes, los asistentes a la presente reunión consideran que las principales acciones a tomar son:
1. Suspender la construcción del proyecto actual de reposición y ampliación general de la Central Chicó entregado a Radiotrónica S.A. el 24 xx xxxxx de 1999 para su ejecución mediante el contrato 4200000855, hasta tanto no se tenga una definición total del proyecto con la participación de la Vicepresidencia Técnica.
2. Ordenar a Radiotrónica la suspensión del proyecto a efectos de detener la compra de materiales incluidos dentro del mismo hasta definir el proyecto.
(..)” (xxxxxxxxx y subrayas fuera de texto, fls. 1778-1779 cuaderno 7).
17. El 9 xx xxxxxx de 1999, mediante comunicación n.º 786412, la ETB informó a RADIOTRÓNICA sobre la primera modificación de distribución presupuestal, así:
“Para su información y control, anexo al presente les remito debidamente corregida la distribución presupuestal modificada efectuada en junio de 1999, la corrección se debe a que le sumamos a la zona Oriente el valor adicional de ampliaciones menores generado por el cambio de la Ampliación General xx Xxxxxxxx por Santa Xxxx, el cual debía haber sido sumado a la zona Occidente.”
Según el cuadro adjunto a esa comunicación, el valor de la ampliación general de Chicó se modificó a $2 766 558 415, Puente Aranda $1 472 912 195, Santa Xxxx $265 961 613 y el valor de las acometidas y ampliaciones menores quedó en $7 558 751 755 (fls. 1754-1756 cuaderno 7).
18. El 20 de septiembre de 1999, el Vicepresidente de Producción de la ETB requirió de nuevo al contratista el cumplimiento de las obligaciones. Al tiempo, puso de presente el adelantamiento de las gestiones necesarias para la imposición de multas, debido a los atrasos en la ejecución de varios proyectos, sumado a la falta de atención de los requerimientos anteriores respecto de la ejecución del registro de canalización 829013, programado para iniciar el 25 xx xxxxx y con fecha de finalización el 19 de julio siguiente, esto es, para una duración de 25 días, sin que a la fecha, es decir, transcurridos 82 días calendario, no se hayan culminado los trabajos. Por último, dio cuenta de la grave afectación en la prestación del servicio (fl. 1689 cuaderno 7).
19. El 28 del mismo mes y año, la ETB informa a RADIOTRÓNICA lo siguiente:
“Se le cita el próximo jueves 30 de septiembre a las 4:00 P.M., en esta vicepresidencia a fin de tratar con carácter urgente, lo relacionado con los atrasos que presenta la ejecución del contrato y las multas generadas por ellos próximas a notificarse; la presentación del nuevo contrato suscrito con Xxxxxxxx y el muy bajo rendimiento en la ejecución que nos puede llevar a una paralización de las obras lo que puede dar lugar a una eventual declaratoria de caducidad” (fl. 1690 cuaderno 7).
20. El 7 de octubre de 1999, mediante la resolución n.º 12151, la ETB impuso una multa a la sociedad RADIOTRÓNICA S.A. En la decisión se establece:
“Que en todas las últimas sesiones del comité de obra, se ha observado con verdadera inquietud que el CONTRATISTA viene incurriendo en graves atrasos en la ejecución de proyectos de red y registros de canalización, sólo habiéndose podido establecer hasta el momento con precisión el incumplimiento de los que son materia de la presente multa, y corresponden a los atrasos que hasta ahora se han podido advertir en algunos de los casos relativos a las actas de entrega de los mismos del 8 y 15 xx xxxxx del presente año. Lo anterior fue reportado por el director del consorcio interventor a la gerente de construcción del proyecto, por medio de la comunicación JHJI-ETB-DG-232 de 27 de diciembre de 1999, la cual estuvo precedida de multitud de requerimientos que la propia interventoría le ha hecho al contratista para ponerle de presente su notoria situación de incumplimiento. (..).
Que el incumplimiento de las obligaciones por medio de la presente resolución se relaciona, también estuvo precedido de insistentes requerimientos de la interventoría al contratista, sobre la necesidad de que este dispusiera de mano de obra calificada para acometer las obras y de los materiales en calidad y cantidad necesarios, como concretamente se hizo por medio de múltiples comunicaciones (..).
(…) Como consecuencia de lo anterior, imponer a Radiotrónica sucursal colombiana, a título de multa la suma estimada en VEINTIDÓS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS DOCE PESOS MCTE ($22.373.512,00)” (fls. 186-190 cuaderno 2).
21. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxxx x.x 0974, la ETB puso de presente a Radiotrónica S.A. las inconsistencias en la ejecución del contrato, así como la subcontratación generalizada y no autorizada de las obras, poniendo de presente el límite convenido, así:
“La Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá observa con gran preocupación que la forma como está siendo ejecutado el contrato 4200000855 dista notoriamente de lo que se esperaba de ella. En efecto, con la adjudicación de dicho contrato a Radiotrónica se aspiraba a que hubiera un significativo aporte en materia administrativa y de organización para desarrollar un proyecto de la magnitud del que a ella le fue confiado. Sin embargo, la realidad que estamos descubriendo es bien distinta, pues además de una evidente desorganización operativa y administrativa para la ejecución de los distintos proyectos, se viene perfilando, cada vez más, con más claridad, su decisión de dejar en manos de terceros casi la totalidad de la ejecución de la obra, con lo que se incumpliría la principal obligación a su cargo, que es el personal cumplimiento del contrato, por haber sido celebrado en consideración de la persona del contratista seleccionado.
La Empresa percibe con verdadero desconcierto que para Radiotrónica la oportuna y perfecta ejecución de las obligaciones a su cargo no parecen ser su principal objetivo, como debiera serlo, sino que su preocupación se ha cifrado en la obtención de utilidades financieras con base en el manejo del anticipo y en diferir el pago a los subcontratistas y proveedores, lo que compromete la finalidad del contrato y coloca en oposición los intereses de la empresa con los del contratista.
En efecto, en cuanto a la inversión del anticipo resulta grave observar que este no ha sido aplicado en la forma como el propio contratista lo programó, pues, concretamente, en lo referente al pago de mano de obra, no obstante ser este un rubro que tiene una peligrosa incidencia en la oportuna y calificada ejecución del contrato, dicho anticipo no ha sido aplicado en ninguna medida a ese fin (..).
Por último, la cuestión más delicada es la pretensión de Radiotrónica de ejecutar un subcontrato por medio del cual quedaría virtualmente la casi totalidad de la ejecución de las obras en manos de su subcontratista, la sociedad Angelcom S.A., lo cual, de paso, es la admisión de que Radiotrónica no ejecutaría personalmente el contrato, como se comprometió. Por consiguiente, de ninguna manera la Empresa acepta que pueda subcontratarse más del 50% de las obras y con mucho mayor razón, que las obras subcontratadas puedan ser, a su vez, objeto de otra subcontratación (..).
Deseamos, además, expresarle nuestro enérgico reclamo por el inadmisible incumplimiento de Radiotrónica a su obligación de someter a la aprobación de la Empresa todos los subcontratos, como se estipuló en la cláusula vigésima sexta, pues hasta el momento ni el subcontrato con Angelcom S.A., ni ningún otro subcontrato con ese objeto nos ha sido presentado para su aprobación. En relación con el subcontrato con Xxxxxxxx es importante destacar que de él solo tuvimos conocimiento de manera accidental, cuando se pretendía pagarle el anticipo pactado a dicho subcontratista”.
Por último, la entidad dio cuenta de que, en caso de no mediar un compromiso serio del contratista para remediar las irregularidades presentadas antes del 2 de noviembre de 1999, “la Empresa iniciará el trámite para la aplicación de la cláusula de caducidad”. Esto, en razón de que el contrato hacía parte de uno de los proyectos más importantes de construcción de redes en el país (fls. 1715-1717 cuaderno 7).
El mismo día, las partes se reunieron para analizar la situación del contrato. La ETB puso de presente los reiterados incumplimientos y la sociedad Radiotrónica S.A. se comprometió a tomar medidas. Así mismo, manifestó su preocupación sobre la no ejecución de las ampliaciones generales xx Xxxxxx Xxxxxx y Chicó, a lo que la ETB informó que adelantaba nueva distribución presupuestal, incorporando la ejecución de ampliaciones menores de otras centrales, así:
“7. RADIOTRÓNICA S.A. manifiesta su preocupación sobre la no ejecución de las ampliaciones generales xx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxx. La ETB le informa que actualmente se está efectuando una nueva distribución presupuestal incorporando principalmente al contrato la ejecución de ampliaciones menores de otras centrales.
Igualmente le aclaro que la parte correspondiente a ejecución de obra de acometidas y ampliaciones se inició el 8 xx xxxxx y que la fecha se le han entregado aproximadamente $6.000.000.000.oo en proyectos para ejecutar” (fls. 1757-1759 cuaderno 7).
22. Xx xxxxxxx 00 xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx puso de presente a la sociedad Radiotrónica S.A. el estado actual del contrato, así como las inconsistencias e irregularidades presentadas durante su ejecución:
"Dada la situación actual del contrato, el desarrollo del mismo y los recursos con que cuenta actualmente el contratista, presentamos el siguiente análisis con el fin de dar una visión global del contrato...
En el anexo 1 observamos que habiendo transcurrido 7 meses del contrato, es decir, el 58% del plazo, el avance total del mismo debía ser del 40.52% del valor del contrato y actualmente es del 27.11% Por lo tanto el atraso total es del 33.09% que equivale al 13.41 del valor del contrato.
En el mismo anexo 1 analizado únicamente los proyectos de red y canalizaciones, habiendo transcurrido 7 meses del contrato, es decir, el 58% del plazo, el balance total del mismo debía ser del 29.48% y actualmente es del 16.07%. Por lo tanto el atraso de los proyectos de red y canalizaciones es del 45.84% que equivale al 13.41% del valor del contrato...
Según el anexo 5 del numeral 2.2, evidenciamos que haciendo la proyección del avance del contrato, no se llegaría a ejecutar la totalidad de las obras inicialmente contratadas, advirtiendo nuevamente que se parte de un análisis subjetivo y que la superación de las limitantes depende exclusivamente del Contratista. Algunas limitantes que se presentan a la fecha son:
Los recursos de personal con que cuenta actualmente el contratista, mostrados en el anexo 6, no son suficientes para la ejecución de las obras faltantes, tal y como lo evidenció él mismo en la reunión del 4 de enero en la Vicepresidencia de Producción... Conseguir y seleccionar óptimamente el personal especializado para las labores más técnicas como la empalmaría y en especial los cambios de armarlo.
Las deficiencias de materiales se han mantenido, principalmente de cable, las cuales el contratista manifestó las superará en esta semana y durante el mes de febrero con compra de cable BICC del Perú y transporte de cables de Alcatel desde España.
El atraso en que está incumpliendo en las ampliaciones menores de Chicó, Puente Aranda y Fontibón por no haber contratado a la fecha el personal directo que requiere y no contar con los materiales respectivos, principalmente cable.
Las deficiencias administrativas que se siguen evidenciando, sobre todo en el manejo de los materiales, hasta el punto de no tener los inventaros de los mismos. Igualmente en este aspecto siguen las deficiencias del personal de supervisión para cubrir las actividades de control técnico, pruebas y entrega de proyectos.
Que a 20 de enero se encontraban proyectos de red y registros de canalización atrasados por un valor de $3088.41 millones de pesos incluyendo la ampliación general de la Central Chicó.
Se anexa el soporte y detalles por zonas y centrales de post-proyectos atrasados.
Proyectos atrasados en ampliaciones generales de Centrales a enero 20 de 2000.
Se anexa el detalle de los proyectos atrasados por ampliaciones centrales, con el siguiente balance " (Az A fl. 236 y AZ Efl.198 y ss).
23. El 8 de noviembre de 1999, las partes suscribieron el Otro Si n.º 1 al contrato. Precisaron el alcance del objeto y las obligaciones, al tiempo que prorrogaron su vencimiento y modificaron las cantidades de obra. Se transcribe in extenso su contenido, así:
“(..) por medio del presente documento y previas las consideraciones que a continuación se consignan, se aclara y precisa el contrato de obra número 4200000855 celebrado entre las partes el día 25 xx xxxxx de 1999 –que en adelante se llamará el contrato-, cuyo objeto, según la cláusula primera del mismo, es la obligación por parte de EL CONTRATISTA para con LA EMPRESA a realizar, a precios unitarios, las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, redes telefónicas, primarias y secundarias, en la Ampliación General de Centrales Telefónicas, ampliaciones menores, acometidas de redes e instalación de abonados, en el área de influencia de LA EMPRESA, de acuerdo con los diseños proporcionados por esta. EL CONTRATISTA se obliga a suministrar la totalidad de los materiales requeridos, de conformidad con las condiciones estipuladas en el pliego. 1) Que el plazo de ejecución del contrato, según la cláusula novena es de doce (12) meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de la obra, la cual se firmó el día doce (12) xx xxxxx de 1999. Sin embargo, por aún no estar perfeccionado en esa fecha el respectivo contrato para la interventoría la única actividad que se inició fue la instalación de abonados, la que comenzó a ejecutarse bajo la supervisión de LA EMPRESA; en cuanto a las demás actividades del contrato, ellas quedaron suspendidas hasta el día ocho (8) xx xxxxx de 1999, después de perfeccionado el contrato de interventoría con el Consorcio integrado por Interdiseños Ltda. Hidrotec Ltda.- Interproyectos Ltda.-JE Xxxxxx Ingenieros Ltda. cuando se suscribió el acta para dar inicio al resto de las actividades, cuyo periodo de ejecución vence el día 8 xx xxxxx del año 2000; 2) Que el valor total estimado del contrato, según la cláusula tercera del mismo, es de A) ONCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS MCTE ($11.342.987.058.00) y B) CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS XX XXXXX (US$4.797.701.57). 3) Que, con posterioridad, y por razones concernientes a la necesidad de mejorar el nivel tecnológico del servicio público a cargo de LA EMPRESA, para una mayor calidad y eficiencia en el mismo, ésta se vio precisada a tomar la determinación de no construir en su totalidad las Ampliaciones Generales de las Centrales Telefónicas comprendidas en el parágrafo primero de la Cláusula Novena del Contrato –cuyas redes inicialmente se previeron serían ejecutadas en cobre-, en su reemplazo, se está evaluando construir otras ampliaciones y su valor sería equivalente al de las ampliaciones generales que no se construirán. 4) Que la cláusula vigésima sexta del contrato dispone que EL CONTRATISTA podrá subcontratar parte de las obras con terceros, previa autorización de la respectiva subcontratación por parte de LA EMPRESA; no obstante, dicha subcontratación, por ningún motivo, puede superar el 50% del valor total estimado de las obras, ya que, lo contrario implicaría que EL CONTRATISTA no las ejecutara de manera principal, a pesar de haber sido celebrado el respectivo contrato intuito personae. Tampoco se puede permitir que las labores subcontratadas puedan serle, a su vez, encomendadas por el subcontratista, a otro tercero. Por consiguiente, se hace necesario precisar, al menos, cuáles obras ejecutará directamente, con su propio personal, EL CONTRATISTA. En consideración a lo expuesto se ACUERDA lo siguiente: PRIMERO. El plazo para la ejecución del contrato vence el día 8 xx xxxxx del año 2000; sin embargo, la actividad de instalaciones de abonados concluirá el día 12 xx xxxxx del mismo año. No obstante, previa evaluación que indique la satisfactoria ejecución del contrato, LA EMPRESA podrá adicionar el objeto de esta actividad de instalación de abonados. SEGUNDO.- Que la EMPRESA se vio precisada a no ejecutar la construcción de las Ampliaciones Generales de las Centrales de Chicó, Fontibón y Puente Aranda, las cuales serán reemplazadas por otras Ampliaciones de las siguientes centrales, que, en principio, son las siguientes: 1. Xxxx Xxxxx: Xxxx, Xxxxxxxxx, Xxxx, Xxxx, Xxxxxxxxx x Xxxxx Xxxxxxx; 0. Xxxx Xxxxxxx: Chicó, Chapinero, Avenida de Chile, Ciudad Universitaria, Teusaquillo y San Xxxxxxxx; 3. Zona Occidente: Bosa, San Xxxx, Xxxxxxxxx, Fontibón, Puente Aranda y Holanda, y 4. Zona Sur: Xxxxxxxx, Xxxxx y Santa Xxxx. Los valores correspondientes a las citadas ampliaciones se encuentran discriminados en el llamado anexo de redistribución presupuestal estimada, que hace parte integrante del presente Otro Sí y cuyo valor total equivale aproximadamente al de las ampliaciones generales que reemplazan, por lo que se entienden quedar compensadas las cantidades de obra inicialmente previstas. PARÁGRAFO. En cuanto a las cantidades de cable adquirido por EL CONTRATISTA para la construcción de las ampliaciones generales de las centrales, se estima que se utilizarán en su totalidad en la ejecución de las ampliaciones que las reemplazan y que, en principio, se determinan en la presente cláusula, en caso contrario, se recibirán los excedentes de cable y demás materiales susceptibles de reintegro, como lo estipula el contrato. TERCERO. En orden a precisar el mínimo de la parte de las obras que de manera directa ejecutará EL CONTRATISTA, a fin de cumplir con la cuota que le corresponde sobre el valor actual estimado, él se compromete a realizar, con su propio personal, las siguientes actividades: 1. La totalidad de las instalaciones de abonados faltantes, a partir del 15 de enero del año 2000, por tarde; 2. Las ampliaciones de las centrales de Chicó, Fontibón, Puente Aranda y Santa Xxxx. 3) Suministrar la totalidad de las cuadrillas para las instalaciones con RSU (ítem 002 A) y 4) Suministrar la totalidad de las cuadrillas para la construcción de proyectos de redes especiales (ítem 001 A). PARÁGRAFO. Está terminantemente prohibido que las labores que EL CONTRATISTA subcontrate pueda de nuevo el respectivo subcontratista encomendárselas a otro tercero para que las ejecute. CUARTA. Las demás estipulaciones del contrato continúan inmodificables, salvo en lo que estén en oposición con lo estipulado en el presente instrumento” (negrillas y subrayas fuera de texto, fls. 95-98 cuaderno 2).
En el otro sí aparece un anexo de redistribución presupuestal (fl. 99 cuaderno 2), por concepto de las ampliaciones generales incluidas inicialmente en el contrato y las centrales proyectadas, así:
“Ampliaciones generales incluidas inicialmente contrato 4200000855
-
Ampliación general Chicó
Ampliación general Puente Aranda
Ampliación general Fontibón
2.766.558.415
1.472.912.195
1.000.012.915
829.608
876.798
768.803
Valor total ampliaciones generales
5.239.483.525
2.475.209
Valores totales ampliaciones centrales proyectadas (redes y canalizaciones)
-
1. Valor total occidente
(..)
1.248.568.314
926.899
2. Valor total oriente
(..)
563.009.480
648.772
3. Valor total norte
(..)
1.333.308.639
950.032
4. Valor total sur
(..)
685.961.613
797.306
Valor total ampliaciones centrales
3.830.848.046
3.323.009
24. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx requirió a la sociedad Radiotrónica S.A. el cumplimiento del plan de manejo ambiental, así:
"Asunto: incumplimiento al plan de manejo ambiental
Me dirijo a usted con el fin de reiterarle e invitarle a asumir con responsabilidad la labor que desempeña como residente de obra de los Registros de canalización Zona Oriente, ya que en repetidas ocasiones, se le ha puesto en conocimiento las causas por las cuales algunos de los registros que se encuentran en construcción presentan incumplimiento al plan de manejo ambiental y vemos con mucha preocupación tal vez sin medir las consecuencias los sobrecostos que se generan por adoptar una actitud negligente sobre las observaciones que se le han hecho oportunamente y que traen como consecuencia las multas de acuerdo a la cláusula 19 parágrafo 2 del contrato en mención” (Az Afl. 0251).
25. El 30 de noviembre de 1999, mediante la resolución n.º 12164, la ETB impuso otra multa a la sociedad Radiotrónica S.A., por valor de $16 984 107. Esto, por cuanto el contratista “viene incurriendo en graves atrasos en la ejecución de los proyectos de registros de canalización, y en inobservancias del plan de manejo ambiental” (fls. 193-197 cuaderno 2).
El mismo día, el Vicepresidente de Producción de la ETB reiteró al contratista los diversos requerimientos sobre el incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo y, a la vez, puso de presente las consecuencias de la declaratoria de caducidad (fls. 1723-1724 cuaderno 7).
En respuesta, Radiotrónica S.A. reconoció los retrasos en los cronogramas de “algunos proyectos”, a pesar de las gestiones y medidas adelantadas; empero, dio cuenta de su compromiso en recuperar el tiempo perdido y mejorar sustancialmente la conducción de las obras (fls. 1725-1726 cuaderno 7).
La ETB, por su parte, puso de presente las medidas idóneas de índole técnico, administrativo y financiero, para concluir satisfactoriamente las labores contratadas, en el término previsto. No obstante, informó que no había lugar a suspender el trámite de declaratoria de caducidad, hasta que el contratista demostrara razonablemente que iba a cumplir (fls. 1727-1730 cuaderno 7).
26. Por las mismas razones, el 31 de diciembre de 1999, a través de la resolución n.º 12179, la entidad impuso nuevamente multa a la sociedad actora. Esta vez, por la suma de $194 305 255 (fls. 200-203 cuaderno 2).
27. El 17 de enero de 2000, la sociedad RADIOTRÓNICA, sede España, informa a la ETB la refinanciación de los proyectos y el giro de recursos propios, así:
“En virtud de los acuerdos y compromisos que se realizaron en nuestra última reunión, le manifiesto que se han dado las órdenes oportunas para proceder al refinanciamiento de la sociedad Radiotrónica de Colombia. Particularmente, le comento que, desde el mes de septiembre, se han realizado transferencias por valor de 2’750.000 USD. En concreto los últimos envíos realizados los días 10 y 17 de enero ascienden a la cantidad de 950.000 USD" (fl. 1740 cuaderno 7).
28. El 19 de enero de 2000, mediante la resolución n.º 12184, la ETB declaró la caducidad del contrato de obra n.º 4200000855 y declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento. Ordenó hacer efectiva la cláusula penal, con cargo a la garantía, por la suma de $3 033 306 000 y dispuso que la fiduciaria entregara los bienes fideicomitidos. Además, con fundamento en el contrato xx xxxxxxx mercantil, hizo efectiva la garantía sobre los recursos de que era beneficiaria la sociedad RADIOTRÓNICA S.A., para cubrir los pasivos a su cargo y a favor de la entidad. Por último, ordenó “adelantar todas las acciones penales y civiles contra todos los responsables por la desaparición de cualquier bien fideicomitido de que sea beneficiaria la ETB”. Se expone como fundamento de la sanción:
“Que desde el mismo inicio del Contrato número 4200000855 se empezaron a advertir algunas anomalías en su ejecución, las cuales con posterioridad no sólo se acentuaron, sino, diversificaron, y dieron lugar a atrasos en el avance de las obras con respecto a la programación que había realizado el propio CONTRATISTA. Las irregularidades que se han presentado han sido principalmente las siguientes: Deficiencia en la programación y suministro de materiales, insuficiencia de recursos financieros e improvidente manejo de los mismos, notoria desorganización administrativa y operativa del proyecto, generalizada subcontratación no autorizada, persistente incumplimiento frente a los subcontratistas y proveedores, reiteradas infracciones a las obligaciones relativas al manejo del impacto ambiental, y otras causas más, que han llevado la ejecución del contrato a un atraso tan considerable, que, a la fecha, cuando han transcurrido más de siete (7), de los doce (12) meses del término de su ejecución, no se han concluido en su totalidad, sino el equivalente a lo que el CONTRATISTA ha debido ejecutar en algo más de tres (3) meses, es decir, a estas alturas éste tan sólo ha terminado en forma completa aproximadamente el veintisiete por ciento (27%) de su objeto.
Que, tanto la interventoría, como la ETB, en infinidad de comunicaciones enviadas al CONTRATISTA, le han puesto de presente a éste sus reiterados incumplimientos que han llevado al contrato a un grado de atraso tan considerable, que en la actualidad razonablemente no hay la posibilidad de que pueda preverse la terminación oportuna y completa del objeto del contrato, ni siquiera tomando en consideración los índices de ejecución más altos que ha observado el CONTRATISTA en lo que va corrido del termino contractual.”
En el acto aparecen relacionadas las comunicaciones –se destacan nueve-enviadas por la entidad y la interventoría al contratista, en las que se evidencia la deficiente programación y suministro de materiales. También figuran los oficios en los que se puso de presente la insuficiencia de recursos financieros para atender la ejecución del contrato, dando lugar al frecuente incumplimiento frente a los subcontratistas y proveedores –se destacan tres comunicaciones y un acta del comité de dirección-. Así mismo, las consideraciones de la decisión dieron cuenta de que el 12 de octubre de 1999, el representante legal de la ETB llamó la atención del gerente general de RADIOTRÓNICA S.A. sobre los atrasos de las obras, la desorganización operativa y administrativa; la subcontratación no autorizada de los trabajos y el manejo indebido de los recursos del anticipo.
Seguidamente, la entidad destacó el plan de contingencia del contratista; xxxxxx señaló que no logró con el cometido:
“Que la comunicación [oficio de 12 de octubre de 1999] dio como resultado el compromiso del contratista de invertir sus mejores esfuerzos en un extraordinario plan de contingencia para corregir todos los atrasos en un lapso no superior a un mes a partir del 2 de noviembre de 1999. Sin embargo, al finalizar esta estrategia de recuperación, con desconcierto se observó que los atrasos, lejos de haber disminuido habían presentado en muchos casos incrementos. Al punto que la interventoría en comunicación dirigida al ingeniero Xxxxxx Xxxxxx, director del proyecto por parte del contratista, afirma que “a la fecha a pesar de haber declarado un plan de contingencia encontramos que aún no han iniciado en 18 RC´S y se encuentran 25 RC´S en ejecución, pero presentan atraso”.
Que en vista de la xxxx en la ejecución de los varios proyectos encomendados al contratista y el incumplimiento en las normas del plan de manejo ambiental, la ETB se vio precisada a imponerle a aquél tres multas sucesivas por las sumas de $22.373.512.oo, $16.984.107,64 y $104.305.255.oo, mediante las resoluciones números 12151, 12164 y 12179, expedidas el 7 de octubre, el 30 de noviembre y el 31 de diciembre de 1999, respectivamente. La situación de atrasos es tan severa, que ya estaban siendo calculadas nuevas sanciones.
(..)
Que ante los negativos resultados del plan de contingencia, el Vicepresidente de Producción se dirige de nuevo al Presidente de la principal de RADIOTRÓNICA S.A., mediante comunicación de 15 de diciembre de 1999, en la que le comunica su decisión de iniciar el trámite del proceso de declaración de caducidad para el contrato 4200000855 (..).
(..)
Que el 4 de enero de 2000, en la Vicepresidencia de Producción se celebró la reunión entre el contratista y la ETB, que había sido acordado el 22 de diciembre último. Sin embargo, los representantes del contratista no aportaron ninguna prueba para demostrar los distintos puntos que, en consideración de la ETB, podrían desvirtuar su convicción sobre la inviabilidad de la ejecución del contrato de obra y que le habían sido dados a conocer al contratista, por medio de comunicación de 24 de diciembre de 1999, que les envió el doctor Xxxxxx Xxxxxx, Vicepresidente de Producción.
Que, en informe escrito presentado por la interventoría y explicado en reunión conjunta interventoría-ETB, el 19 de enero de 2000, el cual hace balance de obra con corte a 11 de enero del año en curso, si bien se reconoce que en el último mes el contratista aumentó su rendimiento en la ejecución de las obras, este incremento ni compensa los retrasos que hasta la fecha presenta dicha ejecución, ni razonablemente podrían servir de referencia a la ETB para tener la certeza de que el contrato podría aún concluirse oportunamente.
(..)
Que la ejecución del contrato presenta un atraso tan considerable que, a la fecha, cuando han transcurrido más de siete (7) de los doce (12) meses del término de su ejecución, no se han concluido en su totalidad, sino el equivalente a lo que el contratista ha debido ejecutar en algo más de tres (3) meses, es decir a estas alturas este tan solo ha terminado en forma completa y según reporte escrito de enero 19 de 2000, expedido por la interventoría, aproximadamente el 27% de su objeto, todo lo cual permite concluir que la parte restante no es posible ejecutarse dentro del término contractual, como lo concluyó la interventoría en su informe de enero 19/2000 y, por ende, se da la causa para declarar la caducidad, habiéndosele dado al contratista las garantías de derecho de defensa y del debido proceso”.
29. El 25 de enero de 2000, mediante la resolución n.º 12187, la ETB modificó la decisión anterior, en los siguientes términos:
“Artículo Primero. Modificar el Artículo Segundo de la Resolución 12184 del 19 de enero del año 2000, el cual quedará así: ARTÍCULO SEGUNDO.- Ordenar hacer efectiva al CONTRATISTA a título de cláusula penal la suma de TRES MIL TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL MCTE ($3´033.306.000,00), la cual deberá ser cancelada por éste en la tesorería de LA EMPRESA dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta Resolución; sino la cancelare dentro de este término, LA EMPRESA podrá compensarse con los créditos que se le adeuden.
Artículo segundo. Por ser la declaratoria de caducidad constitutiva del siniestro de incumplimiento, LA EMPRESA se reserva el derecho de reclamar ante la Compañía Mundial de Seguros S.A. los perjuicios sufridos.
Artículo tercero.- Dar por terminado el contrato número 4200000855 suscrito el 25 xx xxxxx de 1999 por la ETB con RADIOTRÓNICA y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre” (fls. 120-121 cuaderno 2).
El mismo día, la entidad requirió a la sociedad Radiotrónica S.A. la presentación del informe sobre los materiales adquiridos y utilizados en la ejecución de los trabajos, así como las fechas de ingreso y egreso de los mismos (fl. 1805 cuaderno 7).
30. El 4 de febrero de 2000, la ETB requirió a la contratista la deficiente gestión de materiales, falta de cable en varios ítems. Así mismo, puso de presente la compra de cables en cantidades superiores a las autorizadas y consideró baja la instalación del cableado reportado, según los datos suministrados por la interventoría (fls. 1795-1796 cuaderno 7).
31. El 29 de febrero de 2000, la sociedad Radiotrónica solicitó a la ETB someter la declaratoria de caducidad al trámite conciliatorio, así:
“En efecto, desde el día 16 de Diciembre, no se ha vuelto a asignar a RADIOTRÓNICA S.A. ninguna labor del contrato. En el entretanto, hemos venido desplegando una intensa actividad hasta el punto de haber invertido recursos equivalentes al 80% de la totalidad de los trabajos que se nos han confiado.
Igualmente, desde el día 20 de Diciembre, no se nos ha vuelto a girar suma alguna por concepto de las actas de obra que hemos presentado y a la fecha se nos adeuda la suma de aproximadamente 900 Millones en cuentas vencidas, además de 1.800 Millones en trámite, lo que representa alrededor del 15% del valor del contrato” (fls. 1820-1821 cuaderno 7).
Para el efecto, la contratista elevó propuesta para continuar con la ejecución de las obras convenidas (fl. 1828 cuaderno 7).
32. El 14 xx xxxxx de 2000, la ETB respondió a Radiotrónica S.A. la reclamación sobre el no pago de las sumas que consideraba adeudadas, así como la retención de los pagos, en razón de la declaratoria de caducidad del contrato:
“En primer término es importante precisar que hasta cuando se expidió la declaratoria de caducidad del mencionado contrato, ETB venía cumpliendo, de manera puntual, con su obligación de hacer los pagos a Radiotrónica S.A., de conformidad con los términos de dicho contrato. Sin embargo, cuando se profiere dicho acto administrativo, la Empresa encuentra una situación dramática, comoquiera que del monto del anticipo que Radiotrónica S.A. había recibido, esto es, la suma de $5.621.938.638.oo, su amortización había sido pobrísima, pues transcurridas casi las tres cuartas partes del plazo contractual, solo había sido amortizada la suma de $262.427.975.75. Lo cual, a la vez que constituye reflejo inocultable del gravísimo incumplimiento de Radiotrónica que permitía, por sí solo, evidenciar la imposibilidad en que esta se colocó de ejecutar el contrato dentro del término contractual, dejaba ver el riesgo que corría la recuperación de dicho anticipo, no obstante todas las precauciones que se tomaron para su protección.
En efecto, Radiotrónica convino con ETB formalizar un contrato xx xxxxxxx mercantil a fin de incorporar al patrimonio autónomo que en tal virtud se constituiría, no solo el monto del anticipo, sino, además, todos los bienes que se adquirieran con este. Sin embargo, si bien el anticipo se invirtió, aunque con una notable demora, Radiotrónica, de manera inexplicable, sin las debidas formalidades que imponía el contrato xx xxxxxxx, se desprendió de los bienes que se adquirieron con dicho anticipo, a pesar de no tener aquella la libre disposición sobre los mismos, al punto que, en este momento, no ha podido indicar dónde se encuentran tales bienes, no obstante el insistente requerimiento de parte de ETB y de la interventoría para que dé información sobre el paradero de los mismos.
De otra parte, el gravísimo incumplimiento del contratista en sus obligaciones frente a los cronogramas elaborados por él, permitían evidenciar con certeza que el objeto total del contrato no podía terminar puntualmente y ese incumplimiento, a la vez que daba lugar a la declaratoria de caducidad, causaba la cláusula penal prevista en el contrato, cuyo monto se estimó en la suma de $3.033.000.000, en la respectiva resolución por medio de la cual se declaró.
(..) Ante esta situación ETB no tenía alternativa: Su única decisión debía ser la de retener las sumas exigibles que ella le adeuda al contratista, y que en este momento no superan los $900.000.000, como usted lo manifiesta en la primera de las comunicaciones de la referencia; ya que, de lo contrario, como funcionario responsable del contrato, tendría que responder por la imposibilidad de obtener su posterior recaudo.
(..)
De otra parte, vale la pena señalar que la dificultad económica de Radiotrónica evidenciada durante todo el tiempo de ejecución del contrato en la circunstancia de su prolongada xxxx en el pago de sus obligaciones frente a sus subcontratistas, ahora se ve corroborada con el oficio por medio del cual el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá le comunicó a ETB el embargo dentro del proceso ejecutivo que en contra de Radiotrónica adelantan la sociedad Xxxxxxx Xxxxx, Pretecor y otros.
(..)
En realidad, mientras la resolución que declaró la caducidad del contrato de obra no se halle en firme, los respectivos créditos no son exigibles, pues están subordinados a que dicho acto administrativo sea confirmado. Sin embargo, aun este caso, de conformidad con la ley, proceden las medidas conservatorias del acreedor, como lo dispone el artículo 1549 del C.C. y entre ellas, según el art. 820 ibídem – relativo a la propiedad fiduciaria-, “las providencias conservatorias que provengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse”, como justamente ocurre en el presente caso.
Hay una circunstancia adicional es que por el hecho de haberse estipulado intereses moratorios en relación con los pagos que debe realizar la ETB, el contratista no podía fundarse en la xxxx de dichos pagos para no continuar con la ejecución del contrato….” (fls. 1829-1832 cuaderno 7).
33. Xx xxxxx 00 xx 0000, xx xxxxxxxx Radiotrónica S.A. dio cuenta a la ETB de las gestiones adelantadas para cumplir con el objeto contractual, al tiempo que reiteró el cobro de las prestaciones ejecutadas, no obstante la declaratoria de caducidad del contrato, recurrida en oportunidad –se destaca-:
“Entre tanto, hemos avanzado en el cumplimiento del contrato y hemos realizado inversiones por valor de $12.820.000.000.00 que están representados en obras por $9.620.000.000.00, y materiales en nuestras bodegas y en manos de nuestros contratistas por valor de $3.200.000.000.00 aproximadamente.
De estas semanas, sólo se nos ha cancelado el valor de $874.603.957.00 por avance de obra y $5.233.000.000.00 por concepto de anticipo. Es decir, nuestra inversión directa asciende a más de $6.700.000.000.00.
Ahora bien, desde antes de la declaratoria de caducidad, y como anticipo a la misma, se suspendió la entrega de nuevos trabajos a RADIOTRONICA S.A., y se han parado los pagos. Esta es una forma anticipada de aplicar la caducidad cuando, de acuerdo con la ley, esta es ejecutable solo cuando este en firme” (fls. 1806-1807 cuaderno 7).
34. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx Radiotrónica S.A. solicitó a la ETB nuevamente el pago de las sumas adeudadas, con ocasión de la ejecución del contrato, así:
“De la manera más atenta me permito informarle que, ante el reiterado incumplimiento en los pagos por parte de la ETB por concepto de las obras ejecutadas y entregadas a entera satisfacción derivadas del contrato No. 4200000855, RADIOTRÓNICA se verá obligada a parar la ejecución de las mismas a partir de las 24:00 horas del día 31 xx xxxxx de 2000.
No obstante el esfuerzo realizado por Radiotrónica para continuar con la ejecución de las obras, la retención injustificada por parte de la ETB de aproximadamente $2.000.000.000.oo ha puesto al contratista en imposibilidad de cumplir las obligaciones derivadas del contrato.
A pesar del incumplimiento en el pago por parte de la ETB, Radiotrónica deseosa de continuar con la ejecución del proyecto, invirtió de sus propios recursos la suma de USD$3.000.000.oo, dineros provenientes de la casa matriz, como lo demuestra la inversión realizada en el proyecto que asciende a la suma de $00.000.000.000.oo.
Debe tenerse en cuenta que a la fecha Radiotrónica ha ejecutado obra por valor de $7.300.000.000.oo y tiene en ejecución obras por un importe de $3.400.000.000.oo, además de contar con materiales en bodegas propias y de contratistas por valor aproximado de $3.000.000.000.oo, lo que totaliza la cantidad de $00.000.000.000.oo de un total de $00.000.000.000.oo que corresponde al valor de los proyectos entregados por la ETB más instalación de abonados, en virtud del contrato.
Las sumas que a la fecha Radiotrónica ha recibido de la ETB son las siguientes: i) por concepto de anticipo la suma de $5.621.938.oo; ii) por concepto de obra ejecutada la suma de $874.603.957,57.
En conclusión, la conducta contraria a derecho de la ETB ha puesto a Radiotrónica en imposibilidad de cumplir y por consiguiente resulta inevitable que a partir de las 24:00 horas del día 31 xx xxxxx de 2000 se continúe con la ejecución del contrato” (fls. 1789-1790 cuaderno 7).
35. En respuesta, el 4 xx xxxxx siguiente, la ETB solicitó a la contratista terminar con las obras y tomar medidas en caso de que “quede en firme la declaratoria de caducidad”. De esta forma, requirió:
“1.- Terminar los proyectos de red y registros de canalización de todas las zonas que estén pendientes de recibo por observaciones menores, cuyo valor de acuerdo con el informe de interventoría de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxxxx x $570.000.000.oo.
2.- Continuar con la ejecución de pruebas de proyectos de red de todas las zonas, cuyo valor de acuerdo con el informe de interventoría de 29 de febrero de 2000 ascienden a $1.300.000.000.oo.
3.- Terminar los proyectos que involucren cable colocado en obra, puesto que si no lo hace se expone a que este pueda ser xxxxxxx.
4.- Efectuar el reintegro de los materiales retirados del terreno y que deben ingresar a las bodegas xx Xxxxxxxx.
5.- Continuar con la elaboración y liquidación de carteras.
6.- Terminar registros de canalizaciones que involucren principalmente recoger escombros, excavaciones abiertas o incumplimiento del plan de manejo ambiental, puesto que se exponen a que puedan causar accidentes por los cuales deben responder o pagar multas” (fls. 1791-1792 cuaderno 7).
36. El 17 xx xxxxx de 2000, mediante la resolución n.º 12200, la ETB resolvió el recurso de reposición, confirmó las resoluciones 12184 y 12187 y declaró agotada la vía gubernativa. Como fundamento de la decisión se expuso:
"Las irregularidades que se refieren en el recurso de reposición como causas en que supuestamente, según éste, se fundó la resolución de caducidad – como la diferencia en la programación y suministro de materiales, la insuficiencia de recursos financieros y su improvidente manejo, la notoria desorganización administrativa y operativa, la generalizada subcontratación no autorizada, el persistente cumplimiento frente a los subcontratistas y proveedores y el incumplimiento del plan de manejo ambiental -salvo la subcontratación generalizada y no autorizada– que fue causa autónoma para dicho acto -, no fueron más que algunas de las circunstancias que, en opinión de ETB, determinaron los graves atrasos de El CONTRATISTA en la ejecución del contrato, es decir, el incumplimiento a su obligación de ejecutar el contrato de acuerdo con los programas de avance de las obras; pero, en realidad fueron estos atrasos – y no las causas que los determinaron -, el fundamento para la declaratoria de caducidad, como quiera que estos son los que indiscutiblemente han afectado grave y directamente la ejecución del contrato y son ellos, los que permiten evidenciar que no es posible que El CONTRATISTA concluya en su totalidad el objeto del contrato, en el respectivo término contractual. (…)
Que, en realidad, el incumplimiento a la obligación de no ejecutar las obras conforme a los programas de avance de las mismas, y la subcontratación generalizada y no autorizada de todo el objeto del contrato, si tenía la virtud, cada una, por sí sola, de servir de fundamento para declarar la caducidad, toda vez que, una y otra, podían afectar de manera grave y directa la ejecución del contrato –como en efecto sucedió-, y según el caso, permitir evidenciar que la totalidad del objeto del mismo no podía ser ejecutada dentro del término contractual. (…)
Que conviene confirmar lo expresado anteriormente, en el sentido de que fueron el incumplimiento en la ejecución de las obras con respecto a los programas que indicaban cómo debía ser su avance y la subcontratación generalizada y no autorizada, los fundamentos para conminar a EL CONTRATISTA con iniciar el trámite para la declaratoria de caducidad sino los corregía; luego, esas mismas, las razones que se invocaron para dar comienzo a dicho trámite; y, por último, fueron esas propias circunstancias los soportes para declarar la caducidad.
(..)
Que, por medio de la comunicación 970731 de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxxxx de Producción da inicio al trámite para declarar la caducidad, toda vez que, según lo que en ella se afirma, “la situación de incumplimiento que hoy presenta la ejecución del contrato es todavía mayor a la que existía cuando nos dirigimos a usted a través de nuestra comunicación ya citada (la comunicación 952226 de 30 de noviembre de 1999) y hoy no vemos ninguna posibilidad de que ella sea rectificada, máxime cuando después de haberse ejecutado un supuesto plan de contingencia con el que se pretendían corregir los notorios fracasos, observamos con alarma que la situación de retraso, que esperábamos que hubiera superado, se ha incrementado de manera inaceptable”. De otra parte, en la misma comunicación se aludió al otro fundamento de la declaratoria de caducidad, cual fue la subcontratación generalizada, cuando dijo: “En efecto, la necesidad de Radiotrónica S.A. de subcontratar en forma desmedida el objeto del contrato, ha puesto de presente su incapacidad para ejecutarlo personalmente, como era su principal obligación y las continuas quejas sobre los prolongados retrasos en los pagos a los subcontratistas, han evidenciado su grave deficiencia financiera…”.
Que en la resolución 12184 de 19 de enero de 2000, por medio de la cual la ETB declara la caducidad del contrato de obra, es indiscutible que los fundamentos para ese pronunciamiento fueron, por una parte, el incumplimiento en la ejecución del contrato, de acuerdo con los respectivos cronogramas de obras y, de otra, la subcontratación generalizada de parte de Radiotrónica S.A. al haber delegado en terceros la ejecución del respectivo contrato de obra. (..)”.
La entidad aseguró que las mentadas irregularidades fueron puestas en consideración del contratista, antes del inicio del trámite que culminó con la declaratoria de caducidad, como lo revelan las reiteradas comunicaciones enviadas por la ETB y la interventoría.
Igualmente se advierte como, a pesar de regirse por el derecho privado, en el contrato se pactaron cláusulas excepcionales como la caducidad, frente al cual resulta aplicable la Ley 80 de 1993, siendo menester proferir la decisión dentro del plazo convenido.
Así las cosas, es claro que la entidad defendió la legalidad del acto impugnado, fundada en que “(..) los incumplimientos del contratista que se invocaron para declarar la caducidad afectan grave y directamente la ejecución del contrato y permiten evidenciar sin duda que la ejecución de la totalidad del objeto no puede concluir dentro del término de su vigencia”. Sobre el punto, se destaca:
“En su recurso de reposición el contratista pretende que los retrasos en la ejecución de las obras –los cuales conducen al incumplimiento de la principal obligación a su cargo-, no son de gravedad, ni afectan directamente la ejecución del contrato y, por lo mismo, no permiten evidenciar la imposibilidad de la ejecución de todo el objeto contractual dentro del término de vigencia de este. (..).
Por el contrario, el informe de interventoría, consignado en el oficio IHJI-ETB-DG-578 de 19 de enero de 2000, de manera equivoca, había concluido expresamente, en el balance de la obra a 11 de enero del mismo año, que a pesar de haber dado un aumento en el rendimiento en la ejecución contractual, éste no corregía los atrasos que hasta la fecha presentaba dicha ejecución, y que razonablemente dejaba concluir que con el ritmo de la ejecución del contrato, las obras objeto del mismo no podían terminar en el plazo previsto. Este informe fue confirmado por la interventoría mediante su oficio IHJI-ETB-DGR-578 de 6 xx xxxxx del presente año, en el cual, además de hacer un análisis de la ejecución del contrato a 19 de enero último, momento en el cual ha de analizarse si el incumplimiento del contratista permitía razonablemente prever, que con el ritmo promedio de ejecución que este llevaba, podía concluir en su totalidad el objeto del contrato y según este último informe se concluyó de manera indubitable que este no era posible, es decir, se confirmó la inviabilidad del proyecto, dado que no se veía ninguna posibilidad de poderse corregir los gravísimos atrasos que presentaba el incumplimiento del contrato con respecto a los programas de avance de obras.
La infracción de esa principalísima obligación –ajustarse al programa de avance de obras-, que permita inferir razonablemente la imposibilidad de que el contratista concluyera dentro del término contractual el objeto del contrato, obedecía, según el referido informe, a los mismos motivos que la interventoría había indicado en su oficio IHJI-ETB-DG-398 de 19 de enero de 2000, es decir a la deficiencia numérica del personal; deficiencia en el suministro de cables –pues aún a comienzos del mes xx xxxxx continuaba pendiente el envío del proveedor BICC y tardíamente habían llegado otros despachos del mismo proveedor y de Alcatel durante el mes de febrero-; fallas en la gestión de compras, como se constató con la adquisición, tanto de alambre paralelo de bajada para instalación de abonados como de herrajes; incumplimiento en el pago de las obligaciones laborales para con los trabajadores de las cuadrillas de instalaciones y proyectos especiales, que según se indicaba en el informe dio lugar a una situación crítica de parálisis de actividades por parte de este personal.
En el mencionado informe se destaca cómo hasta el 6 xx xxxxx aún no se habían iniciado las ampliaciones de las centrales xx Xxxxxx Xxxxxx, Fontibón y Chicó; en relación con esta última, solo se construyeron canalizaciones y se inició un proyecto de red en diciembre, el cual no ha sido concluido. Sin embargo, en relación con estas obras, que debían ser ejecutadas con personal directamente vinculado al contratista, a la fecha del referido informe de la interventoría, no se habían ni siquiera iniciado los trámites preliminares para su vinculación, como era la presentación de las hojas de vida y la solicitud de los carnés.
A pesar de que la situación de hecho que se tuvo en su momento en consideración para la expedición del acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad el contrato de obra, es la única que puede estimarse para valorar la imposibilidad del cumplimiento de contrato que en el mismo acto se declaró, la interventoría, con todo, destaca que para la fecha de su informe de 6 xx xxxxx último, dicha imposibilidad subsiste, toda vez que señala que no se implementaron medidas extraordinarias para vincular todos los recursos de mano de obra requeridos y disponer de los materiales suficientes e indica que tales providencias (sic) ni siquiera fueron tomadas por el contratista cuando acometió el plan de contingencia, el cual constituyó una singular oportunidad brindada por ETB para que pudiera corregir los atrasos que presentaba en la ejecución del contrato con respecto a los programas de avance de obra y que fue desaprovechada por él.
El criterio que ETB empleó para deducir que el contratista, al momento de la declaratoria de caducidad, ya no estaba en posibilidad de ejecutar en su integridad el objeto contractual, se basó en lo único que podía ser su punto de referencia para ese estimativo: el propio ritmo de ejecución que había mostrado el contratista durante lo que iba corrido del término contractual.
La considerable situación de atraso del contratista en la ejecución de las obras –proyectos de red con sus registros de canalización-, a 29 de febrero del año en curso, se advierte con claridad con base en la siguiente realidad: en esa fecha el contratista había recibido el 64% de la totalidad de los proyectos que se le habrían entregado de no haberse saturado su capacidad de ejecución por la insuficiencia de sus recursos; y de esos proyectos entregados, tan solo había ejecutado el 43.17% y de estos el 32% se hallaba en retraso por culpa imputable al contratista. Por consiguiente, ni siquiera habiéndose reducido la entrega de los proyectos, consiguió el contratista superar los atrasos.
Obviamente, si se considerara la totalidad del objeto del contrato, se encontraría que El contratista sólo tendría ejecutado el 28%, y le quedaría faltando el 72%, en ese momento, cuando le restaban cuatro (4) de los doce (12) meses del término contractual. En consecuencia, con base en el promedio del ritmo de ejecución de El contratista –que es el único que podría razonablemente utilizarse-, sería inconcebible que éste pudiera terminar oportunamente todo el objeto del contrato.
(…)”.
Ahora, en lo que tiene que ver con la subcontratación, la entidad sostuvo que el contratista “intentó” “a su antojo” trasladar la ejecución en su totalidad, desconociendo las reglas de la selección, “toda vez que quien vendría a ejecutar el contrato sería un tercero escogido por el contratista y no este seleccionado por ETB”. Dio cuenta del contrato que a su vez celebró la contratista con la sociedad Angelcom S.A., sin autorización de la entidad. Sobre el particular, se traen x xxxxxxxx las comunicaciones n.º 898894 de 22 de octubre de 1999 y 912901 de 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxx xxxxxx la ETB puso de presente la subcontratación irregular, según informe de la interventoría. Se destaca:
“Que, al advertir ETB sobre la intención de El contratista de ejecutar el Contrato de obra número 4200000855, mediante la subcontratación, en lo que a mano de obra se refiere, las partes precisaron, mediante Otro Sí al referido contrato, que la parte a las obras que según la cláusula Vigésima Sexta de éste podía subcontratarse no podría superar el cincuenta por ciento (50%) del valor estimado de las obras, pues esto implicaría que El Contratista no las ejecutara de manera principal, y, así mismo se prohibió la posibilidad de permitir que labores subcontratadas pudieran ser, a su vez encomendadas por el subcontratista a otro tercero. Y se precisa cuáles obras debe ejecutar EL CONTRATISTA con su propio personal.
Que a pesar de la precisión y aclaración que las partes hicieron, por medio del comentado Otro Sí, en relación con la limitación para subcontratar, el contratista durante todo el término de duración del contrato de obra adelantó la ejecución de este, en lo que a mano de obra se refiere, casi exclusivamente a través de subcontratos. Es decir que el contratista se sustrajo de la obligación de ejecutar personalmente el contrato, como era la principal obligación a su cargo y en reconocimiento de su incapacidad para ejecutarlo directamente, ha solicitado insistentemente se le autorice la subcontratación de aquella parte de la obra que se había comprometido realizar con el personal que directamente vincularía”.
La declaratoria de caducidad también se fundamentó en i) los reiterados incumplimientos del contratista; ii) el acuerdo de las partes para suscribir un contrato xx xxxxxxx mercantil necesario para el manejo del anticipo; iii) la autonomía de la voluntad reflejada en el otro sí 1, sin reparos; iv) la designación oportuna y conforme a derecho del interventor, previo procedimiento de selección; v) la deficiencia en la programación y en el suministro de materiales, a pesar de la capacidad financiera del contratista; vi) la retención de los valores adeudados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad Radiotrónica S.A. y vii) la obligación del contratista de mantener almacenados de manera independiente los bienes fideicomitidos, tanto de la cuenta especial de anticipos como la asignada a los recursos de liquidación.
Por lo anterior, la ETB confirmó la declaratoria de caducidad del contrato del sub lite (fls. 126-182 cuaderno 2).
La resolución quedó ejecutoriada el 26 xx xxxxx de 2000 (fl. 122 cuaderno 2).
37. El 0 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxxx de Producción de la ETB se refirió a las facturas pendientes de pago. Sostuvo en respuesta a los requerimientos de Radiotrónica S.A.:
“Es importante hacer precisión en que ETB no está obligada a pagar obras sin terminar puesto que de acuerdo con la cláusula sexta del contrato 4200000855 la construcción de cada proyecto de red y de registro de canalización son obligaciones de objeto indivisible y solo estamos obligados a recibir y pagar cuando la prestación del servicio está totalmente cumplida, es decir, cada obra totalmente terminada. Sin embargo, a pesar de esa estipulación contractual, ETB como acreedora de la prestación podría en determinados casos, cuando la conveniencia para la prestación del servicio público así lo aconseje, recibir algunos de los proyectos ejecutados parcialmente” (fl. 1845 cuaderno 7).
38. El 17 del mismo mes y año, el Vicepresidente de Producción de la ETB puso en conocimiento de la contratista el trámite de liquidación del contrato, el cual debía adelantarse dentro de los dos meses siguientes, tal y como fue previsto en el contrato. Así mismo, evidenció la falta de acuerdo en reuniones pasadas que permitieran consolidar la liquidación por mutuo acuerdo. Por último, advirtió que no se recibirían obras inconclusas, en la medida en que Radiotrónica no atendió las observaciones realizadas por la interventoría (fls. 1846-1847 cuaderno 7).
39-. El 29 xx xxxx de 2000, las partes suscribieron el Otro Sí n.º 2, con el objeto de ampliar en cuatro (4) meses el plazo para liquidar el contrato. Esto, de conformidad con los siguientes considerandos:
“1) Que LA EMPRESA y EL CONTRATISTA el día 25 xx xxxxx de 1999 celebraron el contrato de obra 4200000855, cuyo objeto era (..). 2) Que el plazo de ejecución, según la cláusula novena, era de doce (12) meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación, que se firmó el 12 xx xxxxx de 1999. Sin embargo, por no estar perfeccionado en esa fecha el respectivo contrato de interventoría, la única actividad que se inició fue la de instalación de abonados, que comenzó a ejecutarse bajo la supervisión de LA EMPRESA; en relación con las demás actividades del contrato, ellas quedaron suspendidas hasta el 8 xx xxxxx de 1999, cuando se suscribió el acta de iniciación del contrato de interventoría celebrado con el Consorcio integrado por las sociedades Interdiseños Ltda. Hidrotec Ltda.-Interproyectos Ltda.-JE xxxxxx Xxxxxxxxxx Ltda. y se dio inicio al resto de las actividades, cuyo periodo de ejecución vencía el 8 xx xxxxx de 2000. 3) Que aproximadamente cinco (5) meses antes de expirar el términos del contrato de obra y básicamente por haber considerado LA EMPRESA que EL CONTRATISTA se había colocado en imposibilidad de terminar la totalidad del objeto de dicho contrato dentro del plazo estipulado y haber subcontratado en su totalidad la ejecución del mismo, aquella, por medio de la resolución 12184 de 19 de enero de 2000 declaró la caducidad del contrato de obra, que fue aclarada y enmendada por medio de la resolución 12187 de 25 de enero de 2000 y ambas confirmadas por la resolución 12200 de 17 xx xxxxx del mismo año. 4) Que, en razón de la intempestiva terminación del contrato de obra número 4200000855, su liquidación resultará más dispendiosa de lo esperado, toda vez que supondrá la entrega simultánea de un gran número de proyectos que, en circunstancias normales, se habrían entregado progresivamente y esto determina que el término contractual de dos (2) meses para adoptar dicha liquidación por acuerdo entre las partes, resulte insuficiente por la complejidad de la labor que supone dicha liquidación. 5) Que, por aún no haber expirado el término contractual que se fijó en el contrato de obra para realizar su liquidación por mutuo acuerdo, las partes pueden ampliar dicho plazo hasta el límite permitido por la ley, con mayor razón cuando la Sección Tercera del Consejo de Estado, en su sentencia de 13 de septiembre de 1999, bajo la ponencia del Consejero Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, interpretó que la expiración del contrato solo se produce al momento de su liquidación” (negrillas fuera de texto, fls. 100-102 cuaderno 2).
40. El 1º xx xxxxxx de 2000, los contratantes suscribieron el acuerdo de liquidación provisional, mediante el cual señalaron las bases para la liquidación definitiva del contrato.
En el documento convinieron el plazo para liquidar el contrato, esto es cuatro meses contados a partir del 26 xx xxxxx de 2000, cuando quedó ejecutoriada la resolución que declaró la caducidad. Así mismo, pactaron que el contratista continuaría con la entrega de los proyectos, a más tardar el 18 del mismo mes y año, sin posibilidad de ser recibidos los no terminados, tal y como se estableció en la cláusula sexta del contrato. No obstante, se estipuló que, aunque los proyectos no estuvieran terminados al 25 xx xxxxxx, sujetos a observaciones menores, se recibirían previa deducción del 5% del monto total del proyecto. Y, si recaían sobre abonados, la deducción sería de un 50% del valor promedio de cada instalación. De igual forma, condicionaron el monto de la cláusula penal a la liquidación final y, a la vez estimaron el valor de las multas “que aún no han sido impuestas, cuyo valor es estima en la suma de $910.515.064”. También el contratista se comprometió a asumir el pago de las horas extras de la interventoría. Por último, las partes se reservaron el derecho a reclamar judicialmente el pago de las prestaciones adeudadas (fls. 39-50 AZ K correspondiente al trámite liquidatorio).
41. El 27 de octubre de 2000, las partes liquidaron el contrato de mutuo acuerdo, con el aval de la interventoría. En el acta consta que el Consorcio interventor definió el monto de la cantidad de obra no ejecutada y el valor de la cláusula penal estipulada en la cláusula trigésima quinta, el cual ascendió a la suma de $1 977 177 560,65. Las partes se declararon x xxx y salvo; empero el contratista se reservó el derecho a controvertir la legalidad de la declaratoria de caducidad del contrato, así como la imposición de multas y su posterior descuento.
En el acta consta que el 1º xx xxxxxx de 2000, las partes suscribieron un acuerdo de liquidación provisional del contrato, en relación con aspectos determinados y fijaron las bases para que la liquidación definitiva no tuviera inconvenientes. Así mismo que, el 19 de octubre siguiente, firmaron el acta de recibo final de las obras. Del contenido del documento se transcriben los siguientes apartes:
“Primero.- La presente liquidación final del contrato de obra número 4200000855 tiene por objeto hacer el ajuste definitivo de cuentas entre las partes y, para tal efecto, estas toman los valores discriminados como aparecen consignados en el Estado General Contable del mismo, que será anexo integrante del presente acuerdo, el cual está suscrito por el contratista y el consorcio interventor y de él se concluye que la empresa le adeuda al contratista la suma de $3.422.049.871,87. Parágrafo primero. El anterior valor le será reconocido de la siguiente manera: a) La suma de $2.953.075.996,68, en la cual no están aún incluidos los descuentos a que haya lugar de acuerdo con la ley y el contrato, que se cancelará dentro de los 30 días calendario siguientes a la fecha con la que haya quedado radicada la última de las facturas con la que se complete el total de la prestación económica que le corresponde al contratista, en razón de la parte ejecutada del contrato de obra. Esta cifra podrá variar como consecuencia de las rectificaciones a que pueda haber lugar con respecto al monto de algunas de las facturas correspondientes. b) La suma de $352.728.466,83 que corresponde al 5% del valor total facturado por concepto de las actas de liquidación parcial de obra de redes, que se pagará dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la respectiva factura, siempre y cuando se haya efectuado la revisión de que trata el punto sexto de la presente liquidación y efectuado las correcciones. c) La suma de $116.245.408,36, que corresponde al 5% del valor total facturado por concepto de las actas de liquidación parcial de obra de canalizaciones, que se pagará dentro de los 30 días siguientes a la radicación de la respectiva factura, siempre y cuando, además de haberse efectuado la revisión de que trata el punto sexto de la presente acta y realizado las correcciones, el contratista haya obtenido el paz y salvo expedido por el IDU en relación con el cumplimiento de las especificaciones técnicas y exigencias que comportó la expedición de las licencias de excavación que sirvieron de base para la ejecución de tales canalizaciones construidas en desarrollo del contrato, con lo cual, en lo que a dichas obras se refiere, la liquidación del contrato queda pendiente de finiquito. Parágrafo segundo. En relación con el monto total de los rendimientos que hasta la fecha ha producido el anticipo del contrato y que según comunicación de la Fiduciaria Sudameris S.A. del día xx xxx, cuando se suscribe el presente instrumento, asciende a la suma de $317.533.955,60, se convino con el contratista, mediante documento que suscribieron las partes el 7 de septiembre de 2000, que dicho monto se pondrá a la libre disposición de la Empresa; sin embargo, si en el proceso ordinario promovido por la Personería se establece, en la sentencia, que los rendimientos del anticipo del contrato son del contratista, se pondrán a disposición de este dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo defina. Así mismo, también se pondrán a disposición de dicho contratista los rendimientos si la Contraloría llegara a reconocer que dichos rendimientos le corresponden a él. (..). Tercero. El contratista cumplió con su obligación de constituir a favor de la Empresa las garantías de estabilidad de la obra y de calidad de materiales (..). Cuarto. Después de realizar el cálculo del valor final de cada uno de los proyectos de red y de registros de canalización que el contratista ejecutó el desarrollo del contrato, que se encuentran totalmente terminados y recibidos por el consorcio interventor, se ha podido definir el monto total de la cantidad de obra no ejecutada y con ello definir el valor de la cláusula penal, cuyo monto asciende a la suma de $1.977.175.560,65. Así mismo, una vez establecido el indicado valor final de cada uno de los proyectos de red y de registros de canalización y de contabilizar el número de semanas de atraso que sufrió la ejecución de cada uno de ellos, se determinó que el valor total de las multas correspondientes, cuyo monto asciende a la suma de $1.080.484.909,51, que corresponde a las multas impuestas, cuyo monto fue la suma de $143.662.874,64 y las multas que son objeto de descuento en la presente liquidación, cuya cuantía alcanzó el valor de $936.822.034,87. Quinto. Aunque el contratista está de acuerdo con el cálculo de los montos de la cláusula penal y de las multas que se consignan en el Estado General Contable, considera, sin embargo, que la responsabilidad por los respectivos incumplimientos no le es a él imputable, dado que ni la parcial inejecución del objeto del contrato, ni la ejecución tardía de parte del mismo, son por su culpa. Por consiguiente, como se estipuló en el acuerdo de liquidación provisional y bases para la liquidación definitiva, el contratista se reserva el derecho a controvertir ante los tribunales competentes, tanto el acto administrativo que declaró la caducidad, como la de los actos administrativos que impusieron multas por la xxxx en el cumplimiento de las obligaciones (..)” (negrillas y subrayas fuera de texto, fls. 1-10 cuaderno 40 de la aclaración y complementación del dictamen técnico).
La contratista y el consorcio interventor suscribieron un anexo al acta que denominaron Estado General Contable Contrato 4200000855 (fl. 38 AZ K correspondiente a la liquidación), del siguiente contenido:
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ
CONTRATO 4200000855
ESTADO GENERAL CONTABLE
Concepto |
A favor de Radiotrónica |
A favor de ETB |
Observ. |
1.- Valor liquidación (1) Obra ejecutada proyectos redes y canalizaciones Suministros directos (incluye excedentes) Instalaciones Reajustes obra ejecutada redes y canalizaciones Reajustes suministros directos (incluye excedentes) Reajuste instalaciones Total liquidación (incluido descuento e IVA) |
8.791.815.207 1.347.120.635 2.601.288.853 587.662.295 74.123.930 260.754.632 00.000.000.000 |
|
Anexo 5 Anexo 5, 12 Anexo 5, 13 |
2. Amortización anticipo (30%) Anticipo entregado |
|
5.621.938.638 |
Anexo 7 |
3.- Retención Retención obras ejecutadas redes Retención obras ejecutadas canalizaciones Valor total de retenciones |
|
352.728.466 116.245.408 468.973.875 |
|
4.- Descuentos Por manejo de órdenes de servicio Por devolución llaves armario Por devolución de carnets Por daños a terceros Por daños a ETB Por materiales por reintegrar Por entrega del programa primavera Project Por ejecución parcial proyectos redes zona sur Por ejecución parcial proyectos redes zona occidental Por horas extras plan contingencia Multas ejecutoriadas Multas adicionales Cláusula penal Rendimientos financieros anticipo sin consignar en ETB Total descuentos
|
|
13.902.394 13.301 4.645.000 0 8.024.420 3.452.865 9.976.185 6.320.298 11.814.702 18.913.792 143.662.874 936.822.034 1.977.175.560 284.480.150 3.419.203.580 |
Anexo 00
Xxxxx 00 Anexo 00 Xxxxx 00 |
5. Valores pagados a Radiotrónica por obras ejecutadas |
|
1.199.573.464 |
|
Totales |
00.000.000.000 |
00.000.000.000 |
|
6. Primer saldo a favor del contratista (0) 0.000.000.000 |
|
||
7. Devolución retención obras de redes 352.728.466 |
|
||
|
|||
9. Total saldo a favor del contratista 3.422.049.871 |
|
||
10. Rendimientos financieros anticipo puestos a disposición ETB 317.533.955 según acuerdo |
|
||
42. El 15 de diciembre de 2000, las partes suscribieron el documento que denominaron “acta resultante de la revisión de la liquidación final del contrato número 4200000855”. De esta forma, corrigieron de común acuerdo algunos rubros del estado general contable que sirvió de base a la liquidación final del contrato de 27 de octubre, para un saldo total a favor del contratista por la suma de $3 474 607 163,45, previa devolución de los valores retenidos por concepto de obras en redes y canalizaciones, así como rendimientos del anticipo puestos a disposición de la ETB por la cantidad de $317 533 955,60 (fls 11-18 aclaración dictamen técnico).
La contratista y el consorcio interventor suscribieron un anexo al acta que denominaron Estado General Contable Contrato 4200000855 (fl. 28 AZ K correspondiente a la liquidación), empero con algunos cambios respecto del acta de liquidación de 27 de octubre de 2000 –se destacan-:
EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ
CONTRATO 4200000855
ESTADO GENERAL CONTABLE
Concepto |
A favor de Radiotrónica |
A favor de ETB |
Observ. |
1.- Valor liquidación (1) Obra ejecutada proyectos redes y canalizaciones Suministros directos (incluye excedentes) Instalaciones Reajustes obra ejecutada redes y canalizaciones Reajustes suministros directos (incluye excedentes) Reajuste instalaciones Total liquidación (incluido descuento e IVA) |
8.789.957.628 1.347.169.125 2.601.288.853 587.319.984 74.125.117 260.754.632 00.000.000.000 |
|
Anexo 5 Anexo 5, 12 Anexo 5, 13 |
2. Amortización anticipo (30%) Anticipo entregado Anticipo amortizado Anticipo sin amortizar |
|
0 5.621.938.638 3.987.370.459 1.634.568.178 |
Anexo 7 |
3.- Retención Retención obras ejecutadas redes Retención obras ejecutadas canalizaciones Valor total de retenciones |
|
367.100.821 116.914.466 484.015.287 |
|
4.- Descuentos Por manejo de órdenes de servicio Por devolución llaves armario Por devolución de carnets Por daños a terceros Por daños a ETB Por materiales por reintegrar Por entrega del programa primavera Project Por ejecución parcial proyectos redes zona sur Por ejecución parcial proyectos redes zona occidental Por horas extras plan contingencia Multas ejecutoriadas (incluye intereses) Multas adicionales Cláusula penal Rendimientos financieros anticipo sin consignar en ETB Total descuentos
|
|
13.902.394 13.301 4.170.000 988.931 8.154.574 3.452.865 9.976.185 6.107.525 11.174.847 18.913.792 144.754.030 926.027.489 1.932.379.989 284.480.150 3.354.496.077 |
Anexo 00
Xxxxx 00 Anexo 00 Xxxxx 00 |
5. Valores pagados a Radiotrónica por obras ejecutadas |
|
1.199.573.464 |
|
Totales |
00.000.000.000 |
00.000.000.000 |
|
6. Primer saldo a favor del contratista (0) 0.000.000.000 |
|
||
7. Devolución retención obras de redes 367.100.821 |
|
||
|
|||
9. Total saldo a favor del contratista 3.474.607.163 |
|
||
10. Rendimientos financieros anticipo puestos a disposición ETB 317.533.955 según acuerdo |
|
||
43. En la actuación también obran declaraciones, de las cuales se destacan las siguientes:
El señor Xxxxxx Xxxxxx, ingeniero Civil, vicepresidente comercial de la ETB. Dio cuenta de la existencia, ejecución y terminación del contrato. Afirmó que en el último trimestre del plazo convenido se presentaron graves inconvenientes con el contratista, quien había entrado en crisis financiera y desmantelado su personal de dirección y de terreno, situación que ocasionó permanentes parálisis en la consecución de los materiales y desarrollo de las obras. Sostuvo que la ETB se vio obligada a imponer sanciones pecuniarias, para luego, ante el inminente incumplimiento, decretar la caducidad (fl. 16-22 cuaderno 60).
El señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx, ingeniero y presidente de Radiotrónica hoy AVANZIT S.A., adujo que, una vez adjudicado se presentó un escándalo en los medios de comunicación, debido a la presunta crisis en la situación financiera de la contratista, injustificada. Aseguró que, una vez contratada la interventoría, la ETB propuso modificar el objeto del contrato, para suprimir las partidas de las ampliaciones generales que representaban el 70% del volumen económico, de modo que el objeto de limitaría a las acometidas menores, dando lugar a la reprogramación de las obras inicialmente previstas. Aseguró que la sociedad no podía facturar debido a la ausencia de interventoría, es decir no percibió ingresos ni pudo disponer del anticipo. Señaló que, si bien la contratante se pronunció sobre inconsistencias en la ejecución de las obras y la sociedad invirtió para hacer ajustes, se declaró la caducidad del contrato (fls. 23-25 cuaderno 60).
El señor Xxxxx X. Xxxxxxx, consultor y trabajador de Radiotrónica en el año de 1997, en la que ocupó el cargo de jefe de producción, en la Sucursal del Colombia hasta noviembre de 1999 y luego fungió como Gerente de Operaciones hasta el año 2000, sostuvo que desde el inicio del contrato se presentaron variaciones imputables a la ETB, tales como el retraso en la iniciación de las obras y en la contratación de la interventoría. Refirió la modificación unilateral del objeto principal del contrato, en cuanto la construcción de las ampliaciones generales fue reemplazada por proyectos menores. Afirmó que, para la fecha de la declaratoria de caducidad, la sociedad había ejecutado más del 50% de los trabajos contratados. Aseguró que Radiotrónica financió el proyecto en su totalidad, debido al no pago de la obra, hecho que género inconvenientes con los subcontratistas (fl. 28 cuaderno 60).
El señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, ingeniero Civil y Director de redes de la ETB refirió el incumplimiento en la ejecución y desarrollo del contrato a cargo de RADIOTRONICA. Señaló que la gravedad de la situación obligó a la administración a declarar la caducidad del contrato (fl. 41 cuaderno 60).
44. Obra el DICTÁMEN PERICIAL TÉCNICO (cuaderno 47 AZ), practicado a instancia de la parte actora, elaborado por el ingeniero civil Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxx el 17 xx xxxx de 2004, con el objeto de resolver los interrogantes relacionados con la ejecución contractual.
El dictamen se elaboró con fundamento en los pliegos de condiciones, la propuesta de la sociedad Radiotrónica S.A., el contrato, el acta de inicio, la declaratoria de caducidad del contrato; los informes de interventoría y del IDEAM en relación con los periodos de lluvias; los antecedentes administrativos y la carpeta contractual remitida por la ETB en treinta y siete (37) AZ, en las que reposan sendas comunicaciones cruzadas entre los contratantes y la interventoría; memorias de cálculo, órdenes de compra, actas parciales de obra, bitácoras y facturas; movimientos contables, libro diario, mayor, de inventario y balances; registro de ingreso y egreso de materiales; liquidación de aportes a seguridad social y relación de personal contratado, entre otra documentación allegada por las partes en las oportunidades legales.
La experticia responde como sigue los interrogantes planteados por la parte demandante:
Pregunta 1:
“1.- Sírvase precisar, de conformidad con los documentos precontractuales: i) En qué fecha se debió celebrar el contrato; ii) En qué fecha efectivamente se celebró, iii) Sí existió algún retraso y en caso afirmativo, iv) Cuanto tiempo en días fue este retraso y v) las causas del mismo”.
Respuesta:
“i) Según el numeral 1.25 xxx xxxxxx de cargos de la licitación pública V. P. 002 de 1998 de la ETB, el contrato debía ser suscrito por el postor ganador dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de adjudicación, esto es, el 18 de diciembre de 1998. ii) El contrato fue celebrado el día 25 xx xxxxx de 1999, firmado por la ETB (..). iii) Respecto de lo establecido en el pliego de cargos (sic) sí existió retraso. iv) El retraso fue de 97 días calendario. v) Debido a informaciones anónimas que llegaron a la ETB y a comentarios de prensa donde ser advertía la supuesta debilidad financiera del contratista, la ETB suspendió la firma del contrato. Cabe destacar que la Veeduría investigó las denuncias y las desvirtuó el 5 de febrero de 1999, con lo que la ETB obtuvo, según ella, los suficientes elementos para suscribir el contrato”.
Pregunta 2:
“Sírvase precisar al Tribunal, de conformidad con los documentos precontractuales. i) En qué fecha se debió suscribir el acta de inicio de las obras, ii) En qué fecha efectivamente se firmó, iii) Sí existió algún retraso y en caso afirmativo, iv) cuanto tiempo en días fue este retraso y v) las causas del mismo”.
Respuesta:
El perito dio cuenta de que, por razón de las investigaciones adelantadas por la Veeduría Distrital sobre la capacidad financiera del contratista, la firma del contrato se retrasó y se suscribió el 25 xx xxxxx de 1999. Igual sucedió con el acta de inicio, previsto que se suscribiría el 2 de enero de 1999, lo que aconteció con 99 días de retraso, esto es el 12 xx xxxxx siguiente.
Pregunta 3:
“Sírvase precisar al Tribunal, de conformidad con los documentos precontractuales i) Sí la interventoría debía firmar el acta de inicio de las obras en conjunto con el contratista, ii) Sí la interventoría efectivamente firmó dicha acta de inicio y en caso negativo, iii) Las causas del mismo”.
Respuesta inicial:
El experto puso de presente que el 12 xx xxxxx de 1999 el acta de inicio no fue suscrita por la interventoría, pues, para esa fecha, la ETB no la había contratado, por lo que solo se vino a firmar el 5 xx xxxxx siguiente.
En la aclaración del dictamen, respecto de las preguntas 2 y 3, el perito señaló:
“Lo que el perito ha dicho en la respuesta a la pregunta No. 2 del dictamen, es simplemente que de conformidad con el pliego de condiciones (cláusula 2.2) y la oferta presentada por Radiotrónica, el acta de inicio de los trabajos debía haberse suscrito el 2 de enero de 1999 (…).
Para el perito es claro que la única actividad que con esa acta (acta de 12 xx xxxxx de 1999) se inició fue la instalación de abonados, como consecuencia de que aún no se había contratado la interventoría técnica, administrativa y contable del proyecto, hecho que dio lugar a que se iniciara con ese tipo de actividades y que fueran supervisadas por la propia ETB.
En el acta mencionada también se hace claridad acerca de que la iniciación de las ampliaciones generales, menores y acometidas quedaban supeditadas a la suscripción del acta de iniciación del contrato de interventoría que, a esa fecha, no se había suscrito ni siquiera el contrato correspondiente. Cabe destacar que estas obras solo fueron comenzadas hasta el 8 xx xxxxx de 1999 fecha en la que se suscribió el acta de iniciación y fecha en la que ya se encontraba en el proyecto la empresa de interventoría”.
Pregunta 4:
“Sírvase precisar al Tribunal, de conformidad con los documentos precontractuales: i) En qué fecha debía estar incorporada la interventoría al proyecto, ii) En qué fecha efectivamente se incorporó, iii) Sí existió algún retraso en la incorporación de la interventoría y, en caso afirmativo, iv) Cuanto en días fue este retraso y, v) Las causas del mismo”.
Respuesta:
Al respecto, el perito señaló que, de conformidad con los pliegos de condiciones, la interventoría debía estar incorporada al proyecto desde el 2 de enero de 1999; empero solo lo vino a hacer el 8 xx xxxxx siguiente, por lo que hubo un retraso de 156 días y 56 días, en relación con el acta de inicio de abonados de 12 xx xxxxx.
Pregunta 5:
“Sírvase precisar al Tribunal que implicaciones tuvo para el proyecto y el contratista la tardía incorporación de la interventoría?”.
Sobre el punto, además de destacar la importancia de la interventoría, dado que el contrato requería de permanente inspección técnica, puso de presente que la demora en su contratación impidió la iniciación de las obras.
En la aclaración del dictamen, frente a la respuesta a las preguntas 4 y 5, se sostuvo:
“La interventoría debía estar incorporada al proyecto, según la cláusula 2.2 xxx xxxxxx de cargos (sic) desde el 2 de enero de 1999…
La interventoría no ingresó al proyecto en la fecha en que se había previsto, debido a que la ETB decidió suspender la contratación de la misma, mientras decidía si iba a suscribir el contrato de obra con Radiotrónica, empresa que se le había adjudicado el contrato el 9 de diciembre de 1998. En el acta de iniciación del 12 xx xxxxx de 1999, la ETB deja constancia de esta realidad, (…)
Teniendo en cuenta que de conformidad con el acta de 12 xx xxxxx de 1999, se sujetó la iniciación de las principales obras del proyecto, es decir la construcción de las ampliaciones generales, menores y acometidas, a la suscripción del contrato de interventoría, no era posible que se iniciaran estas actividades si no estaba prestando sus servicios la firma interventora, la cual finalmente se incorporó el 8 xx xxxxx de 1999, tal como consta en el acta de esa misma fecha.
Precisamente, fue el 8 xx xxxxx de 1999 el día en que se comenzó a ejecutar las obras contratadas y en el que se suscribió el acta de iniciación de las obras del proyecto.”
Pregunta 6:
“Sírvase precisar al Tribunal : i) Quien tenía a su cargo la obligación del diseño de las obras, ii) En qué momento debía entregar los planos, diseños la ETB al contratista, iii) Las fechas en las que efectivamente fueron entregados, iv) Sírvase ilustrar mediante un cuadro comparativo las fechas en que RADIOTRONICA debió recibir los planos y las fechas en que efectivamente los recibió”.
Respuesta inicial:
“i) Según los numerales 4.3, 5.10, entre otros, xxx xxxxxx de cargos (sic) y la cláusula undécima del contrato, la ETB era la responsable de entregar los planos, protocolos y descripciones generales de los trabajos a ejecutar, es decir, era la responsable de los diseños de las obras.
ii) Según el pliego solo se estipulaba el plazo para la entrega de los proyectos de canalizaciones y redes correspondientes a las ampliaciones generales de las centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón, en la fecha del acta de iniciación de labores (a más tardar el 2 de enero de 1999), ya que en el numeral 2.2.1. “canalizaciones” xxx xxxxxx se ordenaba literalmente “los proyectos de canalizaciones (..) deben ser iniciados cuando se firme el acta de iniciación de obra y cada uno de los proyectos tendrá un plazo para su ejecución de la siguiente forma (..).
iii) Entre el 22 y 24 xx xxxxx de 1999, la ETB entrega los planos correspondientes a las ampliaciones generales de las centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón”.
De conformidad con lo anterior, el perito estableció que se presentó un retraso de 5 meses y 20 días, en la entrega de los planos. Agregó que la misma no sirvió dado el cambio del objeto y que los correspondientes al nuevo objeto se entregaron a lo largo de la ejecución del proyecto.
En la respuesta a la aclaración de la pregunta, el perito señaló:
“El perito se reitera en lo previsto en los pliegos de condiciones (cláusula 2.2.1) en relación con la fecha en que debían ser entregados los planos por parte de la ETB, es decir que los planos debían ser entregados al momento de suscripción del acta de inicio de las obras que estaba prevista para el 2 de enero de 1999. (…).
Durante los días 22 al 24 xx xxxxx de 1999 la ETB le entregó al contratista, los planos correspondientes a las ampliaciones generales de Chicó, Puente Aranda, y Xxxxxxxx, obras que eran las principales (…).
Las mencionadas obras, por determinación de la ETB, fueron canceladas y reemplazadas por 1340 proyectos a ejecutar, (…). Como consecuencia del cambio de las obras que determinó la ETB, los planos entregados para las obras que fueron canceladas resultaron inútiles, de manera que el contratista tuvo que esperar, nuevamente, a que se definiera cada uno de los 1340 proyectos y se hiciera la respectiva entrega de cada plano correspondiente a los nuevos proyectos, los cuales fueron entregados lo largo de la ejecución del contrato (junio a diciembre de 1999).” (negrillas fuera de texto).
Pregunta 7:
“Sírvase precisar al Tribunal i) En qué fechas el contratista solicitó las licencias de excavación y construcción para el proyecto, ii) En qué fecha debió haber hecho la solicitud según el pliego de cargos, iii) En qué fechas fueron otorgadas las licencias, iv) En qué fechas debieron haberse obtenido según la programación del contratista, v) Las causas del retraso en la expedición de las licencias, vi) Si el contratista podía iniciar trabajos sin licencias y vii) Qué clase de trabajos podía realizar con licencias y sin licencias”.
Respuesta:
“ii) Previo al 2 de enero de 1999, ya que como se contestó en el numeral ii) del punto anterior, el Pliego de Condiciones ordenaba la inmediata ejecución de las canalizaciones de las ampliaciones generales de las centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón en cuanto se firmara el Acta de Iniciación de Labores, por lo cual, era en el mes de diciembre de 1998, como mínimo, el tiempo en el cual EL CONTRATISTA debía haber recibido por parte de la ETB los planos y tramitar ante las autoridades y entidades competentes, lo referente a estas licencias.
iii) Entre los días 13 y 27 de septiembre de1999 fueron expedidas las licencias Nos. 217, 218, 219, 220, 221, 222, 223 y 233, por parte del IDU, las cuales correspondían a los proyectos entregados por la ETB al contratista entre el 22 y 24 xx xxxxx del mismo año.
iv) La programación del contratista indicaba que por tarde en diciembre de 1998 debía estar gestionando las licencias de construcción, de manera que se pudiera iniciar el 2 de enero de 1999 la ejecución de las ampliaciones generales.
(..)
vi) El contratista podía ejecutar las actividades relativas a las de instalación de abonados.
(..)”.
Lo anterior, de conformidad con las solicitudes y expedición de las licencias de excavación 217 a 223 y 233.
Pregunta 8:
“Sírvase precisar al Tribunal i) si el desarrollo del proyecto se vio afectado por la ocurrencia de precipitaciones anormales y en caso afirmativo ii) precise los periodos de afectación y iii) el impacto que efectivamente produjo en la obra”.
Respuesta inicial:
“Si bien es cierto que en este trimestre [octubre, noviembre y diciembre de 1999] la ejecución contractual estaba en su máximo desarrollo, por lluvias extraordinarias solo se podrían considerar como perdidos tres (3) días, sin negar que a lo largo de este trimestre si se debieron presentar múltiples atrasos por precipitaciones, ya que hubo alrededor de 45 días en los cuales llovió y los frentes de obra eran diversos, estaban dispuestos a lo largo y ancho de la ciudad y con actividades a cielo abierto”.
Lo anterior fue debidamente soportado, con el informe del IDEAM sobre precipitaciones en la época.
Pregunta 9:
“Sírvase verificar i) Los períodos de improductividad sufridos por el contratista entre el 2 de enero de 1999 y el 19 de enero de 2000, ii) Señalando sus causas y iii) Estableciendo los efectos en el plazo del contrato que fue pactado inicialmente en doce (12) meses”.
Inicialmente el perito señaló que los atrasos imputables a la entidad tuvieron que ver con la suscripción del acta de inicio, la demora en la contratación de la interventoría y de la entrega de planos. Se presentó un retraso de 201 días en el inicio de la ejecución, pues se requería contar con las licencias de excavación.
Con el fin de aclarar la respuesta a la pregunta 9, el perito elaboró un cuadro resumen de los días de improductividad por periodos, según la causa que motivó el retraso: 81 días de improductividad (del 2-01-1999 a 24-03-1999) por no firmarse el acta de inicio de labores; 56 días de improductividad (del 24-04-1999 a 08-06-1999) por no haber interventoría contratada; 15 días de improductividad (del 08-06-1999 a 24-06-1999) por falta de planos para la solicitud de licencias de excavación; 42 días de improductividad (25-06-1999 a 13-09-1999) por periodo de aprobación de las licencias de excavación. Total atraso 194 días.
Pregunta 10:
La pregunta tuvo que ver con la realización de un diagrama xx xxxxxx en el que se detallara el cronograma de obras inicialmente previsto en el pliego de condiciones.
Respuesta:
El perito elaboró el diagrama en los términos solicitados.
Pregunta 11:
“Sírvase informar al Tribunal i) Si la obra que se contrató de acuerdo con los pliegos de condiciones y la oferta del contratista fue modificada y en caso afirmativo ii) Las fechas en las cuales se modificó y iii) El alcance de las modificaciones”.
Respuesta:
“ii) Fue modificada por la ETB y notificada inicialmente al contratista el 9 xx xxxxxx de 1999, aunque internamente en la ETB se habían cursado memorandos al respecto entre las dependencias involucradas durante los meses xx xxxxx (caso cambio ampliación de la central xx Xxxxxxxx por la de Santa Xxxx) y junio de 1999. Más adelante, mediante el otrosí n.º 1 de 8 de noviembre de 1999, firmado por la ETB y Radiotrónica, las cantidades de obra y su localización fueron definidas (en principio ver texto del otrosí 1), destacándose un aumento en los puntos de trabajo de canalizaciones y redes de 3 ampliaciones generales que estaban relacionadas y estipuladas en los pliegos en el contrato a 21.
iii) Las modificaciones en los capítulos de obra fueron más que sustanciales, ya que, por ejemplo, el solo valor de la ampliación general de la central de Chicó (en pliego y contrato), es equivalente al de las ampliaciones de las centrales de las zonas occidente (6 centrales) y norte (6 centrales), contemplado en el otrosí 1; llama la atención xx xxxxxx que el contratista no hubiese requerido a la ETB más tiempo para la ejecución del contrato, ya que la logística administrativa y operativa, el personal, los materiales y el flujo de cada no son los mismos para estas condiciones que las inicialmente tenidos en cuenta para su propuesta de octubre de 1998”.
Lo anterior, de conformidad con las comunicaciones cruzadas entre las partes y el otrosí 1.
Pregunta 12:
“Teniendo en cuenta la respuesta a la pregunta anterior, informe qué implicaciones le generó al contratista la variación de la obra (objeto del contrato) en términos de i) programación de obra, ii) compra de materiales, iii) organización y ejecución de los trabajos, iv) precios unitarios previstos inicialmente por el contratista”.
Inicialmente el perito dio cuenta de la indefinición de las obras que se debían ejecutar, particularmente en cuanto a la información de redes primarias. Además, puso de presente que los cables de mayor capacidad, esto es los más costosos, fueron suprimidos y reemplazados por otros de menor capacidad. Así mismo, el contratista se vio obligado a modificar su estructura administrativa, el bodegaje de los materiales, el personal y los recursos necesarios para atender las modificaciones realizadas por la ETB. Esto, según comunicaciones de la contratista y de la interventoría; las actas de reunión y el otrosí 1. Por último, afirmó que dichos cambios afectaron el AIU previsto en la oferta.
Respuesta a la aclaración de las preguntas 11 y 12:
“El perito se reafirma en cuanto a que no hubo una clara orden de los trabajos a ejecutar, debido a que las Ampliaciones Generales fueron canceladas por la ETB, posteriormente a la entrega que ésta hizo de los planos (22 a 24 xx xxxxx de 1999), manteniéndose indefinidas las obras que se iban a ejecutar hasta el OTROSI No. 1: Mediante este Otro Sí las 3 ampliaciones mayores que eran los obras principales del proyecto, fueron modificadas por veintiuna (21) Ampliaciones Menores, lo que significó que el 50% aproximadamente del proyecto estuvo en una clara indefinición, lo que perjudicó la compra de los materiales. (…)
De acuerdo con el Cuadro Resumen, el perito establece que del total de Ampliaciones previstas (Generales y Menores), la ejecución correspondiente para las Ampliaciones Generales era el 63,28%, frente al 36,72% de las Ampliaciones Menores.
Con la firma del Otro Sí No. 1, la ejecución de las Ampliaciones Generales pasó a ser el 0%, y el de las Ampliaciones Menores pasó a ser el 100% del total de las Ampliaciones (…).
El perito ha verificado que en los pliegos de condiciones, la oferta del contratista y el contrato se había previsto la construcción de 3 ampliaciones generales correspondiente a las centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón, obras que fueron canceladas por la ETB entre junio y septiembre de 1999 y reemplazadas por 21 ampliaciones menores mediante el Otro Sí No. 1 de noviembre 8 de 1999 (aclaración a la pregunta No. 12.1).
Se ha verificado que la cancelación de las ampliaciones generales, llevó a que en el proyecto se tuviera un periodo de indefinición de las obras (junio a noviembre) que se prolongó hasta el 8 de noviembre de 1999 fecha del Otro Sí No. 1.
En la pregunta No.12.2 se describió que el plan de compras de Radiotrónica se vio afectado por esta situación: no se hicieron los pedidos a raíz de que no estaban definidas las obras a construir, y en varias oportunidades la ETB ordenó parar la gestión de compras por la modificación de las obras que introdujo al proyecto (ver comunicaciones relacionadas en la aclaración a la pregunta No. 12.6).
Los metros ducto y parkm cambiaron significativamente por la modificación del Otro Si No. 1, lo que significó efectuar más trabajos de canalizaciones, y con ello emplear más personal, maquinaria y tiempo (ver aclaración a la pregunta No. 11). (…).
Dada la cancelación de las 3 ampliaciones generales por parte de la ETB, que eran las principales obras del proyecto, la utilidad esperada por el contratista, con base en los precios que había ofertado, no se consiguieron, pues las previsiones financieras que realizó en su momento cambiaron posteriormente significativamente.
Desde el punto de vista técnico, se concluye que los precios unitarios ofertados por el contratista serían bien diferentes a los que propuso, si desde un comienzo se hubiera previsto la construcción de 21 ampliaciones menores y no 3 ampliaciones generales como lo contemplaba el pliego de condiciones. Las cantidades de obra del proyecto variaron significativamente debido a que la construcción de obras que inicialmente no estaban previstas ejecutar. (aclaración a la pregunta No. 12.10). (…)”.
Pregunta 13:
“Sírvase informar al Tribunal, a partir del acta de inicio de 12 xx xxxxx de 1999, i) con qué clase de trabajos se inició la ejecución de la obra, ii) si estos coincidían con lo que se había programado y iii) cuáles fueron las causas”.
Respuesta:
El perito afirmó que la ejecución se inició con la instalación de abonados, toda vez que la entidad no había contratado la interventoría. Así mismo, sostuvo que las actividades que la ETB requería no coincidieron con la programación del contratista, elaborada conforme los pliegos de condiciones. Se destaca:
“De acuerdo con lo estipulado en el pliego y en el contrato, los proyectos de ampliaciones generales se debían iniciar con el acta de inicio; los proyectos de acometidas e instalación de abonados se presumían distribuidos proporcionalmente a lo largo de los doce meses del contrato. En cuanto al desarrollo de las ampliaciones menores, su programación no existía, si bien el plazo para la ejecución de cada ampliación menor se debía acordar entre las partes (parágrafo segundo de la cláusula novena del contrato)”.
Pregunta 14:
“Sírvase informar, a fecha de ocho (8) xx xxxxx de 1999 i) Qué porcentaje de ejecución de obra debía haber entregado la ETB al contratista de acuerdo con lo previsto en el pliego de cargos (sic), ii) Que cantidad de obra había entregado la ETB al contratista a esta fecha y iii) Que cantidad de obra había ejecutado el contratista”.
Respuesta inicial:
“i) Contando todos los capítulos e ítems del contrato, como eran los de Ampliaciones Generales, Ampliaciones Menores, Acometidas e Instalación de Abonados, con sus correspondientes suministros y manos de obra, la ETB debía haber entregado al contratista, según los pliegos de cargos, el 69.54% del valor total de la propuesta presentada por el contratista, (con sus respectivos descuentos ofrecidos); a continuación se ilustra cómo se llega a este guarismo:
(..).
ii) A 8 xx xxxxx de 1999, la ETB había entregado al contratista obra por $368.496.199; este dato se obtiene de los anexos de la liquidación, sumando la ejecución de los meses xx xxxxx y mayo de 1999. Según el dictamen contable, desde abril 12 hasta 8 xx xxxxx se facturaron $354.143.522, en cuatro facturas. Ninguna de estas dos cifras es comparable con los $00.000.000.000 que debían ser entregados por la ETB para ser ejecutados por el contratista para esa fecha”.
Respuesta en la aclaración:
“El cálculo que ha hecho el perito se fundamenta en lo establecido en los pliegos de condiciones, así como en la oferta. De conformidad con estos documentos, la ETB debió haber entregado al 8 xx xxxxx de 1999, el 69.54% del valor total de la propuesta.
El análisis se ha realizado con base en las previsiones que hicieron las partes al momento de contratar y que constituyen hechos concretos y precisos.
(..)”.
El perito dio cuenta de haber verificado la información correspondiente a la entrega de los proyectos que aparece tanto en las actas de entrega que obran en las carpetas (AZ), así como en el acta de revisión de la liquidación del contrato de 15 de diciembre de 2000, particularmente el estado general contable, anexo a la misma.
Pregunta 15:
“Sírvase informar para la fecha en que se decretó la caducidad, i) Qué porcentaje de ejecución de obra debía haber ejecutado el contratista de acuerdo con lo previsto en el pliego de cargos (sic), ii) Qué porcentaje de obra la ETB había entregado efectivamente al contratista, iii) Qué porcentaje de ejecución de obra debía haber ejecutado el contratista de acuerdo a las reprogramaciones de obra que se hicieron, iv) Qué porcentaje de ejecución llevaba efectivamente ejecutado el contratista, en relación con las reprogramaciones de la obra”.
Respuesta inicial:
“i) El 100% de la obra, ya que el plazo definido en el numeral 2.11 xxx xxxxxx determinaba “2.11 Duración del contrato. La duración del contrato será de doce meses contador a partir del acta de iniciación de las obras y cuatro meses más para su liquidación”. Y en el numeral 2.2. Plazo de ejecución del contrato. Es establecía en su segundo párrafo “El contratista se obliga a suscribir el acta de iniciación en enero 2 de 1999 y a partir de la misma comenzará a contarse el plazo de ejecución de los trabajos”. Lo anterior, es el fundamento para afirmar que a la fecha de la resolución 12184/2000 de la ETB (en la cual se declaró la caducidad del contrato), la cual se produjo el 19 de enero de 2000, la totalidad de la ejecución del citado contrato debía (según el pliego), estar completamente terminada.
iii) El valor de la obra que la ETB había entregado para esa fecha al contratista, de acuerdo con el acta de liquidación del contrato era:
Cantidad de obra que la ETB debía haber entregado al contratista a 19/1/2000 |
|
Previsto |
Real |
Proyectos redes y canalizaciones Instalaciones Subtotal 00.000.000.000,00 |
0.000.000.000,00 0.000.000.000,00 00.000.000.000,62 |
Porcentaje real/previsto: 60,03% |
|
A la fecha en que se decretó la caducidad, la ETB solo había entregado al contratista el 60,03% del total de la obra contratada.
iii) Para responder a este numeral, se debe hacer claridad sobre los eventos generadores de reprogramaciones de obra que se presentaron, siendo estas las de 12 xx xxxxx de 1999 (primera acta de iniciación, inició de la actividad de instalación de abonados), la xx xxxxx 8 de 1999 (segunda acta de iniciación, en la cual se emprenden los demás capítulos de obra por la presencia de la interventoría) y la definición “en principio” de las nuevas ampliaciones menores y de todo el resto de actividades del contrato por medio del otrosí 1 de noviembre 8 de 1999. De acuerdo con estas sucesivas modificaciones, se anexan los cuadros adjuntos, que se resumen en:
Concepto |
Fecha |
$COL |
Obra ejecutada 100% por el contratista |
Ene-00 |
6.472.585.429 |
Ejecución prevista |
Ene-00 |
8.874.630.441 |
Porcentaje ejecución/previsto |
|
72,93% |
iv) De acuerdo con el cuadro anterior, la ejecución a la fecha de caducidad, respecto a la ejecución prevista una vez consideradas las reprogramaciones de obra era del 72,93%.
Respecto de lo anterior se puede precisar:
-. La instalación de abonados, la cual empezó el 12-04-1999 y terminada en abril de 2000, llevaba una ejecución por encima de lo programado, lo cual era indicio claro que esta actividad quedaría al 100% de ejecución a la fecha programada para su terminación.
-. Las ampliaciones generales, las cuales deberían haberse terminado en junio de 1999, fueron suprimidas por la ETB por conveniencia tecnológica, entre junio y septiembre y reemplazadas por ampliaciones menores, de acuerdo con lo expresado en el otrosí 1.
-. Si se es coherente con la afirmación de la redefinición de actividades consignadas en el otrosí 1 impone unas condiciones más que diferentes al contratista para la ejecución del contrato, este perito considera que se debería haber extendido el plazo de ejecución de las obras hasta noviembre de 2000. Esta consideración técnica, sin embargo, es puesta a consideración del juez”.
Respuesta a la aclaración de la pregunta:
El perito dio cuenta de haber verificado la información correspondiente a la entrega de los proyectos que aparecen en las actas de entrega y avance de obras, según las carpetas y AZ que reposan en el expediente (fls. 128-587 y 588-1133), así como en el acta de revisión de la liquidación del contrato de 15 de diciembre de 2000, las partidas de suministros y reajustes, que también obran en la actuación, con miras a determinar el total de la obra efectivamente entregado por la ETB a la contratista y lo realmente ejecutado en el marco del contrato.
Sobre el punto, el perito señaló:
“El perito concluye que de acuerdo con lo determinado en el Acta resultante de la revisión final del contrato de fecha 15 de Diciembre de 2000, el Contratista ejecutó el 99,87% del total de la obra entregada por la ETB al Contratista (dato final a 15 de diciembre de 2000). En el cuadro que se presenta a continuación (ver también cuadro anexo a la pregunta 15.2) se pueden observar los datos extraídos del acta mencionada que dan pie para llegar a dicha conclusión.
-
Liquidación final contrato 4200000855 (15 dic-00)
Estado general contable
Obra ejecutada
Obra ejecutada proyecto redes y telecomunicaciones
Instalaciones
8.789.957.828,88
2.601.288.853,74
Suministros
Suministros directos (incluye excedentes)
1.347.169.125,07
Reajustes
Reajustes obra ejecutada redes y canalizaciones
Reajustes suministros directos (incluye excedentes)
Reajustes instalaciones
587.319.984,82
74.125.117,94
260.754.632,02
Total liquidación (incluido descuento e IVA)
00.000.000.000,47
Descuentos por ejecución parcial
Por ejecución parcial proyectos zona sur
Por ejecución parcial proyectos zona occidente
Total descuentos por ejecución parcial
6.107.525,87
11.174.847,77
17.282.373,64
Total obra entregada por ETB al contratista
00.000.000.000,47
Total obra ejecutada por el contratista
00.000.000.000,83
Porcentaje obra ejecutada/obra entregada
99.87%
El perito quiere dejar en claro que el 99.87% se refiere a la ejecución de la totalidad de las obras que ETB entregó el contratista, dato extraído según el acta del 15 de diciembre de 2000 y que nos muestra que Radiotrónica ejecutó la totalidad de las obras que ETB entregó.
Otra cosa es la ejecución de las obras que había adelantado el contratista para el 19 de enero de 2000 (fecha de declaratoria de la caducidad) frente a lo que se tenía programado ejecutar para esa misma fecha de acuerdo con las reprogramaciones de obra. Al seguir esta metodología encontramos que de acuerdo con las distintas reprogramaciones que sufrió el proyecto, la obra prevista para ejecutar para el 19 de enero de 2000 correspondía a $8.874.630.441, frente a una ejecución efectiva para esa fecha de $6.472.585.429. Con base en esto, es claro que el contratista había ejecutado el 72.93% de las obras efectivamente programadas (respuesta a la pregunta 15 (ii) del dictamen).
(…).
Como se describió en la aclaración anterior, el perito ha verificado que Radiotrónica ejecutó el 99.87% de la totalidad de las obras que efectivamente entregó la ETB al contratista.
Para determinar este porcentaje, el perito se basó en el acta resultante de la revisión final de liquidación del contrato de fecha 15 de diciembre de 2000, calculando la diferencia entre el valor de la liquidación (obra ejecutada por el contratista), frente a los descuentos por ejecución parcial. Con esta metodología se logró establecer que el contratista ejecutó casi el 100% de las obras que entregó la ETB durante la ejecución del contrato. El perito aclara que esta ejecución se refiere a obras ejecutadas antes y después de haberse declarado la caducidad del contrato, pero que tiene como punto de comparación la totalidad de las obras que hizo entrega la entidad contratante.
(..)
La información que se utilizó para la respuesta dada (así como los cuadros que se presentan como anexos) fue extraída del expediente, especialmente las actas de entrega de proyectos ubicadas en las carpetas AZ y avance de obras que se encuentran en las carpetas de los documentos aportados por la ETB.
-
Obra ejecutada 100% a la fecha 19/1/00
Valor acta
Valor reajustes
G1 ampliaciones otrosí
1.163.632.069
80.365.576
G2 ampliaciones menores
1.153.828.168
50.077.276
G3 acometidas
836.801.198
56.655.914
G4 instalación de abonados
2.285.903.503
222.025.055
G5 materiales directos
272.506.585
34.110.999
G6 acometidas RSU
194.134.422
6.364.203
Subtotal
5.906.805.944
499.599.023
Total
6.356.404.967
El perito aclara que la suma de $6.356.404.967 de obra ejecutada corresponden a $8.874.630.441 de obras previstas para ejecutar para la fecha de caducidad, lo que arroja un 72.93% de cumplimiento de la programación prevista (respuesta a la pregunta 15 del dictamen).
(..)
Desde el punto de vista técnico, el comportamiento de ejecución del contratista, sin tener en cuenta las distintas incidencias que implicaron alterar el normal desarrollo del contrato, muestra que la ejecución de las obras presentaban dificultades en un orden del 25% aproximadamente, lo que razonablemente no suponía la paralización de las obras. Lo anterior se corrobora además observando el comportamiento de ejecución que se puede analizar del cuadro presentado en la respuesta a la pregunta No. 10 del dictamen, donde se puede observar que la ejecución que tuvo el contratista durante los meses siguientes a la caducidad fueron de gran valor”.
Ahora, en cuanto a la modificación unilateral del objeto contractual, el perito sostuvo:
“El perito verificó que de acuerdo con el pliego de condiciones y la oferta del contratista, las principales obras del proyecto se concentraban en 3 ampliaciones generales correspondientes a las centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón.
Se constató que estas ampliaciones generales fueron canceladas por la ETB (entre junio y septiembre de 1999) y reemplazadas por 21 ampliaciones menores (otrosí 1 de 8 de noviembre).
Las obras previstas sufrieron una importante modificación del 46,25% del contrato.
No solo se debe considerar que esta modificación de aproximadamente el 50% del objeto del contrato, sino es importante tener en cuenta que adicionalmente las nuevas obras a desarrollar, a diferencia de concentrarse en tres (3) ampliaciones generales, se dispersaban en veintiún (21) ampliaciones menores.
Desde el punto de vista técnico considera el perito que dada la modificación de las obras a construir que se produjo en virtud del otrosí 1 de 8 de noviembre de 1999, se debía conceder el plazo original de 12 meses para que el contratista ejecutara nuevas obras. De esta manera, el plazo del contrato se debió extender hasta noviembre de 2000, como se señaló en la respuesta a la pregunta 15. El perito llama la atención al Tribunal sobre este punto, pues técnicamente no se entiende cómo un plazo contractual haya comenzado a correr si las obras que debían ejecutarse en el mismo no estaban definidas” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Pregunta 16:
“Sírvase precisar para la fecha en que se decretó la caducidad que porcentaje llevaba en ejecución el contratista conforme a los proyectos efectivamente entregados por la ETB para esa fecha. A estos efectos el perito analizará el porcentaje de los proyectos ejecutados total y parcialmente”.
Respuesta inicial:
El perito presenta varios cuadros resumen donde se destaca la obra ejecutada total y parcialmente a 19 de enero de 2000, respecto de las obras entregadas en su totalidad por la ETB. Concluye que la obra ejecutada era de 8.519.663.079 (cifra que resulta de la suma de 6.355.404.967 de obra ejecutada totalmente y 2.163.258.112 de obra ejecutada parcialmente), la obra entregada durante todo el contrato por la ETB era de 00.000.000.000 lo que da un porcentaje de avance a esa fecha de 62.73%.
Pregunta 17:
“Sírvase precisar i) Qué cantidad de obra estaba en ejecución o desarrollo al momento de la declaratoria de la caducidad y ii) si la ETB la tuvo en cuenta para establecer el retraso de la obra con la que motivo dicha declaración o si solamente tuvo en cuenta las obras efectivamente terminadas”.
Respuesta inicial:
“i) Se encontraban en ejecución proyectos por un valor aproximado a los $2700.000.000, los cuales pueden ser cotejados en los anexos a la liquidación del contrato.
ii) La ETB no tuvo en cuenta obras en ejecución, solo aquellas terminadas al 100%, recibidas para pago por la interventoría, consignadas en el informe de 11 de enero de 2000”.
Lo anterior, de conformidad con el acta de liquidación y sus anexos.
Respuesta a la aclaración de la pregunta:
“Las obras que estaban en ejecución no fueron tenidas en cuenta por la ETB al momento de tomar la decisión de caducar el contrato a Radiotrónica.”
Pregunta 18:
“Informe i) Si luego de la declaratoria de la caducidad el contratista siguió ejecutando las obras, ii) Cuál fue el comportamiento mensual de ejecución de estas obras sí se ejecutaron, iii) Qué cantidad de obra se ejecutó, iv) Si existieron suspensiones del proyecto, v) Sí la ETB impuso multas al contratista por demoras en la ejecución de los trabajos antes de que se decretara la caducidad, vi) Mediante la elaboración de un cuadro comparativo mes a mes que porcentaje de la obra se ejecutó antes de la declaratoria de caducidad y que porcentaje de ejecutó después de ocurrido ese hecho”.
Respuesta inicial:
“i) El contratista siguió ejecutando obras más allá de concluir aquellas que estuvieran iniciadas a la fecha de la declaratoria de la caducidad el 19 de enero de 1999, realizando, incluso, alguna nuevas (ver oficio ETB 049696 de 23/01/2000).
ii) El comportamiento mensual de las obras posterior a la caducidad del mes de enero de 2000 aparece en la respuesta siguiente.
(..)
iv) No hubo suspensiones al proyecto, hasta octubre de 2000, el contratista ejecutó obra sin suspender actividades.
v) La ETB impuso multas al contratista.
El contratista ejecutó todas las obras que la ETB le entregó (comunicación 49696 de la ETB de fecha 23 de enero de 2000)”.
Respuesta a la aclaración de la pregunta:
“El perito ha verificado que una vez caducado el contrato el 19 de enero de 2000 Radiotrónica siguió construyendo las obras del proyecto hasta su finalización.
De los datos del acta de revisión de la liquidación final del contrato de fecha 15 de diciembre de 2000, se concluye que el contratista ejecutó el 99.87% de las obras que efectivamente entregó la ETB, tal como se puede observar del cuadro que presento en la siguiente aclaración. (…).
El Contratista continuó ejecutando, después de la caducidad, obras que ascendían a la suma de $7.286.928.001 tal como se ha descrito en este escrito y que quedaron consignadas en el acta de revisión de la liquidación final del contrato de diciembre 15 de 2000.”
Pregunta 19:
“Sírvase elaborar un programa teórico de obra resultado de afectar el proyecto tal como fue pactado o programado con las diversas incidencias que sufrió en términos de programación conforme a la respuesta que ha dado en su dictamen para establecer cuál era el plazo teórico al que RADIOTRONICA tenía derecho”.
Respuesta inicial:
“Tal y como se expresó en la respuesta a la pregunta 9, los periodos de improductividad sufridos por el contratista fueron de 201 días.
Este atraso se reflejó en la demora para el inicio del contrato, salvo los 49 días correspondientes a la aprobación de las licencias y los 15 días por ausencia de planos.
Por otro lado, el otrosí 1 supuso una modificación al objeto del contrato, que bajo el criterio del peritaje se debió traducir en un mayor plazo para la ejecución de las ampliaciones menores acordadas mediante el otrosí 1.
(..)
Las actividades de instalación de abonados y acometidas no fueron afectadas por los conceptos arriba expuestos.
No se considera ningún plazo adicional por la modificación al objeto del contrato que supuso el otrosí 1, si bien la estimación xxx xxxxxx es que a partir de la fecha de dicho otrosí se debía comenzar a contar de nuevo el plazo de 366 días para el desarrollo de ampliaciones menores, circunstancia que es puesta a consideración de la Magistrada.
Bajo estos parámetros se considera que el contratista si hubiera desarrollado la totalidad del contrato”.
Respuesta en la aclaración:
“El contrato que suscribió la ETB con RADIOTRÓNICA tenía por objeto principal la construcción de 3 ampliaciones mayores, relativas a las centrales de Chicó Puente Aranda y Fontibón. La ETB durante los días 22 a 24 xx xxxxx de 1999 hizo entrega de los planos para la realización de estas obras, las cuales finalmente fueron suprimidas por la ETB y reemplazadas por 1340 proyectos.
El plazo que comenzó a correr el 8 xx xxxxx de 1999 para estas obras debe afectarse en 42 días por las demoras en el trámite de licencias y en 15 días por ausencia de planos, de manera que el plazo que vencía inicialmente el 8 xx xxxxx de 2000 debió prolongarse hasta el 5 xx xxxxxx de 2000. (…)
De acuerdo con los datos obtenidos del acta de liquidación del contrato, Radiotrónica a enero de 2000 había ejecutado el 72.93% de las obras que la ETB efectivamente había entregado (Respuesta a la pregunta No. 15 del dictamen técnico). Lo anterior significa que durante el periodo comprendido del 8 xx xxxxx de 1999 a enero de 2000, es decir, 6 meses aproximadamente el contratista había ejecutado el 72.93% de la totalidad de las obras o proyectos que le fueron entregados a pesar de las incidencias que se habían presentado durante el desarrollo del contrato (cambio de obras por el Otro Si de noviembre 8 de 1999, demora en el trámite de licencias, falta de planos entre otros), de manera que si se considera que el contratista tenía derecho a que el plazo se extendiera hasta el 5 xx xxxxxx de 2000 (es decir, 8 meses posteriores a enero de 2000) como se ha explicado, es claro que Radiotrónica habría finalizado, en plazo, la totalidad de las obras” (cuaderno 47 dictamen técnico).
El apoderado de la ETB objetó el dictamen técnico rendido dentro del proceso, por falta de fundamentación y soporte probatorio. Puso de presente que el perito incurre en errores graves, particularmente en lo que tiene que ver con la fecha de iniciación del contrato, los plazos contractuales y la interpretación de los pliegos de condiciones; las obligaciones y los precios unitarios convenidos; las cantidades de obra y la facultad de la administración para modificarlas unilateralmente. Aporta como prueba de la objeción un dictamen técnico rendido por el Ingeniero Electrónico Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx (fls. 472-480 cuaderno 1 A). Para el efecto, adjuntó su hoja de vida y tarjeta profesional (fls. 484-521 cuaderno 1 A):
En los términos del artículo 264 del C.P.C., la prueba pericial procede en aquéllos casos en que se necesiten especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, para verificar ciertos hechos que interesan al proceso. No basta con responder a los interrogantes planteados por las partes o el juez, sino hacerlo con suficiencia, infundiendo certeza sobre los hechos objeto de la experticia, para lo cual deben soportar sus conclusiones en pruebas que demuestren sus afirmaciones.
Realizada la valoración del dictamen técnico, la Sala encuentra que las conclusiones xxx xxxxxx se apoyan en soportes suficientes para infundir certeza sobre la realidad de lo acontecido, frente a las reclamaciones de la parte actora.
Sobre el particular se debe tener en cuenta que el juez, a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia, debe valorar el dictamen pericial con el fin de acogerlo total o parcialmente o desechar sus resultados, siempre que no sea claro, preciso y detallado7 y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, como son la conducencia en relación con el hecho por probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte xxx xxxxxx, en síntesis, que otras pruebas no lo desvirtúen8.
Como se observa, la experticia estuvo debidamente soportada y fue rendida por perito idóneo, quien rindió su concepto sin desbordar el objeto de la prueba y basados en el conocimiento cierto de la documentación que reposa en el expediente, necesaria para establecer la causación de los perjuicios, como lo ordena el artículo 241 del C.P.C., dándole el valor y la credibilidad que corresponde.
De conformidad con el numeral 5 del artículo 238 del C. de P.C., cualquiera de las partes de un proceso judicial puede hacer manifiesto su desacuerdo con el trabajo del experto y señalar los motivos por los cuales considera que el dictamen se equivocó de manera grave, según los dictados del numeral 4 del mismo artículo.
Se precisa que para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de una equivocación que pueda llevar tal calificativo, por parte de los peritos; una falla o dislate con entidad suficiente para llegar a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C.9 Así lo han sostenido tanto la doctrina10 como la jurisprudencia.
La doctrina define el error grave como “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”11, de ahí que no cualquier equivocación admita tal connotación.
Ahora, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción.12
Respecto del significado del error grave, la Corte Constitucional ha sostenido:
“Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de convicción”13.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha precisado:
“[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven..., de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (…)” (negrillas fuera del texto) 14.
La Sección Tercera, por su parte, ha sostenido que la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación y no a la conclusión de los expertos:
“En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”15.
La Sección Primera también se ha pronunciado sobre el alcance de la objeción, en los siguientes términos:
“En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.
En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos” (negrillas fuera del texto)16.
En este orden, para la prosperidad de la objeción por error grave es preciso que el dictamen se construya sobre bases equivocadas, de una entidad tal que conduzcan a conclusiones también erradas, que recaigan, necesariamente en el objeto de la prueba. Los errores bien pueden consistir en que se haya tomado como punto de referencia y estudio uno diferente a aquél sobre el cual debió recaer la experticia o que se hayan modificado las características esenciales del objeto examinado, de una forma tal, que de no haberse presentado, los resultados hubieren sido distintos; situaciones estas que no aparecen demostradas en el sub lite. Como lo ha expresado la jurisprudencia, el dictamen controvierte “la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones”17, por lo que la sola manifestación de disconformidad deviene en insuficiente.
La Sala encuentra que en el sub lite los argumentos que integran la objeción de la demandada no constituyen un error grave, en la medida en que el dictamen cumplió con lo dispuesto por el artículo 237 numeral 618.
45. En el expediente también obra el DICTÁMEN PERICIAL FINANCIERO practicado a instancias de la parte actora, rendido por la contadora Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, el cual tuvo por objeto estimar los perjuicios y sobrecostos en los que incurrió la sociedad Radiotrónica S.A. durante la ejecución contractual, así como la cuantificación del lucro cesante en razón de la inhabilidad impuesta (cuaderno 39).
La perito dio cuenta de haber consultado los documentos que reposan en la actuación; los libros de contabilidad de la actora, tales como los libros diario, mayor, inventario y balances, debidamente registrados en la Cámara de Comercio y en cumplimiento de la normatividad vigente; el IPC expedido por el DANE, las tasas de interés y el DTF del Banco de la República.
Revisada la documentación soporte de la experticia, la contadora verificó lo que denominó “hechos económicos realizados”, tales como i) el descuento por multas adicionales; ii) multas ejecutoriadas; iii) pago indebido de la facturación en dólares a partir del 19 de enero de 2000; iv) pago de la interventoría durante el plan de contingencia y v) el pago de la cláusula penal. Así mismo, dio cuenta de sobrecostos que tuvo que asumir la demandante con ocasión de los retrasos imputables a la entidad, en cuanto a la suscripción del contrato, el inicio de las obras, la falta de interventoría y planos necesarios para adelantar los trabajos convenidos. También, sobrecostos por obra no ejecutada, además de la xxxx originada en el pago del anticipo y facturas. De esta forma, se constató:
-. La imposición, liquidación y efectividad de la cláusula penal, con descuento en el acta de liquidación definitiva y posterior revisión, por la suma de $1 932 379 989,40. Dicha suma se actualizó entre el 15 de diciembre de 2000 –fecha de la revisión de la liquidación- y el 30 de septiembre de 2003 –fecha de elaboración del dictamen-, para un total de $2 000 000 000.
-. La imposición, liquidación y descuento de multas debidamente ejecutoriadas, por la suma de $144 754 030,40, la cual fue actualizada durante el periodo atrás señalado y arrogó la cantidad de $200 801 896.
-. El descuento de multas adicionales impuestas por la entidad a la contratista en el acta resultante de la liquidación final del contrato, por la suma de $926 027 489,02, la cual fue actualizada por el mismo periodo y arrojó el total de $1 284 579 608.
-. Los sobrecostos causados por la demora en el inicio de los trabajos, durante el periodo comprendido entre el 2 de enero y el 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxx ascendieron a $364 229 713, de conformidad con la oferta, los pliegos de condiciones, el contrato, el acta de inicio y la declaración xx xxxxx de la sociedad Radiotrónica S.A., año gravable 1999. Suma actualizada: $604 064 783.
-. Los sobrecostos en los que incurrió la contratista por falta de interventoría, razón que le impidió facturar entre el 12 xx xxxxx al 8 xx xxxxx de 1999, ascienden a la suma de $164 078 755. Suma actualizada más intereses: $000 000 000. Se destaca:
“La falta de interventoría trajo como consecuencia al demandante el hecho de desarrollar únicamente la actividad denominada “instalación de abonados”, impidiéndole desarrollar las otras actividades como son: suministro de materiales y redes, ampliaciones generales, ampliaciones menores y acometidas (ver acta de iniciación de 12 xx xxxxx de 1999). Es de anotar que el ítem referente a la actividad de instalación de abonados en el presupuesto que hace parte del contrato, aparece por la suma de $2 668 294 398, suma que representa el 13,34% del valor total del contrato que fue por $20 260 000 000.
La ETB expidió al contratista 4.550 órdenes de servicio que tenía pendientes por ejecutar, las cuales representan un número mínimo en relación con el número total de órdenes previstas en el contrato para este ítem.
(..)
Es importante resaltar que para el 8 xx xxxxx de 1999 ya debía estar ejecutara la suma de $00.000.000.000 y estar terminadas las tres ampliaciones generales previstas en el contrato (Chicó, Puente Aranda y Fontibón), obras que suponían más del 50% del valor total del contrato y cuya ejecución fue suspendida por la ETB.
Desde el 12 xx xxxxx hasta el 8 xx xxxxx (56 días) el contratista ejecutó instalaciones de abonado por un total de $354.143.122, correspondiente a las facturas 995, 1073, 1163 y 1120. De acuerdo con el pliego de condiciones y con el contrato debía haberse ejecutado la suma de $2.963.125.958.
La participación porcentual del contrato ejecutado en relación con el contrato real equivalente al 11.95%”.
El porcentaje obtenido fue aplicado a los gastos operacionales netos que registró la sociedad durante los meses de xxxxx x xxxxx de 1999 y, una vez estimado el valor diario, se multiplicó por el número de días de retraso -57 días-, para obtener el resultado señalado.
-. Los sobrecostos generados por la falta de planos, entre el 9 y 24 xx xxxxx de 1999, asciende a la suma de $56 083 455 y actualizada a $90 484 691. De ello da cuenta el contrato, sendas comunicaciones cruzadas entre las partes, los ingresos operacionales, la declaración xx xxxxx del año gravable 1999 y el libro mayor y balances de la sociedad actora.
-. El AIU correspondiente a la obra no ejecutada se estimó en la suma de $713 801 105,036, actualizada asciende a $000 000 000. Esto, de conformidad con el contrato, el acta de revisión de la liquidación final del contrato y el pliego de condiciones.
-. El valor de los intereses moratorios causados sobre el valor del anticipo, calculado entre el 31 de enero y el 9 xx xxxxx de 1999, asciende a la suma de $1 348 906 875, la cual se actualiza y se liquida nuevamente intereses para un total de $2 179 690 101. La perito señaló que tuvo en cuenta los pliegos, el contrato y la rendición final de cuenta de la Fiduciaria Sudameris S.A.
-. El valor de los intereses xx xxxx por el no pago oportuno de las facturas, conforme se estipuló en el pliego de condiciones, asciende a $232 650 966,45. Y, conforme la Tasa Representativa xxx Xxxxxxx –TRM- $371 611 110. De ello da cuenta el acta de revisión de la liquidación final del contrato, las facturas que obran en el proceso, el IPC, la certificación del Banco de la República.
-. El monto de los dineros que le fueron descontados a la sociedad por concepto de horas extras de interventoría, según aparece en el acta de revisión de la liquidación final del contrato, fue estimado en la suma de $26 235 321, debidamente actualizada.
-. Los sobrecostos originados por las demoras en la expedición de las licencias necesarias para la ejecución del objeto contractual, de conformidad con la oferta y los pliegos, asciende de $524 423 388. Se destaca:
“La obligación de obtener las licencias era del contratista, pero para poder adelantar esta labor, de conformidad con el decreto 039 de 1997, artículo 3º, requería de los planos y esta obligación pactada a cargo del contratante presentó xxxx en cumplirse (..).
Para efectos de determinar las fechas que comprenden el daño consideré que debía calcularse a partir del 25 xx xxxxx de 1999, dado que el daño por falta de planos abarcó hasta el 24 xx xxxxx de 1999 y comprendía hasta el 13 de septiembre de 1999, por cuanto en esta fecha el contratista obtuvo la primera licencia”.
El cálculo fue aplicado a los gastos operacionales netos que registró la sociedad durante los meses xx xxxxx y septiembre de 1999 y el valor diario se multiplicó por 79 días de retraso en la entrega de los planos.
-. Los sobrecostos causados por la temporada de lluvias, diez días en el mes de octubre y siete días en el mes de noviembre, para un total de 17 días, para un total de $75 677 783.
-. Al contratista le fue descontada la suma de $10 462 733, 45, por concepto del dos por mil, actualizada a $16 297 743.
-. Los rendimientos financieros del anticipo manejado mediante contrato xx xxxxxxx impidió que el contratista dejara de percibir la suma actualizada de $504 257 676.
-. Por último, la perito estimó el lucro cesante causado a la sociedad, en razón de la inhabilidad generada por la declaratoria de caducidad del contrato, la suma de $8 944 521 493. Esto, de conformidad con el balance general e informe del revisor fiscal de la contratista. Y el Xxxx Will no fue liquidado, en razón de que no aparece reflejado en los registros contables.
Ambas partes solicitaron aclaración y complementación de la experticia (fls. 414-438 cuaderno 1 A).
La parte actora solicitó complementación al dictamen, en el sentido de incluir en la respuesta a la décima pregunta la totalidad de los costos indirectos dejados de percibir, no solo el concepto de utilidad. Además, la liquidación de los intereses causados debe estar conforme con las previsiones del Código de Comercio y las certificaciones periódicas de la Superintendencia Bancaria relacionadas con el interés bancario corriente aplicable a los procesos judiciales (fls. 366-367 cuaderno 1 A).
La entidad pública también solicitó complementación y, además, aclaración de la experticia. Puso de presente que la contabilidad no registra totalmente los inventarios xxx xxxxxxx. Tampoco los informes de la revisoría fiscal del año 1999, año en el que, en gran parte, se ejecutó el contrato de que trata el sub lite. Requirió revisar todos los libros contables de la demandante y la metodología utilizada por la perito para establecer el valor histórico de las sumas adeudadas; allegar las memorias de cálculo aplicadas en la liquidación y demás documentos que soportan las conclusiones (fls. 368-372 cuaderno 1 A).
La perito aclaró el dictamen, quien, en esencia, reiteró los parámetros utilizados en los cálculos y explicó la metodología utilizada. Adjuntó sendos cuadros sobre la liquidación de las actualizaciones e intereses y reiteró que los resultados estuvieron soportados en los libros de contabilidad de la sociedad Radiotrónica S.A., los IPC publicados por el DANE, las tasas de interés del Banco de la República y la prueba documental que reposa en la actuación, referida a la imposición de multas, efectividad de la cláusula penal, la liquidación final del contrato y su revisión posterior (cuaderno 46).
2.2. Cuestión previa. Oportunidad de la acción contractual
Acorde con la jurisprudencia unificada de la Sala19, que atiende los postulados del artículo 357 del C.P.C., la Sala se limitará a considerar la sentencia impugnada desde la perspectiva de las sustentaciones, sin otra limitación, pues impugnaron ambas partes.
El numeral 10 del artículo 136 del C.C.A. regula lo concerniente a la caducidad de las acciones. En cuanto a la acción de controversias contractuales dispone:
"10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
a).- En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
b).- En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”.
La presentación oportuna constituye uno de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción, en tanto el término de caducidad permite racionalizar su ejercicio y limita el acceso a la justicia, para darle estabilidad a las relaciones jurídicas. La caducidad no se suspende ni interrumpe por ningún motivo, su causación es objetiva sin consideración a las partes. Es así como la doctrina y la jurisprudencia la han considerado como un fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho para acceder a la jurisdicción, con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio, por parte del juez, cuando verifique su ocurrencia.
Comoquiera que el asunto que ocupa la atención de la Sala tiene que ver con una acción contractual, ejercida en vigencia del numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 con la modificación introducida por la Ley 446 de 199820 y dado que los contratos de que se trata son de ejecución sucesiva, significa que se encontraban sometidos a la etapa de liquidación, conforme lo prevé el artículo 60 de la Ley 80 de 199321.
A lo anterior se suma que no resulta aplicable el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, en cuanto determinó que la acción civil derivada de las actuaciones y omisiones antijurídicas a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 ibídem prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de su ocurrencia, en cuanto que la Ley 446 de 1998 reguló, entre otros aspectos, lo atinente a la caducidad de la acción en materia contractual22.
Sobre lo que el particular, la Sala ha sostenido:
“Como es bien sabido, el término de caducidad consagrado en las disposiciones legales para el caso de la acción de controversias contractuales ha variado de manera significativa durante los últimos años, de conformidad con la reseña que se sintetiza a continuación: El texto original del artículo 136 del Decreto-ley 01 de 1.984, contentivo del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, estableció que las acciones relativas a contratos “… caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”. Posteriormente, el artículo 23 del Decreto-ley 2.304 de 1.989 modificó el aludido artículo 136 del C.C.A., para efectos de señalar que esas mismas acciones contractuales “… caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hechos o de derecho que le sirvan de fundamento”. En 1993, haciendo referencia expresa a la responsabilidad de las entidades estatales prevista en el artículo 50 de la Ley 80 -norma que dice relación con “… las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y causen perjuicios a sus contratistas…”-, en su artículo 55 determinó que “La acción civil derivada” precisamente de esas actuaciones u omisiones “… prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos.” Si bien el texto de la norma menciona la prescripción de las acciones, esta Corporación entendió que la misma regulaba, en rigor, el término de caducidad para los eventos de conductas contractuales antijurídicas, mientras que asuntos diferentes como la impugnación de actos contractuales o el cuestionamiento de conductas no imputables a las partes seguiría rigiéndose por el término de caducidad contemplado en el Decreto-ley 2.304 de 1.989. La Ley 446 expedida en 1.998, regulación actualmente vigente, modificó la normatividad anterior para efectos de concretar, en el artículo 136 del C.C.A., la regla general de que en las acciones “… relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. A lo anterior se agrega que esa misma norma legal incluyó algunas variaciones en cuanto a la caducidad de la acción contractual, dependiendo de algunas hipótesis fácticas relacionadas con la clase, modalidad o características de algunos contratos, así: “a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; “b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; “c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. …”. “f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento"23 (Se resalta).
Ahora, el literal d) del numeral 10 del artículo 136 C.C.A24 considera dos supuestos para que opere la caducidad de la acción en los contratos de ejecución sucesiva o aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo, para conocer en qué estado y en qué grado se ejecutaron las prestaciones a saber: i) si se trata de liquidación bilateral o ii) si la administración procedió a liquidarlo unilateralmente.
En este escenario, es claro que en materia de liquidación de los contratos no todas las normas son dispositivas. Así, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, en cuanto permite a las partes convenir el término para liquidar de común acuerdo, es claro que responde a esta naturaleza; empero como el deber de liquidar no admite pacto en contrario a falta de este o en el caso de que en el término acordado no se cumpla, la administración deberá proceder a liquidarlo en forma unilateral, siempre que se trate de contratos de tracto sucesivo, esto es cuya ejecución se prolongue en el tiempo.
En el presente caso se tiene que, de conformidad con el pliego de condiciones, el plazo de ejecución del contrato se estipuló en “doce (12) meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de las obras”. Así mismo, se obligó al futuro contratista a “suscribir el acta de iniciación en enero 2 de 1999 y a partir de la misma comenzará a contarse el plazo de ejecución de los trabajos. Dicha acta deberá suscribirla el contratista conjuntamente con el inventor, y hará parte integral del contrato” (subrayas fuera de texto).
El 9 de diciembre de 1998, mediante comunicación n.º 477832, la ETB comunicó a la sociedad Radiotrónica S.A. la adjudicación del contrato por los valores de que da cuenta la oferta y el 25 de febrero siguiente le informó sobre el aplazamiento de la firma del contrato para el 5 xx xxxxx, al tiempo que puso de presente la necesidad de formalizar el contrato xx xxxxxxx mercantil para el manejo del anticipo. No obstante, la firma ocurrió el 25 xx xxxxx de 1999, por un plazo de ejecución de doce (12) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual debía firmarse dentro de los tres (3) días siguientes a la aprobación del contrato xx xxxxxxx mercantil por parte de la empresa –cláusula novena-.
El 26 xx xxxxx de 1999, los jefes de producción e infraestructura operacional de la ETB y el director del proyecto de la sociedad Radiotrónica S.A., como parte del comité directivo –acta de reunión n.º 001-, se reunieron para dar inicio al contrato; empero, ante la ausencia de interventoría, solo definieron el suministro de las cuadrillas de instalación y señalaron que la supervisión sería ejercida directamente por la entidad.
El 9 xx xxxxx de 1999, Radiotrónica S.A. y la Fiduciaria SUDAMERIS S.A. suscribieron el contrato xx xxxxxxx mercantil y el 12 del mismo mes y año, las partes suscribieron el acta de iniciación de abonados, dejando pendiente el resto de las obras contratadas, relacionadas con las ampliaciones generales, menores y acometidas. Esto, por cuanto la entidad aun no contrataba la interventoría. Del contenido del acta se destaca-:
“De acuerdo con lo anterior, las siguientes son las fechas de iniciación:
1.- Fecha iniciación instalación abonados: 12 xx xxxxx de 1999
Plazo de ejecución: doce (12) meses
Fecha de terminación: 12 xx xxxxx de 2000
2.- Fecha iniciación de ampliaciones menores y acometidas: fecha suscripción acta de iniciación interventoría
Plazo de ejecución: 12 meses
3.- Fecha iniciación ampliaciones generales: indicada por la ETB
Plazo de ejecución: según parágrafo primero de la cláusula novena del contrato 4200000855” (fls. 1677-1678 cuaderno 7).
De conformidad con lo anterior, el 8 xx xxxxx de 1999, los representantes de la ETB, el contratista y el Consorcio HIDROTEC INTERDISEÑOS, INTERPROYECTOS Y J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA., este último en calidad de interventor, suscribieron el acta de iniciación de las obras pendientes, es decir las relativas a la construcción general de las redes y canalizaciones. En el acta figuran las siguientes anotaciones:
“La presente acta tiene por objeto dejar constancia de la iniciación del contrato 4200000855, bajo las siguientes consideraciones:
El 12 xx xxxxx de 1999 se iniciaron las actividades correspondientes a la instalación de abonados, siendo asumida la interventoría por este lapso de tiempo directamente la ETB. A partir de la fecha la interventoría será efectuada por el Consorcio HIDROTEC, INTERDISEÑOS, INTERPROYECTOS Y J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. Anexo acta del 12 xx xxxxx de 1999.
El 29 xx xxxxx de 1999 se iniciaron las actividades correspondientes al recibo de suministro directo de materiales, siendo asumida la interventoría por este lapso de tiempo directamente por la ETB. A partir de la fecha, la interventoría será efectuada por el Consorcio HIDROTEC, INTERDISEÑOS, INTERPROYECTOS Y J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA. Anexo acta de 29 xx xxxxx de 1999.
Hoy, 8 xx xxxxx, se inicia la ejecución de la construcción en general de redes y canalizaciones. La interventoría será efectuada en su totalidad por el Consorcio HIDROTEC, INTERDISEÑOS, INTERPROYECTOS Y J.E. XXXXXX INGENIEROS LTDA.” (fl. 1680 cuaderno 7).
Al día siguiente, la ETB dio cuenta a la Fiduciaria SUDAMERIS S.A. del giro del anticipo por la suma de $5 621 938 638.oo, en los términos de las cláusulas cuarta y décima primera del contrato xx xxxxxxx.
De ahí que, a partir del 8 xx xxxxx de 1999 empezó a correr el plazo de ejecución convenido; no obstante, el 8 de noviembre de 1999, las partes suscribieron el Otro Si n.º 1 al contrato, en el que, además modificar las cantidades de obra, precisar el alcance del objeto y las obligaciones, prorrogaron su vencimiento para el 12 xx xxxxx de 2000.
El 19 de enero de 2000, mediante la resolución n.º 12184, la ETB declaró la caducidad del contrato de obra n.º 4200000855, declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectiva la cláusula penal, con cargo a la garantía, que el 25 de enero de 2000, mediante la resolución n.º 12187, la ETB modificó, en el sentido de establecer que el pago de la cláusula le correspondía al contratista y la declaratoria de caducidad era constitutiva de siniestro y daba por terminado el contrato.
El 17 xx xxxxx de 2000, mediante la resolución n.º 12200, la ETB resolvió el recurso de reposición, confirmó las resoluciones 12184 y 12187 y declaró agotada la vía gubernativa. La decisión quedó ejecutoriada el 26 xx xxxxx de 2000 (fl. 122 cuaderno 2).
De ahí que la demanda presentada el 15 xx xxxxx de 2002 lo fue en oportunidad.
2.3. Naturaleza jurídica de la ETB y régimen jurídico aplicable
Ocupa la atención de la Sala el desarrollo, terminación, caducidad y liquidación del contrato de obra n.º 4200000855, suscrito el 25 xx xxxxx de 1999, entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y la sociedad Radiotrónica S.A., con el objeto de “realizar, a precios unitarios, las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, Redes Telefónicas Primarias y Secundarias en la Ampliación General de Centrales Telefónicas, Ampliaciones Menores, Acometidas de Redes e Instalación de Abonados, en el área de influencia de LA EMPRESA, de acuerdo con los diseños proporcionados por ésta. El CONTRATISTA se obliga a suministrar la totalidad de los materiales requeridos, de conformidad con las condiciones estipuladas en el pliego”.
La Empresa de Teléfonos de Bogotá fue un establecimiento público descentralizado del orden distrital, organizado en virtud de los acuerdos n.º 79 de 1940 y 72 de 1967, emanados del Concejo Distrital, hasta su transformación en virtud de la Ley 142 de 1994 en empresa de servicios públicos regida por las normas del derecho privado.
Por mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos se sujetan al régimen legal, el que deberá responder a las especialidades y requerimientos de la prestación25.
En referencia al asunto en estudio precisa sostener, sin perjuicio del régimen aplicable a la entidad contratante, en los términos de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, la Sala deberá considerar amen del régimen privado aplicable al contrato, las previsiones de la Ley 80 de 1993 para efectos de resolver sobre las resoluciones demandadas en el sub lite, por medio de las cuales la accionada declaró la caducidad del contrato e impuso multas a la contratista. Se dispone en las normas traídas x xxxxxxxx:
“Artículo 31. Modificado por el art. 3 de la Ley 689 de 2001. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Xxx, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”.
En lo atinente al régimen jurídico, siendo la contratante una entidad estatal y atendiendo a la fecha de celebración del contrato, esto es 25 xx xxxxx de 1999, debe concluirse que las partes sujetaron su voluntad a las previsiones de la Ley 80 de 1993 y, en lo no regulado a las disposiciones relativas a la naturaleza de las prestaciones, conservando siempre la naturaleza estatal de las mismas. Es de anotar, además, la remisión a las disposiciones comerciales y civiles en la materia.
2.4. Resolución de excepciones
La ETB propuso como excepciones las relativas a la i) Falta de jurisdicción, competencia y existencia de cláusula compromisoria; ii)) Excepción de contrato no cumplido. Se fundamenta en que el contratista se comprometió a procurar los medios para la ejecución del contrato y al no haberlo hecho, liberó de la obligación correlativa de pago de la ETB; iii) Excepción de cumplimiento de las obligaciones a cargo de ETB; iv) Caducidad de la acción respecto de los actos administrativos por medio de los cuales se impusieron las multas, dado que trascurrieron más de 4 meses desde la fecha de su notificación (fls. 294-407 cuaderno 1).
En lo que respecta a la jurisdicción para resolver la controversia que ocupa la Sala, cabe precisar que los contratantes aludieron a los métodos alternativos de solución de conflictos, en particular al arbitramento, según da cuenta la cláusula cuadragésima novena, a cuyo tenor se xxx:
La decisión conjunta de someter al conocimiento de la justicia arbitral la controversia que la Sala debe definir, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional en el último inciso del artículo 116 de la Constitución Política –se destaca-:
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Esto es, compete a ambas partes de manera deliberada y voluntaria declinar, en perfecta consonancia con el mandato constitucional previsto por el artículo 116 C.N., que así la faculta. Debe entenderse, entonces, que solo en virtud de tal determinación, las controversias sobre asuntos susceptibles de disposición escapan a la decisión de los jueces institucionales del Estado.
La Constitución de 1991 facultó expresamente a los particulares para administrar justicia en forma transitoria en calidad de árbitros o conciliadores, con la capacidad de dictar fallos en derecho o equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispongan y según las prescripciones señaladas por la ley, como una forma no sólo de descongestionar los despachos judiciales sino de lograr que en forma pacífica las partes pongan fin a sus controversias.
En términos generales, el Constituyente dejó en cabeza del legislador, la facultad de desarrollar los institutos de la conciliación y el arbitramento, como mecanismos alternos de solución de conflictos, teniendo como único parámetro, el conservar la orientación, los principios y valores que inspiran la Carta fundamental. Sobre el particular, ha señalado esta Corporación:
"Corresponde al Congreso de la República en ejercicio de la potestad legislativa de que es titular, según el artículo 150 Superior, crear el marco jurídico regulador de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos jurídicos dentro de los límites y márgenes que establece el ordenamiento constitucional.
Lo anterior, implica un adecuado, prudente y razonable diseño normativo, que patrocine un esquema para la resolución pacífica y negociada de los conflictos jurídicos, en virtud del cual se logre descongestionar los despachos judiciales, se permita alcanzar un uso racional, eficaz y eficiente del aparato judicial, y se cambie la cultura del litigio. Dicho esquema, no puede significar en modo alguno la sustitución total de la jurisdicción del Estado ni la renuncia de éste a dispensar la tutela judicial efectiva que se requiere para hacer efectiva la igualdad en los términos de los incisos 2º y 3º del art. 13 de la Constitución. Además, los mecanismos que se arbitren deben ser portadores de seguridad jurídica, hasta el punto que tengan la virtud de resolver en forma definitiva el conflicto y que no se pueda acudir luego a la vía judicial salvo cuando la solución de éste sea parcial. Ello implica, por consiguiente, que las actuaciones de los árbitros o de los conciliadores, así como las respectivas decisiones, sean equiparables en cuanto sus efectos a los de una sentencia judicial.
La facultad del legislador para establecer los contenidos y procedimientos propios de los mecanismos alternativos no implica renuncia o rompimiento de la unidad de la jurisdicción, ni delegación de la función de administrar justicia sino, una opción que se le ofrece al propio Estado y a los integrantes de la comunidad, para que puedan escoger entre la solución negociada del conflicto o la vía judicial"26.
En relación con el control de legalidad de los actos administrativos por parte de los árbitros, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1436 de 2000, se pronunció sobre la inconstitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, relativos a la cláusula compromisoria en los contratos estatales. Para el efecto, consideró que la función de confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. Sin embargo, la Corte destacó que la Ley 80 de 1993 facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, en cuanto se trata de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68). De donde las autoridades no pueden impedir su uso o la inclusión en los contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (artículo 69).
Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan o se discuta la facultad de la administración para transigir. No obstante, la Corte también precisó que la justicia arbitral carece de competencia para pronunciarse sobre el ejercicio de las facultades exorbitantes de la administración. Al respecto, se transcriben los siguientes apartes:
“(..) las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces.
Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares. Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.
Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 xx xxxxx de 1992 y 17 xx xxxxx de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Tanto es ello así, que de manera exclusiva y excluyente, el citado artículo 238 de la Constitución autoriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para "suspender provisionalmente" los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por la vía judicial, asunto este que, ni por asomo, podría dejarse dentro del campo de acción de los particulares investidos en forma transitoria de jurisdicción como árbitros.
Entonces, a fortiori, ha de concluirse que si dentro de la competencia de los árbitros no queda comprendida, ni puede quedar en ningún caso, competencia para la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, con mucha mayor razón queda excluida tal competencia para decidir sobre la legalidad de tales actos, pues, en guarda de la lógica jurídica, ha de reiterarse que quien no puede lo menos, jamás podrá lo más.
De idéntica manera, ha de recordarse que la regla general es la de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los litigios con la administración y sólo por excepción de ellos conocerán los árbitros, en virtud de la autorización constitucional contenida en el artículo 116 de la Carta. Por ello, lo atinente a la competencia de los árbitros es de interpretación restrictiva, sin que pueda llegar a trocarse lo que es la excepción en la regla general, ni tampoco autorizarse como legítima una interpretación que transforme la regla general, es decir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en la excepción para concluir en contravía de la Constitución que esta sólo puede actuar en ausencia de los Tribunales de Arbitramento.
Así las cosas, pese a que las normas acusadas de la ley 80 de 1993 no señalan expresamente que los árbitros tienen la competencia para pronunciarse en relación con los actos administrativos de carácter unilateral que dicta la administración, con fundamento en la autoridad que le es propia y reconocida expresamente por el legislador, para salvaguardar el interés público que está implícito en los contratos estatales y lograr el cumplimiento de los fines estatales, éstas tampoco pueden interpretarse en tal sentido, pues ello desconocería no sólo la naturaleza del mecanismo arbitral, sino las potestades del Estado, en cuanto a la administración de justicia y su indelegabilidad en aspectos que son esenciales a él”.
De atención a lo expuesto, la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos expedidos en ejercicio de sus poderes excepcionales.
La Sección Tercera de esta Corporación, por su parte, en sentencia de unificación27, se pronunció sobre la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, para señalar que, si las partes en un contrato estatal o convenio interadministrativo pactaron el arbitramento no es viable entender su renuncia, salvo manifestación expresa, bajo la premisa según la cual “las cosas se deshacen como se hacen”. Siendo así, se considera que si los sujetos contratantes suscribieran un documento para sustraerse de la jurisdicción estatal, igual proceder para volver al estado anterior. No obstante, ha precisado que los árbitros les está vedado pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos proferidos o expedidos en ejercicio de las potestades excepcionales28.
En consecuencia, los árbitros, aunque particulares transitoriamente investidos para administrar justicia, ejercen función jurisdiccional por ministerio de la Constitución y de la Ley, habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria que sustrae de la jurisdicción común un litigio para ser decidido por los particulares investidos temporalmente de jurisdicción. Función sustentada en el principio de arbitrabilidad, conforme con el cual la misión de resolver conflictos se limita a los derechos sobre los que rige la libre disposición, lo que supone la capacidad general o jurídica y especial o legitimación para disponer en el caso particular, amén del poder o facultad legal o convencional atendiendo a la naturaleza del derecho.
En virtud del principio de arbitrabilidad objetiva -ratione materiae-, la competencia de los árbitros está vedada en los asuntos ajenos al poder de disposición, bien porque no se es titular del derecho o interés particular o el asunto no es transable o renunciable; tal sucede cuando el conocimiento de un determinado asunto está reservado a la jurisdicción estatal, como es ocurre en los casos del control de legalidad de los actos administrativos y de las obligaciones en las que va envuelto el orden público29.
La jurisprudencia de la Sección ha establecido, acerca de la cláusula compromisoria que tanto en vigencia de las normas contenidas en el Decreto Ley 222 de 1983 como en la Ley 80 de 1993, no resulta legalmente procedente reconocer competencia a los Tribunales de Arbitramento para desatar las diferencias en torno a la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se ejercen las facultades exorbitantes. La Sección profundizó en la determinación de la ratio decidendi del fallo constitucional contenido en la sentencia C-1436 de 2000, a propósito de lo cual concluyó que la limitación a la competencia de los Tribunales de Arbitramento se predica concretamente en el caso de las cláusulas excepcionales de la contratación estatal específicamente previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que dicha limitante también comprende la declaratoria de caducidad30.
En el presente asunto, la ETB hizo uso de la facultad excepcional de caducidad del contrato, prevista en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, respecto de la cual la justicia arbitral no tiene competencia. De acuerdo con ello, la Sala es competente para analizar y resolver la presente litis.
En cuanto a las excepciones de contrato no cumplido y cumplimiento de las obligaciones a cargo de la ETB, la Sala no realizará un pronunciamiento previo, en la medida en que hace parte del análisis de fondo del presente asunto.
Por último, frente a la caducidad de la acción, como ya se vio, la demanda fue presentada en oportunidad.
2.5. Análisis del caso. Caducidad del contrato. La presunción de legalidad de los actos acusados fue desvirtuada
La parte actora solicita que se declare la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la entidad contratante impuso multas y declaró la caducidad del contrato. Como consecuencia de la ilegalidad de las decisiones, se condene al pago de los perjuicios causados. Así mismo, solicita que se declare el incumplimiento de la ETB, se reconozca el desequilibrio contractual a favor de la contratista y se liquiden judicialmente las prestaciones ejecutadas en el marco del contrato.
La entidad demandada, por su parte, defendió la legalidad de su actuación.
El a quo accedió parcialmente a las súplicas. Declaró i) la nulidad de los actos acusados de caducidad del contrato e imposición de multas; ii) improcedentes los descuentos realizados a la parte actora en la liquidación, por concepto de multas adicionales y iii) el incumplimiento de la ETB. Al tiempo, ordenó la devolución de la cláusula penal pecuniaria y las multas indebidamente impuestas.
Inconformes, las partes impugnaron la decisión. Por un lado, la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación solicita reconocer los intereses causados. Esto, en la medida en que el a quo los negó por la actualización de las sumas, fundado en que la indexación del capital lleva implícita la pérdida de poder adquisitivo de la moneda. Por tanto, pide que se reconozcan los intereses moratorios a la tasa del 12% anual, sobre la suma actualizada de cada uno de los perjuicios y sobrecostos reconocidos, según las previsiones del numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 (fls. 896-900 cuaderno principal).
Y, la ETB, por su parte, solicita revocar la sentencia para, en su lugar negar las súplicas. Insiste en la prosperidad de la objeción por error grave del dictamen, en la valoración indebida de las pruebas y de los argumentos que tuvo en cuenta la entidad para declarar la caducidad del contrato. Reprocha al a quo que no se valoró el contenido y alcance del otrosí n.º 1 suscrito por las partes. Documento en el que se reflejan los temas centrales de la litis. Aduce que el Tribunal solo tuvo en cuenta los argumentos de la parte actora y desechó, sin justificación, los esgrimidos por la entidad. Reitera que las modificaciones estaban previstas en los pliegos y en el contrato. Insiste en el incumplimiento de la sociedad contratista, en la demora para iniciar los trabajos, en el porcentaje de avance y lo que quedaba por ejecutar cuando se declaró la caducidad (fls.894, 895, 909-926 cuaderno principal).
Acorde con la jurisprudencia unificada de la Sala31, que atiende los postulados del artículo 357 del C.P.C., la Sala se limitará a considerar la sentencia impugnada desde la perspectiva de las sustentaciones, sin otra limitación, pues impugnaron ambas partes.
El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata.
De esta forma, el inciso segundo del artículo 4º de la Constitución Política establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así mismo, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo32 prevé que “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.
En armonía con lo expuesto, puede afirmarse que, salvo que se demuestre lo contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación, que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña, como sucede en el sub lite, pues corresponde a la parte actora que lo plantea demostrar los cargos aducidos en su contra.
Dispone el artículo 84 del C.C.A. que toda persona podrá solicitar, por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración “(..) cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió” (negrillas fuera de texto).
Esto es en ejercicio de una potestad prevista en razón de hacer prevalecer los intereses generales, al tiempo que justificó la medida prevista para impedir la parálisis en la ejecución de las prestaciones contratadas33, en el incumplimiento puso fin a la relación jurídico contractual con graves repercusiones para el contratista de naturaleza económica y profesional. Esto último estrechamente ligado a los objetivos generales perseguidos. Sostiene al respecto la Corte Constitucional:
“La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, ‘[l]a fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias.
(…)
“(…) se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines34, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos35 y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas"36 (negrilla fuera del texto).
La demandante alega que los actos acusados están viciados de nulidad por falsa motivación, desviación de poder, violación de la ley, desconocimiento de los derechos de audiencia y de defensa y falta de competencia. Además, aduce incumplimiento de la entidad contratante y desequilibrio contractual por causas que no le son imputables.
Falsa motivación y desviación de poder. Los cargos comparten elementos comunes
Esta Corporación ha definido el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo, como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxx precisó:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto que, cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.
En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquél que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad (..)”37.
De igual forma, se ha dicho por la jurisprudencia que la falsa motivación, “(..) es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad”38.
En conclusión, la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen39, desconocen la realidad.
En lo atinente a la desviación de poder, la jurisprudencia ha señalado que se presenta cuando hay disparidad o discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla.
El control jurisdiccional de la finalidad que dio lugar a la expedición de los actos administrativos permite detectar cuándo la administración procede sin atender los propósitos que le fueron encomendados, pues el contenido y las circunstancias que acompañaron la decisión dan lugar a inferir que las razones esgrimidas no responden a aquello que se persigue, lo que desvirtúa la legalidad del acto e impone al juez su anulación. Al respecto, la Corporación ha señalado:
“El vicio llamado por la doctrina y por la ley ‘Desviación de poder’, consiste en el hecho de que la autoridad Administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto, ajustado en lo externo a las regularidades de forma, la ejecuta no en vista del fin del cual ha sido investido para esa competencia, sino para otro distinto. Por lo tanto, cuando se pretenda la declaratoria de nulidad de una decisión, acusada de desviación de poder, el demandante está en el deber demostrar plenamente que la autoridad administrativa proferidota (sic) del acto, lo dictó, no en beneficio del buen servicio - lo que se presume - sino con un fin que se aparte de ese criterio”40.
Es por ello que las potestades contractuales se circunscriben al ámbito de la relación jurídica, en orden a la satisfacción de los intereses generales comprometidos, de mayor envergadura que la autonomía de la voluntad y superior al equilibrio que en principio reclama todo vínculo obligacional41.
En casos como el presente, en el que la entidad sustenta su decisión en reiterados incumplimientos del contratista, fácil resulta inferir que el acto por medio del cual se declaró la caducidad se produjo con la intención de remover al contratista incumplido, en consideración a que sus graves omisiones revelaban que no habría de ajustar su comportamiento a las exigencias del contrato.
Las cláusulas o facultades excepcionales son prerrogativas que la ley otorga a la administración para que declare la caducidad de los contratos que celebra, los termine, modifique o interprete unilateralmente, cuando estas medidas resulten necesarias para la satisfacción de los intereses generales, comprometidos en la actividad contractual de la administración.
El imperium del Estado reflejado en las cláusulas excepcionales consagradas en la Ley 80 de 1993 comprende el poder para ordenar la separación del contratista de la ejecución del contrato y para constituir con la declaración de caducidad el respectivo siniestro de incumplimiento, amén de los efectos sancionatorios definidos en la ley, por ejemplo, la inhabilidad para celebrar nuevos contratos con el Estado durante el plazo de cinco (5) años42.
En el presente caso la Sala encuentra que, si bien la sociedad Radiotrónica S.A. incumplió parcialmente con las obligaciones contractuales a su cargo, particularmente en lo que tiene que ver con el plan de manejo ambiental y la entrega de todas las redes y canalizaciones contratadas, dichas situaciones no constituían un incumplimiento grave que impidiera la ejecución del contrato43.
La Sala no comparte en modo alguno el porcentaje de ejecución que se utilizó como fundamento para decretar la caducidad del contrato -27%-, pues advierte que no se ajusta a la realidad de los hechos probados, entre otras cosas, porque su estructuración parte de las obras terminadas frente al valor estimado de la totalidad del contrato, dejando a un lado, que este valor dependía de los trabajos que aún no habían sido entregados al contratista y, asimismo se aleja de las obras que efectivamente estaban programadas para la fecha en que se adoptó la decisión de caducar el contrato.
Sobre el particular, el dictamen pericial técnico que reposa en la actuación da cuenta del porcentaje de obras realmente ejecutado por la sociedad Radiotrónica S.A., en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de conformidad con los trabajos encomendados y obras entregadas por la ETB.
Se concluyó en la experticia que, a la fecha en que se decretó la caducidad, la ETB solo había entregado al contratista el 60,03% del total de la obra que se debía ejecutar, misma que no correspondía a la contratada, pues el objeto fue modificado, de donde, teniendo en cuenta los diversos retrasos imputables a la entidad contratante, se contaba con un porcentaje de ejecución de 72,93%.
Esto, de conformidad con el acta de liquidación del contrato, así:
“iii) El valor de la obra que la ETB había entregado para esa fecha al contratista, de acuerdo con el acta de liquidación del contrato era:
-
Cantidad de obra que la ETB debía haber entregado al contratista a 19/1/2000
Previsto
Real
Proyectos redes y canalizaciones
Instalaciones
Subtotal 00.000.000.000,00
0.000.000.000,00
0.000.000.000,00
00.000.000.000,62
Porcentaje real/previsto: 60,03%
A la fecha en que se decretó la caducidad, la ETB solo había entregado al contratista el 60,03% del total de la obra contratada.
iii) Para responder a este numeral, se debe hacer claridad sobre los eventos generadores de reprogramaciones de obra que se presentaron, siendo estas las de 12 xx xxxxx de 1999 (primera acta de iniciación, inició de la actividad de instalación de abonados), la xx xxxxx 8 de 1999 (segunda acta de iniciación, en la cual se emprenden los demás capítulos de obra por la presencia de la interventoría) y la definición “en principio” de las nuevas ampliaciones menores y de todo el resto de actividades del contrato por medio del otrosí 1 de noviembre 8 de 1999. De acuerdo con estas sucesivas modificaciones, se anexan los cuadros adjuntos, que se resumen en:
-
Concepto
Fecha
$COL
Obra ejecutada 100% por el contratista
Ene-00
6.472.585.429
Ejecución prevista
Ene-00
8.874.630.441
Porcentaje ejecución/previsto
72,93%
iv) De acuerdo con el cuadro anterior, la ejecución a la fecha de caducidad, respecto a la ejecución prevista una vez consideradas las reprogramaciones de obra era del 72,93%”.
De conformidad con lo anterior, en el dictamen se precisó:
“-. La instalación de abonados, la cual empezó el 12-04-1999 y terminada en abril de 2000, llevaba una ejecución por encima de lo programado, lo cual era indicio claro que esta actividad quedaría al 100% de ejecución a la fecha programada para su terminación.
-. Las ampliaciones generales, las cuales deberían haberse terminado en junio de 1999, fueron suprimidas por la ETB por conveniencia tecnológica, entre junio y septiembre y reemplazadas por ampliaciones menores, de acuerdo con lo expresado en el otrosí 1.
-. Si se es coherente con la afirmación de la redefinición de actividades consignadas en el otrosí 1 impone unas condiciones más que diferentes al contratista para la ejecución del contrato, este perito considera que se debería haber extendido el plazo de ejecución de las obras hasta noviembre de 2000. Esta consideración técnica, sin embargo, es puesta a consideración del juez”.
Ahora, de conformidad con el contenido del acta de revisión de la liquidación final del contrato, el perito determinó que el contratista ejecutó el 99.87% de las obras entregadas por la ETB, tal y como se observa en el estado general contable, anexo al documento en mención, así:
-
Liquidación final contrato 4200000855 (15 dic-00)
Estado general contable
Obra ejecutada
Obra ejecutada proyecto redes y telecomunicaciones
Instalaciones
8.789.957.828,88
2.601.288.853,74
Suministros
Suministros directos (incluye excedentes)
1.347.169.125,07
Reajustes
Reajustes obra ejecutada redes y canalizaciones
Reajustes suministros directos (incluye excedentes)
Reajustes instalaciones
587.319.984,82
74.125.117,94
260.754.632,02
Total liquidación (incluido descuento e IVA)
00.000.000.000,47
Descuentos por ejecución parcial
Por ejecución parcial proyectos zona sur
Por ejecución parcial proyectos zona occidente
Total descuentos por ejecución parcial
6.107.525,87
11.174.847,77
17.282.373,64
Total obra entregada por ETB al contratista
00.000.000.000,47
Total obra ejecutada por el contratista
00.000.000.000,83
Porcentaje obra ejecutada/obra entregada
99.87%
Para determinar este porcentaje, el perito se basó en el acta resultante de la revisión final de liquidación del contrato de fecha 15 de diciembre de 2000, calculando la diferencia entre el valor de la liquidación (obra ejecutada por el contratista), frente a los descuentos por ejecución parcial. Con esta metodología se logró establecer que el contratista ejecutó casi el 100% de las obras que entregó la ETB durante la ejecución del contrato. El perito aclaró que esta ejecución se refiere a obras ejecutadas antes y después de haberse declarado la caducidad del contrato, pero que tiene como punto de comparación la totalidad de las obras entregadas a la entidad contratante.
No obstante, en la experticia se advierte una diferencia con la ejecución de las obras que había adelantado el contratista el 19 de enero de 2000 -fecha de declaratoria de la caducidad-; frente a lo que se tenía programado ejecutar para esa misma fecha, de acuerdo con las reprogramaciones de obra.
Al respecto, siguiendo la misma metodología prevista en el acta de revisión, el perito señaló que, de acuerdo con las distintas reprogramaciones que sufrió el proyecto, la obra prevista para ejecutar para el 19 de enero de 2000 correspondía a $8 874 630 441, frente a una ejecución efectiva para esa fecha de $6 472 585 429. Con base en esto, es claro que el contratista había ejecutado el 72.93% de las obras efectivamente programadas -respuesta a la pregunta 15 (ii) del dictamen-:
-
Obra ejecutada 100% a la fecha 19/1/00
Valor acta
Valor reajustes
G1 ampliaciones otrosí
1.163.632.069
80.365.576
G2 ampliaciones menores
1.153.828.168
50.077.276
G3 acometidas
836.801.198
56.655.914
G4 instalación de abonados
2.285.903.503
222.025.055
G5 materiales directos
272.506.585
34.110.999
G6 acometidas RSU
194.134.422
6.364.203
Subtotal
5.906.805.944
499.599.023
Total
6.356.404.967
A manera de conclusión, el perito estableció la ejecución al margen de las incidencias que implicaron alterar el normal desarrollo del contrato. Muestra que la ejecución de las obras presentaba dificultades en un orden del 25% aproximadamente, lo que razonablemente no suponía su paralización.
Ahora, está demostrado en la actuación que el contratista continuó con la ejecución, aún después de haberse decretado la caducidad del contrato, sin que ello fuera tenido en cuenta por la entidad. De ello da cuenta la prueba documental que reposa en el proceso, particularmente la comunicación de 23 de enero de 2000 y el dictamen técnico practicado a instancias de la parte actora, en el que, además, se afirmó que i) “El contratista ejecutó todas las obras que la ETB le entregó” y ii) “no hubo suspensiones al proyecto, hasta octubre de 2000, el contratista ejecutó obra sin suspender actividades”.
Y, en la aclaración y complementación del dictamen se reafirmó la continuidad en las labores contratadas y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en aproximadamente el 100% de las obras entregadas por la ETB –se destaca-:
“El perito ha verificado que una vez caducado el contrato el 19 de enero de 2000 Radiotrónica siguió construyendo las obras del proyecto hasta su finalización.
De los datos del acta de revisión de la liquidación final del contrato de fecha 15 de diciembre de 2000, se concluye que el contratista ejecutó el 99.87% de las obras que efectivamente entregó la ETB, tal como se puede observar del cuadro que presento en la siguiente aclaración. (…).
El Contratista continuó ejecutando, después de la caducidad, obras que ascendían a la suma de $7.286.928.001 tal como se ha descrito en este escrito y que quedaron consignadas en el acta de revisión de la liquidación final del contrato de diciembre 15 de 2000.”
Aunado a lo anterior, en el acta de liquidación final del contrato y su revisión posterior, las partes se declararon x xxx y salvo y dejaron constancia del recibo final de las obras; empero el contratista se reservó el derecho a controvertir la legalidad de la declaratoria de caducidad del contrato, así como la imposición de multas y su posterior descuento. Y, en el acta de revisión de la liquidación, corrigieron de común acuerdo algunos rubros del estado general contable que sirvió de base a la liquidación final del contrato de 27 de octubre, para un saldo total a favor del contratista por la suma de $3 474 607 163,45, previa devolución de los valores retenidos por concepto de obras en redes y canalizaciones, así como rendimientos del anticipo puestos a disposición de la ETB por la cantidad de $317 533 955,60.
Es de anotar, además, que el contrato fue suscrito el 25 xx xxxxx de 1999, el plazo se convino en doce (12) meses contados a partir del acta de inicio, la cual data del 8 xx xxxxx siguiente, por lo que al momento en que la entidad declaró la caducidad del contrato, esto es el 19 de enero de 2000, habían transcurrido siete (7) meses y once (11) días, faltando cuatro (4) meses y diecinueve (19) días para su vencimiento.
Es de este análisis que la Sala puede establecer que la cláusula de caducidad fue decretada por la entidad contratante fundada en un “supuesto incumplimiento grave y directo” del contrato y con fundamento en creencias y suposiciones que se apartan de la realidad contractual, es decir, se presentó falsa motivación en la decisión enjuiciada, toda vez que el acervo probatorio no evidencia que el contrato estuviera en peligro de paralización.
Sin perjuicio de las distintas incidencias que se presentaron en desarrollo del mismo y que indudablemente impactaron en el avance de las obras, la Sala no encuentra acreditado el incumplimiento grave que justificara la declaratoria de caducidad, mucho menos que diera lugar a la paralización de los trabajos o del servicio prestado.
En este orden, las razones esgrimidas por la ETB para caducar el contrato no están ajustadas a la realidad contractual, pues no se demostró un riesgo de paralización y contratista sancionado fue quien finalmente ejecutó las obras entregadas por la ETB.
En los términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la declaratoria de caducidad procede por hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, evidenciando que se podría llegar a su paralización44. En este caso, la entidad, por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre la relación, sin que haya lugar a indemnización alguna, a la vez que el contratista se hará acreedor de las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley y conlleva el siniestro de incumplimiento.
Esta fue la intención del legislador, reflejada en la exposición de motivos del mentado Estatuto de contratación, en la medida en que a través de “(..) la cláusula de caducidad la administración adquiere la potestad de terminar unilateralmente un contrato estatal cuando se presenten "alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización". Son inobservancias de los deberes contractuales que son imputables al contratista o que están vinculados a acciones u omisiones que se le puedan imputar a título de dolo o de culpa”45.
Por el contrario, de conformidad con el dictamen técnico, debidamente soportado en el material probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la ETB, reflejado en diversos retrasos desde la adjudicación del contrato y durante su ejecución, los que, a la vez, repercutieron en las obligaciones a cargo del contratista.
En efecto, respecto de la firma e inicio del contrato, quedó demostrado:
-. En la firma del contrato. Según el numeral 1.25 xxx xxxxxx, el contrato debía ser suscrito por el adjudicatario dentro de los ocho (8) días siguientes a la comunicación de la decisión, esto es, el 18 de diciembre de 1998, empero el contrato fue firmado el día 25 xx xxxxx de 1999.
-. De conformidad con el numeral 2.2. xxx xxxxxx, el 2 de enero de 1999 estaba previsto la firma del acta de inicio, la que se suscribió el 12 xx xxxxx siguiente, en lo relativo a las obras relacionadas con la instalación de abonados, con supervisión de la entidad. Las demás quedaron sujetas al inicio de labores por parte de la interventoría externa, la cual, a la fecha, no había sido contratada por la ETB.
-. El 8 xx xxxxx de 1999, la contratista y la interventoría suscribieron el acta de inicio del resto de labores contratadas, esto es las concernientes a redes, canalizaciones, ampliaciones generales, menores y acometidas.
Ahora, en cuanto a la entrega de los planos y diseños necesarios para que la sociedad Radiotrónica S.A. adelantara las obras convenidas, está acreditado que, según los numerales 4.3, 5.10, entre otros, xxx xxxxxx de condiciones y la cláusula undécima del contrato, está probado el incumplimiento. Es claro que se trataba de una responsabilidad a cargo de la ETB. Así mismo, la cláusula 2.2.1 dispuso que los planos correspondientes a las ampliaciones generales de Chicó, Puente Aranda, y Fontibón –objeto principal del contrato- debían ser entregados por la entidad al contratista en el momento de suscripción del acta de inicio de las obras, prevista inicialmente para el 2 de enero de 1999; empero, ello solo ocurrió entre los días 22 al 24 xx xxxxx de 1999.
A manera de conclusión, el perito señaló que los atrasos imputables a la entidad tenían que ver con la suscripción del acta de inicio, la falta de interventoría y la ausencia de planos para tramitar la expedición de las licencias de excavación, dando lugar a la demora en su aprobación.
Y, en la aclaración y complementación al dictamen técnico, el perito presentó en un cuadro resumen de los días de improductividad por periodos: 81 días de improductividad (del 2-01-1999 a 24-03-1999) por no firmarse el acta de inicio de labores; 56 días de improductividad (del 24-04-1999 a 08-06-1999) por no haber interventoría contratada; 15 días de improductividad (del 08-06-1999 a 24-06-1999) no hubo planos para la solicitud de licencias de excavación; 42 días de improductividad (25-06-1999 a 13-09-1999) por periodo de aprobación de las licencias de excavación. Total atraso 194 días.
Es de anotar que, de acuerdo con el dictamen técnico, para la fecha de declaratoria de caducidad del contrato, la contratista había recibido de la ETB $13 660 615 342 bajo el rubro de obra entregada y, a esa fecha, se había ejecutado $8 519 663 079, es decir, un 72.93%, en consecuencia restaba por ejecutar 5 meses, correspondientes a un 27.03%.
Aunado a lo anterior, la Sala encuentra contradictora la decisión enjuiciada, pues si la entidad evidenciaba una afectación grave de la ejecución del contrato que conducía a la paralización de la obra, no debió permitir que la contratista continuara ejecutándola hasta cumplir aproximadamente el 100% de los trabajos convenidos.
Es de advertir que el plazo fue prorrogado en el otro sí n.º 1 hasta el 8 xx xxxxx de 2000. Sin embargo, está demostrado que, en efecto, el término que restaba para la ejecución del contrato –cinco meses-, contado desde la fecha en que se declaró la caducidad –enero de 2000-, era insuficiente para cumplir plenamente con las obligaciones.
Con las actas de recibo de obras, liquidación final y de revisión está probado que la actora necesitó ocho (8) meses para ejecutar el 99,8% del objeto contractual -hasta septiembre de 2000-. Y esto se justificó, como lo señala la pericia técnica, con ocasión de la modificación contractual, la cual, en criterio del experto, debió extenderse hasta noviembre de 2000, para que la contratista lograra cumplir a cabalidad con la ejecución de las obras convenidas.
Para la Sala, los anteriores hechos comprometen la responsabilidad de la entidad pública, en la medida en que desconoció hechos ajenos al contratista que afectaron el cronograma de las obras, no solo por los diversos atrasos imputables a la contratante, sino por la modificación del objeto contractual. Esto, en la medida en que, tal y como quedó consignado en el otro sí n.º 1 de 8 de noviembre de 1999, la entidad resolvió, por sí misma, cambiar las ampliaciones generales, que era el objeto principal, por ampliaciones menores.
En cuanto a la subcontratación que también esgrimió la entidad para declarar la caducidad del contrato, el Tribunal encontró acreditado que fue acordada y permitida, como instrumento para afrontar la ejecución de los trabajos. Este mecanismo fue convenido en la cláusula vigésima sexta y en el Otrosí n.º 1 de 8 de noviembre de 1999, en el que, además, se estableció un límite en la subcontratación del cincuenta por ciento (50%) del valor total estimado de las obras.
No hay prueba en el proceso que la sociedad Radiotrónica S.A. haya subcontratado la totalidad de las obras o que haya superado el límite previsto, como se afirmó en las resoluciones que declararon la caducidad del contrato.
Cabe recordar que la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual46.
Para realizar los fines del Estado las autoridades públicas gozan de potestades constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas la de declarar la caducidad administrativa de los contratos en curso, por incumplimiento del contratista y en orden a la satisfacción del interés general, comprometido por la no realización o ejecución tardía o indebida del objeto contractual.
De entrada se hace necesario enfatizar que el poder exorbitante que comprende la declaratoria de caducidad con fines de finiquitar la relación obligacional, busca evitar la parálisis de las obras y suspensión en la prestación de los servicios, para lo cual bien puede disponerse, como aconteció en vigencia de la Ley 80 de 1993, que la declaratoria de caducidad constituya al tiempo obligación de la aseguradora de indemnizar, siempre que la misma haya sido vinculada al proceso administrativo y vencida en este. Esto es, se advierte con claridad una prerrogativa sustentada en el imperativo de terminar la obra o prestar el servicio. Señala la jurisprudencia constitucional47:
“(..) la ley, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en reconocer en esta cláusula [caducidad del contrato], una prerrogativa o privilegio que se le otorga al Estado para dar por terminado un contrato donde él es parte, cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y adecuado del objeto contractual, hecho que hace necesaria la intervención rápida de la administración a fin de garantizar que el interés general involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de hecho se lesiona a la comunidad en general. Es decir, la caducidad del contrato es una potestad que se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por terminado. Sobre esta prerrogativa se ha dicho:
“La institución de la caducidad, constituye el instrumento idóneo para que la administración, sin la intervención del juez, declare la extinción del vínculo contractual, cuando a su juicio, el contratista, incurso en alguna de las situaciones o conductas descritas, no esté en condiciones de cumplir con los fines públicos que se persiguen con la realización del objeto del contrato. Al declarar la caducidad, la administración queda libre de la atadura del vínculo contractual y en libertad para escoger a otro contratista, cuyas calidades le garanticen a la administración el cumplimiento de los mencionados fines.
“...
“Por otra parte, la cláusula de caducidad es una de las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho común por la doctrina y la jurisprudencia y pone de manifiesto el reconocimiento de poderes excepcionales a la administración que le permiten extinguir el vínculo contractual para asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la realización del objeto del contrato48” (negrillas fuera de texto).
La Sección, por su parte, ha señalado:
“De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado”49 (negrillas fuera de texto).
Los hechos probados del sub lite permiten desvirtuar los argumentos que soportaron la declaratoria de caducidad, al considerar que se evidenciaba una afectación grave de la ejecución del contrato que conducía a la paralización de la obra. Al tiempo, la decisión deviene en contradictoria, pues, no obstante fundar la misma en el incumplimiento del contratista, permitió que continuara con la ejecución de las obras hasta cumplirse casi un 100%. Por tanto, es de concluir que la sociedad Radiotrónica S.A. estaba en condiciones de cumplir con sus compromisos contractuales.
En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la Sala encuentra acreditado el cargo señalado, por lo que habrá de confirmar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato, por falsa motivación.
Cabe precisar que no se requiere analizar otros cargos, comoquiera que los propuestos dan lugar a anular la decisión enjuiciada, tal y como fue considerado por el a quo.
2.6. Modificación unilateral del objeto contractual
De conformidad con el acervo probatorio, la Sala encuentra que la ETB modificó el objeto contractual en un porcentaje, cuantificado por el perito, que alteró significativamente la programación y planeación inicial estimada por la sociedad Radiotrónica S.A., conforme la propuesta presentada dentro de la licitación, en cumplimiento a las reglas previstas en el pliego de condiciones y posteriormente plasmadas en el contrato.
El 8 de noviembre de 1999, las partes suscribieron el Otro Si n.º 1 al contrato. Precisaron el alcance del objeto y las obligaciones, al tiempo que prorrogaron su vencimiento y modificaron las cantidades de obra.
Del contenido del documento se observa que la entidad dejó claro que, luego del inicio de las labores el 8 xx xxxxx de 1999, por razones que no fueron justificadas en el proceso, modificó el objeto contractual, afectando la programación y ejecución de las obras. De esta forma quedó plasmado:
“Que, con posterioridad, y por razones concernientes a la necesidad de mejorar el nivel tecnológico del servicio público a cargo de LA EMPRESA, para una mayor calidad y eficiencia en el mismo, ésta se vio precisada a tomar la determinación de no construir en su totalidad las Ampliaciones Generales de las Centrales Telefónicas comprendidas en el parágrafo primero de la Cláusula Novena del Contrato –cuyas redes inicialmente se previeron serían ejecutadas en cobre-, en su reemplazo, se está evaluando construir otras ampliaciones y su valor sería equivalente al de las ampliaciones generales que no se construirán”.
(..)
SEGUNDO.- Que la EMPRESA se vio precisada a no ejecutar la construcción de las Ampliaciones Generales de las Centrales de Chicó, Fontibón y Puente Aranda, las cuales serán reemplazadas por otras Ampliaciones de las siguientes centrales, que, en principio, son las siguientes: 1. Xxxx Xxxxx: Xxxx, Xxxxxxxxx, Xxxx, Xxxx, Xxxxxxxxx x Xxxxx Xxxxxxx; 0. Xxxx Xxxxxxx: Chicó, Chapinero, Avenida de Chile, Ciudad Universitaria, Teusaquillo y San Xxxxxxxx; 3. Zona Occidente: Bosa, San Xxxx, Normandía, Fontibón, Puente Aranda y Holanda, y 4. Zona Sur: Xxxxxxxx, Xxxxx y Santa Xxxx. Los valores correspondientes a las citadas ampliaciones se encuentran discriminados en el llamado anexo de redistribución presupuestal estimada, que hace parte integrante del presente Otro Sí y cuyo valor total equivale aproximadamente al de las ampliaciones generales que reemplazan, por lo que se entienden quedar compensadas las cantidades de obra inicialmente previstas” (negrillas fuera de texto, fls. 95-98 cuaderno 2).
Sobre el particular, en relación con la modificación unilateral del objeto contractual, en la aclaración y complementación del dictamen técnico, el perito señaló:
“El perito se reitera en lo previsto en los pliegos de condiciones (cláusula 2.2.1) en relación con la fecha en que debían ser entregados los planos por parte de la ETB, es decir que los planos debían ser entregados al momento de suscripción del acta de inicio de las obras que estaba prevista para el 2 de enero de 1999. (…).
Durante los días 22 al 24 xx xxxxx de 1999 la ETB le entregó al contratista, los planos correspondientes a las ampliaciones generales de Chicó, Puente Aranda, y Xxxxxxxx, obras que eran las principales (…).
Las mencionadas obras, por determinación de la ETB, fueron canceladas y reemplazadas por 1340 proyectos a ejecutar, (…). Como consecuencia del cambio de las obras que determinó la ETB, los planos entregados para las obras que fueron canceladas resultaron inútiles, de manera que el contratista tuvo que esperar, nuevamente, a que se definiera cada uno de los 1340 proyectos y se hiciera la respectiva entrega de cada plano correspondiente a los nuevos proyectos, los cuales fueron entregados lo largo de la ejecución del contrato (junio a diciembre de 1999).” (negrillas fuera de texto).
Así mismo, el perito precisó:
“ii) Fue modificada por la ETB y notificada inicialmente al contratista el 9 xx xxxxxx de 1999, aunque internamente en la ETB se habían cursado memorandos al respecto entre las dependencias involucradas durante los meses xx xxxxx (caso cambio ampliación de la central xx Xxxxxxxx por la de Santa Xxxx) y junio de 1999. Más adelante, mediante el otrosí n.º 1 de 8 de noviembre de 1999, firmado por la ETB y Radiotrónica, las cantidades de obra y su localización fue definidas (en principio ver texto del otrosí 1), destacándose un aumento en los puntos de trabajo de canalizaciones y redes de 3 ampliaciones generales que estaban relacionadas y estipuladas en los pliegos en el contrato a 21.
iii) Las modificaciones en los capítulos de obra fueron más que sustanciales, ya que, por ejemplo, el solo valor de la ampliación general de la central de Chicó (en pliego y contrato), es equivalente al de las ampliaciones de las centrales de las zonas occidente (6 centrales) y norte (6 centrales), contemplado en el otrosí 1; llama la atención xx xxxxxx que el contratista no hubiese requerido a la ETB más tiempo para la ejecución del contrato, ya que la logística administrativa y operativa, el personal, los materiales y el flujo de cada no son los mismos para estas condiciones que las inicialmente tenidos en cuenta para su propuesta de octubre de 1998”.
Sobre el punto, el perito también sostuvo:
“El perito verificó que de acuerdo con el pliego de condiciones y la oferta del contratista, las principales obras del proyecto se concentraban en 3 ampliaciones generales correspondientes a las centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón.
Se constató que estas ampliaciones generales fueron canceladas por la ETB (entre junio y septiembre de 1999) y reemplazadas por 21 ampliaciones menores (otrosí 1 de 8 de noviembre).
Las obras previstas sufrieron una importante modificación del 46,25% del contrato.
No solo se debe considerar que esta modificación de aproximadamente el 50% del objeto del contrato, sino es importante tener en cuenta que adicionalmente las nuevas obras a desarrollar, a diferencia de concentrarse en tres (3) ampliaciones generales, se dispersaban en veintiún (21) ampliaciones menores.
Desde el punto de vista técnico considera el perito que dada la modificación de las obras a construir que se produjo en virtud del otrosí 1 de 8 de noviembre de 1999, se debía conceder el plazo original de 12 meses para que el contratista ejecutara nuevas obras. De esta manera, el plazo del contrato se debió extender hasta noviembre de 2000, como se señaló en la respuesta a la pregunta 15. El perito llama la atención al Tribunal sobre este punto, pues técnicamente no se entiende cómo un plazo contractual haya comenzado a correr si las obras que debían ejecutarse en el mismo no estaba definidas” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Por lo anterior, el perito dio cuenta de la indefinición de las obras a ejecutar, particularmente en cuanto a la información de redes primarias. Además, puso de presente que los cables de mayor capacidad, que eran los más costosos, fueron suprimidos y reemplazados por la entidad, por otros de menor capacidad. Así mismo, el contratista se vio obligado a modificar su estructura administrativa, el bodegaje de los materiales, el personal y los recursos necesarios para atender las modificaciones realizadas por la ETB. Esto, según comunicaciones de la contratista y de la interventoría; las actas de reunión y el otrosí 1. Por último, afirmó que dichos cambios afectaron el AIU previsto en la oferta.
Así mismo, el perito afirmó que se inició con las actividades correspondientes a la instalación de abonados, toda vez que la entidad no había contratado la interventoría. También sostuvo que las actividades señaladas por la ETB no coincidían con la programación del contratista, elaborada conforme los pliegos de condiciones.
Es de anotar que la firma del otro sí n.º 1 es fuente de obligaciones; empero modificó sustancialmente el contrato en un 46,25%, tal y como fue estimado en el dictamen pericial, afectando la planeación inicial y, además, evidenciando la improvisación de la entidad, quien no tenía claridad sobre las necesidades concretas del servicio.
Las obras iniciales y principales del contrato tenían que ver con la realización de ampliaciones generales, las cuales fueron suprimidas por la entidad y reemplazadas por 1340 proyectos menores que, como se establece en el dictamen pericial, dio lugar a la reprogramación de los trabajos, especialmente en la parte operativa y económica.
De ahí que la modificación unilateral, no obstante convenida por la contratista, implicó un rompimiento del equilibrio contractual que no debía soportar la actora. No es dable afirmar categóricamente que la suscripción de actas y contratos adicionales sin salvedades enerva cualquier tipo de pretensión judicial por los aspectos convenidos. Esto, comoquiera que, cuando ello acontece, se requiere valorar las circunstancias, pues bien puede ocurrir su suscripción como única alternativa, de donde no se puede cerrar la puerta al estudio de la realidad.
En el caso sometido a consideración de la Sala, la ETB ejerció una posición dominante sobre la sociedad Radiotrónica S.A., por lo que procede restablecer la ecuación económica alterada por la decisión de la entidad.
2.7. Actos administrativos que impusieron multas e hicieron efectiva la cláusula penal en vigencia de la Ley 80 de 1993
Del análisis de las pruebas que reposan en la actuación, la Sala considera que –como pasa a explicarse- está demostrado el vicio de incompetencia de las decisiones que impusieron multa al contratista e hicieron efectiva la cláusula de caducidad, así como los apartes pertinentes al descuento unilateral por tales conceptos en las actas de liquidación final del contrato y su posterior revisión, en cuanto fueron incluidas en el balance financiero.
La jurisprudencia de la Sección ha considerado que el vicio de incompetencia es de tal gravedad que incluso puede dar lugar a la declaratoria oficiosa de nulidad de los actos, evidentemente afectados con dicha irregularidad. Sobre el punto, se ha sostenido:
“(..) la Corte Constitucional al referirse a este aspecto de la actuación de las autoridades estatales, ha manifestado que no se trata de una formalidad de la misma, sino de un elemento sustancial, ya que se trata de “un presupuesto esencial de validez de los actos que el funcionario cumple, como la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos de derecho privado. // Asimilar ese requisito a la forma es incurrir en una confusión inadmisible, puesto que a ésa sólo puede acceder el sujeto calificado (competente o capaz, según el caso) para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica.”50
De otro lado, la competencia de las autoridades estatales es un aspecto que se encuentra regulado por normas imperativas de “orden público”51, el cual constituye el “Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras”52; así mismo, constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, siendo la incompetencia la regla general, mientras que la competencia es la excepción, ya que se restringe a la que de manera expresa les otorga el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo que se explica si se tiene en cuenta que “la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse”53.
Inclusive, dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina54, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (arts. 121 y 122 Constitución Política), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador”55.
Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo, como también lo ha reconocido la Corte Constitucional en varias ocasiones, por considerar:
En primer lugar, que “...en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada -(se refiere al núm. 4º del art. 137 del CCA, que indica que en toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, se deben indicar las normas violadas y explicarse el concepto de su violación), al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio”56.
En segundo lugar, que en los casos de violación de derechos fundamentales, es posible suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se hayan invocado expresamente como fundamento de la suspensión, las respectivas normas57, toda vez que en criterio de este alto tribunal, “...tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente”58.
En tercer lugar, también ha estimado la Corte que las normas de la Constitución Política tienen primacía sobre todo el ordenamiento jurídico y por ello, el juez contencioso administrativo está obligado, como todas las autoridades estatales, a aplicar lo estipulado en su artículo 4º, conforme al cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, caso en el cual, si advierte la incompatibilidad entre una estipulación constitucional y una norma jurídica general demandada, deberá dar prevalencia a la primera, así no se haya invocado este cargo en la respectiva demanda; y precisamente, respecto del artículo del Código Contencioso Administrativo que estipula el requisito del cual se infiere que ésta es una jurisdicción rogada (ordinal 4º., art. 137) al exigir al demandante la indicación de las normas violadas y el concepto de la violación, la Corte declaró su exequibilidad, “...bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”59.
Específicamente en materia de contratación estatal, campo de actuación de la Administración en el que las competencias también deben estar específicamente determinadas, ha sido una constante la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad en el ámbito de las prerrogativas del Poder Público, a tal punto, que resulta inconcebible el ejercicio de una facultad exorbitante o excepcional que no esté expresamente atribuida por la ley; se trata pues, de facultades regladas que la administración debe ejercer de conformidad con los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico y respetando los límites impuestos por el mismo”60.
Como quedó establecido en acápite anterior, el régimen jurídico que gobernó el contrato está contenido en la Ley 80 de 1993. Siendo así, en lo que se refiere a las facultades exorbitantes de la administración y las reglas relativas a la liquidación del contrato serán las previstas en dicho estatuto en tanto norma sustancial del convenio61.
Es claro que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, podían pactar la posibilidad de cobrar sanciones pecuniarias, en caso de incumplimiento, con consagración expresa en el Código Civil y en el Código de Comercio. Sin embargo, cosa diferente tiene que ver con autorizar a uno de los contratantes, así se trate de la entidad pública, la facultad de imponer unilateralmente multas y el pago de lo convenido; pues esto contraviene el orden superior a cuyo tenor todas las personas son iguales ante la ley, de donde se colige que ninguno de los contratantes está autorizado para ejercer un poder de autotutela frente al otro.
De lo anterior, se tiene que, si bien las partes pueden convenir sanciones por incumplimiento de ello no se sigue que válidamente convengan la facultad de que una de ellas, para el caso la entidad pública, pueda resolver y ejecutar lo pactado, a su arbitrio, pues ello compromete el orden jurídico, concretamente el principio según el cual los particulares responden ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones en los términos de los artículo 662 y 121 constitucional63.
El privilegio de autotutela administrativa que figura en el contrato que ocupa la atención de la Sala, es decir, la capacidad del sujeto contratante para tutelar sus propios intereses en vía declarativa o ejecutiva, sin necesidad de acudir el juez, comporta una competencia funcional que la entidad no adquiere por convención, lo que se traduce necesariamente en la vulneración del principio de legalidad, uno de los pilares y valores fundamentales del Estado de derecho que por lo mismo no se puede soslayar en orden a obtener el cumplimiento contractual64.
En consecuencia, las partes podían convenir en una sanción pecuniaria, pero no en la facultad de imponerla unilateralmente65.
Cabe precisar que la prerrogativa de imponer multas y hacerlas efectivas, al igual que ejecutar la cláusula penal no fue considerada por el legislador; de donde la administración no pudo ejercerla, sin perjuicio de las facultades exorbitantes de que habla el artículo 14 del Estatuto Contractual.
En vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 la multa y cláusula penal pecuniaria se convenían y hacían efectivas por la entidad pública contratante66.
No obstante, en vigencia de la Carta Política y de la Ley 80 de 1993 es otra la visión constitucional sobre el papel de los particulares en la gestión contractual, en orden a lograr objetivos comunes. Así, resultan extrañas, salvo excepciones claras, las prerrogativas desequilibrantes de la relación contractual a favor de la administración, razón por la cual las facultades ya referidas, dirigidas a declarar y hacer efectivas obligaciones contractuales, fueron recogidas, para, en su lugar, destacar la intervención del juez del contrato.
Es así como la Sala, en lo que atañe a la competencia material de las entidades estatales para la imposición de multas y la efectividad de la cláusula penal pecuniaria, a la luz de la Ley 80 ha sostenido que a la administración no le asiste la potestad de sancionar al contratista incumplido, materializando su decisión mediante la expedición de un acto administrativo, sino que debía de acudir al juez del contrato. Sostiene la Sala67:
“Así entonces, se tiene que conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Dicho principio, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitución, por la ley o el reglamento y defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer así condiciones igualitarias y equitativas entre éste y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia misma de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario.
En materia de contratación estatal, la situación vigente no es distinta, en tanto la Ley 80 de 1993, se expidió como respuesta a una nueva concepción constitucional del Estado en su relación con los particulares que percibe la necesidad de éstos para el cumplimiento de sus fines, estableciéndose entonces una relación de derecho económico que requiere así mismo de criterios de igualdad, entre dos de sus actores más importantes, esto es, el Estado y el particular empresario, uno como garante de la prestación de los servicios públicos68 y el otro como propietario o facilitador de los bienes necesarios para la prestación de tales servicios y que ve en las necesidades del Estado otro campo de inversión del cual puede derivar beneficios económicos, para lo cual, la ley introdujo a la contratación estatal el concepto de autonomía de la voluntad.
Así mismo, desde esta nueva visión, pretendió la Ley 80 apartarse de conductas perniciosas del pasado reflejadas en el Decreto 222 de 1983, y consignadas en la exposición de motivos de la misma ley,
(…)
Así, puede observarse entonces, que la ley 80 de 1993, que pretendió ser el estatuto único de contratación, constituye un conjunto de disposiciones que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista y la regulación que del contrato mismo hace es meramente excepcional, según surge de lo previsto en los artículos 13 y 40 de dicha norma, que establecen claramente que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la misma ley, así como, que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En esta orientación, especial preocupación tuvo el tema de las anteriormente denominadas cláusulas exorbitantes, conocidas hoy como excepcionales al derecho común y que en el Decreto 222 de 1983 ocupaban un lugar preferencial, pues eran de obligatoria inclusión; así, se dijo en el artículo 60 de esta norma:
(…)
Concretamente, en lo que atañe a la cláusula de multas y penal pecuniaria, los respectivos artículos que las regularon, establecieron que la imposición de aquellas se haría “...mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto”69 y que la imposición de ésta, es decir, la penal pecuniaria, se haría efectiva “directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento”70 y para los dos casos, estableció que los valores recaudados por tales conceptos ingresarían al tesoro de la entidad contratante y podría ser tomado directamente del saldo a favor del Contratista, si lo hubiere o de la garantía constituida y, si esto no fuere posible, se cobraría por jurisdicción coactiva71. Con ello, la entidad estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según fuera el caso, lo cual, según se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en las disposiciones previamente anotadas, podía hacer mediante acto administrativo.
Ello no ocurrió así con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, anteriormente citado72, sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria y dispuso de manera general73:
(…)
Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición74 de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.
No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 xx xxxxx de 199875 y del 20 xx xxxxx de 200276, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente” (subrayas y negrillas fuera de texto).
Cabe precisar que la aludida autorización contractual, además de carecer de respaldo positivo normativo, fue excluida por el legislador en los contratos estatales suscritos en vigencia de la Ley 80 de 1993; sin perjuicio de las facultades exorbitantes de que habla el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Esto porque el Estatuto Contractual propende porque las entidades públicas concurran al tráfico jurídico de bienes y servicios en igualdad de condiciones que los particulares, propósito que se desdibuja totalmente, si las facultades de la contratante desequilibran la relación contractual77.
En ocasiones anteriores, la Sala, sobre el particular, ha tenido oportunidad de pronunciarse78:
“Dado que el negocio jurídico sobre el cual versa la presente litis fue celebrado por una empresa industrial y comercial del Departamento xx Xxxxxx y no corresponde a ninguno de los enunciados expresamente en el Código de Régimen Departamental -obras públicas, consultoría y prestación de servicios-, es claro que estaba sometido a los principios y reglas del derecho privado, los cuales, en principio, no contemplan como una cláusula “usual”, la terminación unilateral del contrato por una de las partes, luego de calificar por sí y ante sí, el incumplimiento de su co-contratante.
Esta facultad excepcional de declarar la caducidad del contrato, equivale a un juzgamiento que efectúa una de las partes del mismo, la entidad estatal, respecto del comportamiento de la otra parte del negocio jurídico, rompiendo con ello, el principio de igualdad que tradicionalmente había caracterizado a las relaciones contractuales; “Cuando la entidad estatal declara la caducidad del contrato por incumplimiento del contratista, debe establecer la existencia de los hechos constitutivos del mismo, y ésta será la motivación del acto administrativo respectivo; es decir que unilateralmente califica la actuación de aquel y si incurrió o no en esa conducta u omisión que acarrea consecuencias negativas para el colaborador de la Administración, que ésta puede concretar y volver realidad con su sola declaración, sin necesidad de recurrir al juez del contrato para obtener su pronunciamiento”.
Tal posibilidad, por supuesto, es inusual en los contratos de derecho privado celebrados entre particulares y regidos por las normas del Código Civil y del Código de Comercio, régimen jurídico al cual, como ya quedó visto, se hallaban sujetas las empresas industriales y comerciales del Estado y cuyas normas, en principio, “...si bien permiten que en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar sanciones al incumplimiento contractual como la cláusula penal en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, no contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda por sí y ante sí declarar dicho incumplimiento respecto de la otra, siendo el juez competente para resolver las controversias surgidas de esa relación contractual, quien debe determinar la existencia y extensión de tal incumplimiento y por ende, la procedencia del cobro de la sanción pactada”.
De ahí que los actos administrativos que impusieron multa al contratista, -resoluciones números 12151 de octubre 7 de 1999, 12164 de 30 de noviembre de 1999 y 12179 de 31 de diciembre de 1999–, se profirieron sin competencia, toda vez que desde la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, esa competencia fue suprimida.
Con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 se revivió la competencia unilateral de las entidades estatales para imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, incluso, de forma retroactiva (artículo 17). Sobre esta última posibilidad, esta Corporación precisó79:
“El parágrafo transitorio transcrito [se refiere al contenido en el artículo 17], debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley”.
De lo expuesto es claro que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, estaba vedada la posibilidad para la administración de imponer multas en forma unilateral, toda vez que el ordenamiento jurídico tan sólo la habilitaba para pactarlas, reservando su imposición al juez del contrato. Además, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que la facultad consagrada en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la referida ley, se supedita a que la multa sea pactada con anterioridad a su expedición, pero que su imposición se produzca en vigencia de la citada norma, todo ello en cumplimiento del principio de legalidad que rige de manera estricta la facultad sancionatoria estatal80.
De ahí que la Sala habrá de modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad de todo el contenido de las resoluciones que impusieron multas a la sociedad Radiotrónica S.A., por falta de competencia.
Igual suerte correrá lo atinente a la efectividad de la cláusula penal contenida en la declaratoria de caducidad del contrato, la cual, como se dijo, también está viciada de nulidad.
2.8. Nulidad oficiosa del parágrafo segundo de la cláusula décima novena del contrato de obra n.º 4200000855 de 1999, relativa a la imposición unilateral de multas
El juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad absoluta, siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso con audiencia de las partes o sus causahabientes, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 87 del C.C.A.81
Se trata de una declaración que puede abarcar el contrato en su totalidad o parcialmente, atendiendo al alcance del vicio advertido. Siendo así y en consideración a que acorde con los artículos 1519 del X.X. x 000 x 000 xxx X. xx Xx., procede declarar la nulidad del parágrafo segundo de la cláusula décima novena del contrato objeto de la litis, por contravenir el orden público, en cuanto a las autoridades les está prohibido arrogarse facultades que no les han sido conferidas por la ley.
Efectivamente, en la mentada cláusula, las partes convinieron:
“Parágrafo segundo. Para los casos de incumplimiento del plan de manejo ambiental, la Empresa impondrá al contratista una multa equivalente a un salario mínimo legal mensual, por cada día de inobservancia de la respectiva exigencia, a partir del día siguiente a aquél en que la interventoría la haya advertido (..)”.
Acuerdo que vicia de nulidad absoluta las mencionadas cláusulas, en la medida en que el contrato se celebró en vigencia de la Ley 80 de 1993. De lo que se sigue que, al amparo del contrato, la administración se auto facultó para sancionar por sí y ante si al contratista, al margen de la declaratoria de caducidad del contrato.
Con fundamento en la mencionada cláusula, la ETB impuso tres multas a su contratista, a través de las resoluciones n.º 12151 de octubre 7 de 1999, 12164 de 30 de noviembre de 1999 y n.º 12179 de 31 de diciembre de 1999.
De lo expuesto se evidencia que la contratante ejerció facultades unilaterales sin competencia, durante la vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la entrada en rigor de la Ley 1150 de 2007, periodo durante el cual las entidades estatales carecían de la posibilidad de imponer unilateralmente multas y hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal pecuniaria.
Siendo así, se impone declarar la nulidad de las resoluciones antes mencionadas, al igual que de la cláusulas décima novena del contrato de consultoría, en la medida en que las primeras impusieron a la contratista una multa y la estipulación contractual en mención lo permitía, por los mismos razonamientos que llevaron a la Sala a concluir que la administración no tenía competencia para pactar en un contrato poderes extraordinarios, excepto los que tienen que ver con la interpretación, modificación y terminación unilateral; caducidad y reversión previstos en la Ley 80 de 1993 –artículos 14, 15, 16 17 y 18- y en los precisos eventos contenidos en el ordenamiento y que habiéndolos pactado no podía hacer uso de ellos, sin contravenir el orden jurídico.
Por lo anterior, la sociedad Radiotrónica S.A. no se encuentra obligada en virtud de los actos que se anulan, al pago de las obligaciones en los mismos consignadas.
Ahora, en caso de haber operado la satisfacción indebida de la prestación, la ETB tendría que reintegrar a la sociedad Radiotrónica S.A. o a la Compañía de Seguros del Estado S.A., debidamente indexadas, las sumas que éstas hayan cancelado con fundamento en las resoluciones, que ahora se anulan. Esto en cuanto resolvió tutelar sus propios intereses en vía declarativa, sin acudir al juez natural, ejerciendo una competencia funcional que la entidad demandada no ostenta, así se haya convenido. Acuerdo que deviene en ineficaz y se impone su inaplicación.
En este orden de ideas, la Sala confirmará la nulidad de las resoluciones que impusieron multas al contratista.
En lo atinente a la imposición de “multas adicionales” por parte de la ETB a RADIOTRÓNICA en la liquidación del contrato, no se ajustan a derecho, habida cuenta que en ese momento ya no había justificación legal para ello, dado que el contrato con el acta de liquidación daba por terminada la relación contractual. Es así, que la imposición de las multas adicionales, no cumplió la finalidad de la ley, porque el contratista no estaba siendo compelido para que cumpliera sus obligaciones contractuales, sino simplemente estaba siendo castigado.
En este orden, para la Sala es claro que además de la falta de competencia en la imposición de multas en vigencia de la Ley 80 de 1993, las adicionales que fueron descontadas por la contratante en la liquidación del contrato también fueron extemporáneas.
No ocurre lo mismo respecto de las cláusulas trigésima cuarta y trigésima quinta82, en la medida en que, si bien las partes pactaron la cláusula penal, de su contenido no se deviene la facultad para la administración de poder hacerla efectiva de manera unilateral.
2.9. Xxxxx cesante por la inhabilidad derivada de la declaratoria de caducidad del contrato
De entrada es preciso recordar que la Sección83, de vieja data, ha venido sosteniendo al respecto que “[n]o es suficiente que en la demanda y en desarrollo del proceso se afirme su existencia, tampoco es suficiente probar la ilegalidad del acto demandado para deducir la existencia del perjuicio; es necesario, se repite, que el mismo se acredite84”. En efecto, para el evento particular de los perjuicios causados por la inhabilidad que supone la declaratoria de caducidad, la Sección sostuvo85:
“Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad.86 Este resarcimiento de los daños causados es procedente “siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad xxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxxxxxx”00, xxx xxxxxx le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño”88.
Postura ratificada en los siguientes términos89:
“Con relación a tales pretensiones, la Sala observa que si bien es cierto se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, el cual por lo tanto desaparece del ámbito jurídico en su integridad, el solo hecho de que se haga tal declaración, no es suficiente para acceder a las demás pretensiones, toda vez que resulta necesario además -con base en lo establecido por el artículo 177 del C.P.C., que consagra el principio de la carga de la prueba y que es aplicable al proceso contencioso administrativo por expresa disposición del artículo 168 del CCA-, que se prueben los hechos que les sirvieron de fundamento, como es el incumplimiento contractual de la entidad demandada, y los perjuicios que dijo haber sufrido la demandante con ocasión de la decisión administrativa impugnada”.
De lo expuesto es posible concluir que, si bien la declaratoria de nulidad del acto administrativo de caducidad es un presupuesto necesario para reclamar los perjuicios que se deriven, particularmente, de la imposibilidad de contratar por cinco años con el Estado, ello no infunde certeza per se de la “pérdida de oportunidad” o constitutiva de aquella, pues para el efecto se requerirá contar con los elementos probatorios que así lo determinen. En tal sentido, la Sección, después de ratificar que se requieren probar los perjuicios en este tipo de casos, sostuvo90:
“Por consiguiente, en eventos como el que se viene analizando, el perjuicio económico se ocasiona por la pérdida de las nuevas oportunidades u ocasiones favorables para contratar con entidades públicas en un período de cinco (5) años, debido a la inhabilidad que por ese tiempo genera el acto que decreta en forma ilegal la caducidad del contrato, mientras éste surte efectos, lo que priva al contratista de unas utilidades razonablemente esperadas de los contratos que previsiblemente hubiera celebrado con aquellas durante ese lapso.
En otras palabras, se trata de un daño futuro y cierto, bajo la modalidad de lucro cesante (artículos 1613 y 1614 C.C.), que consiste en que el contratista perjudicado, al no poder celebrar contratos con la Administración en un determinado tiempo en virtud del ejercicio ilegal e indebido de la cláusula exorbitante, dejará de percibir un incremento patrimonial, situación por la cual debe ser indemnizado sobre la base de la probabilidad o posibilidad razonable de que habría suscrito otros negocios jurídicos con el sector público, si no hubiese mediado el acto ilegal que contiene la drástica medida excepcional. En rigor, dicha teoría no exime en modo alguno de una certeza razonable y objetiva del daño, ni mucho menos del nexo causal entre el hecho dañino y el propio daño, pues debe evitarse, a toda xxxxx, que bajo su invocación se indemnice un perjuicio totalmente eventual e hipotético. (…).
En el marco de estas directrices, es claro que cuando el juez tiene la certeza de la existencia del daño futuro debe condenar al responsable a resarcir en orden a aplicar justicia al caso concreto, para lo cual habrá de liquidar la indemnización de dicho daño con base en la prueba que obra en el proceso, tanto directa como indirecta -indicios-, o, en caso de dificultades probatorias, como es el caso que se estudia, según el arbitrio iudices y con aplicación del criterio de equidad”.
En ese orden, la parte interesada tiene la carga de convencer al juez de que la inhabilidad efectivamente causó una pérdida de oportunidad, es decir, de aportar elementos que permitan inferir, más allá de simples “suposiciones o conjeturas”91, que el contratista afectado mantenía una actividad contractual con el Estado de la que resultaría efectivamente privado.
Es por ello que no es posible confundir la certeza del perjuicio con la causación del daño futuro derivado de la imposibilidad de participar en procesos de contratación y, por tanto, suscribir contratos con el Estado por espacio de cinco años siguientes a la ejecutoria de la declaratoria de caducidad. Esto es, la inhabilidad en sí misma, en cuanto imposibilidad de contratar con el Estado, no significa que efectivamente el contratista tenía un intercambio contractual sistemático y permanente con el Estado.
En efecto, la inhabilidad imposibilita celebrar contratos con el Estado, pero no es posible inferir de allí que serían suscritos otros contratos en iguales condiciones que el que dio lugar a la caducidad, sin elementos probatorios que así lo indiquen. Ello comporta caer en la indemnización de un daño eventual, con todas las graves consecuencias que ello implica. Es de anotar que en la última sentencia traída a colación92, la convicción de la causación del perjuicio, más allá del daño, se estableció porque el contratista demostró antecedentes de contratación estatal, lo que permitió inferir, porque las reglas de la experiencia así lo indican, que la actividad habría continuado de no haber sido indebidamente inhabilitado, lo que no ocurre en el presente caso.
En efecto, en la actuación solo fue allegada la copia del contrato n.º 4200000855 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxx xx xxxxxxxx Radiotrónica S.A. y la ETB. No obra en el expediente prueba de la existencia de que la demandante haya celebrado otros contratos con entidades públicas, de igual naturaleza y contenido obligacional. En el dictamen financiero tampoco se puede establecer con certeza que la utilidad a la que se hace referencia provenga de ingresos obtenidos por la ejecución de más contratos estatales.
Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el contratista93, para cuantificar el perjuicio que sufrió la parte actora se debe contar con elementos objetivos que lo sustenten. Para el efecto, se debe tener en cuenta los antecedentes de contratación, lo que permitiría inferir, porque las reglas de la experiencia así lo indicarían, que la actividad habría continuado de no haber sido indebidamente inhabilitado.
No
obstante, la Sala no puede pasar por alto que el
acto administrativo que se anula fue motivo de la inhabilidad en la
que quedó incursa la sociedad Radiotrónica S.A., para contratar con
cualquier entidad estatal, hecho que sin duda alguna ocasiona
perjuicios a quien de manera permanente y profesional está
celebrando y ejecutando contratos para la administración pública94.
Como quiera que en el caso concreto la contratista aboga porque se le indemnicen las utilidades dejadas de percibir en razón de la inhabilidad y dado que su declaratoria comporta de suyo la imposibilidad de contratar, es dable concluir que el perjuicio se causó y que para valorarlo basta considerar que razones de elemental justicia y equidad imponen su reconocimiento sin las exigencias que, razón de la misma sanción, la sociedad afectada no podría presentar. Esto es, no se trata de reconocer la utilidad dejada de percibir frente a determinado contrato y oportunidad de licitar, sino de aceptar que sino fuese por la sanción indebidamente impuesta, la actora habría contratado con el Estado. Siendo así y establecido que la actora fue privada de participar en procesos de selección y adjudicación de contratos estatales por espacio de cinco (5) años, huelga concluir que participaría y habría sido favorecida, cuando menos en una adjudicación igual a la que se conoce.
Ahora, siguiendo igual derrotero, el monto que se habrá de reconocer deberá acercarse hasta donde resulta posible a la utilidad que la sociedad habría obtenido, sino hubiese sido indebidamente sancionada, para lo cual se considera que i) la demandante, a tiempo de la sanción, desarrollaba su objeto social, en negocios xxx xxxx de las telecomunicaciones, en tanto la sociedad Radiotrónica Ltda. fue constituida conforme a las normas del derecho privado, con el objeto de ejecutar proyectos de construcción, comercialización, exportación, instalación, reparación y mantenimiento de sistemas, equipos y componentes de telecomunicaciones para emisión, transmisión y recepción de cualquier clase de información, ya sea el signo, el sonido o la imagen, por medios mecánicos, eléctricos, magnéticos y ópticos (fls. 1-3 cuaderno 2); ii) la actividad social comprendía la contratación, como lo demuestra su vinculación con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, que da lugar al presente proceso y iii) que contrató con el Estado y podría seguir contratando.
Ahora, revisada la experticia financiera, la Sala observa que pese a que se encuentra soportada en las declaraciones xx xxxxx, balances y demás documentos contables que acreditan tanto la actividad económica de la sociedad demandante como su estado de egresos e ingresos, no arroja la certeza necesaria para establecer el monto del lucro cesante derivado de la declaratoria de inhabilidad. Razón por la que la Sala no fundamentará en la misma la liquidación, así esta no hubiese sido objetada.
Nótese, por ejemplo, que según la demanda el lucro cesante ascendería a la suma de $29 579 522 802, en tanto la prueba técnica lo calculó en $1 677 511 983.oo, para cada uno de los años posteriores a la ejecutoria de la declaratoria de caducidad (2001 a 2005).
Es de advertir, además, que la experticia no demuestra que la utilidad estimada se originó en ingresos obtenidos por la ejecución exclusiva de contratos con entidades estatales y está claro que la sociedad demandante no acreditó haber celebrado contratos con el Estado distintos al que se considera en el sub lite.
Falencias, estas suficientes, para que la Sala no acoja las conclusiones del dictamen financiero.
Sin que por lo anterior sea dable negar un perjuicio como se dijo evidente y cierto: se inhabilitó por cinco (5) años a una sociedad hábil para contratar y activa comercialmente. Cabe considerar que la Sección95, en un asunto similar y por razones de equidad, dejó sentado que en casos como el que ahora ocupa a la Sala, debe acudirse al principio constitucional, en lugar de recurrir a la condena en abstracto, pues equivaldría a negar la indemnización, en cuanto se trataría de imponer que mediante incidente se establezca una suma, determinada, siendo que ello no resultaría posible –se sostuvo-:
“23. Con referencia a los efectos que la declaratoria de caducidad generó sobre el contratista, la Sala concluye que está debidamente acreditado que hubo un perjuicio, puesto que estuvo inhabilitado para contratar con el Estado por espacio de cinco años. A pesar de lo anterior, no hay certeza sobre el monto o cuantía del perjuicio ocasionado al actor por la inhabilidad para contratar, en tanto que el dictamen pericial, al indicar que la sociedad demandante podría montar diez unidades xx xxxxxxx en un año si contaba con una línea de producción y que el número se limitaría a cinco si estuviera a la espera de pedidos para la fabricación, está refiriéndose a la oferta pero no a la demanda de construcción de los puentes.
(..)
23.3. Así, en el día a día del quehacer jurídico se habla de la equidad para flexibilizar el formalismo aséptico de la norma abstracta, de conformidad con las diferentes funciones que se le reconocen, como: (i) informadora xxx xxxxxxxx del legislador, en cuanto que le da sustancia a la ley; (ii) integradora frente a los vacíos o lagunas que quedan de las generalizaciones de la ley y que no encuentran concreción en los asuntos específicos; (iii) correctiva de la ley en cuanto que constituye un fundamento para rectificar su iniquidad, cuando quiera que ella se dé; (iv) interpretativa, pues fija el sentido justo de los objetos jurídicos que se someten al entendimiento de los diferentes actores que participan en el campo de lo jurídico. En consecuencia, es equitativa la decisión que adecúa su resultado a todas las circunstancias susceptibles de valoración; que mantiene imparcialmente el equilibrio proporcional entre los legítimos intereses de las partes y en la que se tienen en cuenta todos los elementos particulares del caso, de su conjunto, de su conflicto y de sus interferencias, con el propósito de lograr la atemperación de los intereses de las partes.
23.4 De acuerdo con lo expuesto hasta el momento, la Sala debe tener en cuenta que en casos como el presente, en los cuales hay certeza sobre el perjuicio, pero no acerca de la cuantía, sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor del actor. La equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad que sufrió el actor de participar de procesos de contratación por espacio de cinco años y, en consecuencia, para condenar en concreto, debe contar con elementos objetivos que la sustenten, puesto que lo equitativo no debe ser confundido con lo arbitrario. En este caso, tales elementos objetivos recaen en la certeza que tiene la Sala acerca de que el demandante se dedicaba profesionalmente a la ingeniería y a que contrataba con el Estado para la construcción de obras públicas, en tanto que Nimrod Mir Ltda., es una sociedad organizada conforme a las normas del derecho privado, con ánimo de lucro, cuyo objeto social es “ocuparse principalmente del ejercicio y la comercialización de la profesión de ingenierías (sic) y xxxxxxxxxxxx” (x. 00, x. 0), xx cual se dedicaba efectivamente al desarrollo de tal actividad, como lo demuestra el contrato celebrado con el municipio de Chámeza, que da lugar al presente proceso. Así, equitativamente, la Sala considera que el número de contratos respecto de los cuales el demandante estuvo inhabilitado para celebrar, fue de cinco, uno en razón de cada año que duró la inhabilidad.
23.5 En cuanto al valor que el demandante habría percibido por concepto de utilidad, de acuerdo con la posición que en casos anteriores ha asumido la Sala96, se estima en un 10% del valor total del contrato; ahora bien, dado que en el caso concreto el contrato que se toma como referencia sólo se ejecutó hasta un 90%, que equivale a $57 564 000, se reconocerá sobre esa suma el 10%, es decir, por cada año $5 756 400. En relación con el período que se indemnizará, teniendo en cuenta que la inhabilidad produjo efectos a partir del 12 xx xxxxxx de 1994, fecha en la cual el alcalde de Chámeza expidió la resolución n.° 47, por medio de la cual confirmó la resolución n.° 44, que había declarado la caducidad del contrato –párrafo 9.4–, se hará el cálculo correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, tomando para tal efecto como mes de referencia agosto de cada año, porque entonces se cumplía la anualidad correspondiente, y asumiendo que en esa fecha se habría pagado la utilidad respectiva”.
Es de anotar, además, que en recientes pronunciamientos, esta Sala ha sostenido que resolver en derecho no comporta prescindir de los valores y principios, por ser estos indispensables para proferir una decisión justa. Particularmente sobre la equidad como criterio orientador de las decisiones jurisdiccionales, se sostuvo97:
“Ahora bien, lo anterior no significa ni mucho menos que el fallo en derecho excluya el concepto de equidad98, o lo que es igual, que un fallo que acuda además del derecho positivo al criterio de equidad comporte que sea en conciencia, en tanto una conclusión semejante repugna con el concepto de justicia y con ello con la finalidad de su administración, amén de ser una interpretación alejada de los postulados de la Constitución Política.
El derecho y la ley no pueden confundirse. La ley no es el único origen del derecho. Como advertía el profesor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, con excepción de la escuela normativista (liderada por Xxxxxxx xx Xxxxxxx y contemporáneamente por Xxxxxx), la filosofía del derecho distingue en forma clara el derecho y la ley. Y ello es así porque “ius y lex no se corresponden y [tampoco] se confunden”99.
La legislación si bien en un sistema de derecho como el nuestro, inscrito en la tradición romano germánica, es la más importante fuente formal del derecho, según lo pregona el artículo 230 superior, no es la única y en auxilio de ella el texto fundamental reconoce la existencia de otros criterios: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina.
(…)
De otro lado, administrar justicia no es un simple juego formal en el que el juez ha de resolver mediante las simples conexiones de unas leyes con otras, por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia en el proceso de aplicación legal100. Lo equitativo, entonces, es el derecho adaptado o adecuado a las relaciones de hecho; se ha de aplicar, pues, el derecho justo, bien porque una investigación exacta de la sustancia del derecho positivo le permita al juez satisfacer las aspiraciones de equidad con los medios propios del derecho, ora también cuando el propio derecho positivo confía al juez la ponderación de las circunstancias del caso específico y, por lo mismo, el hallazgo de la decisión.101
Ahora, recurrir a la equidad no supone mengua en la seguridad jurídica, pues la armonía que debe existir en todo sistema, impide al intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales.102 El orden jurídico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, por ello al ser las resoluciones judiciales aplicación de normas de carácter general, se impone en ocasiones la aplicación del criterio de equidad.”
A lo que se añade que las decisiones en equidad, en los términos de la jurisprudencia constitucional, deberá garantizar el debido proceso y las facultades de audiencia y contradicción, amen de solventar las exigencias de valoración probatoria que imponen el examen de los hechos probados, en base a las reglas de la lógica y la experiencia; puesto que se trata de conciliar pretensiones opuestas sin desconocerlas, así todos los elementos de ambos extremos no se encuentren suficientemente probados, aunque claramente explicados y justificados103.
La Sala, frente a situaciones similares a la que ahora se presenta, ha expuesto que “el principio de valoración en equidad no se aplica respecto de la existencia del daño mismo, pues él debe estar demostrado en el proceso, sino que procede únicamente para la determinación del quantum a indemnizar en aquellos casos en que resulta difícil o compleja la acreditación de su valor”104.
En armonía con lo expuesto y con fundamento en la equidad y con base en criterios debidamente sustentados ya expuestos sobre la capacidad y habilidad contractual de la actora, considerados, en perspectiva, procederá a liquidar el monto del perjuicio así:
De conformidad con el anexo 6.0.3 de la propuesta, el valor de la postura final, incluido el descuento, ascendió a la suma de $11 342 987 058 y US$4 979 702 (fls. 1107 cuaderno 5), valor aceptado por la entidad mediante comunicación n.º 477832 de 9 de diciembre de 1998, que hizo conocer de la sociedad Radiotrónica S.A. la adjudicación del contrato, por los valores de que da cuenta la oferta (fl. 1630 cuaderno 7).
Se cuenta también con la propuesta en la cual la sociedad Radiotrónica S.A. analiza los precios unitarios y fija el AUI en el 15%, en razón de administración de 7%, utilidad 5% e imprevistos 3% (fls. 1110 y ss cuaderno 5).
De ahí que, sobre el porcentaje de ejecución -72,93%- se reconozca el 5% de utilidad.
En consecuencia, la utilidad dejada de percibir por Radiotrónica S.A. asciende a la suma de $693 578 624, calculada como sigue:
$00 000 000 000 x 00,93% = $8 000 000 000 x 0% = $000 000 000
US$0 000 000 ($0 000 000 000000) x 72,93% = $5 000 000 000 x 0% = $000 000 000
$000 000 000 + $000 000 000 = $000 000 000
Dicha suma se actualizará con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en que se rindió el dictamen financiero y que el índice final corresponde al mes anterior a la fecha de esta providencia:
Va = Vh índice final
Índice inicial
Va = $693 578 624 141,70 (abril 2018)
75,26 septiembre 2003106
Va = $ 1 288 750 210
Es de anotar que la indemnización no comprenderá los cinco (5) años de la inhabilidad, comoquiera que, como ya se dijo, la parte actora demostró haber celebrado un solo contrato estatal, mismo objeto de esta decisión y no se cuenta con elementos de juicio tendientes a demostrar mayor perspectiva en contratar con el Estado.
Cabe precisar que en el presente asunto, la Sala se apartará de la posición de la Sala Plena de la Sección107, en sentencia de 12 de julio de 2012, aunado a que no se trata de una sentencia de unificación, sino de una única decisión108 que por lo mismo no constituye precedente.
En consecuencia, la Sala ordenará a la ETB S.A. E.S.P. pagar a la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación, la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS MCTE ($1 288 750 210), por concepto de lucro cesante derivado de la inhabilidad.
Cabe precisar, además, que no hay lugar a condenar a la entidad pública demandada por intereses xx xxxx, dado que la exigibilidad de la obligación de indemnizar surge de este pronunciamiento, en tanto el acto administrativo acusado estuvo amparado con la presunción de legalidad.
De ahí que la Sala habrá de modificar el monto reconocido por el a quo.
Es menester recordar, en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993109, que los contratos cuya ejecución se prolongan en el tiempo y los demás que lo requirieran, serán objeto de liquidación.
La liquidación es una actuación que sobreviene a la terminación, destinada a hacer constar el balance del contrato, las obligaciones satisfechas y los derechos exigidos, valores ejecutados y pendientes. De manera bilateral por el consenso de las partes o, en caso de no lograrse un acuerdo, unilateralmente por la administración, mediante acto administrativo motivado. Esto último, cuando el contratista no concurre al acto o se niega a suscribirlo, cualquiera fuere la causa, sin perjuicio de las constancias respectivas sobre la confrontación. Sin que de ello se siga la potestad de la administración de desconocer lo acontecido y utilizar la liquidación para imponer al contratista un balance que no consulta la realidad, pues de ser ello así habría que concluir que se abusa de la posición de dominio y se incumple el deber constitucional de respetar el derecho ajeno y no abusar del propio.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones que declararon la caducidad del contrato, el a quo reconoció, a título de restablecimiento del derecho las sumas correspondientes a la cláusula penal pecuniaria y, las multas impuestas, valores cancelados por el contratista y que deben ser reintegrados debidamente actualizados. Decisión que comparte la Sala, en la medida en que se acompasa con el acervo probatorio que reposa en la actuación.
En efecto, en el acta de liquidación del contrato de 27 de octubre de 2000 y el acta de revisión de la misma de 15 de diciembre siguiente, la ETB descontó a la sociedad Radiotrónica S.A. la suma de $1 932 379 989 por concepto de cláusula penal, en cumplimiento a lo dispuesto en las resoluciones n.º 12184 de 19 de enero y 12187 de 25 del mismo mes de 2000, por medio de las cuales se decretó la caducidad. Ello, con fundamento en el incumplimiento grave de las prestaciones a cargo de la contratista y sobre la base de las obras no ejecutadas.
En atención a que en el proceso quedó acreditada la ilegalidad de tal declaratoria por falsa motivación, la nulidad alcanza la efectividad de la cláusula penal y, por ende, el descuento previsto en la liquidación del vínculo contractual. De ahí que proceda ordenar su devolución, tal y como lo dispuso el Tribunal.
El a quo acogió la experticia financiera, tuvo en cuenta el valor histórico de la cláusula penal, esto es la suma de $1 932 379 989.oo y la actualizó para arrojar un total de $2 741 088 570.oo. Dicha suma también será actualizada por la Sala a partir de la sentencia de primera instancia hasta la fecha, de conformidad con la siguiente fórmula:
Va = Vh Índice final
Índice inicial
Va = $2 741 088 570 141,70 (abril 2018)
87,46 (octubre 2006110)
Va = $4 441 027 331
En consecuencia, la Sala ordenará a la ETB S.A. E.S.P., a título de restablecimiento del derecho, la devolución del valor retenido a la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación, por concepto de cláusula penal pecuniaria, la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y ÚN MILLONES VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y ÚN PESOS MCTE ($4 441 027 331). Así mismo, quedó demostrado que la entidad impuso a la contratista tres multas mediante actos administrativos y otras que consideró “adicionales” en la liquidación del contrato y su posterior revisión.
En el Estado General Contable, anexo al acta de revisión de la liquidación final del contrato, aparecen los correspondientes descuentos realizados por la ETB. Por tanto, procede, de igual forma, su devolución, en caso de que el pago se haya hecho efectivo.
Es de anotar que el a quo declaró el incumplimiento parcial de la contratista, respecto al plan de manejo ambiental, por lo que ordenó a la entidad devolver parte del valor de las multas impuestas; empero, como el punto no fue objeto de impugnación por la parte actora, la Sala se limitará a declarar la nulidad de las decisiones, como se vio, por falta de competencia.
En lo concerniente a las “multas adicionales”, el a quo, de conformidad con el acta de revisión de la liquidación final, reconoció la suma de $926 027 489 y la actualizó dando como resultado la cantidad de $1 305 698 760. Dicha suma será actualizada por la Sala a partir de la sentencia de primera instancia hasta la fecha, de conformidad con la siguiente fórmula:
Va = Vh Índice final
Índice inicial
Va = $1 305 698 760 141,70 (abril 2018)
87,46 (octubre 2006111)
Va = $2 115 452 942
Por tanto, la Sala ordenará a la ETB S.A. E.S.P., a título de restablecimiento del derecho, la devolución de las sumas que fueron descontadas en la liquidación la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación, por concepto de “multas adicionales”, las cuales ascienden a la cantidad de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MCTE ($2 115 452 942).
Ahora, en cuanto al reconocimiento de intereses, solicitado en la alzada por la parte actora, la Sala se abstendrá de reconocer los moratorios deprecados en la demanda, con arreglo a la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación112, de conformidad con la cual, en los eventos en que la condena es consecuencia directa de la nulidad de un acto administrativo expedido por la entidad estatal contratante, mediante el cual ejerce un poder exorbitante o se impone una sanción pecuniaria, resulta improcedente el reconocimiento de intereses moratorios, en cuanto ha de tenerse en cuenta que hasta antes de que la decisión es anulada por la autoridad judicial competente, no podría predicarse xxxx de la entidad, en atención a que la decisión se hallaba revestida de la presunción de legalidad. De ahí que no habiendo surgido la obligación no se cuenta con el supuesto fáctico para predicar la xxxx de su reconocimiento y pago, pues solo a partir de la declaratoria de nulidad del acto es que se desvanece el supuesto que le sirvió de fundamento a la entidad.
Así las cosas, los intereses moratorios deprecados no tienen vocación de prosperidad.
Ahora, en cuanto a los valores reconocidos por el a quo, en razón del incumplimiento de la entidad, la Sala encuentra que los mismos están debidamente acreditados en la actuación con los dictámenes técnico y financiero, soportados en el acervo probatorio.
Al respecto, la Sala acoge los planteamientos del Tribunal para acceder a los perjuicios causados a la actora, con ocasión de la xxxx en la suscripción del contrato, el inicio de las obras, la entrega de los planos, el trámite de las licencias y el pago de las facturas. De igual forma, en cuanto a la diferencia del valor de los materiales, la entrega parcial del objeto contratado y el descuento por horas extras de la interventoría. Se transcriben las consideraciones del a quo:
“5. La parte demandante pretende que se declare que la ETB incumplió el contrato No 4200000855 del 25 xx xxxxx de 1999. En la demanda señala los distintos incumplimientos que aduce en contra de la ETB, orden que seguirá la Sala para estudiar cada uno de ellos.
5.1 Atraso en la celebración del contrato y el inicio de los trabajos
La Sala encuentra que en el expediente se probó que el contrato fue suscrito con importantes días de retraso de cara a lo que se había previsto en los documentos de la licitación. Revisado el pliego de cargos (cláusula 1.25) y del contrato mismo, la celebración del contrato tenía que efectuarse a los 8 días de haberse notificado la adjudicación de la licitación, y como esto sucedió el 9 de diciembre de 1998 (de acuerdo a la comunicación No. 477832 de esa fecha), la firma del contrato debió haber sido el 18 de diciembre de 1998.
Confrontando lo anterior, con la fecha del contrato (25 xx xxxxx de 1999), se evidencia un atraso de importancia, de 97 días, que también fue verificado en el dictamen técnico rendido dentro del proceso. A lo largo del proceso está acreditado que los hechos que dieron lugar al retraso en la firma del contrato son ajenos a la responsabilidad del contratista, como se puede constatar de estos medios probatorios (v. gr. informe de veeduría distrital del 4 de febrero de 1999, dictamen técnico respuesta a la pregunta No. 1).
Para la Sala la investigación que adelantó la ETB para comprobar la solvencia financiera de RADIOTRÓNICA, es ajena al proceso licitatorio donde ya se le había adjudicado el contrato a esta empresa y donde ya se había hecho un estudio, al interior del mismo, de la capacidad económica exigida. Está acreditado que la ETB fue quien determinó la suspensión del contrato hasta el 25 xx xxxxx de 1999, por el motivo expuesto, que se reitera fue ajeno al proceso licitatorio, no imputable al contratista y solo fue en interés propio de la entidad.
Dentro del proceso se probó plenamente que la entidad retrasó la firma del contrato, en contravía de lo dispuesto en el pliego de condiciones y que no restableció el equilibrio de la ecuación financiera, de forma que deberá asumir los perjuicios económicos sufridos por el contratista.
En el experticio financiero (respuesta a la pregunta No. 7) se estableció el valor del perjuicio sufrido ($364.229.713 valor histórico) por la demandante en razón del periodo de improductividad referido con anterioridad (2 de enero a 24 xx xxxxx de 1999), sin embargo la Sala no tendrá en cuenta la respectiva valoración realizada en el dictamen, atendiendo a que las partes en la cláusula trigésima cuarta del contrato dispusieron :
“En caso xx xxxx de cualesquiera de las obligaciones contraídas en virtud de este contrato, sin perjuicio de la cláusula penal compensatoria, se causará a cargo del contratista, una cláusula penal moratoria equivalente al 5% del valor de la obra demorada por cada semana de atraso, según el cronograma establecido, a menos que se hay justificado o fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobado(..)”.
Conforme a lo pactado, es clara la voluntad de las partes que cuenta con respaldo legal en el artículo 1602 del C.C., en consecuencia se tiene:
Valor total del contrato $18.974.403.067.00
Plazo de ejecución: 12 meses (360 días) (51.43 semanas)
1 semana de trabajo: $368.936.478.00
El 5%: $18.446.823.00
Atraso firma del contrato: 96 días (13.71 semanas) que equivalen a $252.905.943.oo, suma que será debidamente actualizada, así:
Vf = Indice Final = Sept /06. = 167.85
Indice Inicial Marzo/99 104.92
Vf = $252.905.943.oo * 1.59
Vf = $402.120.450.oo
5.2 Inicio parcial y atrasado de los trabajos contratados.
En el expediente está comprobado que el inicio de los trabajos se realizó de manera atrasada respecto de lo previsto en el pliego de cargos y oferta del contratista.
En el dictamen técnico se hace una constatación de varios sucesos que llevaron a que el acta de iniciación se suscribiera hasta el día 8 xx xxxxx de 1999 ya que la ETB recibió unas comunicaciones anónimas los días 10 y 18 de diciembre de 1999, en las que se informaba que la sociedad RADIOTRÓNICA estaba atravesando una difícil situación financiera, situación que dio lugar a que no se suscribiera el contrato en los días mencionados, sin justificación alguna por parte de la entidad contratante. A raíz de esto la ETB solicitó los estados financieros a RADIOTRÓNICA, inició una serie de estudios sobre el estado financiero de la misma, suspendió el proceso de contratación de la interventoría del proyecto, así como se inició una investigación por parte de la Veeduría Distrital sobre el proceso licitatorio y sobre la adjudicación del mismo. Hasta el 9 xx xxxxx de 1999 se suscribió un contrato xx xxxxxxx entre RADIOTRÓNICA y la Fiduciaria Sudaremis, contrato que no estaba previsto en el pliego de condiciones ni en la oferta del contratista, pero que tuvo el contratista que suscribir para poder iniciar efectivamente la obras y poder recibir el anticipo del mismo.
De igual manera, al momento de la suscripción del contrato no se pudo realizar el acta de inicio de obra, y solamente se hizo un acta parcial el día 12 xx xxxxx de 1999, debido a que la entidad contratante no había llevado a cabo el proceso licitatorio para la contratación de la interventoría del proyecto en mención, por lo tanto solamente se pudo suscribir esta de forma total hasta el mes xx xxxxx, 56 días después del acta parcial incumpliendo de esta forma la obligación establecida dentro xxx xxxxxx de condiciones en lo referente a la firma del mismo.
Razón por la cual resulta procedente y más equitativo el pago correspondiente a los días de atraso (56 días), es decir, 8 semanas, para multiplicarlos por el valor de la semana ($18.446.824.00), atendiendo a lo pactado por las partes (cláusula trigésima cuarta).
$18.446.824.00 * 8 = $147.574.592
Vf = Indice Final = Sept. /06. = 166.03
Indice Inicial Junio./99 106.55
Vf = $147.574.572.oo * 1.55
Vf = $228.740.617.oo
5.3 Demora en la entrega de planos
Dentro del proceso el Tribunal encuentra demostrado que la entidad estatal contratante entregó de manera tardía los planos de las obras del contrato, puesto que en el pliego de condiciones se establecía que estos debían ser entregados por parte de la ETB al momento de suscripción del acta de inicio de las obras que estaba prevista para el 2 de enero de 1999, pero estos fueron entregados realmente durante los días 22 al 24 xx xxxxx de 1999, los cuales correspondían a las ampliaciones generales de Chico, Puente Aranda, y Xxxxxxxx, obras que eran las principales y que fueron contratadas inicialmente.
Igualmente se encuentra probado que la ETB tenía a su cargo la elaboración de los planos de las obras, los cuales debían ser entregados en momentos establecidos en el pliego de condiciones para que el contratista iniciara las labores correspondientes conforme al cronograma de trabajo.
Sobre el tema el testigo Xxxxx Xxxx (Gerente de Operaciones de Radiotrónica) manifiesta “Los diseños fueron entregados por la ETB en el mes xx xxxxx de 1999 con el fin de que RADIOTRÓNICA tramitara la expedición de licencias de excavación, estos diseños de ampliaciones generales fueron cancelados unilateralmente por la ETB posteriormente … La ETB decía motivaciones técnicas y comerciales para la no ejecución de esos proyectos, motivos totalmente propios de la ETB y en ningún momento culpa de RADIOTRÓNICA”.
En consecuencia y, conforme a lo pactado por las partes (Cláusula trigésima cuarta), en este ítem se presentaron 16 días de atraso que corresponden a 2.29 semanas para un total de $42.243.227.00, suma que será actualizada.
Vf = Indice Final = Sept. /06. = 166.03
Indice Inicial Junio./99 106.55
Vf = $42.243.227.oo * 1.55
Vf = $65.477.001.oo
5.4 Entrega parcial del objeto contratado
Está demostrado en el proceso que la ETB desde el mes de diciembre de 1999 se abstuvo de entregar proyectos al contratista para que adelantara su ejecución, aduciendo atraso en el avance de las obras.
Prueba de ello, se destacan las comunicaciones cruzadas de 29 de febrero, 14 xx xxxxx, 22 xx xxxxx, 23 xx xxxxx de 2000, como el testimonio de la señora Xxxxxxxx Xxxxxx (Ingeniera de la ETB) que manifestó: “Ante esta situación, la empresa determinó no entregar más proyectos para ejecución a cargo de RADIOTRONICA ya que permanentemente no cumplían con la programación que presentaban y la empresa sí adquiría compromisos con base en esta programación.”
La Sala pone de manifiesto que la ETB tenía la obligación de entregar los proyectos correspondientes a las obras contratadas para que el contratista las ejecutara. No existía ninguna justificación valedera, para que la entidad se abstuviera de cumplir con su obligación, por lo menos antes de que quedara en firme la declaratoria de caducidad del contrato.
Habida cuenta que la entidad dejó de cumplir con esta obligación, y por su parte el contratista tenía derecho a ejecutar las obras cuya licitación ganó, y que la caducidad fue declarada ilegalmente, esta Corporación ha de reconocer los perjuicios sufridos por el particular en razón de que solo se le hizo una entrega parcial de las obras del contrato a la entidad contratista.
El perjuicio sufrido es la utilidad que dejó de percibir el contratista, que está probada por el dictamen financiero (respuesta a la pregunta No.10) donde se expresa: “El valor de la utilidad correspondiente a la obra no ejecutada, luego de descontar el iva (16%) es de $203.316.146.oo”, siendo en consecuencia acertado concluir que el perjuicio ocasionado al contratista por la falta de entrega de la totalidad de los planos de proyectos de obra a ejecutar, se concretó en la utilidad que dejó de percibir el contratista, la cual fue tasada en una cuantía de $203.316.146.oo (folios 45 a 47, c39).
Igualmente la Sala reconocerá el A (7%) por los efectos de la amortización, correspondiendo (A) a la suma de $333.130.975.oo, corroborado así en el dictamen.
Al respecto, vale la pena advertir, que la administración constituye aquellos “costos fijos” en los cuales debió incurrir el contratista para el adelantamiento del contrato, los cuales fueron amortizados a medida que se fueron ejecutando y pagando la totalidad de las obras contratadas.
Estos valores son actualizados por la Sala partiendo del periodo establecido en el dictamen hasta la fecha de esta sentencia con base en el IPC.
Vf = Índice Final = Sept /06. = 167.85
Índice Inicial Nov./03 145.69
Vf = $536.447.121.oo * 1.15
Vf = $616.914.190.oo
5.5 Demoras en el pago del anticipo
Revisado el pliego de condiciones de la licitación, se observa que no se contempló la suscripción de un contrato xx xxxxxxx a efectos de que a través de él se manejara las sumas que el contratante entregaría a título de anticipo y los posteriores pagos de las obras ejecutadas, solamente esta cláusula se introdujo en el contrato suscrito por las partes, de acuerdo a lo establecido en la cláusula quinta. Aun así, la entidad contratista firmó contrato xx xxxxxxx con la Fiduciaria Sudameris el día 9 xx xxxxx de 1999, el cual se suscribió con el objeto del manejo de los dineros del contrato.
Si bien la Sala considera que la celebración del contrato xx xxxxxxx no hacía parte de los términos de la contratación, y que el mismo fue un hecho sobreviviente, no existió perjuicio alguno para el contratista habida cuenta que el desembolso del anticipo que hizo la ETB y la Fiduciaria, se efectuó en los términos del programa de inversión del anticipo elaborado y presentado por el mismo contratista.
Como finalmente los desembolsos se hicieron atendiendo el programa de inversión, el contratista no se vio afectado económicamente, por lo que el Tribunal no hará ningún reconocimiento a su favor frente a esta pretensión.
5.6 Xxxx en el pago de las facturas
En el pliego de condiciones (2.4) y contrato (sexta) se convino la forma de pago de las obras ejecutadas por el contratista, sería la siguiente: se cancelaría con cortes mensuales y se pagarían a los 30 días de la radicación de cada factura. También se pactó el pago de intereses xx xxxx por el retraso en la cancelación de los importes de las facturas. De acuerdo a lo anterior, se encuentra demostrado dentro del proceso, que existió un grave atraso en el pago de las facturas, que incluso llevó a que muchas de ellas se pagaran con seis (6) meses y hasta un (1) año luego de su radicación.
El experticio financiero verificó los intereses xx xxxx causados de conformidad con lo pactado en el contrato (xxxx xx xxxx calculados con base en el DTF). La cuantificación arrojó una suma de $167.723.444 (xxxx). A este último valor, se le debe sumar el valor resultante de calcular los intereses moratorios sobre cada una de las facturas pagadas en xxxx, tal como se realizó en el experticio financiero, obteniéndose una indemnización total a la fecha de presentación del dictamen la suma de $232.650.966.45, suma que se debe actualizar desde el 4 de noviembre de 2003 a la fecha de esta sentencia (Septiembre 2006), así:
Vf = Índice Final = Sept. /06. = 167.85
Índice Inicial Nov./03 145.69
Vf = $232.650.966.45 * 1.15
Vf = $267.548.612.oo
(..)
6.1 Demora en el trámite de las licencias
La Sala constató que la ETB entregó tardíamente los planos del proyecto y que el trámite de las licencias también se retrasó como consecuencia de lo anterior, lo que dio lugar a que el contratista no pudiera iniciar físicamente los trabajos contratados.
Caso en el cual se aplica la autonomía de las partes (cláusula trigésima cuarta), en consecuencia se tiene que se presentaron 79 días que equivalen a 11.28 semanas que equivalen a $208.080.175.00, que será actualizada.
Vf = Índice Final = Sept./06. = 167.85
Índice Inicial Jun./99 106.55
Vf = $208.080.175.oo * 1.57
Vf = $326.685.875.oo
6.2 Ocurrencia de lluvias extraordinarias
En lo que respecta a este punto, la Sala encuentra que no se acreditó dentro del proceso que durante el periodo de noviembre y diciembre de 1999 se hayan presentado precipitaciones anormales que llevaron a la parálisis del contrato y en consecuencia se haya generado un sobrecosto importante al contratista. Si bien en el dictamen técnico se verificó que durante esos dos meses sí se presentaron unas lluvias importantes, no se logró establecer que se hayan parado las obras y que como consecuencia se hayan generado retrasos.
Por lo anterior dentro del proceso no se encuentra demostrado dicho sobrecosto lo que no se dará su reconocimiento dentro de la providencia.
La Sala a partir del material probatorio no encuentra demostrado que el contratista haya sufrido un perjuicio de real suficiencia que afectara la ecuación económica del contrato, por la aplicación del impuesto del dos por mil. En consecuencia no reconocerá ninguna suma por este concepto.
6.4 Pago de materiales con la tasa representativa xxx xxxxxxx de la fecha de la caducidad
De conformidad con el contrato (cláusula sexta parágrafo primero) el pago de las obras se haría de manera mensual y “los valores en dólares de los Estados Unidos de América en las actas mensuales de recibo parcial de obra, se liquidaran con base en la tasa de cambio representativa xxx xxxxxxx del último días del mes correspondiente al recibo de las obras consignadas en esas actas…”.
Está acreditado que los materiales utilizados en las obras facturadas que ejecutó el contratista con posterioridad a la declaratoria de caducidad, se les aplicó la tasa representativa que regía en la fecha en que se adoptó esta decisión (19 de enero 2000) y no con la tasa que existía al corte de cada factura.
Por la anterior razón, el dictamen financiero corroboró esa realidad, y cuantificó la diferencia que se presentó (ver respuesta a la pregunta No.13). La Sala reconocerá el perjuicio sufrido dado que no se atendió lo estipulado en el contrato.
El perjuicio ascendió a la suma histórica de $267.886.942 que actualizado corresponde a $415.224.760.oo.
6.5 Descuentos por horas extras de la Interventoría
La Sala encuentra que en el acta de revisión de la liquidación final del contrato del 15 de diciembre de 2000, se le descontó la suma de $18.913.792 por concepto de horas extras de la Interventoría, lo cual no podía realizarse por parte de la entidad contratante en primer lugar, a que el atraso de las obras no fue imputable al contratista y en segundo lugar, porque dentro xxx xxxxxx de condiciones ni en el contrato suscrito por las partes se estipulaba que el contratista se obligaba a asumir los costos de la interventoría.
Acogiendo la verificación y cuantificación del dictamen financiero (respuesta a la pregunta No. 14) se reconocerá a favor del contratista la suma de $23.067.261,oo suma que está actualizada hasta el día que se rindió esta prueba. Se actualizará hasta la fecha de la presente sentencia así.
Vf = Índice Final = Sept. /06. = 167.85
Índice Inicial Nov./03 145.69
Vf = $23.067.261.oo x 1.55
Vf = $37.754.254.oo”.
De conformidad con lo expuesto, la Sala modificará la sentencia, en el sentido de i) modificar el reconocimiento realizado por concepto del lucro cesante reclamado en razón de la inhabilidad producto de la declaratoria de caducidad y ii) declarar la nulidad de las resoluciones n.º 12151 de 7 de octubre, 12164 de 30 de noviembre y 12179 de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxx xx xxx xxxxxx la ETB S.A. E.S.P. impuso multas a la sociedad Radiotrónica S.A. Así mismo, actualizará los perjuicios reconocidos por el a quo, en razón del incumplimiento de la entidad contratante, así:
Por los perjuicios causados a la actora, con ocasión de la xxxx en la suscripción del contrato, el inicio de las obras, la entrega de los planos, el trámite de las licencias y el pago de las facturas; la diferencia del valor de los materiales, la entrega parcial del objeto contratado y el descuento por horas extras de la interventoría, el Tribunal reconoció la suma de $2 360 465 759.
Dicha suma será actualizada por la Sala a partir de la sentencia de primera instancia hasta la fecha, de conformidad con la siguiente fórmula:
Va = Vh Índice final
Índice inicial
Va = $2 360 465 759 141,70 (abril 2018)
87,67 (noviembre 2006113)
Va = $3 815 193 316
Por tanto, la Sala declarará el incumplimiento del contrato n.º 4200000855 de 25 xx xxxxx de 1999, por parte de la ETB S.A. E.S.P., suscrito con la sociedad RADIOTRÓNICA S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Y, en consecuencia, se condenará a la entidad demandada al pago de TRES MIL OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS PESOS MCTE ($3 815 193 316) a favor de la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación.
Sin condena en costas por no aparecer causadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B (sala de conjueces), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
MODIFICAR la sentencia de 11 de octubre de 2006, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, disponer:
PRIMERO.- DECLARAR infundada la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial técnico rendido por el Ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO.- DECLARAR infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO.- DECLARAR la nulidad de las resoluciones n.º 12184 del 19 de enero, 12187 de 25 del mismo mes y 12200 del 17 xx xxxxx de 2000, proferidas por la ETB, mediante los cuales se decretó la caducidad del contrato n.º 4200000855, suscrito el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xx XXX x xx xxxxxxxx XXXXXXXXXXXX S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación.
CUARTO.- DECLARAR la nulidad de las resoluciones n.º 12151 de 7 de octubre, 12164 de 30 de noviembre y 12179 de 31 de diciembre de 1999, mediante las cuales la ETB impuso multas a la sociedad RADIOTRÓNICA S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO.- DECLARAR la nulidad del parágrafo segundo de la cláusula décima novena del contrato de obra n.º 4200000855 de 1999, relativa a la imposición unilateral de multas.
SEXTO.- DECLARAR el incumplimiento del contrato n.º 4200000855 de 25 xx xxxxx de 1999, por parte de la ETB S.A. E.S.P., suscrito con la sociedad RADIOTRÓNICA S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, CONDENAR a la entidad demandada al pago de TRES MIL OCHOCIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS PESOS MCTE ($3 815 193 316) a favor de la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación.
SÉPTIMO.- DECLARAR improcedentes los descuentos realizados a la sociedad RADIOTRÓNICA S.A. en la liquidación del contrato y su posterior revisión, por concepto de multas ejecutoriadas y adicionales.
OCTAVO-. ORDENAR a la ETB S.A. E.S.P., a título de restablecimiento del derecho, la devolución del valor retenido a la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación, por concepto de cláusula penal pecuniaria, la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y ÚN MILLONES VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y ÚN PESOS MCTE ($4 441 027 331).
NOVENO-. ORDENAR a la ETB S.A. E.S.P. pagar a la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación, la suma de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS DIEZ PESOS MCTE ($1 288 750 210), por concepto de lucro cesante derivado de la inhabilidad.
DÉCIMO.- Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones n.º 12151 de 7 de octubre, 12164 de 30 de noviembre y 12179 de 31 de diciembre de 1999, ORDENAR a la ETB S.A. E.S.P., a título de restablecimiento del derecho, la devolución de las sumas que fueron descontadas en la liquidación a la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación, por concepto de multas ejecutoriadas, en caso de que el pago se haya hecho efectivo.
DÉCIMO PRIMERO.- ORDENAR a la ETB S.A. E.S.P., a título de restablecimiento del derecho, la devolución de las sumas que fueron descontadas en la liquidación la sociedad Radiotrónica S.A., hoy AVANZIT S.A. Sucursal Colombia en Liquidación, por concepto de “multas adicionales”, las cuales ascienden a la cantidad de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MCTE ($2 115 452 942).
DÉCIMO SEGUNDO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO TERCERO.- NOTIFICAR la decisión a la sociedad Consultores en Red S.A., litisconsorte de la demandante sociedad AVANZIT S.A. Sucursal de Colombia, antes Radiotrónica S.A., para los efectos a que haya lugar.
DÉCIMO CUARTO.- DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y 115 del C.P.C. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
XXXXXX CONTO XXXX XXX XXXXXXXX
Magistrada
Aclara el voto
XXXXXX XXXXX XXXXXX
Conjuez
1 La demanda fue admitida mediante auto del 7 xx xxxx de 2002. Notificada la ETB del auto admisorio interpuso recurso de reposición, resuelto negativamente mediante auto del 30 de julio de 2002. La sociedad demandante presentó adición a la demanda (fls. 162-288 cuaderno 1), en la que, en síntesis, reiteró las pretensiones y los hechos, reformó y organizó algunos argumentos y pruebas, admitida mediante auto del 22 de octubre de 2002. Notificada la empresa demandada de esta providencia presentó la contestación a la adición a la demanda.
2 La sentencia de primera instancia contó con el salvamento parcial de voto del magistrado Xxxxxx Xxxxx. Este último consideró que, si bien la pretensión de restablecimiento del derecho debió prosperar, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, no procedía reconocer el lucro cesante en razón de la inhabilidad y los demás perjuicios que determinó el peritazgo financiero. Esto, en la medida en que no los encontró acreditados (fls. 890-892 cuaderno ppal.)
3 Los recursos fueron interpuestos los días 16 de noviembre de 2006 por la ETB y el 21 del mismo mes y año por la parte actora (fls. 894-900 cuaderno ppal.).
4 Los Consejeros Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx se declararon impedidos. Mediante autos de 21 de enero y 18 de febrero de 2016 fueron admitidos los impedimentos. En audiencia se designó al conjuez Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx (fls. 1177-1183 y 1203 cuaderno ppal.).
5 El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxx para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación xx xxxxx instancia era de $36 950 000 -artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88- y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada por la actora en las sumas de i) $32 282 473 451,51, por concepto de cláusula penal pecuniaria, intereses, “good will” y lucro cesante; ii) $202 477 257,34, en razón del valor de las multas impuestas por la entidad y los intereses causados; iii) $3 819 804 840,39, por el incumplimiento de la ETB y iv) $511 215 170,89, por concepto del desequilibrio contractual, para un total de $38 106 876 771,45 (fls. 70-74 cuaderno 1).
6 Es de anotar que la entidad convocante denominó “pliego de cargos” a los pliegos de condiciones.
7 El numeral 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil señala: “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.
8 Artículo 241 del Código de Procedimiento Civil establece: “Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.
Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Xxxxxxxxx xx xxxxx 0 xx 0000, xxx. 00 000, X.X. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.
10 “[E]l Xx. Xxxxxxx Xxxxx, sobre el particular señala:
“¿Qué se entiende por error grave de un dictamen pericial? La noción del error, así sea grave o intrascendente ante su verificación en la realidad, nos lleva automáticamente a la noción de verdad. Y la verdad, según la concepción común, es el acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consiste ese acuerdo del pensamiento con la realidad. En lo que consista ese acuerdo discrepan las escuelas filosóficas; para los relativistas, por ejemplo, que hacen de la verdad el acuerdo del juicio con las impresiones subjetivas, es verdad que el tablero es negro cuando tengo la sensación de un tablero negro, en tanto que para la filosofía clásica (realismo crítico) no se trata de una correspondencia entre el juicio y las cosas, pues tanto la verdad como el error están en el juicio y no habría error en representarnos un tablero negro sino que este realmente lo sea, como no habría error en representarnos mentalmente un túnel bajo Bogotá sino en afirmar que el túnel existe. Similares consideraciones sobre la verdad y el error pueden hacerse respecto de la concepción modernos de los pragmatistas y de los sociólogos. Para aquellos es verdad lo que ha sido verificado, lo que resiste el control de la experiencia, de donde deducen que la verdad no es conocida sino por la verificación ya experimental, ya racional, mediante el juicio analítico, pero que la verdad no se confunde con la verificación, porque las cosas ya eran verdad antes de verificarlas, como el Salto de Tequendama, que existe aunque no haya ojos que lo vean (véase "Precis de Philosophie", por Xxxx Xxxxxxx‚, profesor de la Escuela de Caousou, Toulouse, Xxxx XX, lógica, Moral, Metafísica, edición de 1936, editor, de quien hemos hecho esta síntesis).....pero precisamente esa verificación de los peritos es la que se tacha de error, y de error grave, con lo cual vuelve a quedar sin solución el interrogante. En efecto, ¿Cuál sería ese error, en qué consiste, cómo se comprueba?.....Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho. La noción, es sin embargo, un poco relativa y estar, en últimas sujeta su apreciación a la prudencia del juez, como lo está la misma valoración del dictamen pericial...... Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un xxxxxxx para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un xxxxxx xx Xxxx, x xx Xxxxxxx.
“Desde luego, el error debe demostrarse y la calidad de grave apreciarse. (U. Nacional de Colombia 3a. Edición 1951, pags. 230 y ss).” (Citado por: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Sentencia xx xxxx 30 de 1991, Radicado 3577, C. P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxx) - (negrillas por fuera del original)
El tratadista Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx al conceptuar que respecto del error grave de una experticia sostuvo que “el hecho de tomar como objeto de observación estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den o falsas las conclusiones que de ellos se deriven” (XXXXX XXXXXXX, Xxxxx. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI ‘Pruebas Judiciales’. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá, 2003. Pág. 286).
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx afirmó que “El error grave no es la documentación deficiente, sino que resulta de conceptos objetivamente equivocados, en forma grave. Debe tratarse de errores de hecho, no de derecho. La jurisprudencia ha dicho que el error de hecho consiste en creer probado un hecho no demostrado, o al contrario; y que lo que lo hace grave es ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones” (XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Derecho probatorio colombiano. Compendio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. 1983).
Para Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx: “El dictamen será objetado por error grave cuando la equivocación en la que haya incurrido el perito sea de tal magnitud que contraríe la objetividad de los hechos o la naturaleza de las cosas, de manera tal que si en él no se hubiere incurrido otro fuera el sentido de las conclusiones.” (XXXXXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxx. Manual de derecho probatorio administrativo. Medellín: Librería Jurídica Sánchez. 2008).
11 XXXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx, Procedimiento Civil Pruebas, Xxxx XXX, Xxxxx Editores, Bogotá 2001, Pág. 235.
12 Ibidem, pág. 236
13 Corte Constitucional. Sentencia X-000 xx xxxxxxx 0 de 2002. M. P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.
14 “Corte Suprema de Justicia, auto de septiembre 8 de 1993, exp. 3446, acogido, por ejemplo, por la Corte Constitucional en sentencia C-807 de 2002 (Citado por Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia xx xxxx 17 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01 (AG), C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx).
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, xxxxxxxxx xx xxxx 00 de 2007, Radicado 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG), C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de noviembre 26 de 2009, Radicación 25000-23-27-000-2004-02049-01 (AP), C.P. Xxxxxx X. Xxxxx xx Xxxxxx Planeta.
17 Sección Tercera, sentencia de 00 xx xxxxx xx 0000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, exp. 18014.
18 “Artículo 237. PRÁCTICA DE LA PRUEBA. En la práctica de la peritación se procederá así:
6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.
19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente n.º 21060. M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
20 Código Contencioso Administrativo. Artículo 136 numeral 10. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:
“a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;
c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;
d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
e) <Literal condicionalmente EXEQUIBLE> La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Min 0. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.
21 “Artículo 60º.- De Su Ocurrencia y Contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse x xxx y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.
“Artículo 61º.- De la Liquidación Unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdos sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.
22 Sentencia de 9 de octubre de 2014, M.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx, exp. 30974.
23[? Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente: 15239].
24 Modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.
25 Sentencia C-066 de 1997 de la Corte Constitucional.
26 Corte Constitucional, sentencia C-160 de 1999.
27 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 18 xx xxxxx de dos mil trece (2013), Radicación: 17859 (R-0035), C.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx con salvamento de voto de los consejeros Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.
28 Sentencia de 26 de febrero de 2015, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de De la Hoz, exp. 33635.
29 Sentencia de 20 de febrero de 2014, M.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx, exp. 41064.
30 Xxxxxxxxx xx 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, X.X. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, exp. 31755.
31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente n.º 21060. M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
32 Hoy retomado por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, a cuyo tenor “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
33 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xx. cit. Págs. 591 y ss.
34 Sentencia C-597 de 1996.
35 Ibídem.
36 Sentencia C-214 de 1994.
37 Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, exp. 3644, M.P. Xxxxx Xxxxxxxx.
38 Sección Cuarta, sentencia de 4 xx xxxxx de 2000, exp.1998-0503-01-9772, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.
39 Sobre la falsa motivación puede consultarse Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, X.X. Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, exp. 15797.
41 Sentencia de unificación de 00 xx xxxxx xx 0000, X.X. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, exp. 15024.
42 Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad
(…)
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad”.
43 Al respecto, se puede consultar la sentencia de 26 de noviembre de 2015, exp. 30252, M.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.
44 Al respecto, se puede consultar la sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 25151 y 25152 (acumulado), M.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.
45 Gaceta del Congreso n.º 75 de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, x.00. xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxxxx/.
46 XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. Xx. cit. Págs. 591 y ss.
47 T-569 de 1998. M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.
48 Corte Constitucional. Sentencia C-136 de 1993. Magistrado ponente Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
49 Sala Plena Consejo de Estado, sentencia de unificación de 12 xx xxxxx de 2012, exp. 15024, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx.
50 [13] Xxxxxxxxx X-000 xx 0000, X.X. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Reiterada en Sentencia C-061 del 1º de febrero de 2005. M.P.: Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.
00 [00] Orden público normativo: “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia…” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx).
52 [15] XXXXXXX, Xxxxxx; Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. 2002. 28ª ed. actualizada, corregida y aumentada por Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx de las Xxxxxx.
53 [16] XXXXXXX XXXXXXX; Derecho Administrativo General. Editorial Xxxxx Xxxxx Ltda.. Medellín, 5ª ed., 1995. Xx. 00.
00 [00] XXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx; Derecho Procesal Administrativo Señal Editora, 5ª ed.; pg. 209. Afirma el profesor Xxxxxxxx, que el carácter de orden público que tienen las normas que atribuyen las competencias funcionales, “...permite su declaratoria oficiosa por el juzgador, aunque el demandante no la haya invocado en apoyo de su petición”. Por su parte, en la doctrina argentina, la incompetencia en razón de la materia es considerada como un “vicio muy grave”, calificación que hace que el acto sea inexistente, lo cual puede ser declarado de oficio en sede judicial (XXXXX, Xxxxxxx; op. cit., págs. 244 y 245).
55 [18] Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxx xx 0000; Expediente 10.196. Actor: Sociedad Xxxxxx Ltda.
56 [19] Sentencia C-197 de 1999; M.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
57 [20] Sentencia SU 039 de 1997; M.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
58 [21] Sentencia C-197 citada.
59 [22] Ibídem.
60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 13414, C.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Reiteración en sentencia de 14 xx xxxxx de 2012, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, exp. 22223.
61 Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
62 “Artículo 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
63 “Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
64 Sentencia de 29 xx xxxxxx de 2012, M.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx, exp. 23830.
65 Sentencia de 9 de octubre de 2014, M.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx, exp. 31163.
66 En efecto, el artículo 71 del Decreto Ley 222 de 1983 disponía: “DE LA CLÁUSULA SOBRE MULTAS. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso xx xxxx o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. // Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto. // En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula”. Por su parte, el artículo 72 del mismo ordenamiento prescribía: “DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. // La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato. // El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante”.
67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 20 de octubre de 2005, expediente n.º 14579. M.P. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.
68 Artículo 365 de la Constitución Política.
71 Cita original. Artículo 73 ibídem.
72 Cita original. Salvo los artículos 108 a 113, referidos a la ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbres. Al respecto, véase el artículo 81 de la Ley 80.
73Cita original. De manera específica, las cláusulas excepcionales allí consagradas se encuentran desarrolladas por los artículos 15 y siguientes de la misma Ley 80.
74 Se refiere al artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
75 Cita original. Exp. 13988.
76 Cita original. Exp. 19488.
77 Sentencia de 9 de octubre de 2014, M.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx, exp. 31163. Posición reiterada en sentencia de 11 xx xxxxx de 2015, exp. 32438, con igual ponencia.
78 Sentencia de 16 de febrero de 2006, exp. 13414, Consejero Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Sección Tercera. Consejo de Estado. En sentido similar al que ahora ocupa la atención de la Sala se profirió sentencia el 7 xx xxxxx de 2011. Radicación n.° 17765.
79 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 21574, M.P. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.
80 Sentencia de 26 xx xxxxx de 2015, exp. 27274, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx. Reiteración en sentencia de 14 de octubre de 2015, exp. 33793, M.P. Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.
81 “Artículo 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.
El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.
En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”.
82 “Trigésima cuarta. Cláusula penal moratoria. En caso xx xxxx de cualesquiera de las obligaciones contraídas en virtud de este contrato, sin perjuicio de la cláusula penal y de la declaratoria de caducidad, se causará a cargo del contratista una cláusula penal moratoria equivalente al 5% del valor de la obra demorada por cada semana de atraso, según el cronograma establecido, a menos que este se halle justificado por fuera mayor o caso fortuito (..). La Empresa podrá compensar el valor de la cláusula penal moratoria hasta concurrencia de los valores que se le adeuden al contratista por cualquier concepto”.
83 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp. 12848, M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
84 Cita original: “Así lo ha explicado la Sala en varias providencias, entre otras cabe citar: sentencia dictada dentro del expediente 6.030, el día 6 de febrero de 1992; Sentencia proferida el 11 de diciembre de 1992, exp. 7403. Sentencia proferida el 13 de julio de 2000, exp. 12513”.
85 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 xx xxxxx de 2004, exp. 15936, M.P. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.
86 Cita original: “Sentencia del 26 xx xxxxx de 1998, Exp. 10.538”.
87 Cita original: “Sentencia del 14 de octubre de 1999, Exp. 11197”.
88 Cita original: “En igual sentido pueden verse las sentencias del 19 xx xxxx de 1994, Exp. 8.726; 13 de octubre de 1994, Exp. 9.206; 12 de diciembre de 1996, exp. 9.964 y 8 de febrero de 2001, Exp. 12.848”.
89 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, exp. 13.414, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
90 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
91 XXXXX, Xxxx Xxxxxx. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p.p. 130 y 131. Dicho autor precisa: “Para que el prejuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo anuncia una fórmula bastante utilizada en derecho colombiano, el perjuicio “aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual”. Pero debemos subrayar que no debe confundirse perjuicio futuro con perjuicio eventual e hipotético, puesto que aquél “es indemnizable, siempre y cuando se demuestre oportunamente que se realizará”.
92 Particularmente: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. En efecto, en esa oportunidad, después de desestimar el peritaje obrante, por carencia de respaldo, se dijo: “Por lo demás, es claro que averiguar la contratación del perjudicado con entidades públicas en años anteriores a la declaratoria ilegal de la caducidad para proyectar la utilidad frustrada y, por ende, el porcentaje de probabilidades de pérdidas de contratar, implica acudir a bases ciertas y objetivas, tales como los textos de los contratos celebrados por el afectado, balances y estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, los libros de contabilidad, estados de cuenta, dictamen de peritos, etc., elementos todos éstos de los que pudiera realizarse una proyección económica de la situación del contratista en cuanto a las utilidades esperadas por contratos suscritos con la Administración antes y después de ser inhabilitado. (…) // Aunque la Sala estima razonable que en el dictamen pericial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, se acogiera como soporte el mismo contrato del sub examen para establecer la entidad del daño por concepto de pérdida de oportunidad, no comparte que al valor de ese contrato se le hubiese agregado un porcentaje del 20% para proyectar la utilidad anual y luego multiplicar ese guarismo resultante por el número de años que duró la inhabilidad, porque no se soportó tal actuación por los peritos en una base sólida y objetiva dentro del proceso. Por esa razón, no tendrá en cuenta y se apartará de la liquidación realizada por los peritos. // En cambio, para determinar el valor de los contratos que la demandante hubiera podido celebrar en el evento de que no se hubiesen expedido los actos que se acusan, observa la Sala que a los $4.325.689, correspondiente al valor del contrato de 5 de febrero de 1991, deben sumársele los valores de los otros negocios jurídicos celebrados con el mismo municipio demandado y que se acreditaron en el proceso, esto es, $80.000 de la orden de trabajo de 10 de enero de 1991; $305.465 de la orden de trabajo No. 17 de 29 xx xxxxx de 1991; $182.618,65 del contrato adicional de 2 xx xxxxx de 1991, y $76.458 de la orden de trabajo de obra extra y adicional sin fecha, lo que arroja un total de $4.893.782,65. De esta suerte, como la declaratoria de caducidad implica que la contratista, de conformidad con el numeral 2º y el parágrafo del artículo 8º del Decreto ley 222 de 1983, quedó inhabilitada para contratar con entidades públicas durante un período de cinco (5) años a partir de la ejecutoria de la resolución de caducidad, injustamente se le privó de una utilidad por la pérdida de oportunidad de contratar, que la Sala en ejercicio de su arbitrio judicial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, liquida así: // i.) El valor de $4.893.782,65, que representa la cuantía de los contratos que se acreditaron como celebrados con el sector público, se multiplicará por el 0.08, que equivale a la cifra de utilidad establecida por la sociedad contratista y ahora actora por la ejecución del contrato de 5 de febrero de 199197, lo que arroja un guarismo de $391.502,61 de utilidad, el cual se reconocerá totalmente, o sea, en el cien por ciento (100%), sobre la base de que no existe prueba en contrario que permita su reducción o inferir que ésta no habría sido percibida en dicho porcentaje por la actora en el evento de que no se le hubiera suprimido la oportunidad de contratar mediante el acto administrativo que lo sancionó ilegalmente con la caducidad del contrato y cuya nulidad se declarará. // ii.) El monto de $391.502,61, que constituye el valor histórico de la pérdida de oportunidad o lucro cesante, es decir, estimado a 19 de diciembre de 199198, será actualizado a la fecha de esta sentencia, aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en el tiempo y dejarlo a salvo de cualquier pérdida o depreciación de la moneda originada del fenómeno inflacionario, con la siguiente fórmula (…)”.
93 Ley 80 de 1993: “artículo 8. 1º Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contrato con las entidades estatales: c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad… Las inhabilidades a que se refieren los literal c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad…”
94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15024, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. La decisión cuenta con el salvamento de voto de la Consejera Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.
95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15024, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. La decisión cuenta con el salvamento de voto de la Consejera Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx, en síntesis, por cuanto no se contaba con elementos objetivos suficientes para tener certeza de que el contratista contrataría con el Estado y en las mismas condiciones del contrato sometido a estudio. Se destacan los siguientes apartes del disenso:
“3. En ese orden, cuando en la sentencia en estudio se sostiene que en el presente caso hay certeza del perjuicio, en tanto lo concreta en la “imposibilidad de participar de procesos de contratación por espacio de cinco años”, pero no así de su cuantía, se confunde la causación del daño futuro, esto es la inhabilidad en sí misma, en cuanto imposibilidad de contratar con el Estado, con la probabilidad certera de que efectivamente el contratista tenía un intercambio contractual sistemático y permanente con el Estado.
En efecto, la inhabilidad imposibilita celebrar contratos con el Estado, pero inferir de allí que serían suscritos en la cantidad mínima de uno anual en iguales condiciones que el que dio lugar a la caducidad, sin elementos probatorios que así lo indiquen, comporta caer en la indemnización de un daño eventual, con todas las graves consecuencias que ello implica. Es de anotar que en la última sentencia traída x xxxxxxxx, la convicción de la causación del perjuicio, más allá del daño, se allegó porque el contratista demostró antecedentes de contratación estatal, lo que permitió inferir, porque las reglas de la experiencia así lo indican, que la actividad habría continuado de no haber sido indebidamente inhabilitado. Convicción que la posición mayoritaria pasa por alto, en tanto supone, sin otro sustento que el contrato afectado con la declaratoria, que la actividad contractual de la actora se habría mantenido en los cinco años siguientes, dando lugar a colegir que toda inhabilidad comporta per se la convicción del perjuicio o, lo que es lo mismo, que los contratistas reciban necesariamente una indemnización liquidada sobre el mismo contrato y proyectada para los cinco años siguientes.
Cabe precisar que mi inconformidad no se dirige a aplaudir la actuación de la administración, a todas luces contraria a derecho, claramente establecida en el sub lite, empero sí a distanciarme de la decisión de erigir en punible la declaratoria de caducidad, sin mayor reflexión sobre la adopción de una clase de daño dirigido, no a dejar indemne a la víctima, sino a sancionar al infractor; pues no de otra manera puede entenderse que, en aras de la equidad, se disponga que el contratista, por el hecho de haber sido indebidamente inhabilitado, reciba una suma de dinero, a título de un perjuicio no demostrado en el plenario.
Ahora, la sentencia de la que me aparto, bajo el entendido de que la falencia probatoria tiene que ver con el quantum, trata de superar la discusión con la simple referencia de que el contratista era ingeniero, que celebró un contrato con el Estado y, por ende, cada año celebraría uno igual durante el período de la inhabilidad, sustento que deviene en claramente insuficiente para llevarme a la convicción de que efectivamente el contratista fue privado de la oportunidad de suscribir un contrato igual en los cinco años siguientes, lo que, además, como lo anoté, supone un cambio jurisprudencial, en la medida que releva probar el perjuicio real y cierto que genera la inhabilidad impuesta por la declaratoria de caducidad anulada, en los términos expuestos”.
96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 xx xxxxx de 2010, expediente n.° 17.935, C.P. (E) Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
97 Sentencia 31 de enero de 2011. Expediente 37.598. Magistrado Ponente Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
98 Expediente 35896. Magistrado Ponente Dra. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
99 XXXXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxxx, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 93. Este connotado tratadista cuestiona así el dogma central del positivismo.
100 XXXXXX DE ENTERRÍA, op. cit. p. 99 y ss.
000 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, Tratado de Derecho Civil Xxxxxx, Xxxx I. Vol. I, Traducción xx XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, Universidad Externado de Colombia, 1976, Págs. 99 a 102.
102 “La equidad encierra los principios generales del derecho a que deben atenerse los tribunales cuando no tienen disposición ni costumbre obligatoria y sirve del mismo modo para interpretar los contratos, sin que nunca pueda prevalecer contra las leyes ni contra las convenciones. (…) [L]x xxx sólo le da al juez una orientación general, señalando los conceptos y los criterios que el juez debe investigar y estimar a cada caso concreto. De esta suerte, somete por ejemplo la solución de una cuestión a su arbitrio equitativo o a la equidad, o sea, a la consideración prudente y acomodaticia al caso, y en particular la ponderación de prestaciones, valores, ventajas e inconvenientes que concurren en él.” Cfr. DICCIONARIO DE DERECHO PRIVADO, Editorial Labor S.A. Barcelona, 1961, Págs. 1799 y 1800.
103 Corte Constitucional, sentencia SU 173/2015, del 16 xx xxxxx de 2015.M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
104 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente n.° 17.031, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx.
105 El valor xxx xxxxx al momento de la celebración del contrato -25 xx xxxxx de 1999- fue de $1.541,74.
106 Fecha del dictamen financiero.
107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15024, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. La decisión cuenta con el salvamento de voto de la Consejera Xxxxxx Conto Xxxx xxx Xxxxxxxx.
108 En providencia del 26 xx xxxxx de 2015, la Sala acudió a la reglas de la experiencia y la utilidad que en otros asuntos se ha fijado para los contratos de obra, como en Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 xx xxxxx de 1993, exp. 7959, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. En esa oportunidad, el A.I.U. del contrato de obra se calculó en el 21.5%, distribuido así el 8% de utilidad; el 9.5% de administración, y el 4% imprevistos; sentencia del 11 xx xxxxx de 2004, exp. 13.355, M.P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. En ese asunto, la utilidad se fijó en la propuesta en 7.45% para un contrato de obra de construcción de unas oficinas; en unos contratos de obra de canalización las utilidades se fijaron en 5%, en promedio, toda vez que se trataban de varias licitaciones, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13.683, M.P. Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx. Sobre el promedio de utilidad a reconocer en casos en los que no se ha demostrado el porcentaje de cada uno de los factores que componen el AIU, en casos de contratos de obra que no han sido completamente ejecutados por causas imputables a la entidad contratante, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de 30 xx xxxxx de 2016, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, exp. 33129, en la que se estimó un 5% de utilidad en contratos de obra y de 30 xx xxxxx de 2017, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, exp. 37500, en la que se reconoció un 5% de utilidad sobre un total del 15% de AIU.
109 El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 fue parcialmente derogado. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 se refirió a la liquidación de los contratos como sigue:
“Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.
Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.
Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.
110 El Tribunal actualizó hasta el mes de septiembre de 2006, por lo que procede actualizar a partir del mes siguiente a la fecha.
111 El Tribunal actualizó hasta el mes de septiembre de 2006, por lo que procede actualizar a partir del mes siguiente a la fecha.
112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, 12 de julio de 2012, expediente: 15024, C.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx. “En relación con los intereses moratorios sobre esta cifra, la Sala considera que no hay lugar a condenar a la entidad territorial por tal concepto. Al respecto es conveniente recordar la tesis expuesta con anterioridad –párrafo 21.4– acerca de que el acto administrativo a través del cual se impone una multa o se hace efectiva una cláusula penal pecuniaria está amparado con la presunción de legalidad, y que por tal motivo solo a partir de la sentencia que lo anula se causan los intereses moratorios, pues es entonces cuando nace la obligación de pago correspondiente a cargo de la entidad. En el caso concreto, la Sala encuentra que el acto a través del cual la entidad territorial declaró la caducidad del contrato, resolución n.° 44 del 21 de julio de 1994 –párrafo 9.3–, se presume ajustada al ordenamiento jurídico hasta que la presente sentencia que declarará su nulidad se halle en firme y, en tal virtud, también la inhabilidad con la que legalmente se sancionó al demandante para contratar con las entidades estatales por espacio de cinco años está amparada con la presunción de legalidad. Así, solo a partir de la ejecutoria de esta providencia, en los términos correspondientes del Código Contencioso Administrativo, la entidad se encontrará en xxxx del pago de la suma reconocida a título de lucro cesante, puesto que la fuente de esta obligación dineraria es la sentencia”. Reiteración en sentencia de 30 xx xxxxxx de 2017, M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, exp. 52920.
113 El Tribunal realizó el reconocimiento en el mes octubre de 2006, por lo que procede actualizar a partir del mes siguiente a la fecha.