LAUDO ARBITRAL

Tribunal de Arbitramento 2009

Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A.

v.

La Nación – Ministerio de Comunicaciones Febrero 17 de 2009

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009)

El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1990 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto planteado en las demandas formuladas y en sus respectivas contestaciones.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES

1. Partes y representantes

La parte convocante en el presente proceso es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública Nº 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince

(15) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por la doctora XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXX, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 36 a 41 del Cuaderno Principal Nº 1. Su apoderado judicial es el doctor XXXXXX X. XXXXXX XXXXXXX, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso.

El trámite arbitral que mediante este laudo concluye, se compone de tres demandas que en escritos independientes la parte convocante sometió a decisión del Tribunal. La primera demanda se origina en diferencias que surgen del Contrato de Concesión Nº 000004 suscrito el 28 xx xxxxx de 2004 entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y el MINISTERIO DE COMUNICACIONES. La segunda demanda tiene que ver con diferencias que provienen del Contrato de Concesión Nº 000005 suscrito el 28 xx xxxxx de 2008 entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. y el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, en

tanto que la tercera demanda se refiere al Contrato de Concesión Nº 000006 suscrito el mismo 28 xx xxxxx de 1994 entre EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA XXXXX ATLANTICA

S.A., CELCARIBE S.A. y el MINISTERIO DE COMUNICACIONES. En la actualidad el concesionario en los tres contratos es la sociedad convocante como quiera que mediante escritura pública 3799 otorgada el 21 de diciembre de 2004 en la Notaría Veinticinco de Bogotá, esta se fusionó con las sociedades OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES

CELULARES DE LA XXXXX ATLANTICA S.A. – CELCARIBE S.A., tal y como consta en el certificado de existencia y representación que obra a folios 36 a 41 de los cuadernos principales Nº1 de cada una de las demandas.

La parte convocada es LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, entidad que se encuentra legalmente representada por la doctora XXXXX XXX XXXXXXX GUERRA DE LA ESPRIELLA, Ministra de Comunicaciones, designada mediante Decreto Nº 2290 del 12 de julio de 2006 y posesionada en tal cargo según

consta en el Acta Nº 1192 de fecha 19 de julio de 2006, documentos que obran a folios 56 y 57 del Cuaderno Principal Nº 1. Su apoderada judicial es la doctora XXXXXX XXXXXX XX XXXX, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso.

2. El pacto arbitral

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en las cláusulas cuadragésima tercera de cada uno de los tres Contratos de Concesión Nos. 000004, 000005 y 000006, respectivamente suscritos por el MINISTERIO DE COMUNICACIONES con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., con OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. y con EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA XXXXX ATLANTICA S.A. – CELCARIBE S.A., todos de

fecha 28 xx xxxxx de 1994. La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor:

CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA. – CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato y que no puedan ser resueltas directamente por las partes, las someterán a decisión de un tribunal de arbitramento. El tribunal estará integrado por 3 miembros y su fallo será en derecho; el modo de su designación y funcionamiento se someterá a las disposiciones legales vigentes(1) .

3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. Las tres demandas arbitrales fueron presentadas ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 1º xx xxxxx de 2007 y se fundamentan en las cláusulas compromisorias contenidas en los Contratos de Concesión Nº 000004, 000005 y 000006 respectivamente suscritos por la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A., con OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. y con EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA XXXXX ATLANTICA S.A. – CELCARIBE S.A., el 28 xx xxxxx de 1994(2) .

3.2. Mediante acuerdo suscrito el 27 de diciembre de 2007, las partes, actuando de común acuerdo, designaron como árbitros a los doctores Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx y como suplentes numéricos a los doctores Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx(3) .

Los doctores Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, aceptaron sus nombramientos en la debida oportunidad.

3.3. El 1º xx xxxxx de 2008, para cada una de las demandas se llevó a cabo la respectiva audiencia de instalación, en las cuales se designó como Presidente del Tribunal al doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. En esa oportunidad, mediante los respectivos Autos Nº 1 (Actas Nº 1), el Tribunal se declaró legalmente instalado, y nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. Adicionalmente se admitieron las demandas y se ordenó correr el traslado correspondiente a la parte convocada, traslado que junto con la notificación personal del auto admisorio de la respectiva demanda, se surtió en la misma audiencia. Así mismo, se reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes (4) .

3.4. El 3 xx xxxxx de 2008, estando dentro de la oportunidad legal, la parte convocada LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES contestó las tres demandas arbitrales, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito(5) .

3.5. Por autos Nº 4, (Actas Nº 2) de fecha 16 xx xxxxx de 2008, se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en cada una de las contestaciones de las demandas.

3.6. El 21 xx xxxxx de 2008, estando dentro del término legal, la parte convocante radicó su pronunciamiento respecto de las excepciones contenidas en las contestaciones de las tres demandas y solicitó la práctica de pruebas adicionales(6) .

3.7. El 22 xx xxxxx de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar un único monto de gastos y honorarios para el trámite de las tres demandas, sumas que fueron oportunamente entregadas por las partes al Presidente del Tribunal(7) .

3.8. El 25 xx xxxxx de 2008, en la oportunidad dispuesta en el artículo 101 del C.P.C., la parte convocada presentó, para cada demanda, un memorial en que solicitó la práctica de pruebas adicionales(8) .

En esa misma fecha, solicitó la acumulación de los procesos relacionados con los contratos de concesión 000005 y 000006, al proceso relacionado con el contrato de concesión Nº 000004(9) .

3.9. El 15 xx xxxx de 2008, la parte convocante se pronunció respecto de las solicitudes de pruebas adicionales y sobre la solicitud de acumulación de procesos formulada por la parte convocada, oponiéndose a la misma(10) .

3.10. El 1º de julio de 2008, el señor apoderado de la p arte convocante presentó tres escritos de reforma de las demandas formuladas (11) .

3.11. Mediante autos Nº 8 (Actas Nº 4) el Tribunal admitió las demandas reformadas y ordenó correr los traslados correspondientes a la parte convocada, traslados que se surtieron en la misma fecha(12) .

3.12. Estando dentro del término legal, la parte convocada contestó las tres demandas reformadas(13) . De las excepciones contenidas en dichas contestaciones se corrió traslado a la parte convocante, la cual se pronunció en la debida oportunidad.

4. Primera Audiencia de Trámite, etapa probatoria y alegaciones finales

4.1. El 14 xx xxxxxx de 2008 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite(14) para cada uno de los procesos, oportunidad en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante respectivos Autos Nº 9, asumió competencia para conocer y resolver en derecho, las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta las demandas arbitrales reformadas y sus contestaciones, ello sin perjuicio de lo que posteriormente se decidiera en el Laudo si fuere probada alguna razón impediente de la competencia en determinado asunto, en especial la falta de relación de alguna pretensión con la celebración, ejecución o desarrollo de los contratos de concesión Nos. 000004, 000005 y 000006, conforme a las cláusulas compromisorias en ellos contenidas.

Adicionalmente, mediante Auto Nº 10 proferido dentro del expediente relativo al Contrato de Concesión Nº 000004, el Tribunal accedió a la solicitud de acumulación de procesos presentada por la parte convocada y en tal virtud decretó la acumulación de los tres procesos instaurados por COMCEL S.A. contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, relativos a los contratos de concesión números 000004, 000005 y 000006, y en consecuencia ordenó la unificación de los expedientes.

Por otro lado, mediante Auto Nº 11 y siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en las tres demandas arbitrales reformadas, ya acumuladas, y en sus correspondientes contestaciones

4.2. La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma:

4.2.1. El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que les corresponde, los documentos impresos, y los discos de video y audio, acompañados por la parte convocante con las demandas arbitrales reformadas y por la parte convocada con las contestaciones a las mismas.

4.2.2. Se incorporaron los documentos que fueron entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones y aquellos allegados en respuesta a los oficios ordenados en el Auto de Pruebas.

4.2.3. El 2 de octubre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores XXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXXX XXXXXXXX XXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXXXX.

4.2.4. El 3 de octubre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX y XXXX XXXXXXX XXXX XXXXXX(15) .

4.2.5. El 14 de octubre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores XXXX XXXXXX XXXX y XXXX XXXXXXX(16) .

4.2.6. El 5 de noviembre de 2008 tuvo lugar la continuación del testimonio del señor XXXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX, así como los testimonios de los señores XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX y XXXX XXXXXXXXX XXXXXXX(17) .

4.2.7. El 6 de noviembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX y XXXX XXXXXXX XXXXXX(18) .

4.2.8. El 12 de noviembre de 2008 se recibió el testimonio del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXX, así como la declaración de parte de la doctora XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXX, representante legal de la sociedad convocante.

De las correspondientes transcripciones elaboradas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se corrió traslado a las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C., quienes dentro de la oportunidad legal solicitaron correcciones que fueron incorporadas al expediente(19) .

4.2.9. En las audiencias celebradas los días 3 de octubre y 5 de noviembre de 2008, la parte convocante formuló tacha de sospecha por considerar que no eran imparciales a los testigos Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

4.2.10. Se recibió xxx xxxxxx StratCo Consultores Asociados(20) el dictamen pericial decretado por el Tribunal, el cual se practicó en los términos establecidos por el Tribunal. Corrido el traslado correspondiente de conformidad con el artículo 238 del X.xx P.C., dentro de la oportunidad legal, las partes convocante y convocada solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas de conformidad con lo solicitado(21) .

4.2.11. El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:

4.2.11.1. Al Ministerio de Comunicaciones, con el fin de que informara cuánto han pagado COMCEL y AVANTEL por concepto de uso y explotación del espectro electromagnético desde el principio y hasta el mes de julio de 2005, y desde el mes xx xxxxxx de 2005 hasta la fecha de la respuesta; Adicionalmente se le requirió que remitiera copia auténtica e íntegra de los siguientes documentos:

Licitación Pública Nº 046 de 1993 y la correspondiente Acta de Adjudicación, indicando quiénes se presentaron a ella; todos los contratos celebrados por el Ministerio de Comunicaciones con AVANTEL, sus modificaciones, prórrogas, otrosíes; el pliego para la “Selección Objetiva” – Licitación Pública Nº 001 de 1998 y sus adendos, preguntas y respuestas; las solicitudes presentadas por los diferentes interesados con el fin de adjudicarles contrato(s) de concesión para prestar el servicio público de telecomunicaciones que utilice el sistema de acceso troncalizado en el área de servicio departamental y municipal y sus adendos, preguntas y respuestas así como de los contratos que se hubieren celebrado; el Pliego de Licitación Pública Nº 045 de 1993 para la Red B, y sus adendos, preguntas y respuestas, y la correspondiente Acta de Adjudicación, indicando quiénes se presentaron a ella; las Resoluciones del Ministerio de Comunicaciones Nos. 5273 del 31 de diciembre de 1997, 5186 del 22 de diciembre de 1997, 000282 de 1994 y 001788 del 27 de septiembre de 2004; el Concepto de 9 de diciembre de 2003 emitido por la Dirección de Recursos de Comunicación y dirigido a la CRT en relación con la titularidad de las llamadas de TMC hacia trunking; el estudio contratado por el Ministerio de Comunicaciones con la empresa TMG; los comentarios presentados al Ministerio relativos a la expedición del Decreto 4239 de 2004; el estudio realizado por el Ministerio de Comunicaciones que sirvió de base para establecer la contraprestación de trunking para acceder a la interconexión; el Estudio interno del Ministerio de Comunicaciones al cual se refiere el artículo 2 del decreto 4239 de 2004, modificado por el decreto 2323 de 2005.

La correspondiente respuesta obra en los cuadernos de pruebas Nº 5 a 7.

4.2.11.2. A la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, para que, que con destino a este proceso se sirva remitir copia auténtica de los siguientes documentos:

Actas de la Sala Técnico Jurídica de la CRT de 19 xx xxxxx de 2006, y su continuación; Acta 448 del 25 xx xxxx de 2005 del Comité de Expertos; Documento publicado por la CRT en su página web con la propuesta regulatoria para la expedición de la Resolución 1237 de 2005, los comentarios presentados por los interesados y las respuestas de la CRT a los mismos; Acta de la sesión de Comisión de 31 xx xxxx de 2005; Régimen de Interconexión vigente para todos los operadores, que haya estado vigente durante el periodo comprendido entre 1993 y 31 xx xxxx de 2007 y sus modificaciones si las ha habido y las fechas de vigencia de las mismas; Resoluciones CRT Nos. 183 de 1999, 244 de 2000, 483 de 2002, 533 de 2002, 583 de 2002, 664 de 2003, 666 de 2003, 731 de 2003, 744 de 2003,

776 de 2003, 1060 de 2004, 1237 de 2005, 1285 de 2005, 1286 de 2005, 1516 de 2006 y 1636 de 2006.

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 4.

4.2.11.3. A la Superintendencia de Industria y Comercio, para que de acuerdo con los informes de COMCEL que obren en sus dependencias, así como los resultados de sus labores de vigilancia y control o de sus propios estudios y estadística, suministrara con destino a este proceso certificación sobre el número de usuarios del servicio de TMC que atiende esa compañía.

La correspondiente respuesta obra a folio 386 del Cuaderno Principal Nº 1.

4.2.12. La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxxx.

Así mismo, desistió de la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de la parte convocada.

4.2.13. De su lado, la parte convocada desistió de la práctica del testimonio y reconocimiento de documento por parte del señor Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx.

Adicionalmente, desistió de la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la sociedad convocante.

4.2.14. Mediante Auto Nº 21 de fecha 15 de diciembre de 2008, luego de comprobar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, lo cual fue además confirmado en forma expresa por las partes, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

4.2.15. El 23 de enero de 2009 a partir de las 9:30 a.m., las partes y el señor agente del Ministerio Público en forma oral presentaron sus alegatos de conclusión. Los resúmenes escritos de las respectivas intervenciones fueron incorporados al expediente. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral.

5. Término de duración del proceso

El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991, atendido el hecho de que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 14 xx xxxxxx de 2008, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley vencería el 14 de febrero de 2009. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:

Auto que la decretó	Fechas que comprende la suspensión	Días Hábiles suspendidos
Acta Nº 5, Auto Nº 12	Agosto 15 a Septiembre 1 de 2008 (ambas fechas inclusive)	11

Acta Nº 6, Auto Nº 12	Septiembre 11 a Septiembre 30 de 2008(ambas fechas inclusive)	14
Acta Nº 9, Auto Nº 15	Octubre 4 a Octubre 13 de 2008 (ambas fechas inclusive)	5
Acta Nº 10, Auto Nº 16	Octubre 15 a Noviembre 4 de 2008 (ambas fechas inclusive)	14
Acta Nº 14, Auto Nº 20	Noviembre 20 a Diciembre 9 de 2008 (ambas fechas inclusive)	12
Acta Nº 15, Auto Nº 22	Diciembre 16 de 2008 a Enero 22 de 2009 (ambas fechas inclusive)	25
Total		81

En consecuencia, al sumarle 81 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 16 xx xxxxx de 2009 .

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA

1. La Demanda Arbitral

1.1. Hechos

Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral correspondiente al Contrato de Concesión Nº 0000004 están fundamentadas en los hechos que se sintetizan en seguida, similares a los que fundan las demandas correspondientes a los contratos de concesión números 0000005 y 0000006:

A manera de introducción la parte convocante manifiesta que “a la demandante, sin cambiarle las condiciones, se las hicieron más difíciles, simplemente por el hecho de que al otro se las hicieron mucho más fáciles y favorables”.

Afirma que desde el principio estaban previstas tres zonas y que en cada una de ellas habría dos operadores de celular y un operador de PCS, condiciones en las cuales actuaba COMCEL. Lo anterior no era exclusivo, pero en razón de la normatividad, se tenía la confianza legítima de que no habría otros competidores, o, de haberlos, debía serlo cumpliendo con las disposiciones vigentes incluyendo un proceso licitatorio, y hasta que ello no sucediera no habría más competencia porque trunking por su propia naturaleza no era ni siquiera considerado como competidor, pues no clasificaba.

Plantea que COMCEL, para competir en el mercado de telefonía en la zona oriente con otros dos operadores

—Celumóvil, hoy Movistar y Colombia Móvil, hoy Tigo— pagó la suma de $ 301.472´305.530 pesos. Agrega que a COMCEL le apareció un competidor que no estaba previsto, razón por la que se le debe reajustar lo que pagó, para restituirle una parte. Explica que si hubiere sido para competir con tres, y no con dos, la suma ha debido ser proporcionalmente menor y expone un ejemplo de lo anterior.

En su concepto COMCEL de buena fe, legítimamente contaba con que no habría un nuevo competidor, salvo que se cumplieran a cabalidad las condiciones vigentes, y agrega que no obstante lo anterior, a ese competidor le cobran muchísimo menos por el uso del espectro, razón que la lleva a considerar que se debe reajustar lo que a ella le cobran por el mismo concepto. Como explicación de lo anterior la demanda incluye un cuadro comparativo de lo que ha pagado COMCEL por la concesión y por el uso del espectro, y lo que paga trunking por los mismos conceptos en el periodo diciembre de 2004 x xxxxx de 2008. Explica que desde agosto de 2005 XXXXXXX optó por el esquema de interconexión directa y para tales efectos celebró modificación al contrato de concesión con el

Ministerio de Comunicaciones. El cuadro contiene además una proyección de lo que COMCEL habría pagado por el uso del espectro radioeléctrico si se le hubiera aplicado la fórmula establecida en el Decreto 1972 de 2003 para la contraprestación a un operador trunking. Concluye afirmando que en cifras proyectadas a valor presente xx xxxx de 2008 (IPC) por concepto del espectro electromagnético COMCEL pagó CUATROCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($ 418.792.000.000) de más.

Explica la convocante que el Decreto 1972 de 2003 determina el valor que deben pagar los operadores de telecomunicaciones por el uso del espectro radioeléctrico, excepto la Telefonía Móvil Celular que se encuentra excluida, y a la cual se le aplica un valor diferente. Expone que la competencia debe ser en igualdad de condiciones, situación que en el presente caso no se da ya que el competidor paga por uso del espectro una suma inferior a la que paga COMCEL, circunstancia que hace que los costos de COMCEL sean muchísimo más altos que los de trunking .

Agrega que adicionalmente a COMCEL le exigen unos indicadores de calidad más altos y rigurosos que a trunking, que implican unos mayores costos, se le exige tener un cubrimiento mínimo de 106 municipios y de 36 vías (carreteras) en tanto que para trunking solo es de 26 municipios, de 4 vías (carreteras).

Plantea que la convocante, de buena fe, legítimamente contaba con que a un nuevo competidor no le iban a poner unas condiciones diferentes, más favorables, que le implican un trato discriminatorio y que la colocan en unas condiciones más onerosas; expone que a la convocante, sin cambiarle las condiciones, se las hicieron más difíciles, simplemente por el hecho de que al otro se las hicieron más fáciles y favorables.

En cuanto a la titularidad, manifiesta que antes de la expedición de la Resolución CRT 1237 de 2005, una llamada de un abonado trunking a un abonado celular pertenecía al operador celular quien definía la tarifa ($ 392 más IVA) y pagaba al operador fijo por medio del cual se realizaba la conexión con el operador trunking, un valor de cargo de acceso más el cargo por facturación y por recaudo. Con la nueva regulación la llamada de un abonado trunking a un abonado celular pertenece al operador trunking, quien define la tarifa al usuario y paga un cargo de acceso al operador celular.

Manifiesta que desde octubre de 2007, (fecha en la cual empezó a funcionar la interconexión con AVANTEL), hasta mayo de 2008, si no hubiera interconexión, COMCEL habría recibido por tarifa al usuario menos el cargo de acceso y el costo por facturación la suma aproximada de $ 3.372.067.934. En el mismo periodo COMCEL habría recibido de AVANTEL por concepto de cargos de acceso, una suma aproximada de $ 873.779.085. Por lo anterior concluye que en este periodo COMCEL ha dejado de percibir $ 2.498.288.849.

Expone la convocante que el 8 de noviembre de 1993 la convocada abrió la Licitación Nº 046 de 1993 para los efectos de otorgar en concesión la introducción, establecimiento y prestación de los servicios de telefonía móvil celular en Colombia, y que mediante la Resolución 000282 de 1994 le adjudicó la concesión. Lo anterior llevó a que el 28 xx xxxxx de 1994 se suscribiera el Contrato Nº 000004, el cual se encuentra en ejecución. Dicho contrato tenía un término de duración xx xxxx (10) años, que fueron prorrogados por otros diez (10), previa suscripción de “otrosí” y formalización de la prórroga de la concesión. En desarrollo del contrato la convocante ha cumplido todas sus obligaciones.

Expone que por cambios normativos “que implicaron una modificación de las condiciones de acceso al mercado”, se habilitó a los operadores trunking para ofrecer y prestar el mismo servicio que prestan los operadores de TMC, pero en condiciones más favorables y beneficiosas para los operadores trunking, disposiciones que se encuentran en firme, gozan de presunción de legalidad y se han desarrollado en la forma que mediante una enumeración de las mismas indica la convocante, así:

Normatividad y modificaciones relacionadas con la interconexión de trunking:

1. Decreto 2343 de 1996 (Mincomunicaciones).

2. Concepto del Ministerio de Comunicaciones del 16 de diciembre de 2003 suscrito por la Directora de Administración de Recursos de Comunicaciones.

3. Resoluciones CRT números 183 de 1999 y 244 de 2000.

4. Resoluciones de la CRT números 533, 583 y 731 de 2002 y 2003 respectivamente.

5. Resoluciones CRT números 664, 666, 774 y 776 de 2003.

6. Resolución CRT número 1060 de 2004.

7. Resolución Ministerio de Comunicaciones Nº 001788 del 27 de septiembre de 2004.

8. Prórroga de contratos de concesión de COMCEL, marzo de 2004. 9. Decretos 4239 de 2004, 2323 y 2324 de 2005.

10. Resolución CRT 1237 de 2005.

11. Resoluciones CRT números 1285 y 1286 de 2005.

12. Modificaciones al contrato de Concesión de AVANTEL Nº 003 de 1998 por medio del cual dicho contrato se ajusta a las nuevas condiciones para los servicios de trunking .

13. Solicitud de interconexión directa formulada por AVANTEL a COMCEL, el 9 de septiembre de 2005.

14. Presentación de conflicto de interconexión directa por AVANTEL ante la CRT para que se ordene la interconexión directa con COMCEL, se resuelva el conflicto de interconexión directa y se fijen las condiciones de la misma.

15. Acta de la Sala Técnico Jurídica de la CRT de 12 xx xxxx de 2006.

16. Acta de la Sala Técnico Jurídica de la CRT de 19 xx xxxxx de 2006.

17. Pronunciamiento del Tribunal Xxxxxx de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones respecto de un conflicto entre dos operadores de telecomunicaciones bolivianos.

18. Resolución CRT número 1516 de 11 de julio de 2006.

19. Recurso de reposición presentado por Comcel el 4 xx xxxxxx de 2006 contra la Resolución CRT 1516, para que se revoque en su integridad o en subsidio, se mantenga la titularidad del tráfico en cabeza de COMCEL.

20.Resolución CRT 1636 del 3 de noviembre de 2006.

Terminada la enumeración anterior, la parte convocante afirma que “en este momento culmina la ‘metamorfosis’”, y entonces el servicio de trunking al tener interconexión directa, numeración propia y señalización, se convierte en un servicio idéntico al que prestan los operadores celulares, pero disfrutando de condiciones más favorables y beneficiosas que los celulares.

Concluye que en virtud de la normatividad citada, en Colombia únicamente pueden existir dos operadores de Telefonía Móvil Celular, COMCEL y MOVISTAR, por cuanto la Ley 37 de 1993, artículo 4, aparte b), dispuso que solo se otorgarían en concesión dos redes para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular: la Red A, hoy operada por COMCEL y la Red B, hoy operada por Telefónica Móviles Colombia S.A. (MOVISTAR).

Agrega que si bien en los contratos de concesión se pactó una exclusividad hasta 1999 para la prestación del servicio, a la fecha (junio de 2008) no es posible otorgar en concesión otros servicios de telefonía celular, por cuanto la Ley estableció solamente la posibilidad de otorgar dos redes que ya están siendo operadas. Expone que con base en la Ley 555 de 2000 por la cual se crearon los servicios de telefonía móvil PCS, el Ministerio de Comunicaciones, previa licitación pública, otorgó a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. (TIGO), concesión para la explotación de dichos servicios. Precisa que la citada ley estableció que solo se podían otorgar concesiones adicionales a la anterior, previa licitación pública, tres años después de promulgada la ley, es decir, a partir de

febrero de 2003 y concluye que a junio de 2008, el Ministerio de Comunicaciones solo puede otorgar en concesión, como servicios móviles, a los servicios PCS.

En este punto la demanda incluye un gráfico descriptivo del acceso a nivel de abonado, según el Decreto 2343 de 1996 e indica que el servicio que se otorga en concesión para su explotación tiene interconexión con la otra red de telefonía celular y con la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), pues la interconexión es de la esencia de dicha concesión como quiera que de no tenerla no se trataría de un servicio público de telecomunicaciones. Agrega que el derecho de interconexión que se otorga a la convocante es “absoluto”, sin ningún tipo de limitación con los demás operadores de telecomunicaciones.

Indica que en el Pliego de Condiciones para la adjudicación del servicio de telefonía móvil celular expresamente se establece la obligación y el derecho de los oferentes de sujetarse y ejercer sus derechos sobre la numeración y señalización que forman parte de los Planes Técnicos Básicos, elementos necesarios e indispensables para el ejercicio de la interconexión.

Explica que en la oferta presentada por la convocante claramente se aceptaba lo anterior y por ello presentó una propuesta expresa para dar cumplimiento a dichos planes. A continuación hace mención del objeto del contrato suscrito, que dispone la prestación por cuenta y riesgo del Concesionario del servicio “a través de la interconexión con la Red Telefónica Pública Conmutada”, lo que se reafirma en la cláusula 24 referida en forma expresa a la interconexión.

Plantea que los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado se definen en los términos del art. 1 del Decreto 2343 de 1996 y tienen derecho a acceso a las otras redes a través de red de abonado

—art. 35 del mismo Decreto—, y concluye que es de la esencia del trunking NO tener interconexión directa con las demás redes de telecomunicación.

Explica que según el citado decreto, los sistemas de acceso troncalizado permiten prestar dos tipos de comunicaciones: I). Despacho, primordialmente; y II) Servicio de Acceso telefónico, este último limitado al acceso a nivel de abonado. El “trunking” tiene como finalidad que las comunicaciones a través del mismo se den únicamente entre usuarios de esa misma red o entre usuarios pertenecientes a grupos de dicha red y por lo tanto, no tiene dentro de su esencia, ni está dentro de la concesión, la interconexión directa con otras redes de telecomunicaciones, y tan solo tiene derecho al acceso a las redes de telecomunicaciones a través de acceso “a nivel de abonado”, lo que expresamente se constituye en una limitante técnica de este servicio, aceptada por los operadores de trunking en sus contratos de concesión.

Agrega que teniendo en cuenta que los operadores de trunking no tenían derecho a la interconexión, por ello ni en la normatividad entonces vigente ni en su contrato se previó ni expresa ni tácitamente el derecho a la numeración ni a la señalización. Expone que por las modificaciones normativas que ha mencionado, Avantel, como operador de trunking, podrá prestar un servicio, con las mismas o similares características esenciales de (i) interconexión,

(ii) numeración y (iii) señalización, al igual que el servicio de telefonía móvil celular prestado por la demandante, lo cual le permite ingresar a un mercado para el cual no estaba previsto.

Manifiesta que tanto en la Ley 37 de 1993, como en el Decreto 741 de 1993, e incluso en el propio Contrato de Concesión celebrado entre las partes, se estableció que la obligación y el derecho de interconexión en cabeza de la demandante recaía única y exclusivamente: i) entre sí, y con la Red A y la Red B, y ii) entre la respectiva red celular con la RTPC (Red de Telefonía Pública Conmutada), la cual está conformada por las redes de telefonía fija (locales y locales extendidas), las redes de larga distancia nacional y las redes de larga distancia internacional.

Concluye que: RTPC es el género y sus especies son la telefonía fija (local, extendida y telefonía móvil rural), la larga distancia nacional, la larga distancia internacional, y la telefonía móvil celular.

Argumenta que dentro de la obligación de interconexión a cargo de la demandante no estaba ni está la obligación de interconectarse con la red de sistemas de acceso troncalizado porque este tipo de red no forma parte del género que es el denominado RTPC. Explica que hay dos tipos de redes: Red Pública y Red Privada a la cual corresponden los sistemas de acceso troncalizado. Afirma que por ello lo que se dice de la Red Pública (RTPC) no aplica para las redes privadas.

Expresa que teniendo en cuenta que los sistemas de acceso troncalizado no están previstos para interconectarse con las demás redes de telefonía, léase RTPC, estos no forman parte de la Red Pública (RTPC), y el acceso a estas redes se hace únicamente “a nivel de abonado”. Por lo anterior en la oferta presentada por la demandante en la parte referente al Plan de Interconexión propuesto, —elemento esencial de la oferta y sin el cual esta sería descalificada— se contempló únicamente interconexión entre: (i) la red de TMC de la demandante y la otra red celular, y (ii) la interconexión entre la Red Celular con las demás redes de RTPC, y no con la red de trunking.

Expone que cuando se le otorga a los operadores de trunking derecho a la interconexión directa, a la señalización y a la numeración, características que no son de la esencia de dicho servicio, este se transforma en un servicio con idénticas características al servicio de telefonía móvil celular, con lo cual se crea un “cuarto” competidor que no estaba previsto. Indica que la demandante competía inicialmente con el otro operador de telefonía móvil celular (Red B) y posteriormente también con el operador de PCS, pero no competía con un operador de trunking, porque este no formaba parte de su mercado. Lo anterior hace que le resulte imprevisto que posteriormente se le haya convertido en otro competidor, gracias a unos cambios normativos que lo han igualado.

Plantea que la demandante sabía que no tenía exclusividad, y conocía y conoce las normas que regulan el mercado al que accedió y por el que pagó una cuantiosa suma, pero también sabía que había barreras de entrada para sus competidores, otro celular y PCS y que estas se conservarían y respetarían. Igualmente sabía que había unos requisitos para que pudiera entrar otro operador celular y un operador PCS, al igual que conocía que existían los operadores de trunking y cuáles eran las condiciones de su servicio, los cuales no eran competidores suyos, porque la normatividad no lo permitía.

Expresa que la demandante de buena fe, legítimamente confiaba en la estabilidad de las normas y en que los operadores de trunking eran y seguirían siendo lo que decían las normas, por lo que no serían sus competidores. Asimismo conocía quiénes eran sus competidores y cuáles eran los requisitos y la existencia de la obligación de pago por la concesión para que pudiera llegar un nuevo competidor, pero en igualdad de condiciones. Igualmente de buena fe, legítimamente contaba con que a un nuevo competidor no le iban a poner unas condiciones diferentes, más favorables que las suyas, que le implicaban un trato discriminatorio y que la colocaban en unas condiciones más onerosas.

Reitera que a la demandante, sin cambiarle las condiciones, se las hicieron más difíciles, simplemente por el hecho de que al otro se las hicieron más fáciles y favorables. Observa que lo anterior implica que para la demandante se han presentado hechos imprevistos y circunstancias imprevisibles, ajenos a ella, que han determinado que el Contrato de Concesión se deba desarrollar en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas, y que se ha presentado o un desequilibrio del contrato o una ruptura de la ecuación económico-financiera, o que se han modificado las condiciones en que el contrato se desarrolla o un cambio de alguna especie, o que se le ha causado un daño especial, que implica que se debe o indemnizar, o restablecer, o revisar o ajustar, para que la competencia se lleve a cabo en igualdad de condiciones y se restablezca la normalidad contractual.

Destaca que la convocante cumplió todos los requisitos y pagó para entrar al mercado de Telefonía Móvil Celular para competir con otro operador celular y con otro operador PCS, contando con la posibilidad de que ingresen otros, pero cumpliendo con los requisitos y barreras de entrada; pero jamás con operadores trunking, los cuales “son para otra cosa y tienen un “nicho” diferente”. Agrega que la demandante ha pagado en total una cifra superior a quinientos millones de dólares.

Expone que el operador trunking, por ahora AVANTEL (después pueden llegar otros) va a prestar los mismos servicios de telefonía que la demandante pero con condiciones más favorables, a menores costos financieros por cuanto en la licencia no se le estableció obligación de pagar un cuantiosísimo valor inicial por la concesión.

Agrega que la demandante paga por espectro 5% de los ingresos brutos, en tanto que el operador trunking realiza esta contraprestación de acuerdo con la fórmula establecida en el Decreto 1972 de 2003, que es sustancialmente menor. En cuanto a la titularidad del tráfico en cualquier comunicación en la que en cualquiera de sus extremos se encuentre un usuario de TMC, esta es del operador de TMC que podrá establecer el valor de la tarifa. Expone que la Resolución 1237 de 2005, modifica la titularidad de dicho tráfico pues establece cargos de acceso.

Posteriormente la parte convocante expone una serie de consideraciones acerca xxx xxxxxxx y afirma que la

entrada de un nuevo competidor con condiciones más favorables, implica consecuencialmente un detrimento de los factores de éxito de la demandante dentro de este mercado. Expone que la demandante, para prestar los mismos servicios que Avantel, tiene una carga sensiblemente superior a la de este; ha pagado más de quinientos millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 500´000.000) para poder acceder, generar y mantener un mercado.

Manifiesta que la demandada modificó las condiciones de competencia y xx xxxxxxx, al alterar las condiciones de acceso al mismo, pues autorizó otros servicios que compiten con los actuales operadores. Afirma que en la actualidad los operadores trunking sí son competencia de COMCEL y, a través de una exposición de la estructura xx xxxxxxx, analiza lo que considera son sus consecuencias.

En tal exposición indica que la estructura de un mercado se compone de variables tales como número y distribución de compradores y vendedores, diferenciación en productos y servicios, estructura de costos, grado de madurez de las empresas, economías de escala, limitaciones de ingreso o condiciones de acceso y participación del Gobierno. Dicha estructura, sumada a la conducta empresarial, conlleva a la generación de unos resultados, reflejados en cantidad y calidad de los productos o servicios ofrecidos, costos, precios y utilidades, nivel de empleo, desarrollo e innovación tecnológica, eficiencia estática y dinámica, equidad en las oportunidades xx xxxxxxx. Los anteriores elementos permiten evaluar cómo funciona el mercado, y determinan el nivel de atractivo de un mercado ya sea de competencia perfecta, de competencia monopólica, oligopolio y monopolio, los que finalmente sirven para conformar la plataforma sobre la cual se construyen y desarrollan las ventajas competitivas de una empresa.

A continuación la convocante expone consideraciones relativas a las fuerzas impulsadoras o motrices que delimitan las características de la industria, y entre las más importantes se encuentran la tasa de crecimiento a largo plazo de la industria, que afecta directamente las decisiones de inversión y la intensidad de la competencia, los cambios en los patrones y hábitos del comprador, afectando la demanda y las estrategias de marketing, la difusión del conocimiento con derechos de propiedad, que apoya el grado de similitud de los productos, los cambios en las estructuras de los costos derivados de los efectos de escala y aprendizaje, los cambios en las regulaciones y normatividad que pueden afectar el ingreso, los costos y las bases de la competencia de la operación comercial.

En cuanto a los mercados y la competencia expone que las empresas privadas operan bajo distintos ambientes, que determinan el tipo de comportamiento que deberán tener para cumplir con su primordial objetivo de hacer rentable la operación de su negocio. Y dentro de tales ambientes está el oligopólico, en el que existe un número reducido de oferentes, frente a una gran cantidad de compradores, de forma “que los oferentes pueden ejercer algún tipo de control sobre el precio”. En este escenario hay una interdependencia mutua, ya que las empresas tratan de determinar sus precios con base en las estimaciones de sus funciones de la demanda y las reacciones de acuerdo a las características de sus competidores, generando un escenario con alta dosis de incertidumbre, lo que lleva a una cierta rigidez comercial.

Adicionalmente la demandante expone consideraciones acerca de la conformación de los factores claves del éxito, e indica que son “FCE”, comercial, financiero y competitivo. Expone que las condiciones de acceso a una industria no pueden ser modificadas en favor de un integrante de la oferta competitiva o en detrimento del grupo de empresas que consolidaron una demanda efectiva de la categoría. Indica que cuando una modificación en las condiciones de acceso a una categoría, se realiza de manera unilateral por parte del Estado, afecta de manera directa la gestión comercial implementada por una compañía en busca de “FCE” y su posición competitiva.

Agrega que el Estado tiene la capacidad y la libertad de modificar las condiciones de acceso a un mercado, buscando una equidad o equilibrio del mismo, pero no puede afectar los “FCE” construidos por las empresas que lo conforman.

Manifiesta que las condiciones de acceso iniciales u originales permitieron construir las bases sobre las cuales desarrolló COMCEL los Factores Claves de Éxito “FCE” para ser más competitiva y más productiva. Modificar las condiciones, en beneficio de un competidor, conlleva un debilitamiento inmediato de las fortalezas que COMCEL construyó y ha construido hasta el presente. Agrega que en la fase de madurez xxx xxxxxxx el cambio en las condiciones de acceso o el momento en que estas se materializan, constituyen el “escenario perfecto” para

que cualquier nuevo competidor estructure su estrategia comercial basado únicamente en la variable “precio” que es el tema tarifario, obligando a los competidores actuales a contra-atacar, pero sin estar en igualdad de condiciones, sino en condiciones completamente desfavorables por la diferencia en costos.

Destaca que hay factores importantes que se deben tener en cuenta, tales como la tecnología, la producción, la distribución, el marketing y las habilidades, y presenta un gráfico en el que se analiza el atractivo de una industria, lo que lo lleva a afirmar que confirma la posición en términos de marketing que presenta la demandante al determinar que la modificación unilateral de las condiciones de acceso a un mercado por parte del Ministerio de Comunicaciones, afecta de manera directa la competitividad de la Categoría, rompiendo el equilibrio construido por las empresas a través de sus “FCE”.

Posteriormente la parte demandante se refiere a la estructura de mercados y la modificación de las condiciones de acceso, y se refiere a la ventaja competitiva consistente tener características o atributos en un producto o marca, que otorgan cierto grado de superioridad a una compañía sobre sus competidores más directos, lo cual puede originarse en el producto mismo, los servicios adicionales o las formas de producción.

Explica que para comprender el nivel de atracción de una industria, su estructura, condiciones de acceso y “FCE”, estos son básicos para determinar la estrategia y su valor económico, para encontrar su propia ventaja competitiva, que lo lleve a consolidar esa diferencia sostenible. Agrega que “conseguir una ventaja competitiva operativa en un mercado específico no es gratuito para una compañía, y por lo tanto el hecho de que aparezcan nuevos competidores para realizar las mismas actividades de mejor manera o con mayor eficacia, sin haberlo desarrollado, sino por el contrario beneficiado por la intervención del Estado en las condiciones de acceso bases de los “FCE”, rompe por completo el equilibrio competitivo originalmente estipulado”.

Presenta a continuación el modelo de la rivalidad extendida o ampliada, diseñado por el economista Xxxxxxx Xxxxxx según el cual la capacidad de una empresa para construir y explotar una ventaja competitiva en su mercado de referencia, depende no solo de la competencia directa a la que debe enfrentarse, sino también del papel que desempeñan las fuerzas rivales como los competidores potenciales (operador de trunking), los productos sustitutos, los clientes y los proveedores, siendo las dos primeras una amenaza directa. Agrega que el resultado de una maniobra estratégica por parte de una compañía, depende de la actitud reactiva de los demás competidores sobre escenarios definidos por un competidor; no sobre cambios, modificaciones o inestabilidad de las condiciones de acceso, factor delimitante de un marco estratégico, sobre el cual se direccionan las estrategias comerciales de una empresa. Expone que estas acciones llevan a la estructura xx xxxxxxx hacia un oligopolio indiferenciado en el cual los productos son percibidos como unos “commodities” en los cuales la decisión futura de un cliente se basará en el precio y en el servicio prestado por lo que se ofrece en el mercado.

Explica que si la categoría se deja llevar por una competencia cuya estrategia se basa en el precio, ello acaba con una reducción de la rentabilidad de los competidores, sobre todo si la demanda no es expansible, y degenera en una guerra de precios, donde los Factores Claves de Éxito “FCE” no tienen validez alguna al no ser motivadores de compra. En este escenario las empresas que buscan aumentar sus ventas no pueden hacerlo más que en detrimento de sus competidores directos, situación en la que contrarrestar las acciones de la competencia se convierte en un Factor Clave de Éxito-FCE.

La parte convocante se refiere a las implicaciones en su gestión comercial, para lo cual afirma que desarrolló “una validación cuantitativa del impacto negativo de la presencia de un nuevo competidor en la categoría, cuyo ingreso no se realizó bajo el esquema de creación de sus FCE sino a través de la modificación de las condiciones de acceso al mercado”. Indica que es natural que al aumentar la base de oferentes de una industria el potencial xx xxxxxxx disminuya y agrega que la experiencia muestra que la llegada de un nuevo competidor atomiza la torta xxx xxxxxxx y un porcentaje entre un 5% al 10% del volumen y/o número de consumidores o usuarios fijan su interés en el nuevo producto/servicio ofrecido. Previa presentación de algunas consideraciones teóricas sobre marketing y el impacto del ingreso de un nuevo competidor, las estrategias de marketing que se deben implementar a partir de lo anterior, el impacto que tiene sobre las ventas un cambio de precios, indica los métodos más reconocidos por los ejecutivos de marketing para valorar lo anterior.

La demanda presenta un cuadro con información de participación de XXXXXX, MOVISTAR Y XXXX en el

mercado, e indica que históricamente COMCEL ha venido incrementado su volumen para llegar en marzo de 2008 a 23.129.498 clientes. Agrega que con esto se demuestra que el crecimiento en participación, cobertura y penetración xx xxxxxxx de un efectivo desarrollo estratégico de la demandante se daba en la medida que realizaba las inversiones correspondientes en mercadeo y ventas.

Plantea que si el ingreso de un nuevo competidor afecta en un 10%, en términos de competencia oligopolística, en un mercado maduro y nulo crecimiento de la demanda natural de la categoría, al perder una participación xx xxxxxxx, la demandante no solo pierde el valor del ARPU de los suscriptores que desplazan su demanda efectiva hacia otro operador, sino también el costo que la compañía asume para la consecución de nuevos clientes. Expone que estos valores se deben considerar como la suma del dinero que igualmente debe asumir la empresa para recuperar el mismo número de clientes con el fin de no perder su competitividad, con la caída en su participación xx xxxxxxx, por lo tanto este valor se deberá multiplicar por 2. Concluye que “este esfuerzo generado en los últimos tres años para construir unos factores críticos de éxito, en el mercado de la telefonía móvil celular, se ve afectado en un 20%, inicialmente, al convertir el estado, en su posición de ampliar la oferta o número de oferentes de la categoría, en un conjunto de productos y/o servicios en los cuales solo el precio o tarifa y en menor grado el servicio al cliente quedarán como atributos reconocibles en la percepción de los diferentes segmentos objetivo”, y expone un ejemplo de lo anterior.

Afirma la demandante que en la actualidad los operadores trunking sí pueden prestar un servicio igual o similar al que presta COMCEL. Explica que en el aspecto técnico, para un usuario común, la percepción que tiene, independientemente de la tecnología utilizada, es que puede realizar una llamada de voz a cualquier destino escogido por él, y la llamada es completada con una calidad de voz totalmente comparable, situación que es igual en cuanto a los servicios suplementarios y los servicios de datos.

La demanda hace un descripción técnica de las tecnologías iDEN (que usa trunking) y tecnología GSM que usa la demandante, para afirmar que la similitud a nivel de componentes y elementos que integran las soluciones es total, ya que aunque los equipos son nombrados de manera distinta, su aplicación y funcionalidad son las mismas.

Explica que la funcionalidad de los mensajes en cada una de las tecnologías es la misma. En cuanto a la percepción del usuario, indica que a nivel de llamada de voz, independiente de la tecnología utilizada, es que puede realizar una llamada de voz a un destino elegido por él y la llamada es completada con una calidad de voz totalmente comparable, manteniendo la comunicación, independiente de la movilidad del usuario. En lo que se refiere a servicios complementarios en las dos tecnologías es posible prestar los mismos servicios suplementarios de voz y de datos, con la diferencia que en la tecnología iDEN solo es posible llegar a velocidades de hasta 64 kbps mientras que con tecnologías 3G GSM – HSPA es posible tener velocidades hasta de 7 Mbps.

En lo que tiene que ver con las demandas relacionadas con los Contratos de Concesión 000005 y 000006, respectivamente suscritos por la convocada con las sociedades OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. – OCCEL S.A. y con EMPRESA DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA XXXXX ATLANTICA S.A. –

CELCARIBE S.A., los hechos planteados por la convocante son los mismos excepto los siguientes:

Se afirma en el capítulo identificado como Introducción que desde el principio se previeron tres zonas y en cada una de ellas habría dos operadores de celular, y un operador de PCS.

Se indica que la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. (Contrato de Concesión Nº 000005), para competir en la zona Occidente pagó la cantidad de $ 141.222.613.230 y que por la aparición de un competidor que no estaba previsto se le debe reajustar lo que pagó, mediante la restitución de la suma de $ 00.000.000.000.

De su lado, la EMPRESA DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA XXXXX ATLANTICA S.A.,

CELCARIBE S.A. (Contrato de Concesión Nº 000006), para competir en la xxxx Xxxxx pagó la suma de $ 102.333.820.250, la cual por el ingreso de un nuevo competidor que no estaba previsto debe ser reajustada mediante la devolución de la suma de $ 00.000.000.000,6.

1.2. Pretensiones

Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que respecto del Contrato de Concesión Nº 000004, en el laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

PRINCIPALES

“PRIMERA (1ª). Declarar que por cuanto durante la ejecución del Contrato de Concesión número 000004 de fecha 28 xx xxxxx de 1994 suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, se han presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para la DEMANDANTE, ajenos a ella, que han determinado que el citado contrato se deba desarrollar en circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la demandante, se ha presentado o un desequilibrio o una ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato, que debe ser restablecida”.

“SEGUNDA (2ª). Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, a términos de los artículos 4º y 27 de la ley 80 de 1993, y artículo 16 de la ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio económico del Contrato, se disponga el pago a favor de la DEMANDANTE y a cargo del DEMANDADO, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso; o, en subsidio, se ordene el reajuste en dinero, en la forma que determine el Tribunal en el Laudo”.

“TERCERA (3ª). Se condene al DEMANDADO al pago de las costas”.

SUBSIDIARIAS

Que, en subsidio de las principales se acceda a las siguientes:

“PRIMERA (1ª). Declarar que se ha causado a LA DEMANDANTE un perjuicio que debe serle indemnizado, ocurrido con ocasión del ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía”.

“SEGUNDA (2ª). Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, a términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 y demás disposiciones concordantes, se disponga el pago o reintegro a favor de la DEMANDANTE ya cargo del DEMANDADO, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso”.

“TERCERA (3ª). Se condene al DEMANDADO al pago de las costas”.

SEGUNDO GRUPO DE SUBSIDIARIAS

“PRIMERA (1ª). Declarar que se han modificado las condiciones en que se desarrolla el contrato de Concesión número 000004 de fecha 28 xx xxxxx de 1994 suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y el MINISTERIO DE COMUNICACIONES”.

“SEGUNDA (2ª). Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, el Tribunal ordene la revisión del CONTRATO y disponga los ajustes, pagos y restituciones pertinentes en cuanto al pago por la utilización del espectro electromágnético (sic), para colocarlo en igualdad de condiciones, así como también reajustar para reducir proporcionalmente el pago inicial por cuanto ya no se trata de dos competidores sino de tres, en la forma y términos que indique el Tribunal en el Laudo”.

Respecto de los contratos de concesión Nos. 000005 y 000006 se formulan idénticas pretensiones, referidas a cada uno de ellos en particular.

2. Pronunciamiento de la Parte Convocada

2.1. Contestación de la demanda

La parte convocada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Así, en lo referente a la pretensión principal considera que en el contrato objeto del presente litigio, “no se presentó

ningún hecho o circunstancia imprevista e imprevisible para la DEMANDANTE que produjera los efectos que se señalan. Además, y si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C. es COMCEL quien tiene la carga de la prueba, el MINISTERIO ha de advertir que en ningún caso el operador de telefonía móvil celular ha sufrido algún tipo de desequilibrio o ruptura de una supuesta ecuación

económica-financiera del citado contrato. Es más: no existe referente económico-financiero que permita plantear la susodicha ‘ecuación económico-financiera del contrato que debe ser restablecida’ y, además, no es un contrato en el que la parte estatal contratante hubiera garantizado a la DEMANDANTE un determinado nivel de ingresos o utilidades”(22) . A lo anterior agrega que si la primera pretensión principal no puede prosperar, la misma suerte han de correr las dos pretensiones principales restantes.

Respecto de la “Primera Pretensión Subsidiaria (se opone) porque, como se evidenciará en el proceso, en primer lugar no existe el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende al amparo de esta solicitud y, en segundo lugar, porque ‘ el ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía ’ tiene un fundamento legal para cuyo cuestionamiento no tendría competencia este Tribunal de Arbitraje. Además, a términos de la pretensión que se cuestiona, no existe fundamento alguno para que la DEMANDANTE venga a sostener ahora que se le había garantizado una determinada participación en el mercado de Telefonía Móvil Celular (TMC). Afirma que a voces del texto constitucional (artículos 333, 334 y 365) ya vigente al momento de suscribirse ese contrato era bien claro, al contrario de lo que pretende la DEMANDANTE, que se imponía la promoción de la competencia no por la competencia en sí, sino en cuanto un elemento de la protección del usuario, especialmente en servicios masivos de bajas tarifaciones. Y si había que respetar una exclusividad expresamente pactada ello tenía un límite preciso que venció en el año 1999. De otra parte es bien claro en nuestro derecho positivo la tendencia a proscribir las cláusulas de exclusividad contractual, lo que se explica de una manera sencilla por constituir casi siempre una verdadera talanquera al principio superior de la promoción de la competencia”(23) . Con base en el mismo argumento, estima que las dos pretensiones siguientes deben correr la misma suerte, esto es, ser denegadas.

Finalmente, respecto del segundo grupo de pretensiones subsidiarias la parte convocada rechaza la prosperidad de la primera de estas pretensiones, argumentando que “en ningún momento se modificaron ‘las condiciones en que se desarrolla el contrato de concesión’, sin perjuicio de que en el mercado se hubieran registrado novedades de todo tipo, que son de la esencia y de la naturaleza de la oferta y demanda de un determinado servicio, especialmente cuando había que actuar bajo el mandato constitucional de la promoción de la competencia y cuando ya había expirado la exclusividad pactada contractualmente”(24) . También estima que no se puede echar de menos que “los servicios de telecomunicaciones están imbricados en una serie de compromisos internacionales de los que el Estado colombiano forma parte o los ha suscrito, cuya filosofía y tendencia es la liberación de la oferta de servicios, la promoción de la competencia, la interconexión, la conectividad y la integración de los servicios de telecomunicaciones” (Ibídem). Igualmente considera que existe un error de técnica jurídica en la medida en que esta pretensión, al igual que la primera principal, “está fundada en el acaecimiento de ‘circunstancias extraordinarias imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva...’, que a voces del artículo 868 del Código de Comercio, no se aplica a los contratos aleatorios” (Ibídem). En adición de este argumento, estima que el contenido del mencionado artículo solo podría desatarse por intermedio de la acción allí prevista, sin que ello obste para indicar que, además, tenerlo en cuenta supondría inaplicar el régimen de contraprestaciones del contrato. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que el Tribunal reduzca “proporcionalmente el pago inicial”, estima que tampoco es procedente porque “se espera que al amparo de esta pretensión se reduzca ‘proporcionalmente el pago inicial’, esto es, el valor que en su momento estimó, calculó y finalmente ofreció COMCEL (antes Occel) para hacerse a una habilitación como prestador de unos determinados servicios de telecomunicaciones, habiendo concurrido a una verdadera puja para lograr el mayor precio posible entre los interesados en la prestación de aquellos servicios, de manera que era imposible establecer un referente con el que se pudiera predicar en ese momento (1993) o ahora (2008), un pretendido equilibrio económico, y es precisamente, por la carencia de ese factor esencial que debe estar presente en toda indagación de un equilibrio o desequilibrio económico contractual, que la parte demandante en forma indebida y desconsiderada pretende construir un ficticio equilibrio económico con elementos del comportamiento de un mercado sobre cuyos resultados nada le garantizó, ni podía garantizarle la parte estatal contratante, porque lo que le estaba otorgando o concediendo, era un permiso, autorización o habilitación, en todo caso un derecho, para prestar unos determinados servicios bajo su propia iniciativa y con la xxxxxxxx de sus propios riesgos”.

Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

2.2. Excepciones propuestas por la entidad convocada

Adicionalmente, para cada una de las demandas formuló las siguientes excepciones:

1. Inexistencia de daño

2. Inexistencia de circunstancias constitutivas de imprevisión

3. Inexistencia de la pretendida ecuación económico-financiera y, en consecuencia, imposibilidad jurídica de considerar su restablecimiento.

4. Carencia de un referente económico para establecer el punto de no pérdida del resarcimiento por imprevisión, si hubiere que considerar la supuesta ecuación –económica invocada por la DEMANDANTE.

5. Imposibilidad jurídica de considerar el MERCADO como referente económico del punto de pérdida y del desequilibrio impetrado.

6. Imposibilidad jurídica de considerar la supuesta modificación de los “FACTORES CLAVES DE ÉXITO (FCE)” como elementos determinantes del desequilibrio invocado.

7. Falta de requisitos para deducir responsabilidad contractual a la DEMANDADA y, de manera consecuente, falta de legitimación en la causa de la DEMANDANTE.

8. Falta de competencia del Tribunal.

9. Imposibilidad jurídica de proveer contra la Promoción de la Competencia.

10. Perención, caducidad o extinción de la cláusula de exclusividad.

11. Excepción genérica.

3. Alegatos de conclusión de las partes y del Ministerio Público

3.1. Alegatos de conclusión de la sociedad convocante

En los alegatos de conclusión la demandante se ratifica en su posición inicial y estima que están dados los elementos para que el Tribunal declare prósperas las pretensiones de la demanda. Varios argumentos establece para ello.

El primero y central de ellos, consiste en afirmar que “siempre había existido una serie de restricciones técnicas , surgidas de la organización del espectro y restricciones jurídicas , surgidas de la normatividad vigente, que constituían las condiciones para el ejercicio de la Industria de ‘Telefonía Móvil’ a la cual NO pertenecía trunking

. No obstante, por virtud de una serie de cambios normativos que implicaron una modificación de las condiciones para el ejercicio de la ‘Telefonía Móvil’ la DEMANDADA habilitó a los operadores trunking para ofrecer y prestar un servicio equivalente y por lo tanto en competencia con el que prestan los operadores de TMC y de PCS, con lo cual estableció nuevas condiciones para el ejercicio de la Industria de Telefonía Móvil, al incluir a ‘trunking’ dentro de la Telefonía Móvil, carácter que antes no tenía”, porque, además, “tenían como objetivo un mercado totalmente diferente”(25) . En segundo término y como corolario de lo anterior, se estima que con la normativa expedida por la demandada se borraron las barreras técnicas y jurídicas permitiendo que el trunking entrara “a formar parte de la industria de la ‘Telefonía Móvil’, llegando a ser un cuarto operador”(26) . Ello se observa en el cambio normativo que existió en cuanto a la interconexión directa, la numeración y la señalización que supuso —comparando respecto de lo dicho en el Proceso de Selección Objetiva Nº 1 de 1998 así como en el Decreto 2343 de 1996 y en algunas resoluciones de la CRT y de la propia demandada— que se alteraran las condiciones de operación del servicio trunking , aún después de haberse otorgado la prórroga de los contratos de concesión de TMC. Dicho cambio se produjo con el Decreto 4239 de 2004 que incluyó a trunking en la telefonía

móvil, con el 2323 y 2324 de 2005 que dieron mayor libertad a la demandada para fijar las condiciones de la concesión al servicio trunking y establecieron el precio de la misma, con la Resolución 1237 de 2005 de la CRT que permitió la conexión directa y las 1285 y 1286 del mismo año que asignaron numeración y puntos de señalización a Avantel, como, finalmente, con la Resolución 1516 de 2006 también de la CRT que fija las condiciones de conexión directa entre Avantel y la demandante y da a aquella la titularidad del tráfico originado en su red. Los sustanciales cambios anteriores supusieron que a Comcel le apareciera un súbito e inesperado competidor, máxime si en el mismo contrato de concesión con Comcel su derecho de interconexión se daba solo con la Red A y B y con la RTPC, a las cuales no pertenecía el servicio de trunking. Si bien está claro que Comcel no tenía exclusividad, sí contaba con la existencia xx xxxxxxxx de entrada al mercado que le había sido otorgado y confiaba en que las mismas se conservaran y respetaran, sin que se permitiera el ingreso de un nuevo miembro xxx xxxxxxx que por demás no ingresó en condiciones de igualdad respecto de aquellas en las cuales ingresó la demandante. En este sentido sintetiza afirmando que, “a Comcel, sin cambiarle las condiciones se las hicieron más difíciles, simplemente por el hecho de que al otro se las hicieron más fáciles y favorables”(27) .

Sentadas las anteriores premisas generales de su sustentación, pasa el memorialista a dar su opinión respecto de cada una de las excepciones que presentó la demandada. Respecto de la Inexistencia de daño, afirma “que presenta una ‘mescolanza’ con ‘el delito o culpa’, conceptos que quedaron atrás, porque ahora el concepto es de responsabilidad objetiva con miras al daño antijurídico que no se está obligado a soportar”(28) . En relación con la Inexistencia de circunstancias constitutivas de imprevisión, estima “que el contrato no es aleatorio sino conmutativo. Pero aún si fuere aleatorio, es revisable cuando se alteran sus bases fundamentales. La cifra ya no es entre tres sino entre cien y el premio ya no es de un millón sino de cinco pesos”(29) . Agrega que ni las normas nacionales ni las internacionales permiten que en el mercado de que se trata se puedan atropellar contratos vigentes, derechos adquiridos y frustrar expectativas razonables que fundamentan de la confianza legítima. En lo tocante con la falta de determinación de un punto preciso que permitiera admitir la ruptura del equilibrio financiero hasta su punto de no pérdida, considera que para que un “desajuste” del contrato sea predicable, no se requiere simplemente que se establezca un punto de no pérdida, pues no se contrata para no perder y no se puede predicar que la utilidad del contrato vaya simplemente hasta dicho punto. Sobre la Inexistencia de la pretendida

ecuación-financiera y de un referente económico para establecerlo, así como respecto de la Imposibilidad jurídica de considerar el MERCADO como referente económico del punto de no pérdida y de los FCE que llevan a que no se presenten los elementos de la responsabilidad contractual, estima que en el expediente obra prueba de que dichas excepciones no son válidas y que sería en exceso dispendioso, en este punto, entrar a controvertirlas una a una. En relación con la imposibilidad jurídica de proveer contra la promoción de la competencia, dice que no se está solicitando un pronunciamiento, sino simplemente que, teniéndose en cuenta los derechos adquiridos y la expectativas razonables que daban pié a una confianza legítima, se acceda a las súplicas de la demanda.

Finalmente, sobre la perención, caducidad o extinción de la cláusula de exclusividad, contesta afirmando que no se está alegando exclusividad alguna, pues es claro que esta ya terminó.

Luego de realizar citas doctrinarias y jurisprudenciales sobre el principio iura novit curia, lo que en su entender le permite rebatir la supuesta falta de viabilidad de la pretensión primera subsidiaria, entra el memorialista a presentar sus alegaciones concretas, partiendo de la diferencia de regulación que existía antes y después del Decreto 4239 de 2004. En este sentido afirma que la citada norma permitió que XXXXXXX entrara como nuevo competidor en el servicio de TMC, pues para el usuario del servicio de voz no existe diferencia entre lo que ofrece dicha empresa y el servicio de su poderdante; que el valor de la licencia que pagó COMCEL fue enormemente diferente de lo pagado por AVANTEL al igual de lo que ocurre con el valor que se paga por el uso del espectro electromagnético; que ahora no hay límite para el número de redes y la competencia por el mercado TMC quedó abierta de par en par, de suerte que basta realizar una simple solicitud al Ministerio para ofrecer el servicio.

A más de considerar estos elementos, define el principio medular de la demanda de la siguiente manera: “a COMCEL, por el cambio de las condiciones para el ejercicio de industria de la ‘telefonía móvil’ se le está causando un daño antijurídico, una lesión patrimonial, que no está en el deber jurídico de soportar y que debe serle resarcido”(30) . Dicha idea central la desarrolla desde varios puntos de vista.

En primer lugar, recuerda que no se está cuestionando la validez de ninguna norma jurídica.

En segundo lugar, hace un recuento de la transmutación normativa que se originó en el sector, por ejemplo, habiéndose cambiado de dos operadores (Ley 37 de 1993) con licitación pública y pago de suma inicial (Ley 555 de 2000), para luego permitirse en condiciones diferentes el ingreso del trunking que no formaba parte de la TMC ni podía interconectarse a la red pública porque era cerrada; que con base en las normas anteriores en múltiples ocasiones la CRT negó derecho de interconexión a AVANTEL y que aún en la Selección Objetiva Nº 1 de 1998, que asignó la licencia de trunking a esta empresa, se afirmó que no se le otorgaba numeración ni tendría interconexión.

En tercer lugar, afirma que durante más de ocho años la hoy demandante tuvo claro que trunking no formaba parte de la TMC y que ello era lo que entendía, es decir, que tenía en claro que sus competidores eran TIGO y MOVISTAR y que trunking no llegaría jamás a ser competidor, que lo que pagó por ingresar a competir y lo que sigue pagando por uso del espectro fue determinante para la tarifa que cobra a sus clientes y que tal era el ambiente de normalidad, en el que de común acuerdo se prorrogó el contrato por diez años más.

En cuarto lugar, estima que tal tranquilidad se alteró profundamente cuando “sorpresivamente en el año 2004 se dicta el Decreto 4239 de 2004, a los efectos de que los ‘trunking’ se puedan interconectar directamente a la Red Pública”(31) , con lo cual se cambiaron las condiciones de la industria TMC. En las páginas siguientes retoma y remite a las consideraciones que xxx xxxxxxx ya han sido desarrolladas en la síntesis de la demanda realizada por el Tribunal. De cualquier forma, sobre este aspecto concluye que, “si la DEMANDANTE tuvo que pagar US$ 600’ por ingresar a un mercado y los operadores trunking no tuvieron que pagar nada, pues se tomaran (sic) esos US$ 600’ para atraer a los consumidores y si a esto se le suma que ofrecen los mismos servicios que satisfacen las necesidades y pueden conservar su numero (sic), nada, absolutamente nada hace pensar que el consumidor promedio permanezca en un servicio que resulta más caro, por cuenta de la amortización de la licencia y del pago por el uso del espectro”(32) .

Posteriormente, en quinto lugar, se centra el memorialista en los sustentos teóricos que estima pertinentes para sacar avante sus pretensiones. Hace así uso de la teoría de la confianza legítima, con apoyo tanto en sentencias de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y de la autora xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, para concluir que, “después de más de ocho años xx xxx negocial, XXXXXX tenía sobradas razones para confiar en que no habría nuevas condiciones para continuar en el ejercicio de la Telefonía Móvil”(33). De igual manera se apoya en la noción de Derechos Adquiridos, partiendo de las normas constitucionales y legales que la establecen, para luego explicar su contenido valiéndose de una sentencia de la Corte Constitucional, afirmando a renglón seguido que, “COMCEL tiene unos derechos adquiridos en razón del CONTRATO acordado con el Ministerio y esos derechos deben serle respetados”(34) . Ello lo deduce del hecho de que, en su entender, es de la naturaleza del contrato “la perdurabilidad de sus estipulaciones en el tiempo, y de ahí que el contrato tenga un plazo cierto, para que sus condiciones se mantengan inalteradas en el tiempo, principio reconocido como rebus sic stantibus, que además permite la corrección del contrato si hay un cambio en las condiciones bajo las cuales se contrató. Entonces COMCEL tiene un derecho adquirido para que NO le cambien las condiciones” (Ibídem). Sin cuestionar, naturalmente, la posibilidad de cambios de las disposiciones vigentes, sí estima que se deben tener en consideración los derechos adquiridos que van a resultar afectados con las nuevas disposiciones y por ello debe tenerse en cuenta, entre otras, un período de ajuste a las nuevas normas. Esta postura le hace afirmar que el daño a su mandante se refleja, según el peritaje, en “las ventajas que tiene no pagar una suma inicial y pagar una cantidad inferior por el uso del espectro, con las correlativas desventajas para quien sí tuvo que pagar inicialmente una cuantiosa suma (US. 650MM) y para quien le cobran muchísimo más por el uso del espectro. Además, ese daño se ve reflejado en los costos de la empresa, que en el caso de COMCEL, implica que debe amortizarlos”(35) .

Prosigue con unas anotaciones sobre la equidad y el arbitrium judicis, para ligar dichos conceptos con la ecuación

contractual, la soberanía del juez en decidir cómo restablecerla, sin dejar de afirmar que, “si ocurre algo fuera de lo común, de lo ordinario, es obvio que esa previsión inicial queda desbordada por los acontecimientos, escapa a toda anticipación, a punto tal que trastorna la economía del contrato y que, podría decirse, origina un nuevo contrato.

En todo contrato hay un alea normal que es la que quiso anticiparse; un acontecimiento es imprevisible cuando, en su momento, no hay ninguna razón para pensar que tal hecho acaecerá”(36) .

Finalmente, en último lugar, en un acápite denominado El Daño, que más bien apunta a realizar sus consideraciones sobre los elementos de la responsabilidad civil, anota que “hay responsabilidad por el actuar

legítimo del Estado, cuando se vulnera un derecho adquirido, pues el interés privado ha de ceder ante el público, pero no de una manera gratuita ni impune para el particular”(37) . Gracias a lo anterior pasa a calificar el daño que estima haber sufrido su poderdante, el cual lo da por probado en el ya referido hecho de que su representada tuvo y tiene gastos que no ha tenido AVANTEL, a más de los costos de empresa que ello significa. En este punto retoma los ya relatados elementos de los cambios normativos que permitieron la apertura total de la TMC, al haberse quitado barreras de ingreso al mercado sin respetarse la igualdad para todos los intervinientes, ni el mandato del artículo 18 de la ley 153 de 1887, entre otros. Consecuencia de lo anterior es que “COMCEL como operador de Telefonía Móvil para quedar en igualdad de condiciones, hacia el futuro, ha de pagar por el uso del espectro lo mismo que paga trunking también como operador de Telefonía Móvil y ese pago de ambos operadores ha de hacerse según la fórmula indicada en el Decreto 1972 de 2003”(38) . Se centra así en la cuantificación del daño, afirmando que su poderdante “con la apertura y casi total desregulación de la industria de la telefonía móvil, (i) tiene una competencia inesperada, que ya es una situación irreversible, (ii) tuvo que pagar una cuota de entrada de 650 millones de dólares, que ya lo hizo, pertenece al pasado y también es irreversible, (iii) y le cobran el 5% de los ingresos brutos por concepto de Uso del Espectro, mientras ‘trunking’ paga una suma sensiblemente inferior. El pago que COMCEL hizo de la Licencia y los pagos que tiene que hacer por concepto de uso de espectro inciden directamente en los costos de COMCEL. El monto de estos pagos venía siendo irrelevante, porque de todos modos se venían causando y había que hacerlo. Estos pagos se vuelven trascendentes a partir del momento en que los competidores o no tienen que hacerlos o los hacen por unas cuantías sensiblemente inferiores”(39) . Teniendo en cuenta sus parámetros, llega a la solicitud de reparación en concreto, en donde se excluye la suma pagada por la licencia y los invocados daños por el cambio de condiciones para el ejercicio de la industria de la Telefonía Móvil. Para ello afirma: “que se le indemnice a COMCEL lo que se pueda indemnizar patrimonialmente y que además se le deje en las mismas condiciones que rigen para la industria de la Telefonía Móvil. Lo que no se puede ni modificar ni indemnizar patrimonialmente, pues se deja como está. Es lo que ocurre con el cambio de condiciones para el ejercicio de la industria de Telefonía Móvil, que eso ya no se puede reversar; lo propio ocurre con la suma pagada inicialmente por concepto de la Licencia, esa ya se pagó, está causada conforme a las disposiciones anteriores y no se puede reversar. Por tanto para que COMCEL pueda quedar ajustado a las nuevas condiciones para el ejercicio de la industria de Telefonía Móvil, lo que procede es que se le reintegre lo que ha pagado de más por el uso del espectro en comparación con Avantel y además, que en lo sucesivo pague según la misma fórmula”.

Sentado lo anterior, concluye solicitando “acceder a las pretensiones de la demanda, principal o subsidiarias en su orden, según lo que al efecto estime el Tribunal”, y pide “disponer que la parte DEMANDADA pague a COMCEL la suma de $ 368.255.605.544 o la que el Tribunal encuentre probada”(40) . Dicha cifra se deduce del peritaje (fl. 146 cuaderno de pruebas 7) cuando estableció la diferencia entre lo que le han cobrado a COMCEL por el uso del espectro y lo que ha debido pagar, si se le aplicare la tarifa del Decreto 1972 de 2003.

3.2. Alegatos de conclusión de la entidad pública demandada

Como ya se ha anotado en el acápite donde se resumió la contestación de la demanda, la entidad pública convocada se opone a todas y cada una de las pretensiones de la sociedad convocante. En un escrito de alegaciones compuesto de seis partes plantea los argumentos necesarios para que, en su entender, se desechen las súplicas de la demanda y se condene en costas y por demanda temeraria a la sociedad demandante.

En el primer capítulo, denominado “unas consideraciones necesarias al culminar la etapa probatoria”, estima la memorialista que se debe tener en cuenta para enfocar la solución de la litis, que en el contrato hay relaciones jurídicas mixtas en las cuales se debe diferenciar entre la concesión para prestar el servicio móvil de TMC y la concesión de uso de espectro radioeléctrico. Este punto xx xxxxxxx le permite afirmar que, “de manera sorprendente, XXXXXX le pide al Tribunal que irrespete el derecho positivo implicado en las instituciones jurídicas que regulan uno y otro contrato. Queda en evidencia entonces el craso error en el que incurren COMCEL y su apoderado —a sabiendas, por supuesto— en el planteamiento de las SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS que buscan que se modifiquen y recompensen los pagos ‘por la utilización del espectro electromagnético’, materia sometida a una normativa particular, fundada en un negocio jurídico diferente a la concesión-habilitación que nos ocupa, que de tenerse que despachar por este Tribunal implicaría el desconocimiento de normas vigentes y de actos administrativos en firme, materias para las que este panel arbitral carece de competencia”(41) . De igual manera, estima que se debe precisar preliminarmente que el verdadero

objeto del litigio fue reconocido por la representante legal de COMCEL al afirmar en su declaración de parte que, “lo que queremos es que eso favorable que le dieron a mi competidor me lo den a mi también, ese es nuestro punto”, siendo ello inadmisible, no solo porque llevaría a desconocer normas de toda índole sino porque implicaría que el Tribunal se convirtiera en el regulador del sector de telecomunicaciones, lo cual denota una demanda temeraria y falta de claridad en sus pretensiones. A renglón seguido, también a título preliminar, se concentra en precisar algunos conceptos tanto técnicos como jurídicos que, en su entender, son equívocos en la postura de la demandante. En cuanto a los conceptos técnicos, explica que los trunking no eran redes privadas y que desde 1995, como está establecido en el proceso, hay contratos de trunking con interconexión a la RTPC, quedando por demás en claro que carece de fundamento la afirmación según la cual con la interconexión directa surgió la posibilidad de comunicación con otras redes. Explica igualmente que no es cierto que la interconexión directa y el otorgamiento de concesión para prestar TMC sean equivalentes, que sobre ello hay estudios en el expediente que así lo prueban, que AVANTEL no es operador TMC, y que aquél tipo de interconexión no es imprevisible como quiera que estaba anunciada desde la Ley 555 de 2000. En cuanto a los conceptos jurídicos se centra en la confianza legítima, en el desequilibrio económico de los contratos y en la concesión. De la primera, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional que califica sus elementos, afirma que “de lo que se trata es de otorgar ‘un plazo prudente’ para que los afectados se adapten, y que si ello ocurre (el otorgamiento de un plazo prudente), no puede afirmarse que se incurre en un desconocimiento del principio de la confianza legítima. Lo indicado por la Corte en el caso que nos ocupa no fue solamente cumplido, sino advertido, en la medida en que contractualmente era claro que a partir xxx xxxxxx año la situación de competencia podría ser variada por el concedente”(42) . Sobre el desequilibrio económico de los contratos, recordando los artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993, afirma que los riesgos en el mercado corresponden a COMCEL que tuvo cinco años de exclusividad, razón por la cual no solo no se presenta la noción de ecuación financiera sino que no se puede tener el mercado como referente económico del punto de pérdida y del supuesto desequilibrio. Por demás, se trata de un contrato aleatorio respecto del cual no es posible predicar el equilibrio económico. Sobre la concesión, recuerda que en el contrato objeto del litigio existen dos concesiones que son independientes y que influyen en la propia noción del equilibrio.

En relación con el capítulo II, denominado “sobre las pretensiones”, el Tribunal remite a los apartes xxx Xxxxx que han reseñado la posición de la demandada sobre las mismas. Lo anterior no obsta para precisar que en este escrito se dan elementos probatorios que van en la misma línea de la contestación de la demanda. Así, en lo que respecta a las pretensiones principales, basada en la ya citada declaración de parte de la representante de COMCEL, afirma que lo que realmente se está pidiendo es que se otorguen unas condiciones que considera ventajosas para otro u otros, con lo cual se observa que el desequilibrio está constituido por elementos extracontractuales, que nada tienen que ver con un concepto conmutativo del contrato. Respecto de las primeras pretensiones subsidiarias, reitera la incompetencia del Tribunal por tratarse de una responsabilidad extracontractual. Respecto de las segundas pretensiones subsidiarias, afirma que la demandante “pretende que se revisen los contratos y acuerdos que suscribió en condiciones que no le han sido ni modificadas ni alteradas, simple y llanamente porque las condiciones del negocio del vecino le parecen mejores y porque los usuarios del trunking cuentan ahora con una facilidad que no tenían, circunstancia que hace imperioso alertar al Tribunal sobre la mala fe con que actúa COMCEL, que de una parte, incurre en un claro ‘venire contra factum propium’ cuando pretende desconocer los negocios jurídicos celebrados, tanto los iniciales como los suscritos con ocasión de su solicitud de espectro adicional y de otra, falaciosamente —porque aduce hechos imprevisibles inexistentes para pedir una revisión contractual— al pretender que el Tribunal desconozca el régimen de contraprestaciones y tácitamente anule o derogue las disposiciones contenidas en los Decretos 1972 de 2003 y 4234 de 2004, asuntos que están por fuera de su competencia y que, por lo tanto constituyen materia no arbitrable. Además de lo anterior y como una razón más que soporta la excepción de falta de competencia por la NO ARBITRABILIDAD de la materia involucrada en las segundas pretensiones subsidiarias, surge de bulto la aspiración de COMCEL de llevar al Tribunal, a partir de la invocación del artículo 868 del Código de Comercio, a la producción de un fallo en equidad, no obstante que la disposición legal impone fallar en derecho”(43) .

En el capítulo III la memorialista se concentra en razonar porqué deben prosperar las excepciones. Retomando los elementos esenciales planteados en la contestación de la demanda, la demandada profundiza y coteja con las pruebas obrantes en el expediente sus afirmaciones. Respecto de la Inexistencia de daño, afirma que no se acreditó el déficit que suponga un restablecimiento del equilibrio del contrato. Por el contrario, recuerda que frente a la

pregunta de si es muy fuerte el golpe en el P y G de Comcel del 0.1% xxx xxxxxxx, la respuesta del testigo Xxxx, quien colaboró en la estructuración de la demanda, es contundente: “Actualmente no”. Ello permite, entre otras, afirmar que se está en presencia de un daño que no existe y que en el mejor de los casos es eventual. En lo atinente a la excepción de inexistencia de circunstancias constitutivas de imprevisión, lo que se presentó fue una imprevisión de la demandada que constituye una culpa de la víctima porque cuando nació COMCEL ya había servicios de trunking, porque se pactó una exclusividad que fue respetada, porque desde 1995 los trunking

tenían interconexión, porque desde el Decreto 2343 de 1996 sobre trunking se dispuso sobre la opción de una arquitectura con conexión a la red, porque en la Resolución 432 de 1998 de la Comunidad Andina se dispuso la obligación de interconexión, etc. Tal cronología implica que la interconexión directa que COMCEL califica de imprevisible no tiene ningún viso de tal. Sobre las excepciones 3, 4, 5 y 6, ya reseñadas en aparte anterior del presente Xxxxx, la memorialista recuerda que se trata de “un contrato aleatorio respecto del cual no es viable considerar una ecuación económica financiera. La DEMANDANTE pareciera tratar de construir una ecuación económica a partir de un mercado que para el efecto constituiría el anhelado referente económico, planteamiento o enfoque que carece de todo fundamento jurídico y fáctico”(44) . Además, el Ministerio no entregó ningún dato xx xxxxxxx para la conformación de la oferta económica del contrato, el cual ni siquiera se puede tener como referente económico de la ecuación contractual, igual de lo que ocurre con los FCE (Factores Claves de Éxito), que tampoco se pueden tener en consideración para tales efectos ni fueron motivo de acuerdo contractual. Remata sobre este punto afirmando que “no se explica cómo COMCEL, que a través de su representante legal trajo al proceso el listado de licencias que AVANTEL adquirió de compañías que operaban aún antes de la concesión de TMC, no consideró que los prestadores de trunking correspondían a esos que se denominan ‘competidores de las industrias próximas’”(4 5) . En lo que tiene que ver con la excepción denominada Falta de requisitos para deducir responsabilidad contractual a la DEMANDADA y, de manera consecuente, falta de legitimación en la causa de la DEMANDANTE, se afirma que se da una falta de legitimación en la causa por activa, porque “no se probó daño que pueda ser considerado para una responsabilidad; que el MINISTERIO ha actuado conforme a la ley y que la DEMANDANTE ha pagado lo que ha pagado, porque quiso concurrir a ello sin presión alguna y conociendo ampliamente los derechos y las limitaciones de lo que estaba adquiriendo o de la habilitación por la que estaba pagando”. En la excepción de falta de competencia del Tribunal se remite a lo consignado en la contestación de la demanda y que ya ha sido referido en otros apartes del presente laudo, al igual de lo que ocurre tanto con la excepción siguiente, que se denominó Imposibilidad jurídica de proveer contra la Promoción de la Competencia, como con la última, llamada Perención, caducidad o extinción de la cláusula de exclusividad.

En el capítulo IV, titulado La imposibilidad de que Avantel sea un competidor que pudiera afectar la posición que Comcel tiene en el mercado y otras reflexiones, apunta a plasmar consideraciones diversas. En primer lugar, mostrar cómo el número de usuarios de Comcel (27 millones) y el de Avantel (131.000) imposibilita que aquella pueda predicar una ruptura del equilibrio económico del contrato y pretender que se le indemnice hasta un punto de no pérdida. En segundo lugar, recalca que “desde el punto de vista técnico es imposible que AVANTEL compita con COMCEL”(46) , para lo cual se cita la respuesta del testigo Xxxx. En tercer lugar, afirma que “desde el punto de vista de la mercadotecnia AVANTEL no es un competidor de COMCEL, esto es, no tiene vocación de capturar clientela”(47) , y que en el plenario quedó establecido que esta empresa tiene una participación del 65.66% xxx xxxxxxx. En último lugar, insiste en que las redes de trunking, antes de la interconexión directa, no eran redes privadas.

En el último capítulo, el V, denominado La condena en costas. Temeridad de la demanda, se solicita la aplicación de ambas figuras, con argumentos que tratará posteriormente el Tribunal.

Con su alegato de conclusión la demandada acompaña varios anexos, algunos referentes a contratos de concesión en el sector de comunicaciones, y otros a estudios y documentos sobre los servicios de telecomunicaciones, especialmente de aquellos que utilizan sistemas de acceso troncalizado. En aplicación del numeral 7 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal toma los anexos allegados como alegación de la parte convocada, sin el alcance de pruebas procesales.

3.3. Alegatos de conclusión del Ministerio Público

En un juicioso estudio el Ministerio Público solicita que se nieguen totalmente las súplicas de la demanda y en su

lugar se acceda a las excepciones presentadas por el Ministerio.

Luego de presentar las demandas y su acumulación, las pretensiones, la contestación de la demanda y los aspectos generales de los contratos en cuestión, el Agente del Ministerio Público plasma sus consideraciones. Partiendo de la distinción conceptual y procesal que existe entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, estima que si la responsabilidad que se endilga a la demandada es de esta última naturaleza, por la vía del daño especial del legislador, “es claro que la acción correspondiente para reclamarla es la de reparación directa, lo cual implica en el caso presente que el Tribunal es incompetente para conocer de este asunto dada la naturaleza y la limitación de la justicia arbitral”(48) . En este sentido agrega que, “a juicio del Ministerio Público existe una indebida acumulación de pretensiones en la presente demanda, toda vez que al invocar el actor el Art. 86 del C.C.A., para reclamar responsabilidad del Estado, como pretensión subsidiaria, intenta subsumir bajo el trámite arbitral situaciones de índole extracontractual, cuyo conocimiento, por mandato de la ley, corresponde al juez contencioso administrativo, y en ese entendido, respecto de las pretensiones primeras subsidiarias, existe inepta demanda por incompetencia del juez. En este orden de ideas la responsabilidad del Estado que puede analizarse en el presente proceso será únicamente la contractual”(49) . Para analizarla centra de la siguiente manera el objeto de la litis: “el punto que deberá analizarse es si el demandante ha logrado probar a lo largo de este proceso si los cambios normativos que llevaron a la interconexión a Avantel eran o no previsibles al momento de la celebración del contrato y si esos hechos afectaron real, efectiva y anormalmente el contrato, independientemente de si el problema planteado se analiza bajo la óptica del hecho del príncipe o si se analiza bajo los parámetros de la imprevisión”(50) . Su respuesta es negativa y para llegar a ella analiza los elementos del equilibrio financiero del contrato establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que previó el contrato respecto del pago del derecho de concesión y del espectro, la proyección de ingresos esperados por el proponente, el hecho de que la Ley 142 de 1998 exoneró a la demandada de la reversión de los equipos, pero, sobretodo, el entendimiento de la cláusula de exclusividad pactada en los contratos, que “bastaría para desestimar las pretensiones de la demanda”(51) . Estima entonces que las barreras de entrada estaban condicionadas por los avances tecnológicos, que el concesionario no tenía un derecho adquirido, que había hecho sus proyecciones, que el mercado creció de manera inesperada favorablemente al concesionario, que en el período de la competencia con los trunking se ha ganado más que antes de la misma, todo lo cual lo lleva a afirmar que sea imposible aceptar desequilibrio contractual alguno o a predicar que hubo pérdida y no simple falta de ganancia, como se exige en la teoría de la imprevisión. Esto es, no existe daño, porque “no han sido probadas las graves alteraciones que la interconexión con Avantel le ocasionaron al contrato de concesión, simplemente porque tal daño no existe. Las consecuencias derivadas de la regulación hacen parte del riesgo asumido por el concesionario y esa sola razón bastaría para defender válidamente que tampoco es posible desde este punto de vista entrar en la revisión del contrato en la forma como plantea la demanda”(52) .

Luego de esta conclusión se centra en otra línea argumentativa, relacionada con la previsión en relación con la regulación. Para ello hace un completo estudio de la regulación del sector de telecomunicaciones tanto a nivel internacional como nacional, para concluir que “ella surge de la necesidad de normalizar los mercados ante el desarrollo de los avances tecnológicos en las comunicaciones (...). Claro es entonces que no se trata de una regulación aislada, producto de improvisaciones o cambios bruscos; por el contrario, su desarrollo tiene ya varias décadas. Y bajo esta perspectiva, no encuentra el Ministerio Público que la evolución normativa y regulatoria en Colombia pueda ser catalogada de imprevista, especialmente para los distintos operadores dotados de la especialidad y el profesionalismo que su actividad les impone”.

Continúa su argumentación estudiando la previsión en relación con la competencia, destacando que en la industria de telecomunicaciones todos los operadores son competencia, que AVANTEL no es un competidor cercano de COMCEL, que ambas utilizan diferentes tecnologías y que los mercados son igualmente diferentes. Estas conclusiones parciales le permiten avanzar en el estudio sobre el principio de igualdad y los derechos adquiridos, para lo cual cita pertinentemente la sentencia C-350 de 1997 de la Corte Constitucional, que estudió la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 335 de 1996, que modificaron los términos de los contratos de concesión de televisión, respecto de la cual encuentra varias coincidencias para la solución del caso en estudio: el deber del Estado de intervenir en la economía a través de la regulación; la justicia, proporcionalidad y el carácter razonable de la regulación y la no violación del principio de igualdad por la prohibición de las prórrogas contractuales que no constituyen un derecho adquirido. Lo anterior le permite concluir que, “en el caso presente, vencida la exclusividad que el Estado en virtud del contrato de concesión le otorgó a la entidad demandante, no

puede hablarse de un derecho adquirido pues no consolidó a perpetuidad una situación jurídica a favor de Comcel”(53) . Concluido el anterior tema, pasa al estudio del principio de la confianza legítima, para considerar, luego de citas jurisprudenciales que muestran los elementos de la misma, que “ninguno de estos elementos confluye. Como lo expusimos en el punto anterior, Comcel no constituyó derecho adquirido sobre su exclusividad, la cual, tal y como la pactó el contrato era de 5 años, plazo que ya se venció. Tampoco se presenta la expectativa razonable de que el Estado le iba a mantener a Comcel la exclusividad por toda la duración del contrato.

Adicionalmente, la interconexión de Avantel es clara en su origen: por una parte, nace de compromisos y de normas internacionales que desarrollan la liberación del comercio de servicios de telecomunicaciones y, como lo expusimos, son de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano; por otra parte, se da por un conjunto articulado de normas vigentes cuya implementación en el tiempo desvirtúa claramente que ello pueda considerarse como acción intempestiva, imprevista o brusca del legislador o la administración. Por el contrario, Xxxxxx tuvo tiempo más que suficiente para adaptarse a la nueva situación, como en efecto lo hizo, como se evidencia por la posición dominante que ostenta hoy en el mercado”(54) . Finaliza con una crítica al dictamen pericial rendido, porque “la prueba corresponde a la consecuencia o a la causa del hecho, pero no al hecho mismo. Es decir, que aplicadas las fórmulas matemáticas para cuantificar los perjuicios, no significa que el perjuicio esté per se probado como consecuencia del cálculo. Esta distinción, sutil e importante, adquiere la mayor significación dada la forma como le fue sometido el cuestionario al perito por la parte demandante, como en efecto se observa en la primera parte del dictamen cuyo contenido expresa la aplicación de fórmulas a hechos que no fueron probados con anterioridad. En la segunda parte, son una serie de consideraciones generales que acercan el dictamen más a un testimonio que a una peritación, cuyo valor probatorio es ciertamente deficiente”(55) .

CAPÍTULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES

El Tribunal encuentra que los presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES, tienen existencia jurídica y están domiciliadas en la ciudad de Bogotá, D.C. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y ambas actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto Nº 9 proferido en la Primera Audiencia de trámite que tuvo lugar el día 14 xx xxxxxx de 2008, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado, que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios, que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir. También se indicó que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.

En audiencia que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2008 las partes manifestaron que no tenían reparo alguno respecto del desarrollo del trámite arbitral. Igualmente expresaron que revisaron el acervo probatorio y que respecto de las pruebas decretadas y practicadas tuvieron oportunidad de contradicción.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Para iniciar las presentes consideraciones, opta el Tribunal por resumir las pretensiones de la demanda y centrar así la litis, en aras de determinar la forma como se plantearán los argumentos para resolverla.

Las pretensiones principales de la demanda exigen estudiar si se presentaron o no hechos y circunstancias imprevistos en la ejecución del contrato, con posibilidad de generar un desequilibrio o una ruptura de la ecuación económica-financiera del mismo. De responderse afirmativamente a la disyuntiva anterior, la consecuencia sería,

según la pretensión, el restablecimiento de dicha ecuación mediante el pago de una suma de dinero, en la forma que determine el Tribunal. A su turno, en las primeras pretensiones subsidiarias, la convocante no se ubica ya en el advenimiento de la ruptura de la ecuación económica-financiera del contrato, sino en la existencia de un perjuicio civil que debe ser indemnizado. Es decir, la pretensión lleva a que el Tribunal se pronuncie sobre los elementos necesarios a la configuración de la responsabilidad civil, que en entender de la demandante se concretó por la autorización que dio la demandada para que un operador trunking irrumpiera como competidor en el mercado de telefonía. De proceder la declaratoria anterior, la consecuencia sería la de ordenarse un pago o un reintegro de las sumas de dinero que se acreditaren en el proceso, para efectos de indemnizar el perjuicio causado, todo ello a términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, en las segundas pretensiones subsidiarias, se busca que se declare la existencia de hechos que modificaron la ejecución del contrato y que en consecuencia se revise el mismo. Dicha calificación supondría tanto que se ordenen las restituciones, los pagos o los ajustes necesarios para que se respete la igualdad en lo relativo al pago por la utilización del espectro electromagnético, como que se ordene reajustar el pago inicial que se dio por la concesión, lo cual se justifica por el ingreso de un nuevo competidor al servicio.

De los tres grupos de pretensiones de la demanda que vienen de sintetizarse, de la contestación a la misma, así como de los alegatos de las partes ya reseñados, el Tribunal infiere que la solución del proceso supone temas que le son comunes y que permiten dar el marco conceptual general de lo que en este Laudo habrá de decidirse. En efecto, el objeto del presente litigio consiste, en síntesis, en determinar si COMCEL tiene derecho a recibir una suma de dinero o unas restituciones que compensen o indemnicen el daño que dice haber sufrido. Dicho daño, en su entender, proviene del exceso de los valores que se han pagado o se continúan pagando en las dos facetas de la concesión de telecomunicaciones que le fue otorgada por la demandada. Lo excesivo de los valores, a su turno, deriva tanto de haber pagado una concesión con base en unas condiciones que en su opinión fueron alteradas de manera imprevisible al autorizarse un nuevo competidor en el sector, como del hecho de continuar pagando derechos mensuales de uso del espacio electromagnético, también de manera desigual respecto de su nuevo competidor.

Después de definir su plena competencia, asunto de importancia liminar para poder decidir la controversia, el Tribunal se ocupará de precisar la naturaleza del contrato de concesión, los principios que gobiernan la responsabilidad contractual, en especial la prevalencia del interés general, la buena fe y la igualdad, y las circunstancias que pueden llevar al rompimiento de la ecuación contractual, como son el incumplimiento, el llamado hecho del príncipe y la imprevisión.

Concluido este examen de orden general, y con fundamento en el mismo, el Tribunal analizará y decidirá las razones expuestas por la convocante como base de sus pretensiones: la imprevisión, la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la lesión del principio de igualdad, y su propia actuación inspirada en la confianza legítima. Terminarán las consideraciones previas a la decisión, con el examen del perjuicio alegado.

1. Competencia del Tribunal

Desde la primera audiencia de trámite celebrada el 14 xx xxxxxx de 2008, para proferir el Auto Nº 9 el Tribunal estudió detenidamente el alcance de la excepción de falta de competencia propuesta por la parte convocada.

Resolvió entonces declararse competente “sin perjuicio de lo que posteriormente se decida en el Laudo si fuere probada alguna razón impediente de la competencia en determinado asunto, en especial la falta de relación de alguna pretensión con la celebración, ejecución o desarrollo del contrato objeto del proceso, conforme a la cláusula compromisoria en él contenida”. Hoy, concluida la instrucción del proceso, el Tribunal confirma su plena competencia.

No hay discrepancia acerca de la competencia del Tribunal para analizar y decidir las pretensiones principales y las segundas subsidiarias, que buscan respectivamente la declaración de que ocurrieron hechos imprevistos que determinaron, o un desequilibrio o una ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato, o la declaración de que por haberse modificado las condiciones en que se desarrolla el contrato, debe ser revisado. Y no hay discrepancia porque en los dos casos la referencia es directa al contrato, y a lo que pudo ocurrir en su desarrollo por los supuestos hechos imprevistos o la modificación de las condiciones, que es precisamente el ámbito de la

cláusula compromisoria convenida en los contratos que se estudian en el presente proceso, constitutiva de delegación a los árbitros para decidir “las controversias relativas a la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato (...)”.

Se ha planteado, en cambio, duda sobre la competencia del Tribunal para estudiar y decidir las segundas pretensiones subsidiarias porque en estas se pide declarar que se ha causado un perjuicio a la demandante, que debe ser indemnizado, ocurrido con ocasión del ingreso de un operador de trunking como competidor en el mercado de la telefonía, es decir se pide la reparación de un daño que podría calificarse de extracontractual, en tanto dicho ingreso se produjo con independencia del contrato, y además se acudió como fundamento de la pretensión al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa.

Para el Tribunal sin embargo no existe ninguna duda. Porque si bien se acudió al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo y el ingreso del operador de trunking ocurrió por decisiones ajenas al contrato, la pretensión de la convocante busca el resarcimiento del perjuicio que pudo significar el ingreso del nuevo competidor en el desarrollo de su contrato. No se trata de buscar una indemnización sin referencia al contrato; todo lo contrario: se trata de buscar el pago o el reintegro de las sumas que se acrediten como daño en la ejecución del contrato. No tendría la demandante título alguno para hacer la solicitud, y el Tribunal carecería en absoluto de competencia, si no mediara el contrato en curso; o, a contrario sensu, en razón de la cláusula compromisoria, no tendría la demandante ningún camino distinto de acudir al Tribunal para buscar el eventual resarcimiento del daño que el ingreso del competidor pudo ocasionar en el equilibrio de su contrato.

El Tribunal ratifica entonces su competencia para conocer de las pretensiones de la convocante, relacionadas todas con el desarrollo o la ejecución del contrato, marco de la cláusula compromisoria.

2. El contrato de concesión

2.1. Definición y características

El artículo 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993, define el contrato de concesión en los siguientes términos:

“4º. Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionarioy bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneraciónque puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (subrayado fuera del texto).

La primera característica contenida en la anterior definición del contrato de concesión es que su objeto consiste en la “(...) prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público (...)”.

Tales servicios están sujetos al control del Estado, quien a su vez tiene el deber de asegurarlos y regularlos en orden a que se presten en forma continua, adecuada y “eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (artículo 365 de la Constitución Política).

En el desarrollo del objeto contractual el concesionario no tiene la misma libertad o autonomía propia de los contratos de derecho privado, sino que ella se encuentra limitada o subordinada a la condición de interés público envuelta en la ejecución del contrato. Por ello se afirma que el contratista tiene la condición de colaborador de la entidad contratante en la satisfacción de un interés público “ a través de la ejecución del respectivo contrato debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección”(56) .

Otra característica del contrato de concesión es su carácter conmutativo. En efecto, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 dispone que se debe tener en cuenta “en la interpretación de las normas sobre contratos estatales... los mandatos de la buena fe y la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan a los contratos conmutativos”. El contrato de concesión, como contrato estatal, participa de esa naturaleza jurídica.

Según la definición legal del contrato de concesión contenida en el artículo 32 atrás trascrito, la equivalencia de las prestaciones se presenta entre el servicio público concedido a cambio de la remuneración pactada. En otros términos, el carácter conmutativo determina que las prestaciones recíprocas de las partes se miran como equivalentes entre si, conforme lo dispone el artículo 1498 del Código Civil según el cual “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez (...)”.

De allí se sigue que el equilibrio económico del contrato, basado en la equivalencia de sus prestaciones, determina el alcance de la responsabilidad originada en una convención de esta naturaleza y sobre cuyos efectos más adelante se pronunciará el Tribunal.

Finalmente, según la definición legal, la ejecución del contrato se realiza por cuenta y riesgo del concesionario. Esta calificación no vuelve aleatoria la naturaleza jurídica del contrato, como equivocadamente piensan algunos. Ello quiere decir simplemente que la hipótesis de ganancia o pérdida depende, como en la mayoría de los contratos conmutativos, de la actividad del concesionario, de su diligencia, y de los riesgos propios de toda actividad económica, y no xxx xxxx o la suerte como en la renta vitalicia o la compraventa de un billete de lotería.

Esta circunstancia es especialmente importante para determinar la responsabilidad contractual. En efecto, el restablecimiento del equilibrio económico a que tiene derecho el contratista, se subordina a que el concesionario no sea el responsable, por acción u omisión, del hecho causante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, sino a los riesgos anormales y totalmente extraños al contratista como adelante se expondrá.

2.2. La responsabilidad contractual

A diferencia de la responsabilidad derivada de los contratos de derecho privado, la cual se funda en la equivalencia de los intereses privados de cada una de las partes, producto de la aplicación de la lex contractus, en los contratos estatales donde está de por medio el interés público, la responsabilidad se enmarca, además del cumplimiento, en el equilibrio económico del contrato, y en las prestaciones recíprocas propias de la conmutatividad.

2.2.1. Principios de la responsabilidad contractual

Tres son los principios específicos que enmarcan la responsabilidad en los contratos estatales: la prevalencia del interés general, la buena fe o confianza legítima y la igualdad ante las cargas públicas. Se sintetizan enseguida:

2.2.1.1. Prevalencia del interés general

Además de los principios de autonomía de la voluntad de las partes para celebrar contratos con la Administración, así como su alcance en el contrato estatal, y el de la equivalencia de las prestaciones económicas del contrato, su mantenimiento y restablecimiento como derecho del contratista y deber legal de la Administración, las normas del derecho público colombiano establecen la prevalencia del interés público frente a los intereses de los particulares, otorgando así a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad.

Este principio se encuentra ligado con la necesidad del Estado de establecer en el campo de sus relaciones contractuales, un equilibrio real y objetivo entre los derechos y obligaciones que surgen y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato.

Por esta razón, la doctrina ha definido estas relaciones contractuales entre particulares y el Estado como sinalagmáticas o bilaterales, dado que se caracterizan por prever el surgimiento de prestaciones mutuas o correlativas a cargo de los sujetos que integran la relación jurídico negocial. Bajo este criterio, y por efecto directo del sinalagma, las partes quedan obligadas recíprocamente a cumplir los compromisos surgidos del contrato, los cuales se estiman como equivalentes y que pueden llegar a concretarse en una contraprestación, en un valor recíproco, en un acontecimiento previsible o en una cooperación asociativa.

Sobre el tema la jurisprudencia ha dicho que el surgimiento de ese principio de la correlatividad de las relaciones

entre los contratantes varía si es visto desde la órbita del derecho público o del privado. La Corte Constitucional dijo en sentencia C-892 de 2001:

“... en el ámbito del derecho privado, la equivalencia de las cargas mutuas tiene un efecto meramente subjetivo en cuanto que, lo determinante de la figura, es que cada una de las partes, según su libre y voluntaria apreciación, acepte que la prestación a la que se obliga es similar o directamente proporcional a la que recibe a título de retribución, sin que tengan ninguna incidencia aquellos elementos de carácter objetivo que establece o fija el mercado. No ocurre lo mismo en el Derecho Público donde es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado. Con ello, se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la Administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual”(57) .

2.2.1.2. Buena fe o confianza legítima

Este principio contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados. En este sentido, la doctrina de la Corte Constitucional no duda en calificar como ilícito todo acto o hecho sorpresivo, insospechado o súbito proveniente del Estado, como quiera que dicha circunstancia vendría a ser una violación del artículo 83 de la Carta, esto es, el principio de la buena fe. Ello así, tal eventualidad conculcaría de paso lo previsto en el artículo 29 de la misma Carta, que en el ámbito contractual administrativo, rodea de garantías la conmutatividad de la relación contractual, más no es un derecho absoluto, y mucho menos adquiere la calidad de previamente adquirido, pues en todos los casos prevalece el interés general, lo cual no elimina el derecho a ser resarcido en caso de probarse un daño al particular.

2.2.1.3. Principio de igualdad ante las cargas públicas

El principio de igualdad de las cargas públicas es aplicable en la medida que exista un beneficio colectivo. Así pues, el beneficio cuando es manejado en el ámbito de la responsabilidad de la administración establece que los daños en el funcionamiento de los servicios públicos, y/o actividad administrativa, deben ser siempre reconocidos cuando haya culpa o antijuridicidad sin importar si es lícito o ilícito el acto de la Administración o sus consecuencias pues debe indemnizar siempre que se produzca un daño antijurídico, es decir, un daño que la ley no obligue de manera expresa a soportar.

El supuesto básico en el que se estructura el equilibrio en las cargas públicas se concreta en el beneficio obtenido por la colectividad que debe ser asumido de manera equitativa por ella cuando existan daños cualificados con la connotación de cargas públicas. Pues con esto se busca compensar el sacrificio de la víctima.

Sobre el tema el Consejo de Estado ha dicho:

“... el principio de las cargas públicas es la razón de la justicia que permite trasladar las cargas extraordinarias que se presentan en la gestión contractual pública a la administración”(58) .

De la misma manera el Profesor Xxxxx Xxxxx anota:

“Pero no es solo la razón de conveniencia la que exige mantener siempre una razonable remuneración al contratista (incluyendo el normal beneficio industrial) por el servicio que se recibe. Es también una razón profunda de justicia exigida por un principio constitucional básico: el principio de la igualdad ante las cargas públicas que debe presidir toda la responsabilidad de la administración tanto contractual como aquiliana. Este se vería frustrado si, desde el momento inicial, o por una mayor onerosidad sobrevenida se produce un desequilibrio económico entre las prestaciones; en tal situación, se produciría un sacrificio especial de un ciudadano en beneficio de toda la comunidad, lo que es contrario al citado principio. Esto es lo que justifica igualmente la traslación, total o parcial de los riesgos del contrato a la administración, lo cual no tiene justificación sólida en el derecho civil pero sí en el

derecho administrativo”(59) .

Así las cosas, principio fundamental del daño antijurídico es, para el caso en particular, determinar el nivel de cargas que el administrado o cocontratante debe soportar, ora por virtud del interés general, ora por el régimen jurídico que impera en los contratos estatales, normas imperativas y de su propia naturaleza.

Aún más, en presencia de un vínculo contractual entre el Estado y un particular, siendo de la esencia del contrato su desarrollo en un mercado de interés general, con apoyo en lo dicho por la Corte Constitucional respecto de los límites del principio de la confianza legítima, es claro que la competencia económica y la libertad de empresa son derechos subjetivos y privados que se rinden ante las determinaciones que el Legislador adopte para la organización del derecho público económico.

3. Circunstancias que generan el rompimiento de la ecuación financiera del contrato y el derecho al restablecimiento del mismo

En sus pretensiones la convocante asume la ruptura de la ecuación financiera del contrato y pide el restablecimiento de la misma. Por eso importa examinar las causas del rompimiento de la ecuación contractual, y los eventos o circunstancias en que procede el restablecimiento.

El equilibrio financiero o ecuación contractual pueden verse alterados por causas imputables a la Administración contratante, cuando hay incumplimiento de sus obligaciones previstas en el contrato, o cuando se torna más oneroso el cumplimiento de las obligaciones del contratista, como consecuencia de un cambio en las especificaciones contractuales ocurrido por la potestad de la Administración de modificar el contrato, o del denominado por la jurisprudencia, Hecho del Príncipe, o finalmente, de la aplicación de la teoría de la imprevisión.

3.1. Responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato y la modificación del mismo

Se entiende que hay responsabilidad contractual de la administración y por consiguiente, la obligación de reparar los daños antijurídicos causados a los contratistas cuando hay incumplimiento de las obligaciones a su cargo, en las condiciones estipuladas en el contrato por causas imputables a ella y también cuando hay incumplimiento de los deberes que le impone la Ley.

La materia objeto de estudio, señala la doctrina, se circunscribe a la responsabilidad civil o patrimonial de la administración frente al contratista, en vista de que ella, la administración pública, “goza del privilegio de declarar unilateralmente sin necesidad de acudir al juez del contrato (...)”. También en este caso, como en el anterior, el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato debe ser total, incluyendo las utilidades dejadas de percibir.

En este evento el contratista tiene derecho a que la administración pública le repare la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, los que por supuesto incluyen las utilidades dejadas de percibir, las cuales desde luego deben ser plenamente probadas.

En igual situación se coloca la administración cuando ejerce el derecho de cambiar las condiciones contractuales de manera legítima, invocando la facultad de modificar unilateralmente el contrato, denominada también potestas variandi, y que en los términos del artículo 14.1 de la Ley 80 de 1993, debe indemnizarse la totalidad del detrimento patrimonial real y efectivamente determinado, detrimento que puede consistir en un incremento de costos o una disminución de las utilidades que el contratista no tiene el deber jurídico de soportar.

3.2. El Hecho del Príncipe

Ahora bien, la administración también incurre en responsabilidad cuando por una decisión general y abstracta legítimamente expedida por ella y que no había sido posible prever por las partes al momento del contrato, se altera el equilibrio económico de este.

Es lo que se conoce como la teoría del Hecho del Príncipe que por su naturaleza constituye fuente de responsabilidad de la Administración. En el derecho administrativo esta teoría se deriva de las normas

contempladas en el artículo 4, numeral 8, y artículos 5 y 27 de la Ley 80 de 1993 que establecen el derecho al equilibrio económico del contrato cuando este se ve alterado por causas no imputables a las partes.

En este sentido, el Hecho del Príncipe “alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de este”(60) .

El Consejo de Estado ha establecido los siguientes requisitos para que se configure el Hecho del Príncipe:

1. La expedición de un acto general y abstracto(61) . Sobre este tema la jurisprudencia vigente establece que para que se configure esta teoría, el acto administrativo debe ser expedido por la autoridad parte del contrato, adoptando una teoría restringida del hecho del príncipe(62) .

2. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. Sobre este punto la jurisprudencia(63) ha dicho que para que sea aplicada esta teoría el hecho que afecta a la parte contratante debe tener una connotación grave y anormal, pues no es responsable la administración cuando estas alteraciones son propias o normales del contrato.

3. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

4. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.

3.3. Teoría de la imprevisión

Así mismo, la responsabilidad del Estado puede estructurarse por un hecho ajeno a las partes involucradas en el negocio jurídico como ocurre en el supuesto de la imprevisión, generando un desequilibrio económico en el contrato.

Los presupuestos básicos determinados por la jurisprudencia para que se configure la imprevisión son los siguientes(64) :

a) La existencia de un hecho exógeno a las partesque se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.

c) Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. Para estos efectos, no es necesario que el hecho sea totalmente imprevisto, es suficiente que las consecuencias económicas derivadas de tal hecho, no se hubieran podido prever.

Con respecto al primer requisito, cabe destacar que el hecho imprevisible generador del desequilibro económico no puede provenir de la entidad participante del contrato pues si se da este supuesto se configuraría el hecho del príncipe como ya se dijo en apartes anteriores.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que el hecho exógeno a las partes debe ser posterior a la celebración del contrato. Y no ser razonablemente previsible por los contratantes al momento de la celebración del mismo.

Estas circunstancias no previstas por las partes son las que impiden que el contrato pueda ser cumplido plenamente, e implican una carga onerosa para una de ellas que no tiene el deber de soportar, razón por la cual, bajo este supuesto el afectado se hace acreedor de una compensación.

Así pues, si las circunstancias exógenas a la relación contractual son previsibles no habría lugar a hablar de imprevisión sino de “un hecho imputable a las partes por su falta de diligencia en evitar los daños que las mismas hayan causado al equilibrio económico del contrato” (65) .

Según consulta del 27 de Noviembre de 1993 formulada por el Ministerio de Agricultura a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, este ente consideró que el contratante que invoca la teoría de la imprevisión debe demostrar “el monto de las pérdidas o perjuicios sufridos”(66) en relación con las expectativas existentes

frente al contrato mismo.

El contratista debe demostrar que se trata de una circunstancia anormal del contrato y que de suyo sobrepasa los cálculos que las partes pudieron prever al celebrar el negocio jurídico, cálculos que comprenden tan solo el riesgo común a toda negociación en donde se determinan las cargas que los contratantes están obligados a asumir.

Debe probarse entonces, siguiendo los lineamientos de esta corporación, las pérdidas sufridas por el contratista que deben ser cubiertas por la Administración para que el contrato recupere la estabilidad financiera, que había perdido como consecuencia de la circunstancia exógena que modificó la ecuación económica de la relación jurídica.

Así mismo, la parte afectada debe demostrar cuáles fueron las pérdidas en las que incurrió como consecuencia del hecho imprevisto; además debe demostrar cuál era la utilidad proyectada a la hora de celebrar el contrato, y cómo se vio afectada por el hecho imprevisto.

Para efectos de la prueba dentro del marco de la imprevisión, el Consejo de Estado(67) ha hecho énfasis en la importancia de probar la continuidad en la ejecución del contrato a pesar de la afectación del equilibrio por las circunstancias imprevistas. Ello porque la teoría referida, se enmarca dentro del supuesto del cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista en circunstancias de grave onerosidad que deben ser compensadas por la autoridad estatal.

Respecto del alcance del restablecimiento económico del contrato, el Consejo de Estado en su jurisprudencia reciente ha adoptado la postura de la indemnización intermedia, la cual restringe la indemnización en el caso de la imprevisión, simplemente a llevar al contratante afectado al punto de no pérdida sin que ello implique el pago de las ganancias. Al respecto el alto tribunal se ha pronunciado así:

“la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios —en el caso del hecho del príncipe—, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante - caso de la teoría de la imprevisión”(68) .

En consecuencia es de suyo concluir que en la teoría de la imprevisión, más que responsabilidad estatal existe una colaboración del Estado al contratista en virtud del desequilibro ocasionado por un factor ajeno que le hizo más oneroso el negocio y que por ello, el Estado debe compensarlo reconociendo únicamente el daño emergente.

Distinto ocurre, cuando se está en el escenario de la teoría del hecho del príncipe pues allí sí hay responsabilidad del Estado y debe reconocerse al contratista el daño emergente y el lucro cesante pues en este evento, la circunstancia que modifica el contrato es un acto licito de la autoridad parte del negocio, razón por la cual, la indemnización debe ser plena.

Al respecto del tema bajo análisis el mismo alto tribunal ha manifestado:

“... la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes y la Administración solo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales”(69) .

En igual sentido se pronunció la corporación(70) reafirmando su postura al restringir la indemnización en el caso de la imprevisión, al daño emergente por tratarse de un evento en donde no hay responsabilidad de las partes contratantes sino un deber de colaboración que se ciñe al reconocimiento por parte del Estado de las pérdidas que por el hecho imprevisto haya podido sufrir el contratista.

Lo anterior significa que cuando hay ruptura del equilibrio económico contractual, el restablecimiento, si hay lugar a ello, tiene por objeto ante todo, garantizar la prestación adecuada y eficiente del servicio público contractual y no solamente proteger los intereses propios de una de las partes del contrato.

Ahora bien, la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato se deduce de manera objetiva con fundamento en la comparación de las condiciones previsibles realizadas al momento de contratar y su desarrollo durante la ejecución del contrato con aquellas encontradas luego de la ocurrencia de los riesgos anormales y externos, ajenos al contratista.

4. El caso sub lite

En seguida el Tribunal analizará los argumentos de la convocante a la luz de los principios de carácter general que quedaron expuestos y de las pruebas, así como las excepciones que se opusieron. Se ocupará de las siguientes cuestiones, planteadas por la convocante como base estructural de sus pretensiones: la imprevisión, la ruptura del equilibrio financiero del contrato, la lesión del principio de igualdad, y su propia actuación inspirada en la confianza legítima.

4.1. Las circunstancias imprevistas e imprevisibles, la exclusividad del contrato y su equilibrio financiero

El debate gira en torno de la calificación que la parte demandante da al ingreso del nuevo competidor XXXXXXX, lo que en su entender fue un hecho imprevisto e imprevisible, como quiera que al momento de realizar su oferta no se podía prever que tal situación advendría. Afirma que, por el contrario, en el momento de contratar no existía posibilidad de que operadores diferentes a los TMC y a los PCS pudieran tener acceso directo de interconexión, en la cual no había la posibilidad, ni se preveía, de que ingresara el servicio trunking. A su turno, la entidad demandada considera que tal situación no tiene nada de imprevisible, pues el propio desarrollo del sector de las comunicaciones supone que la tecnología sea en extremo variante, que el Estado tenga que promover la competencia en bien de los usuarios, a lo cual se une el hecho de que el propio contrato tenía una exclusividad limitada en el tiempo para impedir la competencia. Argumentos adicionales sobre el punto ya fueron reseñados anteriormente en este Laudo. Similar posición plantea, como ya se ha visto, el Ministerio Público.

Para iniciar el estudio del punto, debe recordar el Tribunal el parágrafo 2º de la cláusula segunda del contrato 000004, donde se establece:

“PARAGRAFO 2º. El MINISTERIO DE COMUNICACIONES a partir xxx xxxxxx año de la ejecución del contrato, si la tecnología lo permite, podrá otorgar concesiones a otros operadores para competir con el CONCESIONARIO. Lo anterior es sin perjuicio de la concesión que en desarrollo de la Ley 37 de 1993 se otorgue para la red B”.

A pesar del texto contractual mencionado, la posición de la convocante, que se reitera en el escrito donde se refiere a la contestación de la demanda, afirma categóricamente que, “Trunkingeratrunking y lo volvieron TMC. Eso era imprevisible, inimaginable”, reflejando así su posición antagónica respecto de la demandada y del Ministerio Público. Esta disparidad de criterios obliga al Tribunal a decidir si dentro del mandato contractual establecido en el texto del parágrafo 2º mencionado, se puede incluir la posibilidad de que ingresara al mercado del TMC un operador trunking. Es decir, si la autorización a un operador trunking era o no previsible de conformidad con la exclusividad que se había pactado en el contrato. El punto es de suma importancia porque, como se verá, tales conceptos tienen incidencia obligatoria en la supuesta ruptura del equilibrio financiero del contrato, en la eventual aplicación de la teoría de la imprevisión, así como en la noción misma de daño civil sujeto a indemnización que, como ha quedado reseñado, podrían servir de sustento a las eventuales indemnizaciones, restituciones o compensaciones.

Estudiadas las posiciones de las partes así como las pruebas obrantes en el expediente, considera el Tribunal que no le asiste razón a la sociedad demandante, porque, como se verá, no se puede estimar que existieron circunstancias imprevisibles que alteraron las condiciones económicas de ejecución del contrato.

Varios argumentos apuntan a dicha conclusión.

En primer lugar, un argumento de simple lógica y de sentido común que deriva del contenido de la cláusula segunda ya transcrita: su fórmula abierta permite inferir que la apertura a la competencia podía ser de cualquier índole, siempre y cuando la tecnología lo permitiere. Es decir, no es relevante que se tratara de un operador trunking o de un operador TMC, pues lo cierto es que quien puede lo más puede lo menos. En otras palabras, si el

contrato garantizó exclusividad por cinco años impidiendo la competencia, entendida en términos generales, cualquier especie de la misma que se autorizara con posterioridad era contractualmente admisible, siempre y cuando los desarrollos tecnológicos así lo permitieran. Y ello fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso, en el cual la autorización de un nuevo competidor, a quien la tecnología le permitió llegar a serlo, estaba así prevista desde el inicio del contrato. A pesar de que en el expediente está establecido que el servicio trunking terminó siendo compatible con el servicio TMC, en la medida en que podía haber comunicación de voz, si no idéntica al menos en extremo similar entre ambos sistemas, ello no significa que dicha transmutación era imprevisible e inimaginable al momento de celebrar el contrato, puesto que, por demás y por esencia, el mundo de las telecomunicaciones es volátil y altamente evolutivo. Es así como, si se permitió que ingresaran competidores a partir xxx xxxxxx año de vigencia del contrato, el ingreso de cualquier operador que pudiera asimilarse en algunos factores a dicha tecnología, era igualmente previsible. Lo anterior significa que, si la garantía que dio el Estado para que no existiera concurrencia respecto de quien adquirió la concesión de TMC, fue de cinco años, vencido dicho término la competencia era predecible. El tiempo es aquí elemento que marca la previsibilidad y por ello mal puede quejarse la demandante de haber sido sorprendida con la autorización que se otorgó a XXXXXXX.

En entender del Tribunal, entonces, el contenido de la presente cláusula no deja espacios para la duda: el Ministerio tenía la facultad de otorgar concesiones a otros operadores, incluidos los de trunking. Ello es apenas natural porque, como se ha anotado, el desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones va siempre en avance y por ello la redacción que limita la exclusividad por los cinco años al mero hecho de que la tecnología lo permita, es contundente en su significado. Este primer argumento permite establecer que, desde la presente óptica, se impone desestimar las pretensiones de la demanda. La conclusión anterior porque si la posibilidad de otorgar nuevas concesiones que compitan en el mercado está claramente establecida en el contrato, ello significa que tal posibilidad influye sobre el pago de los derechos de concesión y de financiación del plan de expansión, así como sobre las tarifas periódicas que se establecen en la cláusula séptima (modificada el 28 xx xxxxxx de 1995 por las partes) como pago por el derecho a la utilización y explotación de las frecuencias radioeléctricas. Es decir, tanto el precio de la concesión como aquél periódico a pagar se fijaron a partir de la posibilidad de que se generara una competencia adicional, porque dicha situación se incluyó en el texto del contrato y por ello mal puede ahora el concesionario estimar que una u otra fuente de pago fueron alteradas. Las condiciones contractuales estaban establecidas desde el inicio del contrato y a ellas asintieron ambas partes.

Pero no se trata de una solución al punto debatido solo desde la lógica interna que muestra la cláusula segunda mencionada. En efecto y en segundo término, la cláusula contractual en estudio no es más que el reflejo de los lineamientos constitucionales, internacionales y legales que rigen el sector de las telecomunicaciones, que promueven y obligan a la competencia en bien del desarrollo del servicio público, lo cual, y es el punto más importante, son normas que se han venido promulgando de tiempo atrás e impiden calificar el advenimiento de un nuevo competidor como hecho imprevisible. Lo anterior significa que, tampoco desde esta perspectiva, la demandante puede considerar que la posibilidad de que apareciera un nuevo competidor era “inimaginable”, puesto que bastaba un recorrido de la historia normativa del sector, para prever claramente dicha posibilidad. En este sentido el Tribunal hace suyas las apreciaciones del Ministerio Público en su alegato de conclusión, cuando al recordar la evolución normativa en el sector afirma que, “claro es entonces que no se trata de una regulación aislada, producto de improvisaciones o cambios bruscos; por el contrario, su desarrollo tiene ya varias décadas. Y bajo esta perspectiva, no encuentra el Ministerio Público que la evolución normativa y regulatoria en Colombia pueda ser catalogada de imprevista, especialmente para los distintos operadores dotados de la especialidad y el profesionalismo que su actividad les impone”. Esta posición coincide con la doctrina más autorizada, cuando en la introducción de un libro en el cual se estudia el tema de la regulación en el sector, tanto en países continentales como anglosajones, se señala claramente que, “desde hace diez años el sector de las telecomunicaciones ha tenido cambios mayúsculos. Cambios tecnológicos, para empezar, que se observan a través de la multiplicación de las innovaciones tecnológicas: entre 1997 y hoy en día (2007) las innovaciones se han multiplicado por cien en las redes fijas y móviles. Cambios económicos, para continuar, que resultan de la liberalización del sector, es decir, de su apertura a la competencia. Este cambio no consiste solamente en autorizar el ingreso de nuevas empresas al mercado, sino en lo que indica el engañoso término desreglamentar, es decir, re-reglamentar el sector”(71) .

Rasgo característico de los mercados de telecomunicaciones es que la regulación que los gobierna, una vez se admite que el bienestar del consumidor proviene del proceso competitivo, contiene tres elementos básicos :

asegurar que exista una competencia efectiva, la prestación a todos los ciudadanos de un conjunto mínimo de servicios a precios asequibles y la protección de los consumidores y usuarios (72) .

Lo anterior, en palabras del Profesor Xxxxx, significa que en los mercados de telecomunicaciones “la mayor particularidad de las potestades que se ejercen en ellos es que se utilizan no como antaño, para sustituir el mercado, sino para promoverlo y hacer posible la competencia, ha nacido de la necesidad de transformar antiguos monopolios estandarizados en auténticos mercados con pluralidad de operadores y libre elección del usuario”(73) . Por lo mismo, aún entratándose de mercados regulados, las reglas del juego competitivo deben otorgar las condiciones mínimas de todos los mercados, que son expresadas: en el respeto a la propiedad y libertad de contratación(74) . Por consiguiente, al tratarse de mercados de interés general, gobernados por normas imperativas del orden público económico, sus “normas jurídicas delimitarán lo que se puede hacer y lo que no, lo que es un derecho subjetivo y lo que es una obligación (de dar, hacer o soportar) (...)”(75) .

Es de anotar que la competencia comercial en general, pero en particular la competencia en el uso del espectro electromagnético, tienen entre nosotros rango constitucional. Sobre aquella el artículo 333 de la Constitución Política proclama que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”, y a renglón seguido establece que “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades” y que el Estado “impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Y sobre la competencia en el uso del espectro, el artículo 75 de la Carta, a vuelta de establecer “la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley” prevé la intervención del Estado para garantizar “el pluralismo informativo y la competencia” y “evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

Las normas de los últimos años, de 1994 a hoy, son consecuencia clara de la impresionante evolución del sector de comunicaciones a nivel universal, y de la cada vez mayor accesibilidad que ofrece, y desde luego desarrollo obligado del principio constitucional.

En efecto, como se encuentra considerado en el texto literal del Decreto 4239 de 2004, con la aprobación de la Ley 170 de 1994 Colombia ratificó su membresía a la Organización Mundial de Comercio —OMC— y a todos sus acuerdos multilaterales, entre ellos, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Posteriormente por medio de la aprobación de la Ley 671 de 2001 se introdujo en el orden jurídico colombiano el tratado denominado “Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre Comercio de Servicios” y la “Lista de Compromisos Específicos de Colombia Anexa”, con lo cual, el Estado colombiano atrajo para sí el compromiso de no imponer limitación alguna en materia de interconexión de redes. Con anterioridad, nuestro país había ahondado en ello, y por el artículo 7º de la Decisión 462 del 25 xx xxxx de 1999 de la Comunidad Andina de Naciones —CAN— aumentó su compromiso acordando eliminar todas las medidas restrictivas en relación con los servicios de telecomunicaciones. De suerte que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, en el sentido de ordenar que “todos los operadores de telecomunicaciones deben permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite...” no es más que la razón fundamental por la cual la interconexión, acceso y uso de las redes que funcionen dentro del espectro radioeléctrico, pasaron a ser un derecho y una obligación entre los operadores cobijados por Régimen Unificado de Interconexión. Normas como las consagradas en los decretos 4239 de 2004, 2324 de 2005 y 2870 de 2007 siguen claramente esa línea de evolución, como la sigue desde luego el proyecto xx xxx que actualmente cursa en las cámaras legislativas, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información, se organizan en Colombia las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones “TIC”, y se crea la Agencia Nacional del Espectro.

En otras palabras, los pasos normativos que Colombia ha dado desde la xxxxxxxx de los compromisos adquiridos en pro del comercio global y regional, fundamentan la idea de que desde 1994 se han venido construyendo las pautas y principios del régimen antes aludido, y con él, la introducción paulatina de cambios en las normas de derecho público que implícitamente gobiernan de manera prevalente y superior la autonomía de las partes en los contratos de concesión para la explotación del espectro radioeléctrico en Colombia.

A la cláusula segunda del contrato, ya analizada, se une entonces la tendencia universal de la reglamentación y de la re-reglamentación del sector de telecomunicaciones, y el estímulo y la promoción de la competencia a partir de las propias normas constitucionales. Todo ello funda la interpretación que el Tribunal le está dando al contrato, en la medida en que de conformidad con el mismo es imperativo entender que la competencia y la no exclusividad, son elementos esenciales al desarrollo del sector. Esta conclusión parcial no impide que el Tribunal continúe en el desarrollo de sus argumentos, afirmando, en tercer término, que la interpretación del conjunto del clausulado contractual, acorde a la normativa que viene de referirse, igualmente indicaba a la sociedad demandante que tenía la posibilidad de que se presentara nueva competencia. Valga anotar que si, como lo ha dicho el Consejo de Estado, “el fenómeno de la lluvia en el sitio de los trabajos, no es un hecho que pueda calificarse como imprevisible para las partes de un contrato, puesto que el clima que se presentará durante la ejecución de las obras públicas, es un factor que debe tener el cuenta el interesado al proponer una licitación y/o celebrar un contrato de obra pública” (Sección Tercera, 8 de noviembre de 2007, Exp. Nº 32.966), es apenas natural que el “clima normativo” en el cual se estructuró y se desarrolló el presente contrato, no permite considerar como una “lluvia imprevista” la llegada de nueva competencia.

No solo se trata del parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato, ya referido, sino de otras cláusulas que corroboran que la competencia estaba ínsita en el ambiente contractual y por ello no puede ahora pretenderse estar frente a hechos de naturaleza imprevisible. En efecto, la promoción de la competencia en el sector de las telecomunicaciones, que, se reitera, opera por ministerio de la Constitución, de la ley y de las normas internacionales, es corroborada en el mismo contrato, cuya cláusula vigésima primera enuncia que, “queda prohibido al CONCESIONARIO ejercer prácticas monopolísticas o restrictivas en cualquier sentido de la competencia, la realización de actos, convenios, acuerdos o combinaciones que tengan por objeto constituir ventaja exclusiva indebida a su favor o de otras personas, o que tiendan al monopolio de mercados complementarios a los servicios otorgados en concesión”. Con ello se muestra claramente que la mencionada cláusula segunda, donde se garantizaba una exclusividad de cinco años, tiene que ser interpretada con la presente cláusula que retoma los lineamientos generales del sector indicándole al concesionario que el contrato habría de desarrollarse abierto a la competencia, como en efecto ocurrió. Similar conclusión se tiene a partir de la lectura de la cláusula vigésima novena, sobre normas reglamentarias, donde se establece que, “el CONCESIONARIO declara conocer todas las normas vigentes sobre el servicio de telefonía móvil celular y acepta por lo tanto ajustarse en la ejecución del presente contrato a todas ellas y a las posibles modificaciones a que hubiera lugar en las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, comprometiéndose en todo caso a obtener la autorización previa del MINISTERIO DE COMUNICACIONES para efectuar cualquier modificación a las características esenciales del servicio de telefonía móvil celular”. Significa la presente cláusula que la demandante declaró conocer todas las normas nacionales e internacionales vigentes y que aceptó ajustarse a las modificaciones legales o reglamentarias que se pudieren proferir legalmente para la correcta prestación del servicio público de TMC. Es así como las normas internacionales y nacionales del sector, donde se incluyen todas aquellas que garantizan la libre competencia xxx xxxxxxx, incluidas las modificaciones que advinieran, estaban integradas en el contrato.

Se concluye, entonces, que no puede calificarse de imprevisible el advenimiento de un competidor trunking en el servicio TMC.

Debe ahora el Tribunal estudiar la incidencia de tal conclusión frente a la aplicación de la noción de revisión del contrato, y frente a la supuesta ruptura del equilibrio financiero del mismo.

En lo que respecta a la revisión, expresamente invocada por la demandante en su segundo grupo de peticiones subsidiarias, estima el Tribunal que tampoco es de aplicación. Para justificar dicha afirmación, se debe partir de que, en derecho administrativo y según la Ley 80 de 1993, la posibilidad de revisar los contratos, por ejemplo ordenando que se adecuen sus prestaciones futuras, es asunto que la jurisprudencia trata bajo el concepto general de equilibrio financiero. Ello no obsta para afirmar, como planteamiento general, que la revisión tiene unos elementos que la definen y que también aplican al derecho administrativo.

En la síntesis general de las Jornadas Brasileñas de la Asociación Xxxxx Xxxxxxxx, xx xxxx de 2005(76) , el profesor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, encargado de hacer la síntesis de las diferentes ponencias de los países que integran la asociación, advirtió que dicha figura es de utilización prácticamente universal. Partiendo de que la tendencia

antigua era la de darle una relevancia mayúscula a los principios de la intangibilidad y de la inmutabilidad del contrato, con influencia de la doctrina francesa clásica, dichos principios fueron cediendo frente a las situaciones generadas por los descalabros económicos que se produjeron con la primera posguerra mundial, que exigían, en equidad, romper con la rigidez de la interpretación tradicional. Es así como, haciendo un recorrido de varios países, se puede observar que la revisión de los contratos procede cuando se presenta la desaparición de la base del negocio que requiere la adaptación del mismo, permitiendo al juez varias posibilidades para obtenerla, como puede ser la disminución de la prestación in natura, aumento del precio inicialmente fijado, escalonamiento de la ejecución en el tiempo o incluso una indemnización por lucro cesante o daño emergente.

En el caso concreto la demandante pide la revisión del contrato porque se modificaron las condiciones de su desarrollo, y ello debido al acceso de los operadores trunking a la telefonía celular en condiciones diferentes. No se alude a una variación —o desaparición, como se afirma en la doctrina mencionada— de la base del negocio, sino a la existencia o la realización de otros negocios distintos, celebrados con competidores de la demandante. A este respecto recuerda una vez más el Tribunal la expresa posibilidad pactada en el contrato de “otorgar concesiones a otros operadores para competir con el CONCESIONARIO”, posibilidad que en sí misma le quita piso a la pretensión de la convocante, a menos que, en gracia de discusión, las condiciones diferentes pactadas con los competidores alteraran el equilibrio o lesionaran la igualdad que debe observarse en la contratación estatal. Por las razones que adelante se explican las condiciones en que se otorgaron las concesiones a los operadores trunking no alteraron la igualdad ni causaron daño a la convocante.

Así las cosas no hay lugar a la revisión pretendida: estaba expresamente autorizada la concesión a otros operadores, no se alteró el equilibrio, no se lesionó la igualdad, ni se causó daño a la convocante.

Con independencia de que la posibilidad de la revisión sea un género en el cual se incluye la teoría de la imprevisión, o de que esta teoría tenga autonomía, lo cierto es que la última tampoco se presenta en el caso bajo estudio. En efecto, según el profesor Xxxxxxxxxx, expresamente citado por el Consejo de Estado, en la teoría de la Imprevisión se trata “de trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas no imputables al Estado” y que “en ese marco conceptual y jurisprudencial, se tiene que es elemento común a ambas figuras: la alteración extraordinaria y anormal de la ecuación y, que son elementos diferenciadores —siguiendo la nueva orientación jurisprudencial de la Sala—, que en el hecho del príncipe el acto proviene de la administración con calidad de contratante y, puede ser previsible o no, en tanto que, en la teoría de la imprevisión, se trata de un hecho exógeno a las partes contratantes, el hecho es imprevisible y así deberá probarlo el afectado”(77) .

En lo que respecta a la noción de equilibrio financiero del contrato, el punto obvio xx xxxxxxx es el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Es mucho lo que se ha escrito y lo que se ha decidido con base en dicho principio —tanto en la jurisdicción contencioso administrativa como en la jurisdicción civil y aún en la arbitral— y por ello el Tribunal se limita a recordar con el profesor Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx que “luego de una evolución algo tortuosa (se hace referencia a la jurisprudencia SAE del Consejo de Estado), nuestra jurisprudencia administrativa ha retomado las teorías clásicas del equilibrio financiero del contrato administrativo: la imprevisión, fundada en la protección de la continuidad del servicio público y la equidad, que genera el deber de la administración contratante de asistir a su colaborador contratista asumiendo sus pérdidas, cuando circunstancias sobrevinientes, imprevistas y ajenas a las partes le generan cargas extraordinariamente graves, y el Hecho del Príncipe, como expresión de la responsabilidad por el desequilibrio frente a las cargas públicas, que obliga la indemnización integral del contratista cuando la entidad contratante adopta actos lícitos que afectan en contra de aquel las condiciones de ejecución del contrato pactadas”(78) (Riesgos contractuales, ensayo inmerso en el libro Estudios sobre la reforma de la Contratación Pública, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx —Ed.—, en imprenta de la editorial de la Universidad Externado de Colombia).

El sustento para entender que se presenta ruptura de la ecuación financiera es que el equilibrio de las prestaciones se haya roto, ora por incumplimiento, ya por un Hecho del Príncipe, o por advenimiento de la imprevisión, pero cualquiera que sea la hipótesis, se debe tratar de una alteración en las prestaciones que las partes tienen derivadas del contrato. En el caso concreto se observa que el contrato nació equilibrado, con prestaciones claras para cada uno de los contratistas y que dicho equilibrio se ha mantenido. No se puede olvidar que no se puede invocar que el mejor trato dado a un tercero implique que contractualmente las prestaciones convenidas se hayan alterado. Que a

otro le cobren menos, no es problema del contrato que se está estudiando.

4.2. El principio de igualdad

Desde esta perspectiva debe el Tribunal resolver la siguiente pregunta: ¿Bajo qué condiciones el Estado puede usar la facultad de otorgar concesiones a otros operadores que pueden competir con el sistema TMC? ¿Debe el Estado exigir las mismas contraprestaciones a un nuevo operador y bajo qué condiciones? La respuesta a estas preguntas es fundamental puesto que si ya se ha admitido que el contrato permitía al Estado otorgar nuevas concesiones, resta por resolver si haberlo hecho en condiciones económicas más favorables que las primeras puede generar un daño indemnizable a quien se le había otorgado anteriormente. La relación con el principio de igualdad salta a la vista y por ello el Tribunal plasmará algunas consideraciones sobre el tema en relación con los contratos.

Para el estudio de la igualdad, es oportuno traer x xxxxxxxx la conocida sentencia de la Corte Constitucional

C-093/91 donde se afirma que, “en forma reiterada, la Corte ha precisado que el principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige que estos tengan un fundamento objetivo y razonable, de acuerdo con la finalidad perseguida por la autoridad (...)”. Esta sentencia, que tiene la virtud de explicar las diferentes maneras de abordar el principio de igualdad en derecho colombiano y comparado, es útil para la solución del presente litigio.

Se puede partir de la afirmación que enuncia que la igualdad no es absoluta, que se puede tratar de manera diferente, siempre y cuando exista una justificación para ello. En efecto, la acusación que ha hecho la demandante se limita a afirmar que el operador trunking recibió un trato favorable respecto de los operadores TMC. Sin embargo se observa, en primer término, que el trato fue igual para todos los operadores TMC y que respecto de ellos no hubo ruptura de la igualdad. Si la ruptura de la igualdad se predicare respecto de uno solo de los operadores TMC y no del conjunto de los mismos, procedería la glosa. No es el caso. Ahora, si lo que se cuestiona es que al operador trunking se le ha debido cobrar el mismo valor por la concesión y por el uso del espacio electromagnético que lo que se cobró a la hoy demandante, es necesario establecer previamente si existen los elementos necesarios que permitan legalmente dicho trato desigual. Tómese la vertiente del juicio de proporcionalidad o aquél desarrollado por los jueces americanos mediante los diversos test de igualdad, bien integrados por la Corte en la sentencia referida bajo su llamado Juicio Integrado de Igualdad, el resultado habrá de ser el mismo.

Para el Tribunal no cabe duda de las diferencias que separan el sistema TMC y el de acceso troncalizado o trunking. Sin necesidad de traer profundizaciones técnicas —que obran en el material probatorio del proceso— el Tribunal ve diferencias en la calidad del espectro de uno y otro, en la diferente capacidad xx xxxxxxx, en la diferente tecnología, en la utilización, en fin, y en el servicio específico que cada uno brinda, todo lo cual afianza la convicción de que el diferente tratamiento en costos está fundado en las diferencias que acusan en el momento esas dos modalidades de telefonía.

De la misma ejecución del contrato se desprende que el tratamiento supuestamente discriminatorio que recibió la demandante, no es tal, porque se debe tener en cuenta un dato que para el Tribunal es relevante: el del valor que se estableció para la prórroga del contrato por los segundos diez años. En la modificación suscrita por las partes el 30 de enero de 1997 —modificada a su turno parcialmente el 26 xx xxxxx de 2004 para ajustar aquella a la sentencia C-949 de 2001— y en donde, entre otras, se modifica la duración del contrato, se dijo: “Las condiciones económicas para la prórroga se establecen a continuación: 1. El CONCESIONARIO deberá pagar, por una sola vez, al MINISTERIO DE COMUNICACIONES, por conducto del Fondo de Comunicaciones, establecimiento público adscrito al primero (Decreto Ley 1901 de 1990), por los diez (10) años adicionales que conlleva la prórroga, una suma única de Treinta y ocho millones ochocientos cincuenta y tres mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 38´853.000)”. Lo anterior revela dos conclusiones importantes para el Tribunal. De una parte, que el precio de una concesión puede ser alterado por el Estado, dependiendo de las circunstancias económicas, de la saturación xxx xxxxxxx y en general, de consideraciones de interés general. Si ello ocurrió en el contrato objeto del presente litigio, en el cual por un mismo período y un mismo servicio se pagó menos de la mitad del precio original, no se puede predicar que un precio diferente para un servicio por demás diferente, viole el principio de igualdad. Sería por lo menos curioso afirmar que ante la baja sustancial del precio en el segundo

período contractual, pudiera haberse violado el principio de igualdad, puesto que en tal sentido lo que entonces sería procedente es una demanda de la entidad pública contra el concesionario. Nótese que en las aclaraciones y complementaciones solicitadas por el Tribunal a los peritos se establece que el precio pagado por las prórrogas de los contratos de concesión es la suma de $ 68.759´357.820 por los tres contratos, y la suma de $ 41.099´480.460 respecto del contrato COMCEL-Área Oriental(79) . De otra parte, que aún en el evento en el que prosperaran las pretensiones de la demanda, la base del cálculo no podía ser lo pagado en 1994 por los primeros diez años de concesión, sino el valor promedio decreciente que se pagó en el año por el decenio que parte del 2004. Es por ello que la regla de tres que plantea el demandante carece también de lógica. En efecto, su punto xx xxxxxxx es la suma que pagó en el contrato inicial por los derechos de concesión durante diez años, esto es, el valor de $ 259.161.000.000 para el contrato de COMCEL-Área Oriental, sin contemplar los elementos anteriores.

De igual manera debe tenerse en cuenta la modificación realizada al contrato el 28 de agosto de 1995, donde se reformó la cláusula séptima relacionada con las Tarifas Periódicas de Contraprestación. Si bien es cierto en este evento no se cambió el porcentaje del ingreso bruto mensual del concesionario, que continuó en el 5%, sí se alteraron la forma de pagos que de ser mensual pasó a trimestral y se permitió que se hiciera no a los 15 días de vencimiento del mes sino a los 30 del trimestre.

De allí también se deduce, desde esta óptica, que no se puede haber violado el principio de igualdad porque si la fuente de la violación se encuentra en el contrato mismo, lo procedente para obtener una reparación por la misma sería el cuestionamiento mismo de su contenido. Puesto que el contrato permitía que hubiere otras competencias, mal puede la demandante quejarse de que la puesta en práctica de la misma fue violatoria de la igualdad.

También se debe anotar que la entrada al mercado de los operadores trunking es una de las funciones constitucionales que ha quedado reseñada de la promoción de la competencia, en aras de la mejor prestación de este esencial servicio. Cuando la Corte Constitucional estudió la extensión de las reglas de libre y sana competencia a todos los servicios de telecomunicación no domiciliarios, en la sentencia C-1344 de 2002, expresó claramente que, “los distintos servicios de comunicación no domiciliarios, aunque revisten ciertas particularidades, convergen hacia un mismo mercado y se nutren de los desarrollos de una tecnología en permanente evolución. De ahí que el legislador haya decidido someter a todos los operadores de los servicios de comunicación no domiciliarios a un mismo régimen de competencia”. Concuerda pues esta sentencia con la Constitución Nacional así como con las normas comunitarias ya reseñadas.

Esta interpretación se refuerza con la Resolución 1516 de 2006 de la CRT en donde se otorgó la propiedad de la llamada al operador de la red donde esta se origina, por cuanto el decreto 1900 de 1990 señala que quien tiene la concesión respectiva es responsable de su gestión.

4.3. Confianza legítima

Ha sido mérito de la jurisprudencia constitucional haber incluido de manera concreta por vez primera esta teoría en nuestro ordenamiento. Su extensión no se dejó esperar y es por ello que pronto la jurisdicción administrativa la hizo suya, siguiendo los parámetros sentados por el juez constitucional así como por autorizada doctrina.

De los elementos que la componen, bien recordados por el Señor Agente del Ministerio Público, es claro que en el presente caso no se puede hablar de violación de dicho principio.

Por demás, se debe tener en cuenta que cuando hay cambio de reglamentaciones económicas, la aplicación de la Confianza Legítima debe ser interpretada en extremo restrictivamente, porque de lo contrario se generaría la imposibilidad de nuevas reglamentaciones que vayan acordes con los desarrollos tecnológicos. En este sentido son pertinentes las palabras del profesor español Eduardo García de Enterría cuando en su libro La responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador en el derecho español, expresa que “el criterio central que maneja el Tribunal de Justicia es el de actos que implican ‘una opción de política económica’, que serían los estrictamente normativos, en los que se da ‘un amplio margen de discrecionalidad’, y que son, justamente, los equiparables a las Leyes en el Derecho interno, esencialmente distintos de los simples actos aplicativos. La sentencia básica es, sin duda, Bayerische HNL, de 25 de mayo de 1978 (C-83 y 94/76, 4, 15 y 40/77), que invoca ya la virtual inexistencia de una responsabilidad por actos legislativos en el derecho interno de los estados, de modo que no se ponga en

obstáculos ‘la libertad de opción política’ del legislador” (Ed. Thomson&Civitas, Madrid, 2005, p. 40). Se cita un extracto de la referida sentencia, que es bien aclarador: “El poder legislativo no puede ser obstaculizado en sus disposiciones por la perspectiva de una acción indemnizatoria, cada vez que se encuentra en el caso de adoptar, en consideración al interés general, medidas normativas susceptibles de causar perjuicios a los intereses de los particulares”. Naturalmente que dicha posición de principio, sana para el desarrollo democrático, tiene excepciones cuando se trata de situaciones consolidadas de derechos adquiridos. Es decir, cuando se invoca la aplicación de la Confianza Legítima los derechos adquiridos tienen que ser consolidados, lo cual precisamente no ocurre en el presente caso. En efecto, no se puede aceptar que la imposibilidad de que AVANTEL pudiera operar en el sistema de voz como TMC hubiera sido un derecho adquirido en el contrato o en la ley por la hoy demandante. No por el contrato, porque como se ha dicho hasta la saciedad, se preveía la posibilidad de que ingresaran competidores si la tecnología así lo permitiere. No por la normativa, precisamente porque la misma no se puede atar a las situaciones anteriores, como podría ocurrir en el derecho de la Edad Media donde se aplicaba el altes Recht bricht jüngeres Recth, esto es, que el Derecho viejo rompe o invalida el Derecho nuevo. En un Estado democrático y moderno precisamente el principio es el contrario, salvo que se pudiere invocar una situación de derecho adquirido que las normas en ningún momento otorgaron en el caso concreto. Y es que se debe observar que, si el principio de la Confianza Legítima es de por sí excepcional en su aplicación, igual tiene que ocurrir cuando se invoca un supuesto derecho adquirido bajo el amparo de tal teoría. Esto es, se debe tratar de un verdadero derecho adquirido y no de una mera expectativa. Cuando de mercados volátiles se trata, como lo es el de la telefonía celular, la noción de derecho adquirido adquiere mayor complejidad para su estructuración. En este sentido, y para utilizar un concepto que ha sido utilizado por la demandante, no se puede decir que la regulación del mercado sea una barrera de entrada que era un derecho adquirido por la demandante. Para que ello fuere así, se hubiere requerido que la exclusividad fuera permanente de suerte que “jamás” la regulación pudiere haber cambiado las condiciones del mercado.

Tomando el Tribunal otras perspectivas del derecho comparado, como puede ser la de Estados Unidos de Norteamérica, los elementos conceptuales que permitieran resolver en este punto el litigio, llevarían a las mismas conclusiones. En efecto, no solo por el principio general de la no responsabilidad del Estado legislador y en general de la no responsabilidad por el hecho de proferir normas jurídicas propia a dicho ordenamiento y bien matizadas en el nuestro, sino por la clara diferencia que se establece en dicho derecho entre regulación de derechos (regulation) y expropiación (taking), que es explicada por el profesor García de Enterría en los siguientes términos: “Pues bien, aunque, como se habrá notado, no se encuentra en la formulación del derecho fundamental que hace la Enmienda V ninguna reserva a favor de los posibles efectos limitadores de la propiedad de una Ley reguladora, como en el caso del art. 33, apartado 2, de nuestra propia Constitución, la práctica jurisprudencial americana descubrió enseguida por sí sola que era necesario distinguir entre el taking propiamente dicho o expropiación y la regulation de la que pudiese resultar alguna reducción de utilidad al propietario de cualquier bien, regulación que es legítima sin necesidad de ir acompañada de indemnización alguna, distinción esencial y que, por cierto, no fue descubierta en Europa, por la inexistencia de una jurisdicción que controlase la constitucionalidad de las Leyes, hasta bien entrado el siglo XX, casi un siglo después. En el siglo XIX, en efecto, aparece ya el tema planteado: Sentencias Pompelly v. Green Bay Company de 1871, Mugler de 1887, etc. La doctrina constitucional concluyó de perfilarse en Millar v. Schoene, 1905, siendo hoy de aplicación normal. El criterio establecido lo formuló así SCHWARTZ: ‘Aunque no hay una fórmula para determinar cuando una regulation concluye y comienza un taking, puede decirse, como proposición general, que el eminent domain toma (take) una propiedad y la aplica para un uso que beneficia al público, mientras que el police power (fuente normal de la regulation)restringe al propietario en el uso o disfrute de su propiedad porque un ejercicio ilimitado de los derechos de propiedad es considerado contrario al interés público, fórmula impuesta en la Corte Suprema desde 1920” (Ib., p. 157). Y precisamente de lo que se trata en el evento que ocupa al Tribunal, lejos estamos en la hipótesis estudiada de un caso de expropiación. Se trataría, por el contrario, de una hipótesis de regulación económica en donde los particulares deben soportar las restricciones del uso de los bienes cuando las mismas surgen por el interés público. No debe olvidarse en este momento que la sociedad demandante ha superado las expectativas de éxito de su negocio y que, si bien ello no es en nada reprochable, tampoco puede considerar que la protección a su propiedad tiene que impedir regulaciones económicas que se sustentan en el interés público y que simplemente producirían, en caso tal, la reducción de sus utilidades.

Esta distinción sirve al Tribunal para afirmar, finalmente sobre este tema, que tampoco se está en presencia de la noción de Derecho Adquirido. Esto es, la demandada no tenía el derecho adquirido a que no se presentara un nuevo competidor.

5. La ausencia de daño

Con fundamento en lo antes expuesto, podemos afirmar que la previsibilidad de los cambios normativos en un mercado de competencia regulada no es óbice para que, per se, se elimine toda posibilidad de exigir del Estado el resarcimiento de aquellos que le hubieren representado para el concesionario un daño grave, sustancial u onerosamente apreciable. Ello así, la existencia del daño alegado debió sustentarse con base en las condiciones económicas propias de COMCEL respecto de la ecuación económica contractual y no por referencia a la posición de otro competidor, siendo de su resorte probar que aquellas modificaciones normativas que autorizaron la competencia desde un mercado convergente (según la definición normativa del sector), desencadenaron un daño patrimonial de las condiciones ya anotadas, vale decir, grave, sustancial o excesivamente oneroso para sus costos de operación y ganancia marginal.

Dijo el Tribunal en apartado anterior que la libre competencia en el uso del espectro electromagnético, es principio de orden constitucional entre nosotros. Exige por tanto importante actividad estatal tanto en investigación para el constante progreso en materia de comunicaciones, como en regulación y control para evitar abusos o prácticas que tiendan a lesionarlo. Sin ninguna duda para COMCEL esta realidad no es extraña. Por una parte, al suscribir el contrato de concesión aceptó que a partir del quinto año de su ejecución el Ministerio de Comunicaciones pudiera “otorgar concesiones a otros operadores para competir con el CONCESIONARIO”; y por otra, convino frecuentes modificaciones de las condiciones del contrato, que de una u otra manera fueron reflejo de la paulatina ampliación de la competencia en la materia. Desde luego, si así lo hizo, fue porque sus presupuestos operativos mostraban buen resultado del contrato y de su etapa de exclusividad, y porque ya en el desarrollo de las operaciones fue registrándose con el paso del tiempo adecuada rentabilidad económica.

Varios son los cambios que ha convenido o aceptado COMCEL en el costo de su concesión a partir del contrato inicial suscrito el 28 de marzo de 1994, cuando se acordó que por diez años de vigencia con cinco de exclusividad, el costo de la concesión fuera de $ 229.820.000.000 (unos US$ 280.350.000), más un 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa por concepto del derecho a la utilización de la frecuencia radioeléctrica. El 28 de agosto de 1995 se ratificó el 5% de los ingresos brutos, se precisaron los conceptos a los cuales se aplicaría este porcentaje, y se arregló que el pago del mismo se haría por períodos trimestrales. El 30 de enero de 1997 se acordó el valor de la prórroga del contrato por diez años adicionales a los primeros, por la suma de US$ 38.853.000 (unos

$ 40.000.000.000 de la época), y se dispuso que se pagarían así: US$ 29.886.932 el 30 de junio de 1997 (siete años antes del vencimiento del primer término de diez años) y US$ 8.966.068 el 30 de noviembre de 1997. El 20 de diciembre de 2002 se convino la libertad para el concesionario de usar el estándar tecnológico de su preferencia, no solo el estándar AMPS o los compatibles con este. El 26 de marzo de 2004 se formalizó el acuerdo de prórroga del contrato por diez años adicionales, y se redujo el monto de la base de la garantía única y de la cláusula penal de

$ 165.426.000.000 a $ 106.696.555.295. El 30 de diciembre de 2004 se ratificó expresamente el precio por el uso del espectro radioeléctrico en una suma equivalente al 5% de los ingresos brutos mensuales de la empresa.

La última modificación ocurrió después de la expedición del Decreto 1972 de 2003 por el cual, entre otras previsiones, se definió el valor de la concesión para la telefonía de acceso troncalizado en el 3% de los ingresos netos, y además con posterioridad a la expedición del Decreto 4239 de 2004 por el cual se autorizó la interconexión de la telefonía de acceso troncalizado a las redes de servicios de telecomunicaciones en general.

Como puede apreciarse con esta breve reseña de la evolución de los costos de la concesión, para COMCEL no era extraña la variación a que podía estar sometida la economía de su contrato, ni la necesidad de adecuar con frecuencia su estructura operativa y financiera para competir adecuadamente y obtener rendimientos satisfactorios para su inversión. El Tribunal reconoce el éxito de su gestión empresarial, que se manifiesta esencialmente en el número de usuarios de telefonía celular que maneja, más de 27.000.000 según las piezas que obran en el proceso, es decir dos terceras partes del total de usuarios de todos los operadores, calculado en aproximadamente 40.000.000.

No obra en el expediente prueba alguna que indique que COMCEL ha sufrido daño por el ingreso de operadores trunking a la telefonía móvil celular. No hay señalado en el expediente ni siquiera un camino para encontrar o calcular, o estimar, el impacto de la competencia de los operadores de trunking en la operación de COMCEL. Las pruebas indican que no hubo ninguno : COMCEL aumentó el número de sus usuarios desde la autorización a los operadores de trunking para interconectarse, y hoy suman más de 27.000.000, mientras AVANTEL, el principal operador de trunking, ha tenido un aumento muy pequeño y no pasa en la actualidad de 135.000 usuarios.

Tampoco obra en el expediente prueba alguna de que COMCEL haya disminuido sus utilidades; o se haya visto en la necesidad de crear provisiones extraordinarias, o de reducir su operación comercial, o sus costos administrativos.

A partir de la respuesta que, a una pregunta formulada por la propia convocante, dio StratCo en su dictamen pericial, en el alegato de conclusión se concretó como petición final el pago de la suma de $ 368.255.605.544, que es la diferencia entre la suma pagada por COMCEL por el uso del espectro y la que habría pagado si se le hubiera aplicado una normativa diferente de la vigente conforme a su contrato. El Tribunal desestima la petición, y le niega valor como prueba del perjuicio.

Primeramente, como está dicho varias veces a lo largo de estas consideraciones, no se probó daño alguno. La diferencia obtenida por el cálculo pericial no es un perjuicio. Es simplemente el producto de un cálculo matemático, que podría haber versado sobre cualquier tema. Es el cálculo de un hecho, no de un daño.

En segundo lugar, como se expuso atrás en este Laudo, no es válido comparar los costos de operaciones distintas, en servicios de distinta naturaleza, con diferente capacidad de canales, con diferentes tecnologías, con reglas de pago también diferentes, porque cualquiera que sea la suma resultante no indica daño o perjuicio; quizás indicaría, si pudieran compararse por alguna similitud en el servicio, mejores condiciones de eficiencia, alguna oportunidad especial, antigüedad en el negocio. Piénsese, por vía de ejemplo, que un comerciante alquila un local para su almacén de ropa de calle y paga un millón de pesos como canon mensual, y su vecino, establecido con anterioridad, tomó el local de un pariente aficionado al futbol, para montar un almacén de ropa deportiva y el alquiler mensual le cuesta solo medio millón de pesos. ¿Podría deducirse pérdida, daño o perjuicio por solo calcular la diferencia de los dos alquileres? ¿Cabría algún reclamo?

Mirado inclusive desde el punto de vista del operador AVANTEL habría que concluir que muy poco, o nada, se refleja en su operación el supuesto efecto de pérdida o perjuicio de su competidor COMCEL. Como se ha recordado varias veces en esta providencia, AVANTEL mantiene más o menos estable el número de sus usuarios (alrededor de 135.000) mientras COMCEL los ha aumentado en forma impresionante como se deduce de las cifras trajinadas a lo largo de la instrucción del proceso (de 19.000.000 a 27.000.000 en los últimos dos años). No sobra destacar que en el dictamen rendido por el perito StratCo, en respuesta a preguntas formuladas por la parte convocante, se hicieron ejercicios tendientes a determinar a cuánto ascendería para COMCEL la pérdida de mercado en porcentajes de 0.5, 1.0, 1.5, 2.0, 3.0(80) , planteados estos como escenarios meramente hipotéticos, sin llegar a determinar ningún perjuicio presente por este concepto.

Pero, por otra parte, si hubiera habido prueba de un daño real, de conformidad con todo lo expuesto hasta ahora, ese daño habría tenido que ser grave, sustancial, excesivamente oneroso, como es la exigencia legal. Nada se probó en este sentido en el proceso, y esa prueba, inexistente, habría sido condición para que pudiera pedirse la revisión del contrato por imprevisión, por el hecho del príncipe o por el cambio de condiciones del contrato como resultado de la potestad de la Administración para hacerlo, todo como se explicó en párrafos anteriores.

Así las cosas, ante la ausencia de prueba de un daño real, el Tribunal, también por este aspecto, encuentra suficiente razón para denegar las pretensiones de la demanda.

6. La censura de temeridad y mala fe

La demandada solicita en sus alegatos de conclusión que se condene a la sociedad actora y a su apoderado por haber impetrado una demanda temeraria, habida razón de que, en su entender, esta es, citando a Chiovenda, “inicua y desconsiderada”. Afirma, que “ha quedado probada la temeridad o mala fe de COMCEL y de su procurador

arbitral” (página 45 de su alegato de conclusión), y que “en aplicación de los arts. 72 y 73 del C. de P.C., se impone la declaración de responsabilidad patrimonial de la parte convocante y de su apoderado y consecuencialmente la indemnización de los perjuicios irrogados al MINISTERIO, que por la transitoriedad de la investidura de la función jurisdiccional de este Tribunal y la imposibilidad de abrir un trámite incidental para la liquidación de la condena, se solicita que esta se fije en una suma igual al monto de los intereses moratorios (a la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera) aplicados a la suma que resulte de la condena en costas, liquidados desde la fecha en que mi poderdante efectuó el pago de los honorarios y gastos de este Tribunal y hasta el día de su pago efectivo” (página 48 de su escrito).

Contrariamente a dicha petición, estima el Tribunal que la acción propuesta por COMCEL no puede recibir dichos calificativos y no se puede por tanto acceder a la petición referida. Como punto de partida se tiene que afirmar que un excesivo uso de la figura de las demandas temerarias puede llevar a un desconocimiento del derecho constitucional fundamental de acceso en la justicia. Esto significa que la interpretación del juez sobre la noción de demanda temeraria debe ser restrictiva para no lesionar el derecho que tiene todo ciudadano de buscar resolver jurídicamente sus litigios. La demanda temeraria tiene que ser una demanda que a todas luces carezca de razonabilidad y coherencia, disparatada, en la que sea inexplicable el porqué el demandante formó su litigio. El entendimiento de la convocada, en el sentido de que la demanda en este proceso “es el resultado de una estrategia que no tiene más explicación que la codicia y audacia de un operador de TMC” (página 46), o la frase atrás citada, según la cual se probó la temeridad y mala fe de la convocante y su apoderado, son expresiones que no comparte en modo alguno el Tribunal, antes bien merecen su censura. A pesar de que se han dado los considerandos que llevarán a desestimar las súplicas de la demanda, se observa que la misma tiene elementos razonables que permiten un normal uso del derecho de acceso a la justicia. En efecto, la lógica de la demanda, cuando estima que el desarrollo de su contrato y de sus expectativas de éxito se vieron, o podían verse, alterados y frustrados, por el advenimiento de normas que cambiaron la TMC, no puede considerarse abusiva. Tampoco puede objetarse el amplio espectro que diseñó la demandante para someter al Tribunal, dentro de una sana aplicación del principio iura novit curia, las posibilidades de ocurrencia de un daño. El Tribunal negará en consecuencia, se reitera, la petición de cargar intereses moratorios en la liquidación de las costas y agencias causados por el proceso.

8. Síntesis de los argumentos para decidir las pretensiones

Seguidamente se sintetizan las decisiones del Tribunal en relación con las pretensiones de la convocante, decisiones que en razón de la acumulación de procesos, se aplican y refieren a las demandas instauradas sobre los contratos de concesión 0000004, 0000005 y 0000006, objetos en conjunto del proceso.

8.1. Pretensiones Principales

Se deniega la prosperidad de estas pretensiones, en síntesis de lo dicho anteriormente, porque se concluye que no se ha alterado el equilibrio financiero del contrato ni se han presentado circunstancias imprevisibles en el desarrollo del mismo, porque las prestaciones recíprocas que se establecieron en el negocio no han sido alteradas y porque se pactó una cláusula de exclusividad que fue respetada.

8.2. Pretensiones Primeras Subsidiarias

Se deniega la prosperidad de este grupo de pretensiones, en síntesis de lo dicho anteriormente, porque se concluye que el ingreso del operador AVANTEL como competidor de COMCEL en el mercado de las telecomunicaciones, no le generó a esta última sociedad un daño que deba serle indemnizado, habida consideración de que no existió daño ya que nunca se tuvo contractualmente el derecho a que le cobraran los mismos precios que a AVANTEL y porque no se rompió el principio de igualdad que permite tratar de manera diferente a los desiguales.

8.3. Pretensiones Segundas Subsidiarias

Se deniega la prosperidad de este grupo de pretensiones, en síntesis de lo dicho anteriormente, porque se concluye que no se modificaron las condiciones recíprocas previstas en los contratos, porque no es de aplicación la teoría de la imprevisión y porque no procede colocar en igualdad de condiciones dos personas jurídicas a las cuales se les puede dar trato diferente.

9. Prosperidad de las excepciones

Como consecuencia de todo lo expuesto en estas consideraciones, el Tribunal encuentra probadas en su integridad las excepciones denominadas por la convocada “Inexistencia de daño” e “Inexistencia de circunstancias constitutivas de imprevisión”, y parcialmente probada la denominada “Falta de requisitos para deducir responsabilidad contractual a la DEMANDADA y, de manera consecuente, falta de legitimación en la causa de la DEMANDANTE”.

La última excepción mencionada quedó parcialmente probada porque no se demostró ausencia de legitimación en la causa de la demandante, antes por el contrario el Tribunal encontró justificada y legítima su actuación. Por lo demás no se dieron los requisitos para deducir responsabilidad contractual de la demandada y esta circunstancia, con la generalidad planteada en la primera parte de la excepción que se comenta, cubre el conjunto de las pretensiones y lleva a denegarlas.

Por ser innecesario, en los términos del artículo 306, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal se abstiene de examinar las restantes excepciones. Las excepciones seleccionadas, probadas en todo o en parte según lo indicado, conducen a rechazar todas las pretensiones de la demanda.

10. Tacha de los testigos Ximena Barberena Nisimblat y Gabriel Adolfo Jurado Parra.

En la audiencia celebrada el día 3 de octubre de 2008, la cual consta en el Acta Nº 9, con posterioridad a que la parte convocada solicitante de la prueba formulara su cuestionario, pero en forma previa a las preguntas que la convocante hiciera a la testigo, esta parte, al tenor de lo previsto en el artículo 218 del C.P.C., formuló tacha de sospecha por considerar que la testigo Ximena Barberena Nisimblat no era imparcial y que se trataba de una testigo “que es prácticamente contraparte”. Al pronunciarse sobre dicha tacha, la parte convocada expresó que la oportunidad para formular una tacha es al inicio de la prueba y que la demanda hace referencia a Avantel, sociedad de la cual la testigo es representante legal.

De otra parte, en audiencia celebrada el 5 de noviembre de 2008, que consta en el Acta Nº 11, la parte convocante formuló tacha de sospecha respecto del testigo Gabriel Adolfo Jurado Parra.

Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma referida, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” y acorde con las reglas de la sana crítica.

El Tribunal ha realizado un detenido análisis de las diferencias que le fueron sometidas a su decisión, tomando como referencia, de un lado el conjunto probatorio y de otro las normas y apreciaciones jurídicas que le permitieran llegar a su decisión. En su tarea de apreciación de las pruebas no encontró en los testimonios de los deponentes mencionados ninguna expresión o respuesta que pudiere reñir con la objetividad, o que resultare influenciada subjetivamente por la ocupación laboral de los testigos. De otro lado, como pudo apreciarse a lo largo de las consideraciones expuestas por el Tribunal, estos dos testimonios, como la mayoría de los recibidos en el proceso, aunque ilustrativos no fueron determinantes de las decisiones adoptadas. En consecuencia el Tribunal declarará en la parte resolutiva que las tachas formuladas no tuvieron relevancia en su apreciación probatoria.

11. Efecto de la acumulación de los procesos

Para concluir este capítulo sobre las consideraciones del Tribunal, es oportuno reiterar que en virtud de la acumulación de los procesos decretada mediante Auto Nº 10, las pruebas, su contradicción procesal, los alegatos conclusivos y la presente providencia en su integridad, tienen efectos y se refieren en conjunto a los tres procesos instaurados por COMCEL S.A. contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, relativos a los contratos de concesión números 000004, 000005 y 000006.

CAPÍTULO QUINTO COSTAS

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso no prosperan las pretensiones objeto de las tres demandas formuladas, de conformidad con el artículo 392, numeral sexto, del C.de P.C. es del caso condenar a la parte convocante a reembolsarle a la convocada, por concepto de costas, el ciento por ciento (100%) de las expensas procesales en que esta última incurrió, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma correspondiente a las agencias en derecho.

La suma objeto de condena en costas se liquida así:

A. Gastos del trámite arbitral

1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Tribunal (Acta Nº 3, Auto Nº 6 de Abril 22 de 2008)(81) .

Honorarios de los Árbitros	$ 900.000.000
IVA 16%	$ 144.000.000
Honorarios de la Secretaria	$ 150.000.000
IVA 16%	$ 24.000.000
Gastos de Funcionamiento y Administración – Cámara de Comercio de Bogotá	$ 60.000.000
IVA 16%	$ 9.600.000
Protocolización, registro y otros gastos	$ 140.000.000
TOTAL	$ 1.427.600.000
Suma pagada por cada una de las partes:	$ 713.800.000
100% a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada:	$ 713.800.000

2. Agencias en derecho:

Para fijar el valor de las agencias en derecho, el Tribunal toma como parámetro la suma señalada como honorarios para un árbitro en el presente proceso, es decir, la cantidad de trescientos millones de pesos ($ 300.000.000).

100% pct a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada: $ 300.000.000

El total de costas y agencias en derecho a cargo de COMCEL S.A. y a favor de LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES es la suma de MIL TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($ 1.013.800.000).

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución a la parte convocante si a ello hubiere lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el Laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por la parte convocante.

CAPÍTULO SEXTO

DECISIÓN

Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar probadas las excepciones denominadas por la parte convocada “Inexistencia de daño” e “Inexistencia de circunstancias constitutivas de imprevisión”, y parcialmente probada la denominada “Falta de requisitos para deducir responsabilidad contractual a la DEMANDADA y, de manera consecuente, falta de legitimación en la causa de la DEMANDANTE”, con el efecto explicado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Declarar, en consecuencia, que no prosperan las pretensiones de las demandas referidas a los Contratos de Concesión Nº 000004, 000005 y 000006, suscritos el 28 de marzo de 1994 por la NACION – MINISTERIO DE COMUNICACIONES respectivamente con Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., Occidente y Caribe Celular S.A. – OCCEL S.A. y Empresa Regional de Comunicaciones de la Costa Atlántica

S.A. – CELCARIBE S.A.

TERCERO. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a LA NACION – MINISTERIO DE COMUNICACIONES

dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, la suma de MIL TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($ 1.013.800.000), por concepto de las costas y agencias en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva.

CUARTO. Declarar que los hechos y circunstancias que originaron las tachas formuladas por la parte convocante a los testigos Ximena Barberena Nisimblat y Gabriel Adolfo Jurado Parra, no tuvieron relevancia en la apreciación probatoria del Tribunal.

QUINTO. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes.

SEXTO. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberá la parte convocante pagar la suma que sea necesaria.

SÉPTIMO. Proceder por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos de la partida “Protocolización, registro y otros”, ordenando la restitución a favor de la parte convocante, de las sumas remanentes a que hubiere lugar.

OCTAVO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Jorge Cubides Camacho, presidente—Rodrigo Noguera Calderón, árbitro—Juan Carlos Henao Pérez, árbitro. Gabriela Monroy Torres, secretaria.