Laudo Arbitral

Laudo Arbitral

Radiotrónica S.A. ( hoy Avanzit S.A. sucursal de Colombia)

v.

Teleconsorcio S.A., Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation

Julio 31 de 2003

Bogotá, D.C., julio treinta y uno (31) de dos mil tres (2003)

A las 2:30 p.m. del 31 de julio de 2003, día y hora señalados por auto de fecha 24 de julio del presente año, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que en derecho corresponda, en el proceso arbitral promovido por la sociedad Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia), en adelante Radiotrónica contra las sociedades Teleconsorcio S.A., en adelante Teleconsorcio, Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation.

I. Antecedentes

Radiotrónica, por conducto de apoderado especial, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésima quinta del contrato de obra convenio C-0015-97 suscrito el 20 xx xxxxx de 1997, citó a las sociedades Teleconsorcio, Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, para que mediante el trámite del proceso arbitral se resolvieran las controversias que surgieron entre las partes, en razón de la ejecución del contrato mencionado.

La solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento y la demanda arbitral inicial, se presentaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante centro de arbitraje y conciliación), el 9 de noviembre de 2001 (fls. 1 a 50 del cdno. ppal. Nº 1).

Mediante auto de 9 de enero de 2002, el director del centro de arbitraje y conciliación admitió la solicitud de convocatoria y corrió traslado de la demanda y de sus anexos a las sociedades convocadas, por el término de 10 días (fls. 63 a 70 del cdno. ppal. Nº 1).

Las sociedades convocadas se notificaron personalmente de la admisión de la solicitud de convocatoria, así: Xxxxxx Xxxx Corporation el 22 xx xxxxx de 2002 (fl. 71 del cdno. ppal. Nº 1), Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Telepremier S.A. y Teleconsorcio el 26 xx xxxxx de 2002 (fls. 72 a 76 del cdno. ppal. Nº 1).

El 10 xx xxxxx de 2002 Nissho Iwai Corporation contestó la demanda y propuso excepciones de mérito (fls. 245 a 250 del cdno. ppal. Nº 1). Lo propio fue hecho el 14 xx xxxx de 2002 por Mitsui & Co. Ltd., Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Telepremier S.A. (fls. 316 a 365 del cdno. ppal. Nº 1) y Teleconsorcio (fls. 302 a 315 del cdno. ppal. Nº 1).

En la misma fecha de contestación de la demanda Teleconsorcio presentó demanda de reconvención contra Radiotrónica (fls. 266 a 294 del cdno. ppal. Nº 1), la cual fue admitida mediante auto de 5 xx xxxxx de 2002 (fls. 395 a 397 del cdno. ppal. Nº 1), este auto fue notificado por estado del 7 xx xxxxx de 2002 y personalmente el 18 de julio de 2002 a Radiotrónica (fl. 398 del cdno. ppal. Nº 1), la cual, mediante escrito de 1º xx xxxxxx de 2002, contestó la demanda de reconvención en la cual se opuso a las pretensiones y propuso excepciones de mérito (fls. 407 a 457 del cdno. ppal. Nº 1).

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 121, numeral 2º de la Ley 446 de 1998, el centro de arbitraje y conciliación citó a las partes a audiencia de conciliación, la cual tuvo lugar durante los días 11 de septiembre y 2 de octubre de 2002, y se dio por concluida, sin acuerdo de las partes (fls. 491 a 457 del cdno. ppal. Nº 1).

En sorteo público realizado el 15 de octubre de 2002, el centro de arbitraje y conciliación designó a los doctores

Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx como árbitros, quienes aceptaron en la debida oportunidad, y, como suplentes numéricos a los doctores Xxxxxx Xxxxxxx de la Xxxx, Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx. Sin embargo, los doctores Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, en forma previa a la instalación del tribunal, manifestaron su renuncia al cargo, razón por la cual se procedió a notificar la designación a los suplentes numéricos, doctores Xxxxxx Xxxxxxx de la Xxxx y Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxx, quienes aceptaron oportunamente.

Previas las citaciones correspondientes, el tribunal de arbitramento se instaló en audiencia celebrada el 5 de diciembre de 2002; en esta fue designada como presidente la doctora Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y como secretaria la doctora Xxxxxx de la Xxxxx Xxxxxxx. (fls. 515 a 520 del cdno. ppal. Nº 1).

Como la parte convocante canceló los gastos y los honorarios que le correspondían, así como los que debía asumir la parte convocada, mediante auto número 3 de 20 de diciembre de 2002, el tribunal señaló la fecha para la primera audiencia de trámite (fl. 522 del cdno. ppal. Nº 2).

El 16 de enero de 2003 se recibió de Teleconsorcio texto de reforma a la demanda de reconvención (fls. 529 a 564 del cdno. de pbas. Nº 2).

En esa misma fecha tuvo lugar la primera audiencia de trámite (Acta Nº 3) y en ella, mediante Auto Nº 4, el tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias propuestas por las partes, se admitió la reforma de la demanda de reconvención integrada y de la misma se corrió traslado a Radiotrónica, por el término legal de cinco días. Dicha audiencia se suspendió para continuarla el 3 de febrero de 2003 a las 2:30 p.m. (fls. 581 a 591 del cdno. ppal. Nº 2).

El 23 de enero de 2003, dentro del término legal de traslado, Radiotrónica presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención (fls. 629 a 680 del cdno. ppal. Nº 2).

El 3 de febrero de 2003 se continuó la primera audiencia de trámite, y en ella, mediante Auto Nº 5, el tribunal decretó las pruebas, las cuales fueron practicadas en forma legal (fls. 686 a 706 del cdno. de pbas. Nº 2).

Agotado el período probatorio, el tribunal señaló como fecha para alegar de conclusión el 24 xx xxxxx de 2003, fecha esta en la cual, en audiencia, se oyó a los apoderados de las partes en alegatos finales. Además, los apoderados hicieron entrega de copia escrita de sus alegatos, los que se agregaron al expediente.

Corresponde ahora a este tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo que hace oportunamente, pues, como la primera audiencia de trámite se terminó el 3 de febrero de 2003, y las partes suspendieron el proceso entre los días 10 y 22 xx xxxxx, ambas fechas inclusive, 25 y 30 de julio, ambas fechas inclusive, el plazo legal para fallar vence el 20 xx xxxxxx del mismo año.

1. La demanda inicial y su contestación.

1.1. Pretensiones de la demanda inicial.

La sociedad convocante, Radiotrónica, en la demanda inicial, solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que Teleconsorcio y/o esta sociedad, en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, incumplieron las siguientes obligaciones contractuales en relación con el contrato de obra-convenio C-0015-97 suscrito el 20 xx xxxxx de 1997:

• La de pagar la totalidad de las obras construidas por Radiotrónica, conforme a los diseños aprobados por la contratante y/o Telecom conforme a las cláusulas 2 y 3 del contrato.

• La de pagar las cuentas de cobro (facturas) 909, 1307, 1311, 1312, 1313 y 1314 que corresponden a avance de obra mensual.

La de cancelar oportunamente las facturas correspondientes a avance de obra mensual. La de pagar las obras

adicionales (cláusulas 3 y 4).

• La de adelantar adecuada y eficazmente la comercialización de las líneas telefónicas construidas.

2. Que como consecuencia de dicha declaración, se condene a las convocadas a pagar indemnización a Radiotrónica por los daños irrogados, así:

• US $ 395.259.72 o la suma superior que se demuestre, por 1.299 líneas terminadas y US $ 2.182.092.46, por 10.611 líneas parcialmente construidas.

Subsidiariamente, que se declare que Radiotrónica es propietaria de la aludida red telefónica, de acuerdo con la cláusula vigésima séptima del contrato C-0015-97.

• Que se condene al pago de los saldos insolutos de las cuentas de cobro 909, 1307, 1311, 1312, 1313 y 1314 por valor de US$ 725.078.15, US$ 13.142.59, US$ 18.086.18, US$ 15.080.25 y US$ 30.168.95 respectivamente, sumas todas correspondientes a avance de obra mensual. Así mismo, que se condene al pago de intereses moratorios sobre el monto de dichas facturas desde el 27 xx xxxx de 1999, la primera; el 2 xx xxxxx de 2000 la segunda, y el 6 xx xxxxx de 2000, las cuatro restantes y hasta la fecha en que se cancelen.

• Que las convocadas paguen la suma de US$ 37.141.54 o la superior que se demuestre, por concepto de intereses moratorios sobre 113 cuentas de cobro (facturas de venta) pagadas extemporáneamente.

• Que paguen US $ 252.667.70 o las sumas superiores que se demuestren en el proceso, como saldo insoluto de la infraestructura fija del anillo adicional; US $ 187.015.00 por cambios de especificación red aérea por red canalizada somera y US$ 65.869.99 correspondientes a saldos de obras adicionales para los edificios. Cada partida liquidada con intereses bancarios moratorios desde y hasta las fechas relacionadas en los hechos de la demanda inicial.

• Que se condene el pago de US$ 709.392.94 o la suma superior que se demuestre, por ingresos que la demandante dejó de percibir por la no instalación de 27.358 altas de abonado, por ineficaz comercialización de líneas telefónicas.

3. Que se declare ineficaz la terminación anticipada que Teleconsorcio hizo del contrato el 16 xx xxxxx de 2000.

4. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al consorcio y/o a Teleconsorcio a pagar a Radiotrónica US$ 442.007 o la suma mayor que se demuestre en el proceso, por la obra contratada que no se alcanzó a ejecutar; esto, con base en los precios acordados en el preciario.

5. Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones 1, 2 y 4, se declare terminado el contrato por incumplimiento del contratante.

6. Que se condene a Teleconsorcio como cesionaria del consorcio, en solidaridad con el consorcio, a pagar la suma de US$ 398.233.26, por concepto de la garantía de cumplimiento otorgada por Banesto, más los intereses bancarios moratorios desde el 13 xx xxxxx, fecha en que Teleconsorcio la hizo efectiva y hasta la fecha en que sea reembolsada.

7. Que se condene en costas a las convocadas.

Que se condene al pago de intereses moratorios sobre cada una de las sumas a que resulten condenadas las convocadas en los pedimento correspondientes a los numerales 1, 2.2, 2.3 y 3 de la segunda pretensión y 1 de la cuarta pretensión.

1.2. Hechos y fundamento de la demanda inicial.

Los hechos que Radiotrónica expuso en su demanda, como fundamento de sus pretensiones, en síntesis son:

1. XXXXX solicitó presentación de ofertas para el suministro de materiales y mano de obra para la construcción de

la red externa y las obras civiles del proyecto cinco ciudades.

2. El 14 xx xxxxx de 1997 Radiotrónica presentó su oferta y el 7 xx xxxx del mismo año ofreció a NEC la elaboración de un estudio de demanda para 75.000 líneas.

3. A solicitud de NEC, Radiotrónica presentó una reconsideración de sus precios.

4. El 6 xx xxxxx de 1997 Teleconsorcio actuando como representante de las sociedades que conforman el consorcio, informó a Radiotrónica su intención de contratar el estudio de demanda y la construcción de planta externa.

5. El 20 xx xxxxx de 1997, en Tokio, Mitsui Co. Ltd., en representación del consorcio y Radiotrónica, suscribieron un memorandum de entendimiento en el cual acordaron la ejecución de la planta externa y obras civiles del convenio, a través de dos contratos, por 67.000 líneas alámbricas y 8.000 inalámbricas, respectivamente.

6. El 20 xx xxxxx de 1997, en Bogotá, las sociedades integrantes del consorcio representadas por Teleconsorcio como contratante, y Radiotrónica, como contratista, celebraron el contrato de obra convenio C-0015-97.

7. La consideración 4 del contrato estableció que el consorcio ejecutaría localmente el proyecto del convenio a través de Telepremier S.A. y Teleconsorcio.

8. La cláusula 19 del contrato consagró la aceptación, por parte del contratista, de la cesión del contrato que hiciera el consorcio a Teleconsorcio.

9. El objeto del contrato establecía que el contratista debía encargarse de la ejecución de los estudios y los diseños de ingeniería, del suministro de bienes nacionales y extranjeros, de la adquisición de terrenos y consecución de licencias y permisos. Además, haría las obras requeridas para la construcción de la planta externa del proyecto; tal como se establecía en el convenio y en las especificaciones técnicas contenidas en los anexos del convenio.

10. El objeto del contrato quedó indefinido en cuanto al número definitivo de líneas a construir e instalar (cláusula 2 del contrato), razón por la cual, era obligación del contratante informar oportunamente dicho dato (num. 2.3, cláusula 2), sin embargo, tal exigencia no fue acatada.

11. En los hechos 8, 9, 10 y 11 del acápite titulado el contrato, se transcribe la cláusula 5 del contrato. En el hecho 12 se hace lo propio con el literal h) de la cláusula 12 del mismo y, en el hecho 13 se transcribe parcialmente la cláusula 16 del contrato.

12. La cláusula 2 del contrato estableció que los trabajos se realizarían en tres fases. (i) ―fase estudio de demanda‖,

(ii) ―fase de diseño de ingeniería‖ y (iii) ―fase de construcción). La primera fase correspondía la elaboración del estudio de demanda y al apoyo al consorcio en la discusión con Telecom en torno al número final de líneas a instalar, para lo cual, el 31 de julio de 1997, la contratista presentó a Teleconsorcio los resultados parciales del estudio. Así mismo, el 26 de septiembre del mismo año Radiotrónica envió al contratante una propuesta de plan fundamental y solicitó observaciones al respecto. Además, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, el 3 de octubre de 1997 presentó a Teleconsorcio, el estudio de demanda.

Teleconsorcio nunca solicitó apoyo para adelantar la discusión con Telecom, en torno al número final de líneas, tal como lo consagra el num. 2.1 de la cláusula 2 del contrato.

13. En el hecho 16 se transcribe el num. 2.2 de la cláusula 2 del contrato que alude a las obligaciones del contratista en la segunda fase del contrato, luego de lo cual se pasa a concretar las actividades adelantadas por Radiotrónica para cumplir con aquellas:

El 20 de noviembre de 1997, Radiotrónica entregó a Teleconsorcio, el plan fundamental para la construcción e instalación de 67.000 líneas. Sin embargo, para el día 14 del mismo mes y año, ya se habían adelantado, por escrito, los aspectos básicos de dicho plan.

Teleconsorcio nunca aprobó o rechazó el plan presentado. Este pronunciamiento era indispensable para iniciar la

segunda fase del proyecto, con todo, y a pesar de no tenerlo, el contratista continuó con la ejecución del contrato.

El 1º de diciembre de 1997 Teleconsorcio informó a Radiotrónica que en la reunión con Telecom, de 18 de noviembre del mismo año, se había definido el número final de líneas a instalar así: 46.500 alámbricas y 5.000 inalámbricas.

El 18 de diciembre de 1997 Radiotrónica envió al contratante un plan fundamental actualizado, en el cual modifica el presupuesto y ajusta el cronograma de construcción y hace notar las incidencias técnicas de la resolución tardía del número final de líneas.

El 16 de enero de 1998, el contratante hace saber verbalmente a la contratista de la reducción del número de líneas. La contratista solicita la elaboración de un acta sobre lo discutido en dicha fecha, la cual es elaborada por Teleconsorcio. Sin embargo, expresa que no corresponde a la realidad de lo tratado y en consecuencia, no se firma por parte de la entidad convocante.

El 26 de enero de 1998 se reunieron la contratista y el contratante, como resultado de la reducción del número de líneas a construir e instalar. Se acordó allí, que Radiotrónica solo podía adelantar el diseño xx Xxxxx, a espera que se definiera el número de concentradores para Floridablanca y Bucaramanga.

En el hecho 16.8 se transcribe parcialmente la comunicación de 3 de febrero de 1998, enviada por Radiotrónica a Teleconsorcio.

Solo hasta el 26 de enero de 1998 Radiotrónica pudo iniciar el diseño xx Xxxxx, porque se desconocía el número de líneas para cada una de las fases y, en consecuencia, solo se podían instalar las de la primera, que era la única definida.

Para el 26 de enero de 1998 Teleconsorcio, había informado el número de líneas pero no el de los concentradores (RLU‘S) de que constarían las redes de Floridablanca y Bucaramanga, cifra sin la cual no podía iniciarse el diseño de estas dos áreas, quedando indefinido el contrato.

14. El 5 de febrero de 1998 Teleconsorcio reclamó a Radiotrónica el cumplimiento del cronograma convenido con Telecom antes de celebrar el contrato con Radiotrónica, desconociendo el estado de indefinición del contrato. Dicha comunicación carece de sustento ya que pretendía que se diseñaran y construyeran 10.000 líneas para el 21 de enero de 1998 cuando solo hasta el 26 de enero de 1998 se había definido que eran 8.000 líneas para Xxxxx y el 27 de febrero se aprobaron los diseños para la RLU de esta localidad.

15. Teleconsorcio definió sucesivamente el número de concentradores y de líneas, conforme Telecom lo iba determinando, procedimiento no contemplado en el contrato. Con esto modificó el procedimiento de diseño y construcción.

16. El número de líneas y de concentradores permanecía indefinido lo cual impedía el inicio de la fase de diseño de ingeniería.

17. El 14 xx xxxx de 1998 Radiotrónica entregó comunicación en la que presentó los cronogramas de obras a ejecutar, los cuales estaban condicionados a que Radiotrónica dispusiera oportunamente de los diseños aprobados por Teleconsorcio.

18. El 16 xx xxxxx de 2000 Teleconsorcio dio por terminado el contrato de manera unilateral y anticipada.

La terminación anticipada del contrato, en caso de ser jurídicamente admisible (cláusula 16), solo podía darse si se terminaba anticipadamente el convenio y este a 16 xx xxxxx de 2002 no se había terminado.

La cláusula de terminación unilateral anticipada es ineficaz. Además, esta alude a un hecho imputable al contratista, caso en el cual este indemnizaría al consorcio.

Para la terminación anticipada se invocaron dos causas: la suspensión de la obra y el embargo de Pretecor contra Radiotrónica, sin embargo, no es cierto que Radiotrónica hubiese suspendido la obra, además, el embargo aludido

no ponía en riesgo ni la estabilidad financiera de Radiotrónica ni la ejecución y terminación del contrato.

19. Radiotrónica constituyó ante Banesto, garantía bancaria mediante póliza de 1º de julio de 1997.

20. El 13 xx xxxxx de 2000, Teleconsorcio requirió y obtuvo de Banesto el pago de la póliza constituida por Radiotrónica, aduciendo incumplimiento de la última.

21. En el hecho 1.3 del acápite titulado ―los incumplimientos contractuales de el (sic) contratante y los daños ocasionados a Radiotrónica, se transcribe el numeral 2.2 de la cláusula 2 del contrato.

22. La contratista diseñó una red que le permitiera al contratante tener una infraestructura adecuada para atender la demanda de telefonía.

Radiotrónica entregó a Teleconsorcio los diseños y planos de la red telefónica, con el fin de que este los aprobara. Debido a su aprobación, Radiotrónica construyó con estricta sujeción a ellos y sin embargo, Teleconsorcio no ha pagado la totalidad de la red construida consistente en 1.299 líneas terminadas y 10.611 parcialmente construidas.

Tanto el contratante como la interventora aceptaron la ejecución de los trabajos que llevaron a la contratista a construir la red mencionada.

El interventor nunca rechazó las obras adelantadas por Radiotrónica

Telecom será el propietario final de la red, cuando se cumplan las condiciones de la cláusula 27 del contrato.

23. En el contrato se estableció que el valor del contrato se determinaba por el sistema de ―precio fijo por línea‖ acordado en US$ 330.21.

El contratante se obligó a pagar el valor del contrato contra la presentación de cuentas de cobro (cláusula 4 del contrato) dentro los 30 días siguientes al de su presentación.

El interventor nunca suscribió las actas correspondientes a avance de obra (par. 1, cláusula 5 del contrato), por lo que Radiotrónica tuvo que preparar y presentar reportes de avance mensual para poder presentar las cuentas de cobro respectivas. Con todo, según el último aparte del parágrafo 1º de la cláusula 5, a pesar de las observaciones de interventoría, Radiotrónica podía facturar y Teleconsorcio debía pagar oportunamente. De esta forma el contratante no podía rechazar la cuenta de cobro ni aplazar su pago aduciendo tales observaciones (nums. 2.1 y 2.2 de la cláusula 4 del contrato).

24. El 23 xx xxxxx de 1999, Radiotrónica informó a Teleconsorcio que existía un importante valor de obra sin facturar. Así mismo, en comunicación de 27 xx xxxxx del mismo año, presentó al contratante el estado del proyecto y cuenta de cobro 909 por avance de obra no cancelado. El contratante atendió parcialmente el pago de dicha factura mediante pagos efectuados a terceros, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiere descargado el saldo.

El 3 y el 7 xx xxxxx de 2000 Radiotrónica presentó a Teleconsorcio las facturas de venta 1307, 1311, 1312, 1313 y 1314 sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiese cancelado el importe correspondiente.

25. Durante la ejecución del contrato se presentaron 113 cuentas de cobro a Teleconsorcio, que no fueron objetadas por la interventora y que se cancelaron extemporáneamente a pesar de los requerimientos que el 23 y 27 xx xxxxx de 1999 hiciera la contratista, para recibir el pago oportuno. Por esta xxxx Teleconsorcio debe pagar intereses de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 de la cláusula 4 del contrato.

26. En el numeral 2.4.1 se transcribe el par. 1 de la cláusula 3 del contrato.

27. Mediante documento, el 10 xx xxxxx de 1999, el contratante reconoció a Radiotrónica como obras adicionales: anillo adicional por valor de US$ 356.441; estructura variable US$ 187.015 y adicionales en edificios por US$

302.432. Sin embargo, el 11 de octubre de 1999, cuando se presentó la cuenta de cobro 1098 referente al anillo adicional, Teleconsorcio, mediante comunicación de 20 de octubre se negó a liberarla aduciendo pendientes que no

correspondía cubrir a Radiotrónica.

El 11 de noviembre de ese mismo año la contratista requirió el pago, aclarando que los pendientes en la entrega de fibra óptica a cargo de la misma se habían cubierto, con todo, el contratante el 11 de febrero de 2000 vuelve a referirse a los pendientes ya subsanados para exonerarse del pago, razón por la cual es requerido nuevamente por la contratista el día 14 de ese mismo mes y año.

Además, Teleconsorcio no ha pagado el valor reconocido como adicional por infraestructura variable, y solo ha cubierto parcialmente los adicionales de los edificios, aun cuando, por este último concepto, Radiotrónica presentó el 23 xx xxxxx de 1999 al contratante la cuenta de cobro 0978.

28. El 11 de octubre de 1999 se presentó factura 01099, la cual no fue descargada.

29. La comercialización de las líneas telefónicas no era responsabilidad de Radiotrónica sino de Teleconsorcio, quien la adelantó ineficazmente y por ello, a la fecha de terminación del contrato solo se tenían 19.142 direcciones

―aptas‖ para conectar la red a los abonados. La comercialización no se adelantó de acuerdo con la ubicación de la red construida, a pesar de que Teleconsorcio conocía sobre qué direcciones podía comercializar, gracias a los diseños que le presentó Radiotrónica y los cuales aprobó.

30. Para el 16 xx xxxxx de 2000, fecha en que se dio por terminado el contrato, Radiotrónica había facturado una suma inferior a la que verdaderamente correspondía al valor del contrato, por lo tanto, el saldo se encuentra insoluto.

1.3. La contestación a la demanda inicial.

Nissho Iwai Corporation, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y además, formuló las excepciones de mérito que denominó ―falta de legitimación en la causa de Nissho Iwai Corporation‖ e ―inexistencia de solidaridad de Nissho Iwai Corporation respecto a Teleconsorcio en relación con el cumplimiento de las obligaciones bajo el contrato de obra 0015-97‖.

En su contestación Nissho Iwai Corporation se pronunció sobre los hechos expuestos como fundamento de la acción; aceptó algunos, negó otros, total o parcialmente, expresó que se atenía a las transcripciones realizadas, manifestó que no le constaban gran parte de los hechos y además, formuló aclaraciones y precisiones.

De la contestación de la demanda, en síntesis, se deduce la siguiente posición de Nissho Iwai Corporation ante los hechos invocados en la acción:

1. Reconoce la existencia y su participación en la firma del contrato de obra convenio C-0015-97. Sin embargo, afirma que con fundamento en la cesión de los derechos y obligaciones sobre dicho contrato, realizada por parte del consorcio a Teleconsorcio, no existe solidaridad entre estas porque hubo sustitución del contratante.

2. Niega que Teleconsorcio, con posterioridad a la cesión del contrato C-0015-97, aceptada pura y simplemente por parte de Radiotrónica, hubiese actuado en representación del consorcio.

Las sociedades Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co., Ltd. y Telepremier S.A., al contestar la demanda, se opusieron a las pretensiones y además formularon las excepciones de mérito que denominaron

―falta de legitimación en la causa de Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co., Ltd. y

Telepremier S.A.‖ e ―inexistencia de solidaridad de Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co., Ltd. y Telepremier S.A. respecto a Teleconsorcio en relación con el cumplimiento de las obligaciones bajo el contrato de obra 0015-97‖.

Así mismo, en la contestación se pronunciaron sobre los hechos expuestos como fundamento de la acción; aceptaron algunos, negaron otros total o parcialmente, expresaron acogerse a las transcripciones realizadas, manifestaron que no les constaba gran parte de ellos y además, formularon aclaraciones y precisiones.

De la contestación de la demanda, en suma, se deduce la siguiente posición de Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co., Ltd., y Telepremier S.A. ante los fundamentos fácticos invocados en la demanda:

1. Aceptan la existencia y su participación, como sociedades pertenecientes al consorcio, en la firma del contrato de obra convenio C-0015-97. Sin embargo, afirman que con fundamento en la cesión de los derechos y obligaciones que sobre dicho contrato realizó el consorcio a Teleconsorcio, no existe solidaridad entre estas porque en consecuencia hubo sustitución del contratante.

2. Niegan que Teleconsorcio con posterioridad a la cesión del contrato C-0015-97, aceptada pura y simplemente por parte de Radiotrónica, haya actuado en representación del consorcio durante la ejecución del mismo, ya que el consorcio ya no formaba parte del contrato, por haber cedido sus derechos y obligaciones.

Teleconsorcio, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y además, formuló las excepciones de mérito que denominó:

1. ―Cumplimiento de las obligaciones de Teleconsorcio a sus obligaciones de pago respecto a las obras construidas‖: Fundamenta esta excepción en la circunstancia de que en el contrato se convino un precio fijo por línea, el cual afirma haber cancelado totalmente, además de haber pagado una suma superior al número de líneas realmente construidas e instaladas.

2. ―Incumplimiento inicial de Radiotrónica como causante de las demoras en la ejecución del contrato y su posterior suspensión o terminación‖: Afirma que Radiotrónica incurrió en graves incumplimientos que hicieron necesaria la suspensión o terminación del contrato para lograr terminar la obra, ya que era evidente que Radiotrónica no iba a alcanzar dicho objetivo.

3. ―Justa causa de Teleconsorcio para comunicar la suspensión o terminación del contrato mediante carta del 16 xx xxxxx de 2000‖: Los incumplimientos en que incurrió Radiotrónica, al ejecutar el contrato 0015-97 constituyen justa causa para que Teleconsorcio suspendiera o terminara dicho contrato.

4. ―Carencia de fundamento contractual o legal para el reconocimiento y pago de las cuentas de cobro (facturas de venta,) 909,1307, 1311, 1312,1 313 y 1314 correspondientes a avance de obra mensual‖: Los saldos insolutos y las facturas que Teleconsorcio ha dejado de cancelar, corresponden a sumas que exceden ampliamente el avance de la obra, razón por la cual, afirma la convocada, no le asiste derecho a la convocante para obtener su cancelación.

5. ―Inexistencia de la obligación de cancelar intereses por supuestos retardos en el pago de facturas por avance de obra‖: Sostiene que las facturas por avance de obra fueron pagadas en su oportunidad, razón por la cual la obligación en ellas contenida se extinguió, sin protesta del acreedor.

6. ―Compensación respecto a intereses‖: Manifiesta que si se encontrare que la convocada tiene derecho a reclamar pago de intereses, dichas sumas deben compensarse con las que por intereses hubiere podido devengar Teleconsorcio.

7. ―Pago y/o contrato no cumplido respecto a las facturas por ‗obras adicionales cobradas en la pretensión segunda numeral 2.3 de la demanda.

8. ―Carencia de derecho para el reconocimiento y pago de las expectativas de ganancia por tratarse de un contrato de confección de obra material llave en mano‖: Por la naturaleza del contrato, afirma, solo es dable el pago de las obras efectivamente instaladas y recibidas, por esto, Radiotrónica no tiene derecho al pago de una indemnización por no haber instalado 27.358 altas de abonado.

9. ―Compensación‖: En el evento en que el tribunal condene al pago de alguna suma a favor de la convocante, dichas sumas deben compensarse con cualquier obligación exigible que exista a cargo de Radiotrónica y a favor de Teleconsorcio.

10. ―Culpa de Radiotrónica o de terceros que obstruyó la comercialización de líneas‖.

11. ―Excepción de contrato no cumplido‖: Como consecuencia del incumplimiento de Radiotrónica, Teleconsorcio y/o los demás miembros del consorcio no estaban en la obligación de cumplir son sus prestaciones.

12. ―Deficiente manejo de las relaciones contractuales por parte de la convocante‖: La principal causa de todos los

incumplimientos y retrasos en la ejecución del contrato 0015-97, fue el deficiente manejo administrativo de la convocante.

En su contestación Teleconsorcio se pronuncia sobre los hechos expuestos como fundamento de la acción; acepta algunos, niega otros, total o parcialmente, expresa que se acoge a las transcripciones realizadas y además, formula aclaraciones y precisiones.

De la contestación de la demanda, en síntesis, se deduce la siguiente posición de Teleconsorcio ante los hechos invocados en la acción:

1. Acepta la existencia del contrato de obra convenio C-0015-97 suscrito entre el consorcio y Radiotrónica. Sin embargo, afirma que con fundamento en la cesión de los derechos y obligaciones que sobre dicho contrato le hizo el consorcio, no existe solidaridad entre este y Teleconsorcio porque en consecuencia hubo sustitución del contratante.

2. Niega que Teleconsorcio haya actuado en nombre de las sociedades que forman el consorcio con posterioridad a la cesión del contrato C-0015-97, la que fue aceptada pura y simplemente por parte de Radiotrónica.

3. Acepta que Teleconsorcio nunca solicitó apoyo a Radiotrónica para discutir con Telecom el número final de líneas a construir e instalar, conforme al numeral 2.1 de la cláusula 2, ya que no era indispensable su apoyo, conforme al contrato.

4. Afirma que Radiotrónica presentó el plan fundamental tardíamente y este fue rechazado porque las 67.000 líneas que preveía superaban la demanda. Además, no cumplía con los radios máximos de influencia de Telecom, cambiaba el modo de construcción real y planteaba costos que Teleconsorcio no podía aceptar.

5. Rechaza la afirmación de la convocante según la cual solo hasta el 1 de diciembre de 1997 se comunicó a Radiotrónica el número definitivo de líneas a construir e instalar. Afirma que dicho número había sido puesto en conocimiento de la contratista el 5 de septiembre de 1997 y confirmado en octubre del mismo año, que la comunicación de 1 de diciembre solo buscaba reconfirmar tal información.

6. Niega que Radiotrónica haya presentado cronograma ajustado al número de líneas, el 18 de diciembre de 1997 y sostiene, que el cronograma presentado no tenía fechas y denotaba claramente que Radiotrónica no había contemplado la forma de las redes en las ciudades del proyecto. Además, Radiotrónica proponía cambios al valor del contrato, a pesar de la modalidad del mismo (llave en mano), además de otras modificaciones inaceptables.

7. Hace énfasis en el hecho de que en el contrato estaba prevista la aceptación de ajuste del número de líneas definitivas, ya que el número de 67.000 era solo una cifra estimada.

8. Niega que para el 26 de enero de 1998 se encontrara indefinido el número de RLU‘s a instalar.

9. Afirma que no correspondía a Teleconsorcio la obligación contractual de comunicar la demanda consolidada. Radiotrónica debía construir de acuerdo al estudio de demanda que ella había realizado.

10. Niega que Radiotrónica debiera disponer de diseños aprobados por Teleconsorcio para realizar los cronogramas de obra.

11. Niega haber requerido el 13 xx xxxxx de 2000 a Banesto para el pago de la póliza constituida por Radiotrónica. Sin embargo, acepta que en dicha fecha, Xxxxxxx le canceló la garantía de cumplimiento. Aclara, empero, que el monto no cubre la totalidad de los perjuicios que Radiotrónica le irrogó como consecuencia de su incumplimiento contractual.

12. Acepta que no ha pagado las facturas que menciona la convocante, pero aclara que tal hecho se debe a que la facturación no corresponde al avance real de la obra.

13. Recalca que Radiotrónica incurrió en graves incumplimientos en los pagos de sus subcontratistas, razón por la cual la obra se suspendió en varias ocasiones y fue menester que Teleconsorcio comenzara a solventar las deudas

de Radiotrónica, con el fin de que no se continuara afectando la ejecución del contrato.

14. Asegura que la comercialización de las líneas abarcó el cien por ciento del área que debía ser cubierta por Radiotrónica, cosa distinta es que esta última no la hubiese cubierto.

15. De otro lado, manifiesta que para la fecha de terminación del contrato, contrario a lo expuesto por la convocante, Teleconsorcio había cancelado una suma sensiblemente superior al avance de obra de Radiotrónica, de suerte que lo que esta última exige es más de lo que hubiese obtenido en caso de que hubiera cumplido totalmente con el objeto del contrato.

16. Afirma haber realizado todos los pagos correspondientes a avance de obra en tiempo, con todo, a la vez agrega que tales obligaciones no generarían intereses, dado que la contratista aceptó el pago sin protestar.

17. Acepta que se reconoció una suma por las obras adicionales ejecutadas por la contratista, pero niega que se deba tal importe, toda vez que el contratante ha pagado una suma superior a la obra realmente ejecutada por la contratista.

2. La demanda de reconvención, sus fundamentos y su respuesta.

2.1. Las pretensiones de la demanda de reconvención.

La parte convocada formuló ante el tribunal las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención:

1. Que se declare que para el 16 xx xxxxx de 2002, Radiotrónica había incumplido el contrato de obra convenio C-0015-97.

2. Que se declare válida la terminación anticipada del contrato por parte de Teleconsorcio.

a) En subsidio, que se declare válida la decisión de Teleconsorcio, comunicada a la contratista el 16 xx xxxxx de 2000, de suspender el contrato y continuar su ejecución con contratistas distintos a Radiotrónica y en consecuencia, se ordene la liquidación de contrato.

i. Subsidiariamente, que se declare que el contrato y su otrosí terminaron a partir del 16 xx xxxxx de 2000, por expiración del término previsto en el cronograma convenido y por manifestación hecha por Teleconsorcio en el sentido de no extender dicho término, y que se ordene la liquidación del contrato.

ii. En subsidio, que se declare que la contratista, para la fecha de presentación de la demanda de reconvención, se encontraba incursa en incumplimiento del contrato.

3. Que, como consecuencia, se condene a Radiotrónica a pagar a Teleconsorcio, a título de perjuicios la suma de US$ 2.226.795 o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente en la fecha del pago respectivo.

4. Que Radiotrónica pague a Teleconsorcio la cantidad de US$ 383.411 o su equivalente en moneda legal colombiana, liquidada a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente en la fecha del pago respectivo, por concepto de daño emergente.

5. Que, como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión 2, se condene a Radiotrónica a pagar, a título de lucro cesante por el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios acordado, US$ 7.327.640 o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente en la fecha del pago respectivo.

6. Que se ordene a Radiotrónica otorgar garantía de estabilidad y calidad por las obras por ella ejecutadas, de acuerdo con lo contemplado en el numeral (ii) de la cláusula décima primera del contrato, mediante la constitución de una garantía bancaria irrevocable, o que se le ordene constituir un depósito por una cantidad equivalente, esto es, el cinco por ciento del valor final del contrato. El depósito o la garantía deberán constituirse por el término de vigencia del contrato y dos (2) años más después de su finalización.

7. Que Radiotrónica pague los intereses legales moratorios sobre las sumas anteriores, desde el 16 xx xxxxx de 2000 y hasta cuando se efectúe el pago.

8. Que se ordene a la respectivas oficinas de registro instrumentos públicos, inscribir la tradición de 19 inmuebles por parte de la contratista en favor del contratante; adquiridos por la primera para el desarrollo y ejecución del contrato.

a) Subsidiariamente, que se condene a Radiotrónica a otorgar a favor del contratante, en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, escritura pública mediante la cual se transmite el dominio de los inmuebles aludidos.

9. Que se condene a la contratista a pagar a Teleconsorcio, las sanciones que a este último llegue a imponer Telecom, con anterioridad a la terminación del proceso arbitral, por xxxx e incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo de Teleconsorcio en el convenio, que sean imputables a Radiotrónica, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 15, numeral (i) del contrato.

10. De la misma manera, que Radiotrónica responda por las sanciones que a Teleconsorcio le sean impuestas por parte de Telecom o terceros, con posterioridad a la terminación del proceso arbitral, por xxxx o incumplimiento de las obligaciones de Teleconsorcio en el convenio, que sean imputables a la contratista.

11. Que se condene a la contratista a pagar las costas del proceso.

2.2. Hechos y fundamento de la demanda de reconvención.

Teleconsorcio expuso, en síntesis, los siguientes hechos como fundamento de su demanda:

1. NEC Corporation y Telecom celebraron el 21 xx xxxx de 1997 un convenio o contrato de asociación a riesgo compartido, para desarrollar proyecto conjunto de telefonía en Bucaramanga.

Con el fin de ejecutar el convenio, el 20 xx xxxxx de 1997, Teleconsorcio actuando en representación del consorcio firmó el contrato de obra convenio C-0015-97 con Radiotrónica.

De acuerdo con la cláusula 19 del contrato, Radiotrónica aceptó la cesión del contrato a Teleconsorcio. La cesión aludida se realizó sin reserva alguna, razón por la que Teleconsorcio sustituyó al consorcio.

Las partes acordaron que eran elementos integrantes del contrato: el convenio y sus anexos técnicos, las especificaciones técnicas de Telecom, el manual de normas y especificaciones de construcción de redes telefónicas externas, la oferta de Radiotrónica de 29 xx xxxxx de 1997 y el cronograma de ejecución.

El valor del contrato se fijó por el sistema de precio fijo por línea y se estableció que ese sería el único valor que Teleconsorcio reconocería como contraprestación, y que cualquier costo adicional en que incurriera la contratista sería por su cuenta.

El 10 xx xxxxx de 1999 se firmó un acuerdo sobre las obras adicionales.

2. En los hechos 2.1 a 2.4 transcribe las cláusulas 2 y 5 del contrato.

En concordancia con el cronograma del anexo 7 del convenio C-015, los plazos de entrega eran los siguientes: 1ª etapa: 10.000 líneas: 8 meses, hasta el 21 de enero de 1998; 2ª etapa: 17.000 líneas: 16 meses hasta el 21 de

septiembre de 1998; 3ª etapa: 20.000 líneas: 23 meses hasta el 21 xx xxxxx de 1999 y 4ª etapa: 20.000 líneas: 29 meses hasta 21 de octubre de 1999.

La fase de diseño e ingeniería debía culminar con la entrega y aprobación de los planos y diseños definitivos de la planta externa de la red, los cuales debían ser presentados por la contratista junto con el cronograma de ejecución de obras, antes del plazo convenido.

En la cláusula 4 del contrato se estableció la forma y monto de los anticipos para cada una de las fases de ejecución del contrato. El saldo del valor total de las obras que se construirían en cada una de las etapas se pagaría contra la

presentación de cuentas de cobro debidamente certificadas por la interventoría, de acuerdo con el avance de obra; y, de cada pago se descontaba un porcentaje correspondiente a la amortización del anticipo.

En la cláusula 15 del contrato se estableció que Radiotrónica debía responder por las sanciones que Telecom impusiera a Teleconsorcio en caso xx xxxx o incumplimiento que pudiera ser imputable a la primera. Además, se estableció que la contratista debía responder por el lucro cesante originado en el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios que llegare a sufrir Teleconsorcio por causas imputables a Radiotrónica y una forma de calcularlos.

En el hecho 2.10 se transcribe la cláusula 16 del contrato, así como la adición de la que fue objeto mediante otrosí (hecho 2.11).

3. El 11 xx xxxxxx de 1997 Teleconsorcio pagó el anticipo correspondiente a la primera fase del contrato, es decir la suma de ($ 1.540.8889.906.40). Los días 24 de octubre y 4 de noviembre del mismo año canceló por concepto de anticipo de la segunda fase la suma de US$2.245.428. Como resultado del pago del 30% de anticipo de la fase

2.5 menos la amortización de las facturas canceladas con anterioridad, Teleconsorcio canceló a la contratista US$ 1.931.728.50 y el día 17 xx xxxxx de 1999, menos la amortización de facturas canceladas con anterioridad (US$ 513.681.28).

De la suma pagada por concepto de anticipo, al 16 xx xxxxx de 200, faltaba por amortizar US$ 228.814.93.

A 16 xx xxxxx de 2000, Teleconsorcio había pagado una suma sensiblemente superior a la equivalente por el total de líneas construidas.

4. Radiotrónica se obligó a cumplir los plazos del convenio, además, era su obligación hacer el estudio de demanda, conforme a la cláusula 2 del mismo.

Radiotrónica presentó avances parciales del estudio de demanda desde el 16 de julio de 1997 y el informe final de dicho estudio el 19 de septiembre de 1997.

En reunión de 5 de septiembre de 1997 Teleconsorcio definió e informó a la contratista que las primeras 10.000 líneas se instalarían en Floridablanca y Xxxxx.

El 3 de octubre de 1997 Radiotrónica presentó nuevo cronograma de trabajo y fijó como fecha de terminación de las primeras 10.000 líneas, el 10 xx xxxxx de 1998 desconociendo que debía ser el 21 de enero de 1998, con todo, Teleconsorcio aceptó.

Mediante comunicación de 1º de diciembre de 1997, Teleconsorcio confirma a la contratista el número total de líneas por construir e instalar. En consecuencia, el 16 de enero de 1998, las partes convinieron la repartición definitiva de las líneas.

El 21 de enero de 1998 Radiotrónica se comprometió a entregar 36.500 líneas en un plazo de seis meses, contados entre el 1º de septiembre de 1998 y el 1º xx xxxxx de 1999. Para el 10 xx xxxxx de 1998 Radiotrónica incumplió la promesa de construir 10.000 líneas de la primera fase. En cuanto a las restantes 36.500 el cumplimiento fue incompleto y tardío.

5. Radiotrónica, en cronograma presentado en octubre de 1997, sostuvo que ya había realizado la gestión de compra de lotes para las 10.000 líneas de la primera fase, sin embargo, solo hasta el 9 de octubre propuso a Telecom alternativas de lotes.

6. Según el cronograma presentado por Radiotrónica, el diseño de la 1ª fase debía hacerse entre el 1º de septiembre y el 30 de noviembre de 1997, sin embargo, los diseños solo fueron entregados en febrero de 1998 para Xxxxx y en marzo y agosto para Floridablanca.

7. El 16 xx xxxxx de 2000 Teleconsorcio dio por terminado el contrato en razón de los incumplimientos de la contratista, por lo que terminó la obra con otros contratistas.

8. Mediante ccomunicación de 4 xx xxxxxx de 1999, Teleconsorcio requiere a Radiotrónica porque las obras se encuentran suspendidas y se están perdiendo los suscriptores por el incumplimiento, incluso de las obligaciones laborales. Xxxxxx subcontratistas se niegan a ejecutar su trabajo, por falta de pago, así mismo pesan embargos contra la contratista, consecuencia de su renuencia a cumplir sus obligaciones.

Como consecuencia de esta situación, el 21 de septiembre de 1999 Teleconsorcio se compromete a pagar las cuentas pendientes de los subcontratistas con el fin de mantener la ejecución de las obras. Estas sumas se toman de los fondos destinados a cubrir el avance de obra.

El 4 de febrero de 2000 Radiotrónica solicita a Teleconsorcio que realice unos pagos a sus subcontratistas.

El 13 xx xxxxx de 2000 se comunica a Teleconsorcio que la instalación de abonados ha sido suspendida por parte de los subcontratistas. El 16 xx xxxxx del mismo año, se le informa a Teleconsorcio que las obras se encuentran suspendidas y que se observan dificultades de Radiotrónica para terminar el contrato.

Redes & Edificaciones Ltda. y Teleconsorcio, requirieron en múltiples ocasiones a Radiotrónica por los incumplimientos habituales en los que incurrió.

9. En desarrollo del contrato, la contratista debía adquirir unos inmuebles para la ejecución del mismo, los cuales debía adquirir para Teleconsorcio y no para sí, como finalmente lo hizo, o en su defecto, transferir dicho dominio al contratante, transferencia que no ha hecho.

10. El dinero que necesita Teleconsorcio para terminar la obra es de US $3.736.509 y si se descuenta lo no ejecutado por valor de US $1.509.714 quedan US $2.226.795 que Radiotrónica debe pagar a Teleconsorcio.

Teleconsorcio ha incurrido, en razón del incumplimiento de Radiotrónica, en gastos por valor de US $781.700, parte de los cuales se cancelarán con lo recibido por Xxxxxxx, lo que deja un saldo de US $383.411.

Los perjuicios causados por Radiotrónica a 16 xx xxxxx de 2000 ascienden a la suma de US $7.327.640, más el que se siga causando hasta que se dé por terminado legalmente el contrato.

El total de los perjuicios ocasionados por Radiotrónica hasta la fecha de terminación anticipada del contrato, es de US $9.937.846.

11. En la cláusula 25 del contrato se encuentra contemplada la cláusula compromisoria.

2.3. La contestación a la demanda de reconvención.

Radiotrónica contestó la demanda de reconvención y, sobre los hechos invocados como fundamento de la misma, aceptó algunos, negó otros total o parcialmente, manifestó que algunos no le constaban y, además, formuló aclaraciones y precisiones. De sus manifestaciones, en síntesis, se deduce que asumió la siguiente actitud procesal:

1. Reconoce la existencia del convenio y del contrato C-015 de 1997, así como la cesión de este último, sin embargo, niega que hubiese existido sustitución del contratante.

2. Recalca el hecho de que existen muchas obras adicionales que fueron debidamente ejecutadas y que aún Teleconsorcio no ha pagado.

3. Aclara que el contratante se comprometió al pago total de la estructura fija, independientemente del número de líneas telefónicas construidas e instaladas.

4. Sostiene que el pago de la facturación, por parte de Teleconsorcio fue extemporáneo.

5. Afirma que Teleconsorcio, incumplió con su obligación de aprobar oportunamente los diseños de la planta externa.

6. Resalta que Teleconsorcio no comunicó, con el tiempo necesario el número definitivo de líneas por instalar, lo que retrasó el cronograma por causas no imputables a Radiotrónica.

7. Finalmente, hace hincapié en los hechos que relató en su escrito de demanda.

Radiotrónica, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y además, formuló las siguientes excepciones de mérito:

1. ―Incumplimiento del contrato por parte de Teleconsorcio (exceptio non adimpleti contractus (CC, art. 1609)‖.

2. ―El contratante no puede ser oído porque alega su propia torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans)‖.

3. ―Ineficacia de la terminación ―anticipada‖ del contrato y falta de legitimación de Teleconsorcio para dar por terminado el contrato‖.

4. ―Compensación total y/o parcial por razón del pago de la garantía de cumplimiento del contrato efectuado por el Banco Español de Crédito (Banesto) a favor de Teleconsorcio y/o el consorcio‖.

5. Finalmente, Radiotrónica solicita que se tengan como alegadas todas las excepciones que resulten probadas dentro del proceso.

3. Las pruebas practicadas.

Según consta en el acta Nº 4 y que obra a folios 686 a 708 del cuaderno principal Nº 2 del expediente, en audiencia que tuvo lugar el 3 de febrero de 2003, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

3.1. Documentales.

Se ordenó tener como pruebas los documentos enunciados en el acápite de pruebas de la demanda inicial, de la contestación a la misma, de la reforma a la demanda de reconvención y de la contestación a la misma, así como algunos documentos allegados durante las audiencias de recepción de testimonios, interrogatorios e inspecciones judiciales.

3.2. Declaración de parte.

El tribunal recibió el 3 xx xxxxx de 2003 las declaraciones de los representantes legales de las partes, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx de Radiotrónica; Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, representante legal de Teleconsorcio, Telepremier S.A. y mandatario especial de Nec Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation. Esta diligencia fue suspendida y se continuó el 12 xx xxxxx del mismo año.

3.3. Testimonios.

Se recibieron los testimonios de las siguientes personas: Campo Xxxxx Xxxxxxx, el día 10 de febrero de 2003; Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, el 13 de febrero de 2003; Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, el día 20 de febrero de 2003; Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, el día 26 de febrero de 2003; Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx el 5 xx xxxxx de 2003.

Las declaraciones de los señores Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx y Xxxxx X. Xxxx fueron desistidos por la parte que los solicitó, desistimiento que fue aceptado por el tribunal.

Respecto de los testimonios de Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxx, anota el tribunal que fueron debidamente decretados mediante auto Nº 5 del 3 de febrero 2003. Así mismo, por secretaría se enviaron las respectivas citaciones a las direcciones suministradas por Radiotrónica, que fue la parte que solicitó esta prueba testimonial. Sin embargo, dichos testimonios no fueron practicados, toda vez que, en las

dos oportunidades en que fueron citados, Radiotrónica no los presentó ni presentaron excusa alguna.

3.4. Oficios.

Se libraron oficios a las siguientes entidades:

Instituto Nacional de Vías (Invías), a la secretaría de obras públicas de Bucaramanga, Girón y Floridablanca, a las oficinas de planeación municipal de Bucaramanga, Girón y Floridablanca, a las curadurías urbanas de Bucaramanga, Girón y Floridablanca, a la curaduría primera de Floridablanca, a la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones ―Telecom‖, al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, D.C., a la oficina de registro de instrumentos públicos de Bucaramanga, a las Notarías Primera, Segunda, Tercera, Sexta y Séptima de Bucaramanga y al Tribunal Superior de Bogotá.

3. 5. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos.

Se llevaron a cabo inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos en las oficinas de: Teleconsorcio, Radiotrónica, NEC System Integration & Construction, Ltd., Sucursal de Colombia, todas el día 18 de febrero de 2003; Telecom el día 10 xx xxxxx del mismo año. Así mismo, las partes de común acuerdo desistieron de la práctica de la prueba de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en las oficinas de Redes y Edificaciones Ltda., desistimiento que fue aceptado por el tribunal.

3.6. Prueba pericial.

Se practicaron dos pruebas técnicas, una con peritos contadores y la otra con ingenieros expertos en redes telefónicas.

4. Los alegatos de las partes.

Concluida la etapa probatoria o de instrucción del proceso, las partes manifestaron estar plenamente conformes con la totalidad del trámite procesal, la petición y práctica de las pruebas y el ejercicio del derecho de contradicción (fl. 977 del cdno. ppal. Nº 2). Así mismo el tribunal en cumplimiento del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 dispuso oír a las partes en alegatos de conclusión para lo cual señaló como fecha el 24 xx xxxxx de 2003 a las 2:00 p.m.

A la hora indicada el tribunal se instaló en audiencia y recibió los respectivos alegatos de conclusión.

En la misma audiencia se señaló el día 24 de julio de 2003 a las 2:30 p.m. proferir el laudo arbitral. En este día y hora, en audiencia, el tribunal señaló como nueva fecha para proferir el laudo el 31 de julio de 2003 a las 2:30 p.m.

II. Los presupuestos procesales

El tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales, es decir, los requisitos o exigencias de derecho para que las peticiones puedan ser resultas en el fondo. En otros términos, el proceso fue constituido de manera regular. En efecto, en virtud de la cláusula compromisoria, como se analizó en su momento, este tribunal tiene competencia para resolver todos los asuntos que le fueron planteados por las partes en relación con el contrato de obra

C-0015/97 suscrito entre las partes de este proceso. De igual manera, ninguna duda existe en cuanto a la capacidad para ser parte que tienen tanto la demandante como las demandadas. Así, Radiotrónica, Teleconsorcio, Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, son sociedades comerciales, cuya existencia y representación legal se acreditó dentro del proceso.

Capacidad procesal: las partes comparecieron al proceso a través de apoderados judiciales, quienes fueron oportuna y debidamente reconocidos.

Las demandas, tanto la inicial como la de reconvención, fueron presentadas en debida forma y el trámite que se ha seguido es el señalado por la ley para el proceso arbitral.

III. Consideraciones del tribunal de arbitramento

Corresponde al tribunal decidir en derecho las controversias planteadas por las partes, habida cuenta que como se dejó sentado, los presupuestos procesales concurren a plenitud y no existe causal de nulidad que invalide lo actuado.

Así, procede el tribunal a estudiar las pretensiones y excepciones propuestas.

Antes de resolver el fondo del asunto es preciso que el tribunal se ocupe de las siguientes consideraciones:

1. Legitimación de las partes.

El primer aspecto que debe analizar el tribunal se refiere a la legitimación de las sociedades que fueron demandadas inicialmente. Más concretamente, si solo podía ser demandada Teleconsorcio, pues, según se afirma en las excepciones propuestas, las sociedades Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation cedieron el ―contrato de obra convenio C-0015-97‖ a Teleconsorcio, con fundamento en la cláusula decimonovena del mismo; o si también debían ser demandadas las sociedades Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, como se hizo en la demanda inicial, por cuanto no hubo cesión del mencionado contrato.

Para resolver este importante aspecto jurídico es preciso observar, en primer lugar, que en el contrato que dio lugar al proceso Teleconsorcio actuó, de un lado, como mandante y, además, conformó con sus representadas un consorcio (fls. 8618 al 8622 del cdno. de pbas. Nº 23), figura esta que tiene cabida tanto en el derecho público como en el privado, y consiste en una asociación de empresarios que se unen para asumir una tarea particularmente importante, en la cual se distribuyen los riesgos y se obligan solidariamente. En el consorcio, los integrantes aúnan recursos financieros, tecnológicos y profesionales, en busca de aprovechar la experiencia y ser más competitivos. Los consorciados no pierden su independencia jurídica, pero pueden cumplir mejor las obligaciones emanadas del contrato celebrado. El consorcio no tiene personería jurídica, pero quienes lo conforman se obligan ―in solidum‖.

En el sentido expuesto se pronunció la Corte Constitucional en sentencia de 22 de septiembre de 1994, cuando dijo que el consorcio es una asociación de empresarios para realizar una obra, labor o actividad económica, en un tiempo determinado; carece de personalidad jurídica, si la tuviera dejaría de ser consorcio, por lo mismo no puede asimilarse a las sociedades comerciales.

En el asunto sub-judice, se reitera, Teleconsorcio concurrió al contrato de obra convenio C-0015/97, en la doble calidad de representante del consorcio y como parte de este. Pero, tanto la sociedad mandataria, como los demás integrantes del consorcio, de conformidad con el artículo 825 del Código de Comercio, se obligaron solidariamente.

Ahora bien, como uno de los aspectos que se han planteado en este proceso es el de que Teleconsorcio actuó como cesionario de las sociedades que integraron el consorcio. La primera observación que surge en relación con el concreto aspecto de la cesión, es la de que esta, en el evento de haberse querido, sería ineficaz, por cuanto existe expresa prohibición legal para que el representante —en este caso Teleconsorcio— contrate consigo mismo, salvo expresa autorización del representado. Así lo preceptúa el artículo 839 del Código de Comercio. Más aun, el artículo 1274 ibídem, que se refiere al contrato de mandato en particular, de manera clara prohíbe al mandatario hacer de contraparte de su mandante, salvo que este último lo autorice de manera expresa.

Y, en la pretendida cesión a que se alude en los hechos planteados en este proceso, no aparece prueba alguna de que el consorcio haya autorizado de manera expresa, como lo exige la ley, a Teleconsorcio, para que este, quien actuó como representante del primero en la celebración del contrato que dio lugar a esta litis, pudiera autocederse el mismo negocio jurídico.

Coherentemente, no puede aceptarse que Teleconsorcio, haya actuado para este efecto en representación del cedente y, a la vez, a nombre propio, como cesionario, pues, ello implicaría autocontratación, dado que habría actuado, a la vez, como parte y contraparte, lo cual, como se dijo, está expresamente prohibido por la legislación.

Es más, si el propósito era el de que a partir de la misma suscripción del contrato, la única parte que actuara como contratante fuera Teleconsorcio, ningún sentido hubiera tenido que esta sociedad en lugar de actuar desde la

celebración del contrato a nombre propio, lo hiciera, como lo hizo en múltiples ocasiones, en representación de las demás consorciadas.

Por lo demás, el inciso primero del artículo 888 del Código de Comercio, impera que cuando el contrato conste por escrito, como ocurrió en el asunto sub judice, la cesión debe hacerse en la misma forma.

No desconoce el tribunal que en el contrato C-0015/97, celebrado entre el consorcio y Radiotrónica, que dio origen a este conflicto, se previó que esta aceptaba de antemano la cesión del mismo. Sin embargo, tampoco obra en el proceso prueba alguna de que la prevista cesión se haya hecho; y no puede entenderse que el texto de la misma cláusula decimonovena constituya, per se, la cesión, en virtud, entre otras razones, de que la expresión antemano, usada en la misma cláusula, significa prever con anticipación algo que habrá de hacerse posteriormente, es decir, es una autorización para el porvenir, en el caso concreto, para una futura cesión. Y, si bien es verdad que en materia comercial no se necesita expreso acuerdo de la aceptación de la cesión por parte del cedido (art. 887), tal pacto se entiende estipulado y es usual que se acuerde, con el fin de evitar posteriores discusiones. Lo cierto es que en este evento, no aparece escrito alguno en el cual conste el traspaso o cesión con la firma del cedente, como lo exige la ley.

Tampoco en las inspecciones judiciales practicadas por el tribunal se encontró prueba alguna en tal sentido. Es más, a lo anterior se agrega, que de lo que sí existe prueba en el expediente (fls. 80 y 82 del cdno. de pbas. 1), es de que no hubo cesión. Basta para corroborar lo anterior observar, por ejemplo, que en el acta de reunión de 16 de enero de 1998 entre Teleconsorcio y Radiotrónica, que cuando la contratista solicitó un ajuste financiero del contrato, Teleconsorcio le respondió que solo se tratarían aspectos técnicos; que los financieros los debía tratar con los consorciados en Tokio (fls. 082 y 083 del cdno. de pbas. Nº 1) Esta afirmación es una clara demostración de que Teleconsorcio, a pesar de la supuesta cesión que alegó, la realidad es que continuó actuando en calidad de representante del consorcio.

Así las cosas, como es evidente que no existió la cesión alegada por las convocadas, todas las sociedades que integran el consorcio están legitimadas para ser parte demandada, en la forma y términos en que se hizo en el libelo inicial, razón por la cual habrá de declararse que no prospera la excepción que en este sentido propusieron las sociedades Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation.

En consecuencia, son partes en este proceso las mismas que lo fueron en la celebración del ―contrato de obra convenio C-0015-97‖, esto es, por un lado el contratista la sociedad comercial Radiotrónica, y por el otro, Teleconsorcio, NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd.A, Sumitomo Corporation y Telepremier S.A. Todas estas entidades son empresas comerciales de derecho privado y conforme al artículo 1º del estatuto mercantil, el contrato se rige, en primer lugar, por las disposiciones del mismo y, en segundo, por las civiles, de acuerdo con los artículos 2º y 822 del Código de Comercio.

En adelante, cuando en el laudo se haga referencia a Teleconsorcio, como parte en el contrato, ha de tenerse en cuenta que actuó en su propio nombre y como representante legal del consorcio. Cuando se refiera a Teleconsorcio en su condición de demandada, se entiende que también se refiere a las demás sociedades convocadas.

2. El contrato celebrado entre Radiotrónica y el consorcio y las obligaciones surgidas del mismo.

Como quedó establecido, entre el consorcio, como contratante, integrado por Teleconsorcio, Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation de una parte y, Radiotrónica, de otra, se celebró el ―contrato de obra convenio C-0015/97, cuyo objeto, de acuerdo con la cláusula primera del mismo, estaba constituido por la obligación asumida por parte del contratista —Radiotrónica— para con el consorcio, de llevar a cabo la ejecución de los estudios, diseños de ingeniería, suministro de bienes nacionales y extranjeros, adquisición de terrenos y consecución de licencias y permisos; a realizar además las obras requeridas para la construcción de la planta externa del proyecto Bucatel, tal como se establecía en el convenio y en las especificaciones técnicas contenidas en los anexos del mismo.

A su vez, el contratante —consorcio— adquirió como obligación principal la de pagar oportunamente, a título de

contraprestación, un precio fijo por línea construida, en la forma y condiciones acordadas en las cláusulas tercera y cuarta del contrato.

2.1. Naturaleza jurídica del contrato C-0015-97 y responsabilidad de las partes en caso de incumplimiento.

El tribunal se ocupa a continuación del estudio de los aspectos generales a que se refiere el epígrafe anterior; estudio que en principio es aplicable al derecho civil, sin perjuicio de que también lo sea del derecho comercial y, más concretamente, del contrato C-0015 de 1997, conforme a los artículos 2º y 822 del Código de Comercio y al 8º de la Ley 153 de 1887, según los cuales, cuando no exista norma especial ni general ni costumbre mercantil aplicable al caso concreto —más puntualmente en cuanto atañe a la formación, efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse los actos, contratos y obligaciones— se recurrirá a las disposiciones de carácter civil que regulen dichos aspectos.

Como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia, entre Teleconsorcio, Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, sociedades miembros del consorcio, como contratante, de una parte y Radiotrónica, como contratista, se celebró el contrato 0015 de 1997, mediante el cual esta se obligó para con las primeras a realizar la obra, conforme a la cláusula primera del contrato y, como contraprestación, la contraparte se obligó a pagar el valor al que hace referencia la cláusula tercera del mismo, en la forma y condiciones pactadas en el aludido negocio jurídico.

Sin lugar a dudas, el negocio que celebraron las partes en conflicto se tipifica, básicamente, dentro del llamado y reglamentado por nuestra legislación como contrato para la confección de una obra, más concretamente, dentro de la modalidad denominada contrato ―llave en mano‖, de cuyo estudio se ocupa el tribunal enseguida.

El régimen jurídico aplicable al mencionado contrato, es el consagrado por el legislador colombiano para regular el contrato de obra y, desde luego, el convenido por las partes en uso de su autonomía privada, mientras no choque con normas de orden público o imperativas. El contrato de obra, como se sabe, es un negocio jurídico mediante el cual dos o más partes se obligan entre sí, una —el contratista— a realizar una labor determinada, y otra —el contratante— a pagar como contraprestación a la primera un precio por la labor encargada, sin que exista por parte de quien realiza el trabajo, subordinación o dependencia.

Del concepto anterior se infiere que el contrato de obra es bilateral, en la medida en que desde su celebración surgen obligaciones para ambas partes. En efecto, como se dijo, en este negocio jurídico el contratista se obligó a llevar a cabo la ejecución de los estudios, de los diseños de ingeniería, del suministro de bienes nacionales y extranjeros, de la adquisición de terrenos y consecución de licencias y permisos; además de hacer las obras requeridas para la construcción de la planta externa del proyecto Bucatel; en tanto que el contratante, como contraprestación, debía pagar un precio fijo por línea construida en la forma y condiciones acordadas en las cláusulas tercera y cuarta del contrato.

Es, además, un contrato oneroso, en virtud de que representa una carga y utilidad para ambos contratantes. Y, como contrato oneroso, es por naturaleza conmutativo, es decir, en general, debe existir equivalencia y reciprocidad entre las prestaciones. La onerosidad para el contratante en el negocio origen de este proceso, está claramente reflejada en el sentido de que para él tiene un costo, cual es el de pagar un precio por la gestión que debe realizar la sociedad contratista. El gravamen para esta consiste en que debe dar cumplimiento a todas las obligaciones pactadas en la cláusula primera del contrato, a todo cuanto de la naturaleza del mismo se desprende, a las que corresponden a la buena fe con que deben actuar los contratantes, conforme a los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio y a los principios éticos que deben guiar el comportamiento humano en materia negocial.

Igualmente, es un contrato consensual, esto es, que para que nazca a la vida del derecho no se requiere escrito o solemnidad alguna, la ley no lo exige y, por lo mismo, tiene aplicación el principio general según el cual solus consensus obligat —el solo consentimiento obliga— conforme a los artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio. Sin embargo, el contrato de obra es excepcionalmente solemne, así ocurre, por ejemplo, en los contratos de obra estatales (L. 80/93, art. 41) o cuando las partes, también en uso de su autonomía, resuelven hacerlo solemne, por ejemplo, elevándolo a escrito público o privado, como ocurrió precisamente en el caso del

contrato que dio origen a este proceso, en el cual acordaron por escrito privado la obra por realizar y el precio de la misma.

Otra característica especial del contrato de obra es la de que al mismo puede ponérsele fin de manera unilateral por el contratante, al igual que ocurre en la legislación francesa. En efecto, el artículo 2056 [2] del Código Civil colombiano, faculta al contratante de la obra para poner término a la ejecución del contrato de manera unilateral; desde luego, si esta terminación por decisión unilateral causa perjuicios al contratista, este tiene derecho a que los mismos le sean indemnizados, y pueden ser reclamados según las normas generales (art. 2056 [1] ibídem).

Así mismo, es de la naturaleza del contrato de obra que el precio sea único, también llamado alzado o global; este puede ser calculado a precio unitario, es decir, estableciendo cada una de las unidades de las obras que se realicen. En este evento, el precio total de la obra se obtendrá multiplicando el valor de cada unidad por el total de unidades pactadas. Finalmente, el precio o contraprestación de la obra puede acordarse por administración delegada, que consiste en acordar como valor por la obra, un porcentaje del valor de los materiales invertidos y de la mano de obra.

Igualmente, se caracteriza el contrato en estudio porque las obligaciones que de él surgen son de resultado, esto es, que el contratista debe entregar la obra en los términos convenidos, sin que le sea dable liberarse de la responsabilidad ante un eventual incumplimiento, alegando ausencia de culpa o demostrando que hizo cuanto estuvo a su alcance para lograr el cometido, no obstante lo cual no le fue posible obtenerlo. Solo le servirá como motivo de exoneración de su responsabilidad el acaecimiento de una causa extraña que haya roto el nexo causal.

En otros términos, en las obligaciones específicas o de resultado en las cuales ―el deudor está obligado en forma determinada […], el incumplimiento implica culpa de su parte, la cual solo puede destruirse demostrando que […] no le es imputable, porque proviene de una causa extraña al deudor‖ (1)

2.2. El contrato de obra “llave en mano”.

El contrato "llave en mano" o turn-key contract es aquel en el cual el contratista se obliga frente al contratante, a cambio de una contraprestación o precio generalmente alzado, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada, que él mismo previamente ha proyectado.

En el contrato "llave en mano", el contratista tiene la obligación global de suministrar materiales y maquinaria; transportar los mismos; realizar las obras civiles; instalar, montar y entregar en funcionamiento la obra proyectada. En determinados casos, también es posible incluir en este tipo de contrato otras obligaciones posteriores a la ejecución de la obra, como la formación de personal y la asistencia técnica.

Para una mejor comprensión del contrato ―llave en mano‖, debe aclararse que este negocio constituye una modalidad especial de contratación del contrato de confección de obra.

El contrato "llave en mano" implica especialización del contratista, así como la obligación de este de entregar un producto terminado. Para ello asume la obligación global de realizar todas las prestaciones necesarias, coadyuvantes o complementarias de la obra por realizar.

En este orden de ideas, dos son los rasgos esenciales de los contratos de obra "llave en mano": en primer lugar, la fusión de las misiones xx xxxxxxxxxx y ejecución de la obra en una sola persona y, en segundo lugar, la obligación global asumida por el contratista frente al contratante de entregar una obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento, de acuerdo con lo pactado.

Según la cláusula primera del contrato C-0015/97 , la sociedad Radiotrónica —contratista— se obligó para con el consorcio ―a efectuar por su cuenta, riesgo y cargo, la ejecución de los estudios, diseños de ingeniería, suministro de bienes nacionales y extranjeros debidamente nacionalizados, la adquisición de terrenos, la consecución de permisos y licencias, además de las obras requeridas para la construcción de la planta externa del proyecto de telecomunicaciones que permitirá a Telecom la prestación del servicio público (sic) de telefonía básica (sic) conmutada en la ciudad de Bucaramanga, tal como se establece en el convenio y las especificaciones técnicas establecidas en los anexos […]‖. Así mismo, en el parágrafo primero de la cláusula tercera, las partes lo denominaron ―llave en mano‖. No obstante lo anterior, la forma como quedó pactado el contrato no corresponde

estrictamente a la modalidad de contratación ―llave en mano‖ en virtud de que no se cumplen a plenitud las características enunciadas, dado que la contratante también asumió una serie de obligaciones, diferentes a la de pagar el precio. Esta circunstancia hace necesario que el tribunal examine, como lo hará en su momento, la forma como ambas partes ejecutaron sus obligaciones.

3. La responsabilidad sobreviniente frente al eventual incumplimiento de las obligaciones por alguna o por ambas partes.

Establecidas las bases precedentes, es preciso dejar sentado que la responsabilidad, esto es, la obligación que tiene una parte de pagar a otra los perjuicios que le haya irrogado, tiene su origen en la violación o incumplimiento de una obligación previamente adquirida o en la infracción de un deber genérico que causa perjuicio. En este caso se estará frente a la responsabilidad abstracta, llamada impropiamente extracontractual por una parte de la doctrina. En cambio, cuando la responsabilidad tiene como causa la prevista en el primer evento, o sea, el incumplimiento de una concreta obligación previamente adquirida, se estará frente a la llamada por la doctrina moderna, responsabilidad concreta, no contractual, como lo predica otro sector de la doctrina; ello por cuanto las obligaciones concretas, adquiridas por un sujeto perfectamente determinado con anticipación a su violación o incumplimiento, no siempre se originan en un contrato.

Sin embargo, lo cierto es que en el asunto que ocupa a este tribunal, las obligaciones de las partes surgieron de un contrato, más concretamente del de obra C-0015/97, bajo la modalidad ―llave en mano‖, celebrado, como se ha dicho, entre Radiotrónica de un lado, y Teleconsorcio, Telepremier S.A., NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation, del otro. Luego, en el evento en que se hubiera incumplido alguna o algunas de las obligaciones relevantes emanadas del negocio jurídico, y de esto surgiera alguna responsabilidad, se estaría frente a la responsabilidad concreta. Por esta razón, se ocupa enseguida el tribunal del estudio de los aspectos más importantes de este tipo de responsabilidad, en razón de que su análisis resulta indispensable para la resolución de las controversias objeto de decisión.

En particular, en el asunto bajo examen, para que haya responsabilidad concreta, es esencial, en primer lugar, que exista una obligación adquirida con antelación a su incumplimiento y que haya surgido de un negocio jurídico (2) . En el caso que ahora ocupa al tribunal, las obligaciones surgieron del contrato C-0015/97. En segundo término, para que surja responsabilidad, se requiere que se haya incumplido la obligación adquirida emanada del contrato; si en el caso bajo examen hubo o no incumplimiento por ambas o por alguna de las partes, es asunto que más adelante estudia esta providencia. En tercer lugar, que al incumplido se le pueda atribuir un elemento subjetivo: culpa o dolo, cuando se trate de responsabilidad subjetiva o de una obligación de medio, no de resultado. Y, en cuarto lugar, que como consecuencia de tal incumplimiento —relación de causalidad— se haya causado un perjuicio a la otra parte.

Asunto de suma trascendencia es el de establecer a cuál de las partes corresponde probar los enunciados elementos de la responsabilidad concreta, a lo cual se procede a continuación.

En cuanto a la prueba del contrato, más exactamente a la demostración de la obligación surgida del mismo, no existe duda que la carga demostrativa compete a quien alega que existe la obligación (demandante o acreedor), en razón de que ―incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta‖ (CC, art. 1757, en concordancia con el CPC, art. 177).

Ahora, para establecer quién debe probar el incumplimiento de la obligación, es preciso observar si el demandante pretende el cumplimiento de la misma o la resolución del contrato o simplemente la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento. En el primer caso, le bastará al acreedor probar la existencia de la obligación, y si el deudor pretende no cumplir, a este le corresponde probar que la obligación se extinguió.

Si el demandante pretende la resolución del contrato, deberá probar la existencia del mismo del cual surgieron las obligaciones y el cumplimiento de estas por parte suya.

Si lo que se demanda es la indemnización de perjuicios, compete demostrar el daño o perjuicio sufrido (3) a quien alegue haberlo padecido, o sea, al demandante acreedor(4) (CC, art 1757 y CPC, art. 177). En el caso sub examine

ambas partes demandan indemnización de perjuicios. En efecto, la convocante inicial alega supuestos incumplimientos por parte de las convocadas que, según afirma, le causaron detrimento económico; a su vez, la parte convocada, en su demanda xx xxxxx petición, endilga incumplimiento contractual a Radiotrónica y, en consecuencia, solicita el pago de los daños que asevera haber sufrido.

Para resolver las peticiones acabadas de señalar, es necesario que el tribunal se ocupe, como en efecto lo hará más adelante, del análisis de si existió o no el alegado incumplimiento. Y, en caso de haber existido, si hubo mutuo incumplimiento y si en el mismo evento, alguna de las partes incumplió primero, pues, en este caso quien haya incumplido primero no tendría legitimación para reclamar los mencionados perjuicios.

4. La validez y eficacia de la terminación del contrato por parte de la contratante.

Es controversia entre las partes en este proceso arbitral, la eficacia y validez de la terminación anticipada del contrato que hizo Teleconsorcio el 16 xx xxxxx de 2000, comunicada por carta de esa fecha a Radiotrónica. Así mismo Radiotrónica pretende que se de por terminado el contrato por incumplimiento de Teleconsorcio.

Para resolver estos extremos de la litis, el tribunal entra a hacer las siguientes consideraciones jurídicas:

5. De la resolución de los contratos. Noción.

La resolución es un modo de disolución (5) de los contratos, entendida como la pérdida de eficacia del contrato, a consecuencia de hechos posteriores a su celebración, esto es del incumplimiento de una de las partes de las obligaciones a su cargo.

Opera por regla general en los contratos bilaterales, ante el incumplimiento de la parte obligada en el contrato, y excepcionalmente en los unilaterales (comodato, donación, etc) (6)

El incumplimiento es presupuesto para la resolución del contrato pero no basta, por sí solo, para que esta opere de pleno derecho. La resolución puede producirse (i) en los casos previstos por la ley (7) , (ii) de manera judicial cuando, en ejercicio de la acción resolutoria consagrada alternativamente en el artículo 1546 del Código Civil, el acreedor opta por pedir al juez la resolución del contrato, en lugar de pedir el cumplimiento de la obligación inejecutada y (iii) cuando ha sido expresamente pactada por las partes la facultad de dar por resuelto el contrato ante el incumplimiento de una de ellas (Cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio).

Significa lo anterior que el acreedor no puede dar por resuelto el contrato, sin más, ante el incumplimiento de la parte deudora. Es menester que así lo hubieren estipulado expresamente las partes puesto que, de no estar pactada la condición resolutoria, la resolución del contrato y sus efectos solo pueden darse mediante sentencia judicial. Al propio tiempo, si fue pactada expresamente por las partes la condición resolutoria del contrato ante el incumplimiento de una de ellas, es perfectamente eficaz y válida dicha estipulación y la resolución opera, en consecuencia, por la declaración de una de las partes.

En la contratación estatal, en atención a los fines y propósitos que con ella se persigue en cuanto están involucrados el patrimonio público y el bienestar común, la entidad estatal contratante tiene como prerrogativa la facultad de dar por terminado el contrato o declarar su caducidad de manera unilateral, sin necesidad de convención alguna al respecto, como una potestad especial, solo reconocida al Estado.

En la contratación entre particulares, por el contrario, salvo que las partes hayan pactado expresamente la cláusula resolutoria, no estará legitimada ninguna de ellas para dar por resuelto unilateralmente el contrato ante el incumplimiento de la otra parte y será imprescindible la intervención judicial para que se produzca la resolución del contrato.

Para mayor claridad conceptual pasamos a referirnos, separadamente, a la acción resolutoria por incumplimiento y a la cláusula resolutoria expresa.

5.1. La acción resolutoria.

Dice el artículo 1546 del Código Civil:

―En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios‖.

Según esta disposición, la condición resolutoria del contrato por el incumplimiento del deudor, está implícita en todos los contratos bilaterales. En caso de incumplimiento, el acreedor insatisfecho tiene derecho a exigir del deudor incumplido la ejecución de la prestación a su cargo o la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.

Es oportuno dejar sentado que en los contratos de tracto sucesivo, como ocurre precisamente con el de obra, no se habla de resolución sino de terminación, por razones bien explicadas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, las que sucintamente se expondrán en esta providencia.

Los orígenes más remotos de la acción resolutoria se encuentran en el derecho canónico y feudal, en los que inicialmente estaba concebida para reclamar una sanción a quien había cometido un pecado o una falta a la promesa otorgada. Es bajo el influjo del Código xx Xxxxxxxx que comienza a desarrollarse la idea de una condición resolutoria tácita existente en todo contrato bilateral.

En nuestro Código Civil, la existencia de la condición resolutoria tácita y la acción judicial de resolución por incumplimiento derivada de aquella, quedaron consagradas en el artículo 1546, exacta trascripción del artículo 1489 del Código Civil chileno de xxx Xxxxxx Xxxxx que es, a su vez, de clara estirpe francesa. El Código de Comercio consagra la misma acción, en caso xx xxxx, en el artículo 870.

La jurisprudencia y la doctrina tradicional han interpretado que para la operancia de las acciones consagradas en la norma del Código Civil recientemente citada, se requiere reclamación judicial, esto es, que la parte insatisfecha no puede dar por resuelto unilateralmente el contrato, ante el incumplimiento de la otra parte, salvo que esté facultada para ello mediante pacto contractual en tal sentido. De igual manera podría interpretarse la legislación mercantil, excepto en caso de que el incumplimiento sea del vendedor por no hacer la tradición de la cosa, evento en el cual, conforme al artículo 925, se podrá exigir el pago de perjuicios sin necesidad de intentar previamente la acción resolutoria o la de cumplimiento.

La exigencia general se explica de manera suficiente, si se interpreta que la resolución es una sanción a la infidelidad del contratante incumplido, que es la acepción de los sistemas afines al derecho francés.

En los regímenes de inspiración francesa, como el nuestro, salvo las hipótesis excepcionales que el legislador regula especialmente o en el caso de haberse pactado una cláusula resolutoria expresa, la resolución del contrato debe ser reclamada al juez y producirse siempre por sentencia judicial.

5.2. Cláusula resolutoria expresa.

No existe en nuestro ordenamiento legal una disposición de carácter general —dado que la del 1935 y siguientes del Código Civil, se refiere a la compraventa— relativa a la cláusula resolutoria expresa, como tampoco existe en el Código Civil francés, similar a la establecida en el Código Civil italiano de 1942 (8) , según la cual, ―Los contrayentes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso de que una determinada obligación no se cumpla según las modalidades establecidas. En este caso, la resolución se verifica de derecho cuando la parte interesada declara a la otra que entiende valerse de la cláusula resolutoria‖.

No obstante, aun sin existir norma general que consagre el pacto de la resolución expresa, la doctrina admite la procedencia y validez de un pacto tal, con fundamento en la autonomía privada de las partes.

5.3. La autonomía privada y los pactos contractuales.

Mediante el negocio jurídico, los particulares pueden disponer de sus propios intereses, concertar o establecer las reglas a las que se someterán sus relaciones en uso de la autonomía privada, entendida esta como el poder o

facultad que tienen los particulares para darse su propio derecho, para autorregular sus asuntos jurídicos, en otros términos, autonomía privada significa facultad de disposición y creación del derecho, el que una vez creado por los particulares es protegido por el Estado, dado que se convierte en norma jurídica, por imperio de la misma ley (CC, art. 1602 y C. de Co., art. 864). Lo anterior, en virtud de que los particulares pueden disponer de lo suyo y hacer todo cuanto quieran, salvo que la Constitución, la ley o el orden público no se lo permitan, a diferencia de lo que sucede con los funcionarios públicos, quienes solo pueden hacer aquello que la Constitución o la ley les autoricen.

En razón de la autonomía privada ―las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos por la ley. Las partes pueden también concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico‖ (C.C. Italiano, art. 1322).

Las únicas limitaciones que la propia ley señala a los particulares en cuanto a la facultad de que xxxxx para disponer de sus derechos y para darse sus propias normas, tienen que ver con el hecho de que su comportamiento no contraríe preceptos legales imperativos (ius cogens) y no atente contra el orden público o las buenas costumbres.

La autonomía que tienen los particulares para celebrar negocios jurídicos, significa que aquellos pueden darse sus propias reglas para regular sus relaciones económicas. Estas reglas, como se dijo, mientras no contraríen prohibición legal imperativa, tienen reconocimiento y por consiguiente, deben ser acatadas, respetadas y se convierten en ley del contrato, que por lo mismo, vincula a las partes. En otros términos, la autonomía privada, con las limitaciones impuestas por la propia ley, encuentra su esencia y razón de ser en los intereses particulares. De esta manera, el negocio jurídico constituye un acto de autorregulación de los intereses privados. Este principio, protegido por la ley, significa que las partes están facultadas para constituir, regular y extinguir relaciones

jurídico-patrimoniales.

Con la consagración del postulado de la autonomía privada, el legislador delega en los particulares la potestad de arreglar mediante negocios jurídicos gran parte de sus relaciones de contenido patrimonial o económico. Es por lo anterior, que aquellos pueden crear convencionalmente esas relaciones, y del mismo modo, modificarlas o extinguirlas. Es más, cuando el negocio jurídico haya sido celebrado conforme a lo expuesto, los jueces no tienen ningún poder para modificar o invalidar lo convenido por los particulares. Sobre este tópico tiene dicho la Corte Suprema de Justicia: ―los jueces tienen amplia facultad para interpretar los contratos oscuros, [...] no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y determinante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales, incluso cuando alguna de sus cláusulas aparezca ante ellos rigurosas o desfavorables para uno solo de los contratantes‖ (9)

Al pacto por el cual las partes convienen en dar por resuelto el contrato en caso de incumplimiento de una de ellas, se le ha denominado pacto comisorio por traer su nombre de la lex commissoria del derecho romano, que era la cláusula que se agregaba al contrato de compraventa en virtud de la cual el vendedor podía dar por no concluido el contrato si dentro de cierto tiempo el comprador no había pagado el precio.

En el derecho moderno el pacto comisorio se puede estipular en cualquier clase de contrato bilateral y se entiende establecido a favor de cualquiera de las partes —no solo del vendedor— para sustraer de la intervención judicial la decisión del acreedor en cuyo interés se ha establecido dicha estipulación.

Al igual que en la lex commissoria romana, la resolución del contrato no opera automáticamente por el hecho del incumplimiento. Para que esto suceda es necesario que exista una cláusula que expresamente así lo establezca y que el acreedor se valga de ella para declararla. Si no existe una condición expresa en tal sentido, ante la sola condición resolutoria tácita, la resolución solo puede ser declarada por el juez.

Se entiende por pacto comisorio ―la estipulación expresa en un contrato de que el incumplimiento de la parte obligada o de una de las partes obligadas dará derecho a la otra para resolver o para pedir la resolución de dicho contrato‖ (10)

Una vez fue reconocida por los canonistas y por los juristas laicos franceses del siglo XVI, que la condición

resolutoria estaba implícita en todo contrato bilateral ante el incumplimiento del deudor, esta se convirtió en una verdadera acción resolutoria que hacía necesaria la intervención judicial, mientras que la lex commissoria, equivalente a cualquier condición lícita pactada por las partes, producía el mismo efecto o sea la resolución del contrato con prescindencia de la decisión del juez y de las consiguientes demoras y perjuicios para el acreedor insatisfecho, para quien es más ventajoso decidir por sí mismo si persevera o no en el contrato incumplido por la otra parte (11)

Se reconoce entonces que una estipulación en tal sentido es perfectamente válida y eficaz. Si bien, es comprensible la resistencia que genera en quienes advierten el riesgo de que el acreedor pueda, ante el más mínimo incumplimiento, hacer uso del privilegio pactado en su favor y que termine ejerciendo de manera abusiva tal prerrogativa. Este riesgo, sin embargo, resulta morigerado por el hecho de que la intervención del juez siempre es posible y que a él puede solicitársele que verifique si se dieron las condiciones para que el acreedor pudiera prevalerse de la cláusula resolutoria en la forma prevista en el contrato o si lo hizo en forma infundada e injusta.

Para algunos, incluso, siempre será necesaria la intervención del juez porque, con fundamento en el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos, no estaría permitido que cualquier incumplimiento o un retardo de mínima gravedad dejara al arbitrio del acreedor la resolución del contrato.

5.4. El incumplimiento como supuesto de la resolución judicial y de la condición resolutoria expresa.

El artículo 1546 del Código Civil se refiere a la procedencia de la acción resolutoria ―en caso de no cumplirse‖ por uno de los contratantes lo pactado.

Esta norma se refiere de manera general al incumplimiento, sin calificar ni graduar la magnitud que este debe tener para dar fundamento a la resolución judicial del contrato. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia se hayan ocupado del tema para concluir que no cualquier incumplimiento puede dar lugar a la resolución, la que solo tiene lugar cuando revista una especial entidad. Igual ocurre cuando se trata de hacer uso del derecho derivado de la cláusula resolutoria expresa.

La noción de incumplimiento se caracteriza, en su acepción más amplia, por la sola falta de correspondencia entre la satisfacción prometida y la satisfacción procurada (12) . Empero, la doctrina y la jurisprudencia solo lo han reconocido como fundamento de la acción de resolución cuando revista ciertas condiciones de gravedad. No se admite que un incumplimiento cualquiera, esto es, poco considerable, habilite al acreedor a intentar prósperamente la acción de resolución, como tampoco lo facultaría para darlo por resuelto con fundamento en la cláusula resolutoria expresa.

Sobre el particular expresan los hermanos Xxxxxxx.

―Toda inejecución, cualquiera que sea su importancia no entraña necesariamente resolución: el juez dispone de un poder soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento susceptible de entrañar la resolución. Él apreciará si este modo de reparación excede o no el daño […]‖ (13)

La calificación acerca de la ―gravedad‖ o ―importancia‖ del incumplimiento, corresponderá al juez en el caso de la acción resolutoria, al determinar su aptitud para la prosperidad de dicha acción.

5.5. Alcance de la intervención del juzgador en la acción resolutoria y en la resolución pactada en el contrato.

Ha quedado dicho que la resolución del contrato puede operar en cualquiera de las siguientes tres hipótesis:

a) Por ministerio de la ley (ope legis) en los casos en que la ley otorga al acreedor la potestad de darlo por resuelto sin necesidad de intervención judicial.

b) Con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil en que el acreedor opta por pedir la resolución del contrato ante el incumplimiento de la otra parte, hipótesis en que es forzosa la intervención judicial y en la del artículo 870 del Código de Comercio.

c) Cuando las partes han pactado una cláusula expresa en que la que el acreedor se reserva la potestad de resolver el contrato ante el incumplimiento del deudor, caso en el cual la resolución opera sin que sea necesaria la intervención judicial.

Xxxxxx ahora examinar el papel que corresponde al juez en los casos de intervención judicial en las dos últimas hipótesis, que son las que interesan a los propósitos de la decisión que debe tomar el tribunal.

En la acción resolutoria reclamada con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, compete al juzgador resolver si el incumplimiento alegado es o no suficiente para declarar la resolución demandada. De igual manera, en caso de incumplimiento, queda al arbitrio prudente del juez apreciar su importancia, su influencia en el desarrollo normal y general del contrato.

Como la resolución es una sanción civil al incumplimiento de la parte obligada, si la parte que la pretende imponer no puede invocar una cláusula contractual (pacto comisorio expreso) o una disposición legal, necesariamente deberá acudir al juez para su aplicación.

Ahora bien, en la acción resolutoria fundada en el artículo 1546 del Código Civil que forzosamente debe ser intentada ante el juez, la sentencia tiene carácter constitutivo. Corresponde al juzgador, en tales casos, establecer la existencia y relevancia del incumplimiento de la parte y la resolución consiguiente del contrato, junto con los efectos de tal decisión. Es, pues, la potestad del juez la que configurará o no la resolución del contrato y sus consecuencias.

En cambio, cuando la resolución se da por la declaración unilateral de una de las partes, en virtud de la cláusula resolutoria pactada en el contrato, la intervención judicial se limita a verificar si realmente hubo o no incumplimiento y consecuentemente si hay lugar o no a condenar al pago de perjuicios. En esta hipótesis, el juez se limita a la simple verificación de si concurren los presupuestos establecidos contractualmente para la operancia eficaz de la facultad otorgada al contratante agraviado.

El efecto resolutorio del contrato no proviene del juez sino de la parte y si se hace necesaria la intervención del juez por discrepancia entre ellas, no es, se reitera, para producir la resolución del contrato puesto que la misma ya se produjo por quien estaba autorizado para hacerlo, sino para comprobar que los efectos de la resolución operaron válidamente o que, por el contrario, faltaban los presupuestos para que la parte pudiera ejercer tal potestad y ordenar en consecuencia la indemnización de los perjuicios que esta haya causado con tal determinación.

No es lo mismo, como se dijo, en la hipótesis consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, pues el texto de esta norma impone al acreedor la obligación de reclamar judicialmente la resolución con base en el alegado incumplimiento de su deudor. En este caso, decidir si se configura o no la resolución corresponde única y directamente al juez.

De otra parte, el sistema jurídico colombiano no consagra, en general, a diferencia del francés (CC, art. 1184) y del español (art. 1124 (14) ), la potestad judicial de otorgar plazos xx xxxxxx al demandado para que cumpla la prestación y evitar así la resolución del contrato. El artículo 1546 del Código Civil se limita a consagrar la opción del acreedor entre la acción de cumplimiento o la de resolución, con indemnización de perjuicios.

5.6. Efectos de la resolución del contrato.

La acción resolutoria está concebida para disolver el contrato, eliminando sus efectos, no solo respecto de la posterior ejecución, sino también para colocar a las partes en la situación en que se hallaban antes de la celebración del contrato. La sentencia resolutoria produce entonces, en principio, efectos retroactivos y genera restituciones entre los contratantes. Esto se admite sin dificultad para los contratos de ejecución instantánea. Para los de tracto sucesivo, en cambio, no se acepta que la resolución tenga efecto retroactivo, sino solamente efectos ex nunc. Así, pues, se acepta que en los contratos de ejecución continuada opera el efecto liberatorio, pero se niega eficacia retroactiva.

Como se sabe, en los contratos de tracto sucesivo lo que se da no es propiamente la resolución sino la terminación, extinción, cesación (resiliation en Francia). Pero no se trata de figuras distintas. Es solo una forma de denominar la

resolución en aquellos casos en que por la naturaleza de las prestaciones objeto del contrato, no es posible reversarlas, como ocurre en los contratos de obra cuando se ha iniciado su ejecución.

Que la resolución no tenga efectos retroactivos en esta clase de contratos se explica por la doctrina, de una parte, diciendo que el incumplimiento que pueda surgir en un momento dado no puede alterar el equilibrio de las prestaciones ya cumplidas. Y, de otra parte, que hay casos en que por la naturaleza de las prestaciones, resulta imposible hacer restituciones de prestaciones no susceptibles de reversar.

Cabe hacer una precisión adicional, cual es que la de que si bien se admite la eficacia ex nunc, esta debe estar referida al momento del incumplimiento de la obligación que sirvió de fundamento a la resolución y no al de la sentencia que se profiera.

Ahora bien, el incumplimiento del contratante no es la única condición para la resolución del contrato. Se requiere también que quien demanda o quien lo dé por resuelto unilateralmente con base en la cláusula resolutoria expresa, haya cumplido o se haya allanado a cumplir, de lo contrario, la resolución resulta enervada por la excepción de contrato no cumplido.

5.7. Excepción de contrato no cumplido.

Con base en la ―exceptio non adimpleti contractus‖, la parte a quien se demanda en un proceso la resolución

—terminación en los contratos de tracto sucesivo— o el cumplimiento, puede oponer como medio para no cumplir o no haber cumplido, el hecho de que su contraparte no cumplió o no ejecutó la prestación a que estaba obligado en la forma y tiempo convenidos. Esta defensa tiene fundamento en derecho en el artículo 1609 del Código Civil y se base en el hecho de que en los contratos bilaterales, es decir, aquellos en los cuales las partes deben cumplir obligaciones la una en favor de la otra, si la que tiene que ejecutar primero una prestación incumple de manera relevante, en forma total o parcial, la otra queda liberada de cumplir la suya.

Además, para que una parte pueda reclamar perjuicios en razón del incumplimiento de la otra, es indispensable que la primera demuestre que cumplió o se allanó a cumplir con sus obligaciones en la forma pactada (CC, art. 1757 y CPC, art. 177). Solo si esto sucede, el actor podrá, con éxito, demandar el cumplimiento o la resolución

—terminación para los contratos de ejecución sucesiva— y la indemnización de los perjuicios que haya sufrido, o solamente estos, con fundamento en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.

En suma, si quien demanda no ha cumplido ni se ha allanado a cumplir, la parte demandada puede proponer fundadamente la excepción de contrato no cumplido.

Pasa en seguida el tribunal a ocuparse del análisis de las pruebas en el caso sometido a decisión, en primer lugar a decidir sobre las objeciones formuladas contra el dictamen pericial técnico.

IV. Objeciones al dictamen pericial técnico por error grave

Los peritos técnicos designados por el tribunal, presentaron sus dictámenes el 10 xx xxxxx de 2003. De este, las partes solicitaron complementación y aclaración. Hecho lo anterior lo objetaron por error grave.

Corresponde ahora al tribunal, de conformidad con el artículo 238 [6] del Código de Procedimiento Civil, resolver las mencionadas objeciones, a lo cual procede, previas las siguientes consideraciones.

El objeto de la prueba pericial, no es llevar al conocimiento del juez aspectos de derecho sino de hechos desconocidos por este, en razón de su especialidad.

Sin embargo, como los auxiliares de la justicia, en el cumplimiento de su tarea, pueden incurrir en errores que los lleven a conclusiones equivocadas, la ley faculta a las partes para hacerle ver al juez el yerro en que los primeros hayan incurrido. Si el juez encuentra que la gravedad del error incidió o fue determinante de las conclusiones a que llegó el perito, está en el deber de declarar probado tal yerro, caso en el cual, la prueba, en razón de las falencias que contiene, ha de ser desechada.

Es preciso dejar sentado que el error capaz de invalidar un dictamen es el que tenga la característica de ser grave,

esto es, que la equivocación sea de tal naturaleza que fue la que dio base al dictamen. En otros términos, que si no hubiera sido por tal error la conclusión de los peritos hubiera sido totalmente distinta.

Además, el error para que sea capaz de dejar sin efecto el dictamen, no puede versar sobre aspectos jurídicos o asuntos de derecho.

Hechas las sucintas consideraciones anteriores, desciende el tribunal al análisis de las objeciones que por error grave formularon las partes al dictamen técnico, que como prueba se rindió en este proceso, para lo cual se referirá, en primer lugar, a las planteadas por la parte convocante y, en segundo, a las de la convocada.

La convocante expresó que existía error grave en las respuestas dadas por los auxiliares de la justicia a las preguntas 3 y 14 del cuestionario del tribunal; a las 6.1, 6.2 y 7.1 del formulario propuesto por Teleconsorcio y a las 4 y 31 de las presentadas por Radiotrónica.

Para fundamentar la objeción expresa la convocante, en primer lugar, que los peritos incurrieron en error grave cuando afirmaron que ―el número de concentradores quedó definido en el acta de reunión de

Teleconsorcio-Radiotrónica el 16 de enero de 1998, toda vez que […] en la mencionada acta […] no se concilió el número de concentradores […]‖. Para corroborar su dicho, solicita que se tenga como prueba el mismo dictamen pericial técnico. En segundo lugar, dice el objetante que los peritos no dieron respuesta a la complementación solicitada, pero no expresa en qué consistió el error grave ni indica prueba alguna, como lo exige el artículo 238

[5] del Código de Procedimiento Civil, para sustentar la supuesta objeción. En tercer lugar, agrega que hubo error grave por parte de los peritos, cuando consideraron que el trabajo de los anillos de fibra óptica tiene la calidad de pendiente para Radiotrónica. En cuarto lugar, expresa que hubo error de los auxiliares de la justicia, al decir que Radiotrónica tenía la obligación de suministrar repuestos y herramientas ―durante la vigencia del convenio‖. En quinto lugar, manifiesta que los peritos no dieron respuesta a la aclaración (i) de la pregunta 4 del cuestionario por ella formulado. Y, en último lugar, endilga error grave al dictamen, por cuanto, según el objetante, al confeccionar el cuadro obrante a fl. 22 del aparte relacionado con la ―respuesta a las aclaraciones y complementaciones […] presentado por Teleconsorcio al cuestionario presentado por Radiotrónica‖, no tienen en cuenta los retrasos reconocidos en la respuesta a la pregunta 30, y toman las fechas de entrega de las líneas del ―acta de reunión de 16 de enero de 1998, cuyo texto no fue aceptado por Radiotrónica‖.

De esta forma, si bien es cierto que el acta de 16 de enero de 1998 no fue firmada por Radiotrónica, la verdad es que esta, en carta del 3 de febrero de 1998 (fl. 80 del cdno. de pbas. Nº 1) expresa a Teleconsorcio que efectivamente se llevó a cabo dicho reunión y que en la misma Teleconsorcio definió tres aspectos fundamentales y necesarios para el diseño de la red como son la distribución del 46.500 líneas, su distribución entre las localidades de Bucaramanga, Floridablanca y Girón y el número de concentradores para el proyecto en cantidad de

20. Además la convocante envió el 21 de enero de 1998 un cronograma en el cual manifestó que había sido elaborado de acuerdo con lo hablado en la reunión del 16 de enero de 1998. Significa lo anterior que si bien pudo haber alguna imprecisión en cuanto a la fecha, la realidad es que las partes sí definieron el número de concentradores, luego la mencionada imprecisión ninguna influencia tuvo en la conclusión a que llegaron los peritos.

Por lo demás, en la segunda supuesta objeción por error grave, no se expresa ni en qué consistió el error ni se solicita prueba alguna para demostrarlo. A lo anterior es necesario agregar, con relación al asunto que aquí es materia de objeción, que el tribunal estudiará, en su oportunidad, el tema que tiene que ver con ―el valor total de las 10.611 líneas construidas‖.

En cuanto a que los peritos consideraron que el trabajo de los anillos de fibra óptica tenía la calidad de pendiente para Radiotrónica, lo cierto es que en el contrato 001-TLC-2000, cláusula tercera, aparece que el costo que se acordó pagar al contratista por ―pendientes‖, incluía el arreglo de fibra óptica. Como este trabajo había sido elaborado por Radiotrónica, la conclusión de los peritos tiene fundamento en el contrato mencionado, que obra en el expediente. Xxxxx, entonces, que no solo no existió error alguno, sino que la aseveración de los auxiliares de la justicia se ajusta a la realidad.

Ninguna trascendencia en las conclusiones ni para el proceso, tiene la aseveración de que los auxiliares de la

justicia hayan dicho que Radiotrónica tenía la obligación de suministrar repuestos y herramientas ―durante la vigencia del convenio‖, pues lo cierto es que Radiotrónca sí tenía la obligación de adquirir, desde luego para la obra, los materiales y herramientas. Luego, como el supuesto error consistió en referirse al convenio y no al contrato, lo cierto es que Radiotrónca sí había adquirido la obligación a que se refieren los peritos. En consecuencia, la equivocación es totalmente irrelevante.

El argumento expuesto en quinto lugar, según palabras del propio objetante, se limita a expresar que pone de presente ―que los peritos no dieron respuesta a una aclaración‖. Encuentra el tribunal que si no se hizo una aclaración, es al juzgador a quien compete calificar si ella era o no necesaria, teniendo en cuenta los demás elementos demostrativos recaudados durante el proceso. En efecto se observa que la aclaración pedida, que en el sentir del convocante no se respondió, se refiere a un punto de derecho que no debía ser respondido por los peritos.

Finalmente, en cuanto a la acusación que se hace al peritaje de contener error grave por cuanto los peritos al confeccionar el cuadro que aparece a folio 22 del acápite relacionado con la ―respuesta a las aclaraciones y complementaciones […] presentado por Teleconsorio al cuestionario presentado por Radiotrónica‖ no tienen en cuenta los retrasos reconocidos en la respuesta a la pregunta 30 y que toman como fecha de entrega de las líneas el acta de reunión de 16 de enero de 1998, cuyo texto no fue aceptado por Radiotrónica‖, es un asunto que no es técnico y corresponde definir al tribunal, como en efecto lo hará en este laudo.

Por su parte, la convocada manifestó que existía error grave en la complementación a las respuestas dadas por los peritos a la complementación 4 de la pregunta 8 de las aclaraciones de Teleconsorcio al cuestionario del tribunal; en la respuesta dada a la complementación a la pregunta 5) literal b); en la respuesta dada a la pregunta 5 del cuestionario de Radiotrónica; en las respuestas dadas a las aclaraciones de las preguntas 8 y 12 literal d); en la respuesta al literal d) de la pregunta 18 del cuestionario de Radiotrónica; en la respuesta a la aclaración d) de la pregunta 21; en la respuesta a la pregunta 25; en la respuesta a la pregunta 29 del cuestionario de Radiotrónica; en la respuesta a las aclaraciones a la pregunta 30 literales a), numerales (i) (ii) (iii); en las respuestas a la pregunta 30, literal b) numerales (i), literal b) numeral (ii) y literal c); en la respuesta a la aclaración 10 de las preguntas 14 y 15 iniciales de Radiotrónica; en la respuesta a la aclaración 12 solicitada por Radiotrónica respecto a la pregunta 18, que aplica también para la respuesta dada a la pregunta 29 de Radiotrónica y aclaración 11 de Teleconsorcio; en la respuesta a la aclaración 13 solicitada por Radiotrónica, de la pregunta 19 de la misma; en la respuesta a la aclaración 14 de la pregunta 21 de Radiotrónica, aplica también a la aclaración 7 a la pregunta 18 y aclaración 8 a la pregunta 18 de Radiotrónica, formuladas por Teleconsorcio; en la respuesta a la aclaración 19 de la pregunta 30 de Radiotrónica; en el literal (i) numerales 1. y 2. y en el literal (ii); y, en la respuesta a la aclaración de la pregunta 30 contenida en el nomenclador (i) numeral 5, que aplica también a las consideraciones y fundamentos de las objeciones a la respuesta a las aclaraciones solicitadas por Teleconsorcio a la respuesta a la pregunta 30 de Radiotrónica.

La convocada fundamenta las objeciones en los siguientes argumentos.

En primer lugar, que los peritos incurrieron en error grave en la respuesta dada en la complementación 4, de la pregunta 8 del cuestionario propuesto por el tribunal, porque no se examinaron los documentos contractuales, en virtud de los cuales las obligaciones a cargo de NEC System Integration and Construction ltd., en cuanto a la construcción de la planta externa, se transfirieron a Radiotrónica, razón por la que correspondía a esta definir la ubicación final de cada uno de los concentradores, así como su área de cubrimiento.

En segundo lugar, el objetante endilga error grave a la respuesta dada en el literal b) de la complementación 5), porque, según su dicho, los peritos no respondieron la pregunta dado que se refieren al literal a) de la pregunta 4 de Radiotrónica y lo comparan con el literal c) de la misma pregunta.

En tercer lugar, manifiesta la convocada que existe error grave en la respuesta dada a la pregunta 5 del cuestionario de Radiotrónica, por cuanto encuentra que ―faltan consideraciones y fundamentación por parte de los peritos para concluir que el plazo para la ejecución de la obra debía extenderse más allá del 1º xx xxxxx de 1999, fecha

señalada en el cronograma del 21 de enero de 1998 entregado por Radiotrónica‖.

En cuarto lugar, anota que contienen error grave las respuestas dadas a las aclaraciones de las preguntas 8 y 12,

fundamenta su objeción en que el contrato obliga a definir el número de líneas con base en el estudio de demanda; y la distribución y ubicación son obligaciones de Radiotrónica como ejecutor de este.

En quinto lugar, expone que hay error grave en la respuesta al literal d) de la pregunta 18 de Radiotrónica, porque las fechas de entrega de los planos a Telecom no corresponden con las que aparecen en el documento citado en la aclaración (ii) del literal c) (pág. 8 de las aclaraciones).

En sexto lugar, objeta por error grave la respuesta a la aclaración d) de la pregunta 21, porque la pregunta se refiere a la definición de utilización de canalización somera y no a fechas de homologación.

En séptimo lugar, afirma que existe error grave en el cálculo de días contenido en el cuadro ―Definición de la utilización de la canalización somera‖, por cuanto los peritos parten de fechas de entrega de planos diferentes a otras respuestas que tienen que ver con el mismo asunto.

En octavo lugar, agrega que hay error grave en la respuesta dada a la pregunta 25 porque los auxiliares técnicos no fundamentaron ni explicaron las razones de la demora.

En noveno lugar, anota que existe error grave en la respuesta dada a la pregunta 29 del cuestionario de Radiotrónica, cuyo cuadro inicial quedó sustituido por el denominado ―tiempos de aprobación de diseños (diseño inicial)‖ porque, según su dicho, la información sobre los ―tiempos en días aprobación‖ está equivocada.

En décimo lugar, objeta algunas respuestas dadas a las aclaraciones a la pregunta 30, con fundamento en que existe una evidente contradicción con las afirmaciones contenidas en el dictamen.

En décimo primer lugar, manifiesta que hay error grave en las respuestas dadas por los peritos a la pregunta 30, en el literal b), numerales (i), (ii), y en el literal c), porque al formular la conclusión se contradicen con sus propias aseveraciones, y como consecuencia, objeta también el cálculo de la pregunta 30, literal d).

En décimo segundo lugar, objeta por error grave la respuesta a la aclaración 10 y a las de las preguntas 14 y 15 de Radiotrónica porque las actas de replanteo no marcan la fecha de aprobación de los diseños y estos se aprueban con anterioridad a aquel.

En décimo tercer lugar, fundamenta el error grave que le endilga a la respuesta a la aclaración 12 respecto de la pregunta 18 de Radiotrónica, con los mismos argumentos expuestos para el ataque a la respuesta de la pregunta 29 del cuestionario propuesto por la convocante.

En décimo cuarto lugar, imputa error grave a la aclaración 13 de la pregunta 19 de Radiotrónica diciendo que la respuesta se contradice con las demás.

En décimo quinto lugar, afirma el objetante que existe yerro en la aclaración 14 a la pregunta 21 formulada por la convocante, por cuanto las fechas de entrega de diseños no son las de 2, 12 y 16 de diciembre de 1997 y que la autorización para la canalización somera fue de 5 xx xxxx de 1998 y que La Paz y El Lago no pertenecen al municipio xx Xxxxx.

En décimo sexto lugar, manifiesta que objeta la aclaración 19 a la pregunta 30 hecha por Radiotrónica, nomenclador (i), numerales 1º y 2º y nomenclador (ii)) y dice que el error consiste en que la definición de concentradores debía ser el resultado del estudio de demanda hecho por Radiotrónica y que ninguna responsabilidad se le puede atribuir a Teleconsorcio.

Y, finalmente, alega la convocada que existe error grave en la respuesta dada a la aclaración de la pregunta 30 contenida en el nomenclador (i), numeral 5º, y que la objeción la fundamenta en las consideraciones y fundamentos de las objeciones a la respuesta dada a las aclaraciones solicitadas por Teleconsorcio a la pregunta 30 de Radiotrónica.

Expuestas las objeciones y su fundamento de la manera como sucintamente ha quedado consignado, procede el tribunal a resolverlas, con la previa anotación de que la misma parte convocada, quien las formuló, manifestó en su alegato de conclusión que las objeciones que hizo en relación con el cómputo de términos realizado por los peritos

―no obedece[n] a la incursión en un error grave, pues simplemente se limitaron a hacer unos cómputos solicitados por Radiotrónica. Desde esta simple óptica, su cómputo es inane y ajeno al error grave endilgado […]‖. Significa esto que el apoderado de la convocada, en relación con el tema a que aquí se alude, prescindió, con toda razón jurídica, de las objeciones formuladas en el sentido anotado, por lo cual el tribunal acoge esta tesis y, por lo mismo, así se resolverán las objeciones que tienen que ver con este tópico.

De otra parte, la mayoría de las restantes objeciones formuladas por la convocada, tienen que ver con puntos de derecho, que corresponde resolver al tribunal y no a los peritos. Así sucede con la primera objeción hecha a la respuesta dada a la complementación 4 de la pregunta 8 (página 8 y 9 de las aclaraciones de Teleconsorcio al cuestionario presentado por el H. tribunal). En efecto, dice el objetante que ―por cuanto los peritos no examinaron los documentos contractuales entre Radiotrónica y Teleconsorcio, en virtud de los cuales las obligaciones a cargo de NEC en el punto relacionado con la construcción de la planta externa bajo el convenio, se transfirieron a Radiotrónica‖. Si, como lo afirma el objetante era a Radiotrónica a quien le correspondía definir la ubicación de los concentradores, porque así se encontraba estipulado en el contrato, es al tribunal a quien corresponde estudiar y analizar el documento en el cual consta el contrato, para concluir a quién corresponden tales o cuales obligaciones de acuerdo con lo convenido y, por lo mismo, si los peritos incurrieron en un error por no examinar e interpretar el documento contractual. Esta labor es eminentemente jurídica y, por lo tanto, ajena a aspectos técnicos que fueran competencia de los auxiliares de la justicia. La argumentación aquí dada cabe igualmente para resolver la cuarta objeción, que tiene que ver con la aclaración dada a la pregunta 8 y la respuesta a la aclaración de la pregunta 12 literal d), pues también tiene que ver con el entendimiento del contrato. Además, los peritos dieron dos respuestas, porque se les hicieron preguntas distintas. Adicionalmente, la parte final de la misma objeción se fundamenta en que el objetante no está de acuerdo en que los peritos discrepan de lo dicho por Radiotrónica, lo cual ni siquiera es un error sino apenas una apreciación diferente.

En cuanto a la objeción formulada contra la respuesta dada a la pregunta 25, en la cual se preguntó a los peritos las fechas en las cuales Radiotrónica radicó la solicitud de licencia de construcción de los edificios y las fechas en las cuales se expidieron tales licencias, y si de acuerdo con el cuadro hecho por Radiotrónica se ajusta a la realidad de los hechos, los peritos técnicos respondieron, como obra a folio 70 de su dictamen, que cualquier trámite requiere un tiempo de estudio y análisis que no puede ser considerado como de retraso x xx xxxx injustificada y que 10 días son suficientes para atender las solicitudes. Considera el objetante que en esta respuesta hubo error grave porque no fundamenta ni explica las razones de la demora. Como se ve, los peritos contestaron la pregunta diciendo cuál era el tiempo que conforme a su experiencia se necesitaba para estudiar y analizar la solicitud y expedición de licencias de construcción. Si hubo o no demora en esta gestión y en caso afirmativo por qué razones y si Radiotrónica justificó o no ―demoras superiores a cien días‖ y solicitó o no ampliación del plazo, así como que dijeran si las licencias se radicaron con tardanza, son asuntos que, de un lado, se prueban con la documentación existente al respecto; y, de otro, si hubo xxxx o no en el cumplimiento de esta obligación por parte de Radiotrónica, y si en caso afirmativo ella tiene una justificación, es aspecto netamente jurídico que por lo mismo compete analizar al tribunal y no a los peritos.

En relación con la segunda objeción formulada contra la respuesta dada en la complementación 5) literal b), según el cual los peritos no respondieron la pregunta porque se refieren al literal a) de la pregunta 4 de Radiotrónica, y lo comparan con el literal c) de la misma pregunta, aun en este evento, el error no tendría trascendencia en la decisión, pues la verdad sobre si existía o no independencia entre la estructura o infraestructura fija del proyecto y el número de líneas por construir, encuentra suficiente soporte demostrativo en las restantes pruebas allegadas al proceso.

Frente a la tercera objeción propuesta, encuentra el tribunal que no existe el error imputado porque los auxiliares técnicos, en contra de lo afirmado por el objetante fundamentan ampliamente sus conclusiones, para lo cual basta observar que así lo hacen en la respuesta que obra a folios 16, 17, 18, 19 y 20 de su dictamen. Además, esta objeción tiene que ver con ―el plazo para la ejecución de la obra‖ y, se recuerda, que la misma parte convocada manifestó en su alegato de conclusión que las objeciones que hizo en relación con el cómputo de términos

realizado por los peritos ―no obedece[n] a la incursión en un error grave, pues simplemente se limitaron a hacer unos cómputos […] Desde esta simple óptica, su cómputo es inane y ajeno al error grave endilgado […]‖.

Entonces, también para esta objeción el apoderado de la convocada prescindió de la objeción aquí formulada.

Las objeciones quinta, sexta, séptima, novena, décima numeral 1, décima primera, décima segunda, decimatercera, decimoquinta, decimosexta y decimoséptima también aluden a fechas, cómputo de plazos, ―información sobre los tiempos en días‖, por lo cual para su decisión el tribunal se remite a lo dicho en el párrafo anterior.

En relación con la objeción décima numeral 2º, hecha contra la respuesta a la aclaración formulada por Teleconsorcio, a la pregunta 21 de Radiotrónica, numeral 8º, literal b), por cuanto los peritos a pesar de confirmar que la canalización somera se limitaba a los sitios restringidos xx Xxxxx y que los concentradores de La Paz y El Lago no pertenecen x Xxxxx; además, que en su respuesta c) de la misma aclaración, los peritos reconocen que no pueden señalar ni cuantificar los concentradores ni el número de líneas afectadas por la restricción, por lo cual afectaron todas las líneas de la fase uno sin la debida fundamentación. Anota el tribunal que este error no tiene importancia en la decisión, pues la verdad, la prueba de la ubicación concreta de todos los concentradores, entre los cuales se encuentran el de La Paz y El Lago, así como la demostración de las líneas que estaban afectadas por la restricción de instalación aérea, y que debían construirse por canalización somera, encuentran suficiente soporte demostrativo en las restantes pruebas allegadas al proceso. Por consiguiente el error en esta materia resulta inane.

Frente a la décimo cuarta objeción formulada contra la aclaración, solicitada por Radiotrónica a la pregunta 19, es preciso dejar en claro que analizar si la definición de las 46.500 líneas en la fecha en que se hizo, afectó o no la construcción de las primeras 10.000, es un asunto de derecho que compete analizar al tribunal, como en efecto lo hará en esta providencia, y, dada su naturaleza jurídica, este aspecto no puede ser objeto de acusación por error grave.

Así las cosas, ninguna de las objeciones por error grave propuestas, tanto por Radiotrónica como por Teleconsorcio, están llamadas a prosperar, como habrá de declararse. Por lo tanto el tribunal apreciará el peritaje técnico con el valor que le señalan las normas que regulan la materia.

V. Hechos probados y análisis de las pruebas

1. Antecedentes del contrato suscrito con radiotrónica y del convenio C-0015-97 celebrado con Telecom.

No hay duda alguna respecto a que el contrato con Radiotrónica fue celebrado para que esta ejecutara materialmente algunas de las prestaciones que, a su turno, había adquirido inicialmente NEC Corporation con Telecom mediante el convenio C-015-97 y después el consorcio luego de que le fuera cedido el contrato por aquel.

Según el denominado ―memorandum de entendimiento‖ de fecha 20 xx xxxxx de 1997, firmado por Xxxxxx en su nombre y en representación del consorcio conformado por NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. y Sumitimo Corporation, la sociedad NEC System Integration & Construction (NESIC) y de otra parte Radiotrónica, acordaron que se contrataría con esta última la ejecución de la planta externa y obras civiles para las 75.000 líneas previstas en el convenio C-015-97 suscrito por el consorcio con Telecom, en dos contratos, uno sobre 67.000 líneas alámbricas que se firmaría el mismo día 20 xx xxxxx de 1997 con el consorcio, como en efecto ocurrió, y otro con NESIC para 8000 inalámbricas que se suscribiría antes del 30 xx xxxxx de ese año (fls. 25 y 26 del cdno. de pbas. Nº 1).

En esa misma fecha —20 xx xxxxx de 1997— Teleconsorcio, en su propio nombre y como representante legal del consorcio conformado por las sociedades mencionadas en el ―memorandum de entendimiento‖ y además por Telepremier, suscribió el contrato con Radiotrónica.

La cesión del convenio con Telecom, denominado contrato de asociación a riesgo compartido Nº C-0015-97, fue hecha al consorcio mediante documento del 14 xx xxxxxx de 1997, que obra a folios 1416 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 3.

Es claro que entre las consideraciones que tuvieron las partes al contratar se encontraba la de que NEC Corporation había suscrito el convenio C-015-97 con Telecom para desarrollar el proyecto de telecomunicaciones que permitiría a esta última prestar el servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada en la ciudad de Bucaramanga.

Que el contrato se celebraba para que Radiotrónica se encargara de adquirir los predios, construir las edificaciones

y para la construcción de la planta externa de la red de telecomunicaciones mencionada.

Que el contrato debía cumplir ―las características generales y técnicas de la construcción de la planta externa de la red establecidas en el convenio de Telecom‖ (Par. de las consideraciones del contrato).

Por expresa estipulación de las partes el convenio C-015-97 suscrito con Telecom, sus anexos técnicos y sus modificaciones formaban parte integrante del contrato con Radiotrónica, al igual que las especificaciones técnicas de cámaras y canalización para fibra óptica de Telecom y el manual de normas y especificaciones técnicas para la construcción de redes telefónicas externas aplicables a los proyectos de inversión que adelanta Telecom (Par. de la cláusula primera).

Fue previsto, también, que ―el contratista deberá entregar la obra objeto de este contrato totalmente terminada a entera satisfacción de acuerdo a los términos pactados entre el consorcio y Telecom, cumplido con todos los

métodos de entrega establecidos en los anexos técnicos del presente contrato y el convenio…‖ .

Y que ―el contratista deberá entregar la obra objeto de este contrato totalmente terminada … en los plazos para cada una de las fases establecidas en el cronograma anexo que hace parte integral de este contrato. (Se refiere al cronograma del convenio con Telecom). Los plazos quedarán sujetos a las variaciones acordadas entre el consorcio y Telecom, sobre los cuales el consorcio consultará al contratista de ante mano (sic)‖ (cláusula quinta).

En la cláusula novena, sobre inspección, pruebas y rechazos y recibo final, las partes acordaron que ‗el consorcio designará a una persona natural o jurídica y /o hará los arreglos necesarios con Telecom, para que supervise y tome las decisiones necesarias para el cumplimiento correcto y oportuno del contrato y lo represente en calidad de inspector. Las órdenes e instrucciones impartidas por el Inspector a el contratista serán de forzosa aceptación en todo lo que se refiere a las cláusulas establecidas en este contrato. el consorcio por medio de la interventoría vigilará, controlará, supervisará y participará en las pruebas, mediciones, inspecciones, etc., necesarias para comprobar la calidad y especificaciones de la construcción y cantidades de obras ejecutadas.

―Sin perjuicio de lo anterior, las partes reconocen que de acuerdo con lo establecido en el contrato, Telecom podrá designar un Inspector y/o Supervisor de las actividades a cargo del consorcio bajo el convenio.

En consecuencia el contratista permitirá el acceso del interventor designado por el consorcio así como del inspector designado por Telecom a todos los lugares donde se estén desarrollando las obras (…).

―… el derecho de inspección consagrado en esta cláusula, por parte del consorcio, el interventor o Telecom (a través del interventor y/o supervisor que designe) no relevan a el contratista de las obligaciones derivadas del presente contrato de obra (…)‖.

Conforme al parágrafo 2º, de esta misma cláusula novena, ―La recepción de obras se hará conforme a los

establecido en la sección III del anexo técnico, condiciones de entrega y recepción‖ (Se refiere al anexo técnico del convenio con Telecom).

En la cláusula décima segunda literal p) se estipuló que ―el contratista acepta asumir, ejecutar y tener en cuenta todas las obligaciones, condiciones, garantías, responsabilidades, deberes de el contratista en el convenio, relacionadas con el objeto del presente contrato descrito en la cláusula primera, bajo su cargo y responsabilidad‖.

Finalmente, en la cláusula décima quinta, quedó pactado que la contratista respondería por:

―(i) Las sanciones que le imponga Telecom a el consorcio en caso xx xxxx o incumplimiento parcial en las obligaciones a cargo del consorcio en el contrato que sean imputables a el contratista.

(ii) El lucro cesante originado por el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios acordado entre Telecom y el consorcio, por causas imputables a el contratista y que será valorado de la siguiente forma: En este caso el contratista estará obligado a pagar a el consorcio por las líneas no instaladas según el cronograma, una suma ascendente de sesenta centavos xx xxxxx, dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (-0.60-) por línea y por cada día de atraso, de acuerdo con el número de líneas de retraso (…)‖.

Resulta evidente, entonces, la estrecha relación que existe entre los dos contratos. Es claro que el contrato con Radiotrónica objeto de esta litis, derivaba del convenio perfeccionado con Telecom, el cual le servía de causa puesto que aquel se había celebrado en razón a la existencia de este, para ejecutar actividades que permitirían a Telecom la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada en la ciudad de Bucaramanga. La existencia y vigencia del primero determinaban la del segundo, dada su correlación, al punto que terminaría el contrato con Radiotrónica si terminaba el convenio con Telecom (cláusula décima sexta).

Estas consideraciones resultan determinantes para apreciar si la ejecución de las prestaciones por parte de Radiotrónica, cumplió ese preciso interés de la contratante teniendo en cuenta que, no obstante su autonomía, este contrato fue celebrado con fundamento en el suscrito con Telecom.

2. Objeto del contrato.

Radiotrónica alega que el objeto del contrato, en cuanto al número de líneas alámbricas por construir, no estaba determinado, pues la determinación exacta, elemento esencial del contrato, era un elemento por definir entre Telecom y Teleconsorcio durante la propia ejecución del contrato, teniendo en cuenta factores totalmente ajenos a la contratista y que no se dio ningún elemento que permita concluir que Teleconsorcio, ―mediante escrito y de

manera definitiva‖ hubiera determinado el número de líneas alambradas ―Definitivas‖ por construir bajo el contrato.

Radiotrónica trae a consideración las respuestas de los peritos según las cuales ―En la mencionada acta (se refiere a la de la reunión de enero 16 de 1998) no se concilió el número de líneas y el número de concentradores (RLU) entre Radiotrónica y Teleconsorcio. Por otro lado, no se encontró ningún documento contractual donde las partes del contrato conciliaran el número de líneas y el número de concentradores (RLU)‖.

El tribunal encuentra que en la cláusula segunda numeral 2.3. del contrato, respecto de la fase de construcción, quedó convenido que era para un ‗estimado de 67.000 líneas de alámbricas (―en adelante líneas estimadas‖)‘ y que

―… no obstante el contratista acepta que el número de líneas estimadas puede variar de común acuerdo con Telecom una vez se realice el estudio de demanda y la revisión del modelo económico de el convenio, tal como se establece en este. El consorcio informará inmediatamente a el contratista por escrito de los resultados de dicha revisión y las modificaciones en cuanto al número de líneas estimadas. Dicha información escrita por parte de el consorcio será la definitiva y final al respecto y así de esta manera se determinará el número a instalar durante esta fase del presente contrato (en adelante líneas definitivas)‖.

En efecto, Teleconsorcio informa a Radiotrónica el 1º de diciembre de 1997 que ―en reunión de comité coordinador del día 28/Nov/97, se definió conjuntamente con Telecom el siguiente número de líneas a construir:

46.500 líneas alámbricas - 5.000 líneas inalámbricas‖, para ser ubicadas en las ciudades de Bucaramanga, Girón y Floridablanca, de acuerdo con el estudio de demandas realizado por Radiotrónica‖ (fl. 69 del cdno. de pbas. Nº 1).

El apoderado de Teleconsorcio mencionó en su alegato de conclusión que con anterioridad a esa fecha ya le había sido definido a Radiotrónica el número de líneas por construir. No se encontró, sin embargo, que tal información hubiera sido dada de manera escrita con anterioridad a la comunicación del 1º de diciembre.

Pero hasta entonces solo había sido definido el número final de líneas, no así la forma como debían quedar distribuidas entre las localidades xx Xxxxx, Floridablanca y Bucaramanga, ni el número definitivo de concentradores.

En reunión celebrada el 16 de enero de 1998, según el ―acta de reunión Teleconsorcio Radiotrónica‖ (fls. 082 y 083 del cdno. de pbas. Nº 1) consta que la contratista propuso que las 46.500 líneas alámbricas quedaran distribuidas de la siguiente manera:

―• Bucaramanga 25100 líneas con 16 nodos

• Floridablanca 12700 con 3 nodos

• Xxxxx 8600 líneas con 3 nodos‖.

Y que Teleconsorcio solicitó a la contratista que elaborara el diseño del proyecto con la siguiente distribución:

―• Bucaramanga 28500 líneas con 14 nodos de concentración

• Floridablanca 10000 líneas con 3 nodos

• Xxxxx 8000 líneas con 3 nodos‖.

El acta solo fue firmada por Teleconsorcio luego, en principio, da fe únicamente de lo que de ella acepta la contratante. Sin embargo, Radiotrónica, a su turno, en comunicación que dirige el 3 de febrero 1998 al gerente general de Teleconsorcio, Xx. Xxxxxxx Xxxxxx, confirmó expresamente la ocurrencia de la reunión y, en particular, que la contratante había definido en esa oportunidad tres aspectos ―fundamentales y necesarios para el diseño de la red como son: 1) la distribución de los 46.5K líneas determinadas en diciembre 2 de 1997; la distribución quedó así: 28.5K en Bucaramanga, 10K en Floridablanca y 8K en Xxxxx. 2) el número de concentradores para el proyecto en cantidad de 20. (…)‖, todo lo cual coincide con el acta mencionada.

De esta manera quedó determinado expresamente que el número final de líneas o líneas ―definitivas‖ le fue informado por escrito a la contratista, luego de que quedaran definidas por Telecom; que la distribución por localidades también quedó definida en la reunión del 16 de enero de 1998 según Radiotrónica misma lo acepta y que, finalmente, el número de 20 concentradores también quedó establecido en esa misma oportunidad por parte de Teleconsorcio.

En todo caso, es evidente que a partir de diciembre de 1997 Radiotrónica planteó la ejecución pendiente del contrato tomando en cuenta ese número de líneas, para un número de 20 concentradores y con la distribución acordada. Así elaboró el plan fundamental de diciembre 18 de 1997 y el del 21 de enero de 1998.

Por las anteriores consideraciones, encuentra el tribunal que si bien es cierto que al inicio el objeto del contrato estaba solo estimado en un número de líneas que podía variar, fue determinado después con expreso conocimiento y aceptación de la contratista y que, por lo mismo, no le asiste razón a Radiotrónica en cuanto a que el objeto del contrato hubiese permanecido indeterminado y que ello afecte la existencia o eficacia del mismo.

3. Ejecución de las obligaciones contractuales por parte de Radiotrónica.

Radiotrónica ha solicitado al tribunal que declare la terminación del contrato por incumplimiento del consorcio (pretensión quinta de la demanda). Como ya se estudió en las consideraciones jurídicas de este laudo, una de las condiciones de la acción resolutoria es que el demandante no haya incumplido primero sus obligaciones puesto que, de haber dejado de ejecutar sus prestaciones, no tendría legitimación para interponerla. De igual manera, Teleconsorcio hizo uso de la facultad expresa, pactada en el contrato, de darlo por terminado ante el incumplimiento que endilga a Radiotrónica, lo cual obliga a examinar la conducta de ambas partes para ver, en el primer caso, la prosperidad o no de la acción resolutoria por incumplimiento del contratante o, en el segundo, la legitimación y procedencia de la resolución del contrato realizada de manera unilateral por Teleconsorcio.

Para ello, pasa ahora el tribunal a estudiar, en primer lugar, cómo fue el cumplimiento de Radiotrónica de sus obligaciones contractuales. Al efecto se analizarán el plazo y las condiciones en las cuales, de acuerdo con el contrato de obra convenio C-0015-97, debían realizarse el estudio de demanda, los diseños de construcción y si hubo o no extensiones en los plazos de ejecución del proyecto.

3.1. Plazos de entrega de la obra.

Las partes estipularon que ―el contratista deberá entregar la obra objeto de este contrato totalmente terminada (…) en los plazos para cada una de las fases establecidas en el cronograma anexo que hace parte integral de este contrato. Los plazos quedarán sujetos a las variaciones acordadas entre el consorcio y Telecom, sobre los cuales el consorcio consultará al contratista de ante mano (sic)‖ (cláusula quinta del contrato).

El cronograma a que se refiere esta cláusula es el que correspondía al convenio del consorcio con Telecom según el cual la ejecución de la obra completa comprendía desde el 21 xx xxxx de 1997 hasta el 21 de enero de 1998 (fls.

7759 del cdno. de pbas. Nº 20).

Como el contrato con Radiotrónica se suscribió el 20 xx xxxxx de 1997, o sea un mes después de la fecha prevista en el convenio de Telecom para la iniciación de las obras, este cronograma no sería, en principio, el aplicable a la ejecución del contrato de Radiotrónica, puesto que habría perdido su vigencia por la fuerza de las circunstancias. A su vez, los cronogramas presentados por la contratista, sin objeción por parte de Teleconsorcio, a los que adelante se hará alusión, serán los vigentes para cada fase del proyecto.

3.2. Primera fase del contrato: elaboración del estudio de demanda.

De acuerdo con la cláusula segunda, numeral 2.1 del contrato C-015 de 1997, la elaboración del estudio de demanda corresponde a la primera fase del proyecto y a ella se obligó la contratista (fl. 2 del cdno. de pbas. Nº 1).

El estudio de demanda constituía la base para determinar el número definitivo de líneas por construir (cláusula segunda del contrato, numeral 2.3). Así, solo a partir de su elaboración sería posible establecer cuántas líneas podían ser construidas en cada una de las localidades que hacían parte del proyecto, vale decir Bucaramanga, Girón y Floridablanca.

Ahora bien, a pesar del papel que tenía el estudio de demanda dentro del proyecto Bucatel, no se encuentra dentro del contrato un término o plazo para su elaboración. Con todo, en la cláusula quinta se encuentra establecido que todos los plazos para la entrega parcial de la obra por parte del contratista, serán los pactados entre el consorcio y Telecom en los anexos técnicos del contrato y del convenio (fl. 6 del cdno. de pbas. Nº 1) y que los mismos podrán variar por acuerdo entre el consorcio y Telecom.

No obstante la previsión anterior, los cronogramas sobre confección del estudio de demanda, diseño y construcción fueron elaborados por la contratista a petición de la contratante (15) , sin que esta última objetara el tiempo estimado por Radiotrónica para la realización de las distintas fases.

En efecto, Radiotrónica presentó un primer cronograma el 12 xx xxxxx de 1997 cuando aún no había suscrito el contrato, en atención a la confirmación que Teleconsorcio le hizo de su intención de contratar con ella el ―Estudio de demanda y construcción de planta externa‖ para el proyecto en Bucaramanga y la orden de inicio de datos e

informaciones sobre la demanda ―para poder definir la ubicación de las 10.000 líneas de la fase 1 del proyecto‖ (comunicación xx xxxxx 6 de 1997, fl. 24 del cdno. de pbas. Nº 1).

En este cronograma, al igual que en uno posterior que presentó el 22 de julio de 1997, el plazo para el estudio de demanda correspondiente a las 10.000 líneas de la primera etapa, vencía en julio de 1997 y para las 65.000 restantes el 19 de septiembre del mismo año.

Estos cronogramas coinciden también en esas fechas con el entregado por la contratista el 3 de octubre de 1997.

El plazo así señalado se encontraba en concordancia con el que desde el 7 xx xxxx de 1997 Radiotrónica había estimado para la elaboración del estudio de demanda, según comunicación que Xxxxxxxxx Xxxxxxx de Radiotrónica dirigió a NEC de Colombia (fl. 21 del cdno. de pbas. Nº 1) en la cual dice que el trabajo ―Estudio de demanda‖ para el proyecto de 75.000 líneas en Bucaramanga tiene un tiempo de ejecución de tres meses y una semana para todo el ámbito territorial. De esta manera, teniendo en cuenta que el contrato objeto de esta litis fue suscrito el 20 xx xxxxx de 1997, para el 19 de septiembre habrían transcurrido tres meses, tiempo suficiente para la realización final del estudio.

Sobre la no objeción al tiempo estimado por Radiotrónica para la elaboración del estudio de demanda, es clara la comunicación de 6 xx xxxxx de 1997 (fl. 24 del cdno. de pbas. Nº 1) enviada por Xxxxxxxx Xxxx, presidente de Teleconsorcio a Xxxx X. Xxxxx Xxxxxxx, director general de Radiotrónica en la cual, teniendo conocimiento del plazo de tres meses y una semana comunicado el 7 xx xxxx de 1997, le manifiesta su interés en contratar el estudio de demanda y construcción de la planta externa para el proyecto Bucaramanga, contrato C-015/97, para poder definir las 10.000 líneas de la fase I del proyecto y para el efecto le pide que se comunique con el gerente técnico para definir los detalles pertinentes.

Puestas en este estado las cosas, es claro que el plazo para la entrega del estudio de demanda fue fijado por la contratista al solicitársele cronogramas detallados del proyecto y que los mismos no fueron objetados. En consecuencia, dicho plazo debe tenerse como el convenido y el que, por contera, debía cumplir la contratista.

Sin embargo, al vencimiento del plazo para el estudio de demanda de la primera etapa, en julio 20 de 1997, Radiotrónica solo había presentado un avance del mismo en julio 16 de ese año (fl. 259 cdno. de pbas. Nº 1).

A folio 27 del cuaderno de pruebas 1 se encuentra una comunicación fechada el 31 de julio de 1997 enviada por Radiotrónica a Teleconsorcio en la cual le dice que le hace llegar los resultados parciales que hasta el momento tienen el ―estudio de demanda telefónica de Bucaramanga, Xxxxxxxxxxxxx y Xxxxx‖. Agrega que los factores de penetración que se aplican son parciales y están basados en un número pequeño de algunos segmentos y en encuestas en todas las zonas. Se informa que se ofrece también una extrapolación sobre el número final de manzanas (demanda potencial extrapolada) en:

D.P. zona Bucaramanga, 44.860 líneas. 100% del universo.

D.P. xxxx Xxxxx, 9760 líneas. 100% del universo

D.P. zona Floridablanca, 13.219 líneas. 100% del universo

Hasta dicho momento, no se ha presentado un informe final del estudio de demanda; sin embargo, el plazo no ha vencido.

Radiotrónica hace nuevas entregas parciales del estudio de demanda antes del vencimiento del plazo final y luego, el 26 de septiembre de 1997 —una semana después de vencido el plazo para la entrega del estudio— Radiotrónica le informa a Teleconsorcio que en el plan fundamental para Bucaramanga los potenciales de demanda se ajustaron para un equiparamiento de 27.800 líneas y propone ocho puntos de concentración de red (fl. 36 del cdno. de pbas. Nº 1).

Finalmente, el 3 de octubre de 1997 —dos semanas después de vencido el término— remite 6 archivos magnéticos correspondientes al estudio de demanda, el cual tiene fecha del 19 de septiembre de 1997.

El estudio de demanda elaborado por Radiotrónica comprendía según la memoria del mismo (fls. 191 y s.s. del cdno. de pbas. Nº 1), la obtención del universo de viviendas, establecimientos comerciales, edificaciones en construcción, lotes edificables, localización de planes de urbanización a corto plazo existentes en las zonas contempladas en el proyecto, la obtención y cálculo de probabilidades para convertir los valores del universo en demanda potencial, una encuesta a grandes clientes y urbanizaciones y la elaboración de planes de demanda y secuencia descriptiva.

De acuerdo con lo dicho, el estudio de demanda definitivo por el total de las 75.000 líneas fue entregado el 3 de octubre de 1997, o sea más de dos meses después de vencido el plazo respecto de las primeras 10.000 líneas y dos semanas después para las restantes, sin que obre en el expediente comunicación alguna en la cual se haya solicitado una extensión de dicho plazo o se haya informado de inconvenientes para cumplirlo.

Así fue confirmado por el representante legal de Radiotrónica, doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en audiencia del 12 xx xxxxx de 2003 (fls. 1353 a 1369 del cdno. de pbas. Nº 3), quien manifestó ―… en el disquete Nº 5 enviado mediante comunicación 04.06.97 de fecha 3 de octubre de 1997 Radiotrónica hace entrega al señor Xxxxxxx Xxxxxxxx de una localización de la demanda por manzana y cuadrícula de potenciales, cartografía de base digital, disquete Nº 6, localización demanda por manzana y cuadrícula de potenciales‖.

Se concluye, pues, sin dubitación alguna, que Radiotrónica hizo la entrega del estudio de demanda con evidente retardo.

3.3. Compra de los predios.

Conforme a lo estipulado en la cláusula primera, el objeto del contrato comprendía ―la adquisición de terrenos, la consecución de permisos y licencias, además de las obras requeridas para la construcción de la planta externa del

proyecto…‖ por ―cuenta, riesgo y cargo‖ de Radiotrónica.

Consta en las pruebas allegadas al expediente que de acuerdo con el estudio de demanda y las condiciones técnicas identificadas por Radiotrónica, esta había seleccionado con anterioridad a octubre 9 de 1997, los predios donde podían quedar ubicados los concentradores en las localidades xx Xxxxx y Floridablanca y que en visita realizada conjuntamente con Telecom en esa fecha, quedaron definidas como opciones para el visto bueno de Teleconsorcio (fls. 219 a 224 y 217 del cdno. de pbas. Nº 1).

Así consta también en el plan fundamental que elabora Radiotrónica el 20 de noviembre de 1997 (fls. 043 a 052 del cdno. de pbas. Nº 1) en el cual menciona que, para las 10.000 líneas correspondientes a la primera etapa del proyecto, ya ha ubicado los predios en Girón y Floridablanca conforme a las alternativas aprobadas por Telecom en noviembre 7 de 1997 (fl. 333 del cdno. de pbas. Nº1). Que, en tales condiciones, iniciará las negociaciones para adquirir los predios en dichas localidades en esa misma semana (se refiere a la del 20 de noviembre), sin embargo de requerir que Teleconsorcio apruebe en forma ―oficial y escrita‖ la selección hecha de los predios.

Esto indica que el entendimiento de Radiotrónica acerca de las 10.000 líneas alámbricas correspondientes a la primera fase del convenio con Telecom, es que no requerían de la definición posterior sobre el número total de las líneas o su ubicación.

Es cierto, sin embargo, que al final de la comunicación con la cual remite el plan fundamental (fl. 41 del cdno. de pbas. Nº 1) la contratista pide a Xxxxxxxxxxxxx que se definan todos los aspectos mencionados en el plan para

efectos de elaborar un cronograma detallado del desarrollo del proyecto, lo cual era apenas lógico, y ―fijar las fases del proyecto (número de líneas a construir (sic) por etapas y por municipio)‖ Esto último lo entiende el tribunal en el sentido de que para el cronograma general de ejecución era imprescindible, ciertamente, definir todos los aspectos que solo a partir de esa fecha se pudieran conocer, pero también es cierto que la conducta de Radiotrónica relativa a las negociaciones de los predios, es demostrativa de que por lo menos las 10.000 líneas no quedaban sujetas a la definición acerca del número total de líneas ni a la ubicación y construcción de las mismas.

Estas 10.000 líneas siempre estuvieron definidas como correspondientes a la primera etapa del proyecto. En concordancia con ello Radiotrónica había iniciado las actividades sin sujeción a ninguna circunstancia adicional. Así elaboró el estudio de demanda, identificó los predios donde proponía la ubicación de los RLU para aquellas y propuso que su adquisición se haría entre el 1º y el 30 de septiembre de 1997, según el cronograma que presentó en julio 22 de 1997.

Ahora bien, los lotes debían ser previamente aprobados por Telecom, lo que ocurrió el 7 de noviembre de 1998, por lo que solo a partir de entonces podía Radiotrónica proceder a su negociación.

En efecto, la compra de los terrenos por Radiotrónica para la ubicación de las RLUs, se cumplió de la siguiente manera:

Compra de lotes de la primera fase:

Como el plazo para la construcción de las edificaciones y de la red externa vencía en marzo 10 de 1998 —según el cronograma de octubre 3/97— lo cual implicaba contar con los lotes con la suficiente antelación, ya era ostensible que la compra de los predios en Floridablanca se había dado luego de vencido incluso el plazo para la construcción.

En cuanto a los lotes xx Xxxxx, aun cuando estos fueron adquiridos con anterioridad a marzo de 1998, estaba establecido por la propia Radiotrónica un tiempo de construcción de cinco meses aproximadamente, por lo que, habiendo sido comprados en enero de 1998, la construcción no alcanzaría a cumplirse dentro del plazo previsto.

Ahora bien, si, como se determinó, el plazo para la compra de los predios no habría podido empezar a correr sino a partir de su aprobación por parte de Telecom, en el nuevo cronograma de enero 21 de 1998 propuesto por la contratista, la compra de los lotes de toda la primera etapa culminaría en ese mismo mes y tampoco ocurrió así.

De esta manera, aun si se aceptara que el cronograma aplicable a esta actividad fuera el de 21 de enero de 1998, la

compra de los predios correspondientes a la primera etapa en Floridablanca, se habría dado por fuera del plazo allí establecido.

3.4. Segunda fase: elaboración de diseños de ingeniería.

A la elaboración de los diseños del proyecto se obligó la empresa contratista Radiotrónica, de acuerdo con la cláusula segunda numeral 2.2 del contrato (fl. 3 del cdno. de pbas. Nº 1).

La confección de los mismos debía comenzar con posterioridad al establecimiento de los clientes potenciales para el uso de líneas telefónicas, esto es, una vez realizado el estudio de demanda y aprobado el número definitivo de líneas por instalar y debía terminar en todo caso antes del vencimiento del plazo convenido para la fase de diseño de ingeniería de planos y diseños definitivos de planta externa de la red (cláusula segunda, numeral 2.2. del contrato). El proyecto final de planos y resultados cuantitativos de diseño de red, canalización y obras arquitectónicas debía ser aprobado por el consorcio y Telecom, salvo que este último los suministrara, cosa que no ocurrió en este caso. Con esta aprobación terminaba la fase de diseño de ingeniería de planos y diseños definitivos de la planta externa.

Realmente el plazo para realizar el diseño y cumplir con los plazos de construcción de cada fase (cláusula segunda del contrato, numeral 2.3) se contaba a partir de la comunicación por parte del consorcio ―de las líneas definitivas a instalar en cada fase‖, aviso que debía darse ―con el tiempo suficiente‖. El tiempo se especificaría en el anexo técnico teniendo en cuenta el cronograma estimado.

El número definitivo de líneas no fue informado por Teleconsorcio sino hasta el 1º de diciembre de 1997, no obstante que esta afirma que Radiotrónica ya conocía de ello con anterioridad, sobre lo cual no se encuentra constancia en el expediente.

Ahora bien, el cronograma del convenio con Telecom, que formaba parte integrante del contrato con Radiotrónica, dado que estaba definido por etapas de entrega de líneas, no tenía consagrado un plazo para la entrega de los diseños; esto es, establecía las fechas en que se debía entregar un número determinado de líneas construidas, pero no detallaba las etapas necesarias para la confección de las mismas. En otros términos, no se encontraba el día o la fecha en la cual finalmente se debían los diseños, o si estos debían realizarse por etapas de acuerdo con el número de líneas o en una sola fase, teniendo en cuenta únicamente el total de líneas por instalar. Como resultado de esto, era parte de las obligaciones de la contratista la elaboración de cronogramas detallados, donde, teniendo en cuenta las fechas de entrega convenidas, debía establecer en qué épocas iban a realizarse los diseños y ceñirse a dichos términos.

En cuanto alude a las primeras 10.000 líneas por construir, según el cronograma presentado por la convocante el 3 de octubre de 1997, el plazo final para la entrega de los diseños era el 30 de noviembre del mismo año.

Sostiene la parte convocada que, en todo caso, la contratista conocía de la obligación de diseñar y construir las primeras 10.000 líneas y por ello no era necesario definir el número de líneas para que llevara a cabo los diseños de la primera etapa. Esto significaba que debía entregarlos a más tardar el 30 de noviembre de 1997 según cronograma de la contratista presentado el 3 de octubre de 1997 y que Teleconsorcio aceptó. Con todo, observa el tribunal que solo a partir del momento en que se define el número total de líneas y se detalla el número de las que se instalarán en cada una de las localidades, incluyendo las de la primera fase, era exigible la elaboración de los diseños para el contratista.

En efecto, el número y distribución final de líneas le fue comunicado a Radiotrónica el 1º de diciembre de 1997. El 18 de diciembre siguiente, esta presentó un ―plan fundamental actualizado‖ en el que mantiene invariable la cantidad de 10.000 líneas por la primera etapa, pero con una distribución distinta a la que finalmente le fue definida por Teleconsorcio.

Posteriormente, en reunión celebrada en enero 16/98, Teleconsorcio ―solicitó a Radiotrónica elabore el diseño del proyecto – con la siguiente distribución:

— Bucaramanga 28.500 líneas con 14 nodos de concentración

— Floridablanca 10.000 líneas con 3 nodos

— Xxxxx 8.000 líneas con 3 nodos [….]‖.

Así consta en el acta suscrita por Teleconsorcio y que Radiotrónica confirma con su comunicación de febrero 3 de 1998 (fl. 80 del cdno. de pbas. Nº 1), según la cual quedaron definidos ―tres aspectos fundamentales y necesarios para el diseño de la red, como son: 1) la distribución de las 46.5K líneas determinadas en diciembre 2/97; la distribución quedó así: 28.5K en Bucaramanga, 10K en Floridablanca y 8K en Girón. 2) el número de concentradores para el proyecto en cantidad de 20. 3) Respondieron afirmativamente sobre la infraestructura de canalización existente de Telecom sin ningún tipo de condicionamiento, aspecto fundamental que determina la

topología de la red propuesta‖ (fl. 080 del cdno. de pbas. Nº 1).

Esto significa que solo a partir de enero 16 de 1998 la contratista podía proceder a la elaboración de los diseños de ingeniería de todas las etapas del contrato.

Conforme a la cláusula segunda, numeral 2.2, la contratista debía presentar para aprobación ―los planos y diseños junto con el cronograma de ejecución de las obras‖. Este cronograma sería, entonces, el aplicable para las etapas sucesivas y correspondería al presentado por Radiotrónica en enero 21 de 1998.

Según este cronograma, la entrega final de los diseños correspondientes a las 10.000 líneas de la primera etapa era la segunda semana de febrero de 1998, pero los termino de entregar el 21 de julio de 1998 (fl. 37 del dictamen pericial técnico).

En efecto, la entrega de los diseños de la primera etapa se produjo así:

Diseños de la primera etapa para Xxxxx y Floridablanca:

Xxxxx:

	Entregado	Aprobado
Corviandi	Feb. 16/98	Feb. 27/98
Bellavista	Mayo 4/98	Mayo 27/98
La Hacienda	Mayo 5/98	Junio 11/98

Floridablanca:

La Xxx	Xxxxx 6/98	Marzo19/98
El Lago	Junio 26/98
San Xxxxxxxx y Villa Real	Julio 21/98	Ago. 12/98

El retardo en esta fase, en lo que concierne a la primera etapa de la obra, es aún más evidente si, conforme al cronograma del 21 de enero de 1998, la construcción de la red de planta externa para las 10.000 líneas debía culminar en junio de 1998 y en julio de ese año apenas estaba terminando de entregar los diseños.

Así las cosas, bien sea que la contratista hubiera podido elaborar los diseños para las 10.000 líneas de la primera etapa, aún con anterioridad a la determinación del número y distribución de las mismas, o bien que no los pudiera realizar hasta tanto le fuera definido, como aduce la convocante, en ambos casos los entregó con evidente retraso y sin que obre prueba en el expediente que lo justifique.

3.5. Tercera fase: construcción de edificaciones y redes.

Según el convenio C-015-97 con Telecom, la primera etapa correspondiente a 10.000 líneas debía terminar el 21 de enero de 1998 y es pertinente recordar que este Convenio, junto con sus anexos, formaba parte integrante del contrato objeto de esta litis. Sin embargo, con posterioridad a la suscripción del contrato con Radiotrónica, este plazo tuvo por lo menos una modificación aceptada por Teleconsorcio, prevista en el cronograma que la contratista presentó el 3 de octubre de 1997, según el cual la fase de construcción de la primera etapa debía terminar el 23 xx xxxxx de 1998.

No obstante, este cronograma no podía aplicarse ya que el inicio del plazo de construcción necesariamente había variado, puesto que la compra de los lotes no había podido realizarse antes de su aceptación por Telecom, lo que ocurrió en noviembre y no en septiembre como estaba previsto en el cronograma. De otra parte, los diseños tampoco podían haberse elaborado sino a partir de que fue definido por Teleconsorcio el número final de líneas y sobre todo su distribución por localidades, en enero de 1998.

Es así como en el cronograma que la contratista presento el 21 de enero de 1998, el plazo final para la construcción de la primera etapa vencía en la cuarta semana xx xxxxx de 1998. No hay constancia de aceptación expresa de Teleconsorcio que indique que se prorrogó el plazo hasta entonces. Por el contrario, la convocada no acepta concesiones de plazos distintos a los consignados en el cronograma de octubre 3 de 1997. Sin embargo, el tribunal encuentra que aquel sería el cronograma aplicable a la fase de construcción siendo que, como se determinó, la contratista no podía haber elaborado los diseños de ingeniería sino a partir de enero de 1998, luego no podían estar corriendo, razonablemente, los plazos previstos en el cronograma de octubre del año anterior.

Con todo, el plazo final xx xxxxx de 1998 para la construcción de esta primera etapa, tampoco se cumplió.

De las 10.000 líneas solo fueron entregadas las primeras 2.000 el 15 de septiembre de 1998 y la última en diciembre 15 de 1998 (Cuadro 1 del peritaje técnico).

La construcción de las edificaciones se ejecutó, en efecto, entre el 30 xx xxxxx y el 7 de diciembre de 1998 y la de canalización y redes entre el 17 xx xxxxx y el 15 de diciembre de 1998, esto es, nueve meses después del plazo previsto inicialmente en el cronograma de octubre 3/97 y seis meses luego de vencido el propuesto en el de enero 21/98.

En el curso de ejecución del contrato, Radiotrónica propuso un nuevo cronograma el 14 xx xxxx de 1998, según el cual la construcción de la primera etapa terminaría el 2 xx xxxxxx de 1998 y presentó unos cronogramas finales, el 18 y 23 de septiembre de 1998, en que la construcción de la primera etapa culminaría el 30 de noviembre de 1998.

No hay constancia en el expediente respecto a que Teleconsorcio hubiese aceptado estos nuevos plazos, ni que se hubieran producido ajustes a los cronogramas en la forma prevista en el contrato. Conforme al parágrafo 2º de la cláusula quinta ―En caso de que se prevean o se produzcan demoras en las entregas y estas no sean imputables a el contratista y aquellas afecten el resultado final y a los plazos de entrega de este, las partes establecerán de mutuo acuerdo, los ajustes al cronograma de las obras, necesarios para subsanar tales condiciones, siempre y cuando el contratista presente a el consorcio y a Telecom las justificaciones de tales demoras por escrito y estos las aprueben de igual forma‖.

Así las cosas, la fase de construcción de esta primera etapa por 10.000 líneas se ejecutó en las siguientes fechas, tal como quedó verificado por los peritos técnicos (fl. 39 del dictamen pericial técnico):

Concentrador	Fecha terminación líneas	Líneas
Corviandi	15- septiembre-1998	2.000
La Paz	30-noviembre-1998	2.500
El Poblado	15-diciembre-1998	500
San Xxxxxxxx	30-noviembre-1998	3.000
El Lago	30-noviembre-1998	2.000

Total líneas 10.000

Es indudable, entonces, que a pesar de los plazos y el tiempo estimado de ejecución que ella misma puso, la contratista terminó las actividades de esta primera etapa en fechas distintas y las entregó con evidente retardo. Que el retardo es relevante por su magnitud y por cuanto afectaba, a su turno, la ejecución oportuna de las prestaciones de Teleconsorcio para con Telecom y su interés en el contrato, sin que exista prueba alguna acerca de que los plazos hubiesen sido prorrogados a favor de la contratista y tampoco que existiera alguna circunstancia que justificara su extensión a partir de enero de 1998.

La sola circunstancia relativa a los incumplimientos reiterados de Radiotrónica concernientes a la primera etapa, relevaría al tribunal de entrar a analizar la ejecución de las etapas posteriores del proyecto, estando obligado tan solo a analizar si la contratista dejó de ejecutar las prestaciones por causa de la otra parte o por alguna causal exonerativa de su responsabilidad. Sin embargo, el tribunal pasa a referirse también a la forma como fue ejecutada en general la obra encomendada a Radiotrónica, para luego examinar la conducta recíproca de las partes toda vez que la contratista ha alegado, a su turno, el incumplimiento previo de Teleconsorcio.

Este análisis servirá, por contera, para la decisión que habrá de tomar el tribunal acerca de las pretensiones de la demandante en reconvención, en particular sobre la legitimación que habría tenido para dar por terminado el contrato por incumplimiento de la contratista.

3.6. Ejecución de Radiotrónica de las 36.500 líneas restantes.

Ya se hizo alusión a que el estudio de demanda, que debió hacerse sobre un número inicial de 75.000 líneas, debía ser entregado el 19 de septiembre de 1997 y que, en forma definitiva, luego de avances parciales, Radiotrónica lo remitió el 3 de octubre de ese año.

En la carta del 21 de enero de 1998 que el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, gerente de proyectos de Radiotrónica, dirige al señor Xxxxxx Xxxxxxxx de Teleconsorcio, le expresa que ―De acuerdo con el compromiso adquirido el día enero 16 de 1998 atentamente le adjunto el cronograma de la fase I correspondiente a 10K líneas. Las restantes 36.5K, tenemos previstas construirlas en un período de cuatro (4) a seis (6) meses contados a partir de septiembre 1º de 1998 con un desglose de actividades idéntico al propuesto para la fase I‖.

Significaba lo anterior que los cronogramas de octubre y diciembre de 1997 no podían ser aplicables a la fase de construcción puesto que no correspondía a lo concertado por las partes a partir de enero de 1998, en particular al número final de líneas, su distribución y el número total de concentradores.

Según la comunicación del 21 de enero de 1998, el plazo final para la elaboración de los diseños de la segunda fase era el 1º de octubre de 1998 y, en efecto, con excepción de dos diseños entregados en noviembre 12 de 1998, correspondientes a los concentradores estadio y la juventud, los demás terminaron de ser entregados por Radiotrónica en el mes de octubre (fl. 41 del dictamen pericial técnico).

Con base en esa misma comunicación, la construcción y entrega final de la segunda etapa, para 36.500 líneas, debía terminar a más tardar el 1º xx xxxxx de 1999 (fl. 9487 del cdno. de pbas. Nº 27). Este tiempo de ejecución estimado por Radiotrónica concuerda con el concepto de los peritos técnicos acerca de que el tiempo suficiente para cumplir los plazos de construcción de la segunda fase era de 12 meses aproximadamente, contando con los diseños aprobados y permisos requeridos (fl. 19 del dictamen pericial técnico).

Ya quedó referido en este laudo lo concerniente a la ejecución de la fase de construcción de la primera etapa, correspondiente a las 10.000 líneas iniciales. El tribunal se ocupa, en este punto, de examinar la ejecución de esa misma fase respecto de las líneas restantes.

3.6.1. Suspensiones de la obra imputables a Radiotrónica.

Radiotrónica estaba facultada para subcontratar conforme a lo estipulado en la cláusula séptima, parágrafo 1º y era responsable de los subcontratos que celebrara. Teleconsorcio, por su parte, se reservó ―el derecho de exigir el

reemplazo de aquel personal que deba ser removido, sin que esto exima a el contratista de cumplir las disposiciones laborales vigentes‖ (Par. 2º).

Ha quedado demostrado dentro del proceso que, en distintas oportunidades, las obras fueron suspendidas por causas imputables a Radiotrónica relacionadas con problemas que esta tuvo con sus subcontratistas.

Es así como aparece en el expediente que el 4 xx xxxxxx de 1999, Teleconsorcio envió la carta P.018-99 (fl. 335 del cdno. de pbas. Nº 1), por la cual le hace saber a Radiotrónica que ha tenido conocimiento de la suspensión de obras en Bucaramanga por falta de recursos para cubrir nóminas y pagos a contratistas.

En el folio 337 al folio 340 del mismo cuaderno se encuentra comunicación de Telecom de fecha julio 26 de 1999, dirigida al gerente de Teleconsorcio en la cual se señala, entre otras cosas, que de acuerdo con la visita practicada en dicha fecha se observó que la obra del concentrador real de minas se encuentra casi paralizada y la xx Xxxxxxxxx se encuentra paralizada.

Adicionalmente, en el folio 341 del mismo cuaderno aparece otra comunicación de Telecom al gerente de Teleconsorcio en la que informa que las obras civiles de los concentradores, en su mayoría, se encuentran paralizadas y por ende que les urge solucionar el problema. Así mismo, señala que los contratistas aducen que la situación anterior se debe a falta de presupuesto.

Mediante comunicación del 17 xx xxxxxx de 1.999 el gerente regional de Teleconsorcio en Bucaramanga, le informa al gerente general de la misma firma, que el concentrador xx xxxxxxxx no fue puesto al servicio por falta de pago a un subcontratista (fl. 342 del cdno. ppal. Nº 1).

Por otra parte, mediante comunicación de fecha 15 de septiembre de 1999, LAR Ingenieros Asociados Ltda. informa a Radiotrónica que se ha visto obligada a suspender los trabajos en el concentrador xx Xxxxxxxxx por falta de pago y solicita agilizar el pago de la cuentas respectivas (fl. 348 del cdno. de pbas. Nº 1).

Así mismo, según consta en la comunicación del 16 de septiembre de 1999, LAR Ingenieros Asociados Ltda. informa a Radiotrónica que ante la incapacidad de seguir financiando las obras, debido a las obligaciones económicas adquiridas con el personal de la obra, proveedores, gastos operativos y gastos de mantenimiento, y ante el no flujo de fondos esperados, se ven en la obligación de suspender las obras en Bucaramanga (fls. 349 y 350 del cdno. ppal. Nº 1).

Por su parte, la firma Redes y Edificaciones Ltda., mediante carta del 20 de septiembre de 1999 dirigida a Teleconsorcio, manifiesta que las obras del convenio C-0015 de 1997 se encuentran prácticamente paralizadas, porque Radiotrónica no ha elaborado la relación correspondiente, ni tramitado las cuentas pendientes de pago presentadas por los contratistas (fl. 325 del cdno. ppal. Nº 1).

Finalmente, quedó demostrado, así mismo, que Teleconsorcio pagó directamente a proveedores y a subcontratistas de Radiotrónica, las cantidades que esta les adeudaba en desarrollo del contrato, con autorización de la contratista y para evitar mayores dificultades y suspensiones de la obra.

Lo anterior fue corroborado por el testigo Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, quien en audiencia del 13 de febrero de 2003 (fls. 856 a 900 del cdno. de pbas. Nº 2) manifestó ― … cuando la ejecución de obra y hacia el año 99 comienzos del 2000 Teleconsorcio le tocó, cuando yo estuve en Radiotrónica, girar directamente a proveedores y a contratistas para que continuaran con la ejecución de obra, ellos tenían algunos problemas financieros y los

contratistas habían bajado el ritmo y suspendido sus labores‖.

De otra parte, también se presentaron suspensiones de los trabajos ordenadas por la alcaldía municipal de Bucaramanga, en octubre 28 de 1998, marzo 16 y 26 de 1999 y abril 22 de 1999, por causas imputables a Radiotrónica, relativas a incumplimientos de normas sobre señalización preventivas de los trabajos, retrasos en el parcheo de zanjas en la calzada, falta de limpieza y aseo y graves anomalías en la ejecución de los trabajos de canalización en la ciudad (fls. 8050 a 8054 del cdno. de pbas. Nº 21).

Se corrobora con lo anterior, como verdad procesal inconcusa que las aludidas suspensiones de la obra, que

retrasaron la ejecución y entrega de las obras, se debieron a causa atribuibles a Radiotrónica.

3.6.2. Ejecución de las obligaciones por parte de Radiotrónica.

A los peritos técnicos se les solicitó verificar el número de líneas instaladas y su fecha de instalación, para cada uno de los concentradores en las localidades xx Xxxxx, Floridablanca y Bucaramanga, con la precisión acerca de que se entiende por línea telefónica la instalada en la red de distribución que, cumpliendo todos los requisitos para ello, estuviera apta o disponible para ser conectada a abonado, contenidos en el cuadro 1 aportado por la convocada.

La respuesta de los peritos quedo resumida en el cuadro 1 corregido del dictamen técnico (fl. 7904 del cdno. de pbas. Nº 21).

De esta manera, quedó establecido que el plazo final previsto para la construcción de las 36.500 líneas, correspondientes a la segunda etapa del proyecto, era marzo 1º de 1999 y que, sin embargo, para marzo 26 de 1999 Radiotrónica solo había entregado 11.898 líneas, así:

Localidad	Concentrador	Conmutación	Nº Líneas terminadas	Fecha de entrada Líneas terminadas OSP
Xxxxx	El Poblado (Bellavista	2.500	2.485	15-Dec-98
Xxxxx	Xxxxxx xx Xxxxx (Hacienda	3.000	2.782	18-Dec-98
Floridablanca	Villabel (Xxxxxxxxx)	4.000	3.831	15-Dec-98
Bucaramanga	Xxxxxx (San Xxxxx)	2.900	2.800	26-Mar-98

Para marzo 16 de 2000, cuando le fue comunicada a Radiotrónica la terminación unilateral del contrato por parte de Teleconsorcio, el estado de ejecución de la obra era el siguiente (fl. 9931 del cdno. de pbas. Nº 27):

Líneas construidas: 34.577

De las cuales estaban con abonado instalado: 19.016

Conforme lo anterior, del total de 46.500 líneas según el contrato, quedaron Construidas pero sin instalar a abonado: 27.484

Y sin construir: 11.923

No queda duda, entonces, respecto a que las fases del proyecto no se ejecutaron en tiempo; que Radiotrónica no entregó la obra completamente terminada como era su obligación y que no lo estaba un año después del plazo previsto por ella misma, cuando le fue comunicada la terminación del contrato de manera unilateral por Teleconsorcio.

Con todo, el tribunal debe examinar si el incumplimiento de Radiotrónica en la ejecución de sus obligaciones se debió, a su turno, al previo incumplimiento de la parte contraria o a un evento de fuerza mayor o una causa extraña que le hubieren impedido a la contratista cumplir oportunamente.

Para ello entra el tribunal a analizar la forma como el consorcio ejecutó las prestaciones a su cargo, en cuanto sean pertinentes a la controversia sometida a decisión, y los atrasos en la ejecución y entregas de las obras no imputables a Radiotrónica.

VI. Ejecución de las obligaciones por parte del consorcio.

Según las estipulaciones del contrato, el consorcio tenía varias prestaciones a su cargo:

La cláusula cuarta del contrato de obra suscrito por las partes aquí contendientes, establece la obligación a cargo del consorcio de cancelar como anticipo de la primera fase de construcción de las líneas del proyecto Bucatel, el cuarenta por ciento (40%) del valor del monto del contrato que se instalaría en dicha fase, dentro de los treinta días siguientes a la firma del contrato, previa aprobación por parte de la contratante, de la garantía de manejo y buena inversión del anticipo que debía otorgar la contratista.

Así mismo, la cláusula décima primera [iii] consagra a cargo de la contratista la obligación de prestar garantía

―para amparar la suma recibida como anticipo, por un monto igual al cien (100%) por ciento del valor del anticipo, la cual deberá permanecer vigente hasta la amortización total de dicha suma y se deberá constituir como condición para la entrega del anticipo‖.

Esta garantía, junto con las que afianzaban el cumplimiento del contrato, debía quedar constituida por la contratista dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la firma del contrato.

En este orden de ideas, una vez se constituyera por parte de la contratista la garantía de manejo del anticipo aludida y esta fuera aprobada por el consorcio, la contratante, debía pagar el anticipo correspondiente a la primera fase, dentro de los 30 días hábiles siguientes al 20 xx xxxxx de 1997, según la forma y condiciones pactadas en la cláusula cuarta del contrato.

De acuerdo con el dictamen pericial financiero, anexo 4, dicho pago se realizó el 15 xx xxxxxx de 1997, o sea que no se pagó dentro de los 30 días siguientes a la firma del contrato. Sin embargo, no aparece en el expediente la póliza que Radiotrónica debió constituir para garantizar el manejo de la suma recibida como anticipo, conforme al literal iii) de la cláusula décima primera del contrato, carga demostrativa que correspondía probar a la convocante en virtud de que era una obligación que a ella incumbía (CC, art. 1757).

La constitución de la póliza era requisito esencial para que consorcio entregara el anticipo. Se encuentra solo demostrado que Radiotrónica presentó la cuenta de cobro el 14 de julio de 1997; que la aprobación de la garantía fue hecha por Teleconsorcio el 11 xx xxxxxx de 1997 y que el pago quedó realizado el 15 xx xxxxxx siguiente. De esta manera, los peritos conceptuaron que este anticipo fue entregado en tiempo.

No obstante, este es un aspecto que ninguna trascendencia o relevancia tiene frente a un eventual incumplimiento por parte de Teleconsorcio por cuanto, de un lado, no existe constancia ni reclamación alguna hecha por Radiotrónica con relación a que el pago no se le haya hecho en la forma debida y, de otro, en la contestación de la demanda Radiotrónica confesó o aceptó implícitamente que Teleconsorcio cumplió en legal forma el pago del anticipo del 40% de la primera fase, dado que solo alega incumplimiento en esta materia en la fases tercera y cuarta.

En efecto, en la contestación a la demanda de reconvención, hecho 3.3, expresa la convocante que ―Teleconsorcio incumplió su obligación de pagar el anticipo de la tercera y cuarta fase […]‖ (fl. 638 del cdno. ppal. 2- fl. 10 de la contestación). Como se ve, nada dice con relación al pago del anticipo de la primera fase.

Otra de las obligaciones del consorcio era la de informar inmediatamente, por escrito, las modificaciones en cuanto al número estimado de líneas, de conformidad con la cláusula segunda, numeral 2.3 del contrato.

Adicionalmente, tal como quedó convenido, ―La fecha de comunicación de las líneas definitivas a instalar en cada fase, será con el tiempo suficiente para realizar el diseño y cumplir con los plazos de construcción de cada fase.

Estos tiempos se especificarán en el anexo técnico teniendo cuenta (sic) cronograma estimado en anexo técnico‖.

El número definitivo de líneas fue informado por Teleconsorcio el 1º de diciembre de 1997, tan pronto dijo haberlo acordado con Telecom en la reunión del 28 de noviembre anterior. En cuanto a si lo hizo con tiempo suficiente para cumplir con los plazos de construcción, ya se determinó que los plazos correspondientes a la fase de construcción, no estaban corriendo en contra de Radiotrónica puesto que solo podían correr a partir de la definición del 16 de enero de 1998 y no antes.

Así mismo, según el dictamen técnico (fl. 38 del mismo) dicha demora ―no tuvo implicaciones para el plazo del contrato‖. En efecto, el plazo de construcción no sufrió modificaciones respecto del tiempo estimado para la

ejecución. Así fue corroborado por la propia Radiotrónica en su comunicación de 14 xx xxxx de 1998, dirigida por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx a Teleconsorcio, según la cual ―Se presenta un solo cronograma, en atención a que el plazo de ejecución del proyecto de Bucaramanga es independiente del número de líneas‖ (fl. 8013 del cdno. de pbas. Nº 21).

Respecto a la elaboración de los diseños, conforme a la cláusula segunda numeral 2.2. del contrato, la segunda fase correspondiente a la elaboración de diseños culminaba con ―la aprobación por parte de el consorcio y/o Telecom de los planos y diseños definitivos de la planta externa de red…‖ y la fase de construcción, a su turno, iniciaba una vez le fueran aprobados a Radiotrónica los diseños de ingeniería.

Han quedado establecidos los días de retardo en la entrega final de las líneas que Radiotrónica construyó en desarrollo del contrato (cuadro sobre cálculo de multas por fases, del dictamen técnico, fl. 9980 del cdno. de pbas. Nº 27 ), pero también quedaron establecidos los días que, luego de entregados los diseños y en exceso de los 10 días estimados por los peritos como suficientes para aprobarlos, se tomó Teleconsorcio hasta darles su aprobación (fl. 8017 del cdno. de pbas. Nº 21 dictamen técnico), lo cual implica que estos últimos deben descontarse de los días de retardo en la entrega final de construcción, por no ser imputables a la responsabilidad de la contratista.

Otra obligación del consorcio era aprobar los planos y diseños definitivos de la planta externa, una vez ejecutada la obra, conforme a la cláusula octava del contrato. Estos se refieren a los diseños que debían ser entregados por la contratista al terminar las obras, relativos a la manera como finalmente quedaron instaladas las líneas, a diferencia de los que debían ser elaborados y aprobados en la segunda fase del proyecto con base en los cuales se adelantaba la construcción. No de otra manera se explica que en la cláusula segunda se prevea que la contratista debía entregar, junto con los diseños, el ―cronograma de ejecución de las obras‖, vale decir, para las de la fase siguiente de construcción, al paso que en la cláusula octava se refiere a la obligación de Radiotrónica de entregar los planos definitivos de la obra ―una vez ejecutado el trabajo objeto de este contrato‖.

A este respecto, no hay constancia acerca de que hubieran sido entregados por Radiotrónica los diseños finales, lo cual es apenas lógico por cuanto no culminó las obras.

Radiotrónica sostiene que otro de los incumplimientos por parte de Teleconsorcio que implicó suspensiones y demoras en el proyecto fue el hecho de que la última no le entregara los diseños de configuración de anillos de fibra óptica. Sin embargo, los peritos técnicos (fl. 36 del dictamen) al confrontar las obligaciones del contrato, expresan que, según el mismo (cláusula segunda), era obligación de Radiotrónica la elaboración de dichos diseños.

Ha quedado así examinada la forma como el consorcio ejecutó las obligaciones relevantes a la presente controversia.

1. Xxxxxxx en la ejecución y entrega de la obra, no imputables a Radiotrónica.

El tribunal ha encontrado, adicionalmente, que se presentaron circunstancias que influyeron en la entrega tardía de las obras, no atribuibles a culpa de Radiotrónica, los cuales, sin embargo, no tuvieron la virtualidad de justificar completamente los retrasos en la entrega en que incurrió la contratista, pero que serán tenidos en cuenta para efectos de no imputarlos a las consecuencias económicas a cargo de esta última y a favor de la contratante.

Según Radiótronica, Teleconsorcio decidió que la construcción de las líneas se llevara a cabo con base en el método de ―demanda consolidada‖, decisión que trajo como consecuencia la demora en la terminación de los trabajos. Sin embargo, según fue corroborado por los peritos (fl. 32 del dictamen técnico), quien propuso tal

método fue la contratista, de donde, de haber existido dilación por esa causa sería atribuible a Radiotrónica y no a la convocada.

Respecto a la aprobación del cambio de red aérea por canalización somera, la construcción de las edificaciones y de la red debía haber iniciado, según los términos del contrato, una vez aprobados los diseños y planos. Sin embargo, Teleconsorcio se tardó en aprobar el cambio de especificación por los días que quedaron establecidos en el dictamen pericial técnico (fl. 9970 del cdno. de pbas. Nº 27), pero esta circunstancia, a la postre, solo afectó el plazo de ejecución de dos de los concentradores (Corviandi y La Paz).

De igual manera, Radiotrónica propuso la ubicación de los predios donde habrían de quedar construidos e instalados los concentradores y Teleconsorcio tardó en definir y dar su aprobación, tal como quedó determinado por los señores peritos técnicos (fl. 8037 del cdno. Nº 21). Tales demoras quedaron comprendidas dentro del retardo en la aprobación de los diseños, por lo tanto no deben ser considerados para la afectación del plazo.

Otra de las razones esgrimidas para la entrega tardía de las obras fue la solicitud de obras adicionales en las RLU como la inclusión xx xxxxx en las edificaciones. Sin embargo, los peritos técnicos consideran que ―para la inclusión de los baños en el diseño original no existe ninguna implicación en cuanto al tiempo estimado para la ejecución del contrato‖ y que la subestación de poste que Radiotrónica calificada como obra adicional no lo es

―pues de igual manera se requiere de una subestación eléctrica para la alimentación de energía de cada uno de los concentradores‖ (fl. 8040 y 8041 cdno. de pbas. Nº 21).

Una de las razones que Radiotrónica aduce para justificar su conducta morosa es las suspensiones de las obras por parte de la alcaldía municipal de Bucaramanga. Los peritos técnicos establecen que dichas suspensiones sí tuvieron lugar, pero todas ellas obedecieron a ―causas imputables a Radiotrónica y en consecuencia consideran que no pueden afectar los tiempos de duración del plazo del contrato (fls. 75 a 79 del dictamen).

De acuerdo con lo expuesto en la demanda, Teleconsorcio solicitó que Radiotrónica elaborara dos estudios adicionales que implicaron el retardo en la obra. Con todo, según lo establecen los peritos, no obra prueba de que tal solicitud se haya hecho y, aunque así hubiera sido, dichos estudios ―forman parte del alcance de este contrato, se consideran normales dentro del desarrollo de esta obra y eran necesarios para la estabilidad y seguridad de los edificios en cuanto al funcionamiento de lo equipos‖ (fl. 82 del dictamen pericial técnico).

Por último, respecto a las fechas de solicitud y de aprobación de las licencias de construcción, para muchos de los casos no existe en el expediente información sobre las mismas, que permita identificar si se presentaron retrasos en exceso de los diez días que, según los peritos técnicos, eran suficientes para su aprobación. Para las que se cuenta con la información, tampoco fue posible determinar las razones que llevaron a que la aprobación se diera más allá de ese término.

VII. Garantías de cumplimiento

Una de las garantías otorgada por Radiotrónica, conforme a la cláusula décima primera fue una garantía bancaria de cumplimiento por US$ 398.233,26, originada en el Banco Español de Crédito S.A. Banesto. Esta garantía la hizo exigible Teleconsorcio y al efecto le fue cargado por el banco a la cuenta bancaria de Radiotrónica S.A. el importe en pesetas equivalente a dicha suma, el 13 xx xxxxx de 2000 (fl. 89 del cdno. de pbas. Nº 1). Esta circunstancia se tendrá en cuenta en la liquidación de las indemnizaciones pedidas por las partes, conforme a la decisión que habrá de tomar el tribunal.

VIII. Terminación unilateral del contrato

En el asunto en discusión, las partes pactaron expresamente en la cláusula décimo sexta del contrato que:

―El consorcio podrá dar por terminado el presente contrato en el evento en que se termine el convenio. Si la terminación anticipada de el contrato se debe a hechos imputables a el contratista, este indemnizará a el consorcio por todos los gastos causados y justificados por dicha terminación. Si el contratista incumpliera de forma reiterada las obligaciones del presente contrato, el consorcio se reserva el derecho de suspender, cambiar el objeto del contrato o adquirir los bienes y servicios de cualquier persona a cualquier precio, término o condiciones que el consorcio crea apropiado y el contratista pagará los gastos necesarios para dicha adquisición. Por el contrario si la terminación anticipada de el contrato se debe a hechos imputables a el consorcio y/o Telecom, el consorcio

indemnizará a el contratista por todos los gastos causados y justificados por dicha terminación‖. Esta cláusula fue adicionada en el otrosí de julio 7 de 1997, en los siguientes términos:

―El consorcio, sin perjuicio de hacer efectivas las garantías, podrá dar por terminado el contrato, cuando se presente incumplimiento o atrasos en la ejecución de los diseños o en la ejecución de las obras, de conformidad con los cronogramas establecidos en el contrato o en el convenio‖ (fl. 252 del cdno. de pbas. Nº 1).

En las consideraciones jurídicas hechas de manera precedente por el tribunal, quedó expresado que una estipulación como las anteriores es perfectamente valida y eficaz en nuestro sistema jurídico, por ser expresión de la voluntad privada y no contrariar normas de orden público. Quedó estudiado, igualmente, que un pacto en tal sentido equivale a la condición resolutoria expresa o pacto comisorio, por cuya virtud una de las partes puede dar por resuelto el contrato ante el incumplimiento de la otra. Y que, en tratándose de contratos de ejecución sucesiva, como el de obra, la resolución del contrato opera a manera de terminación del contrato con efectos hacia el futuro.

En la comunicación que Teleconsorcio dirige a Radiotrónica el 16 xx xxxxx de 2000, (fl. 087 del cdno. de pbas. Nº 1) por la cual le comunica la terminación del contrato, le dice expresamente estar obrando en ejercicio de los derechos otorgados en la cláusula décimo sexta del contrato.

En dicha carta Teleconsorcio se refiere con varios argumentos al incumplimiento de Radiotrónica, así:

1. La notificación del interventor acerca de suspensión de la obra en Bucaramanga, demostrativo, según su dicho, de las reiteradas dificultades de la contratista para la terminación de las obras.

2. Que Teleconsorcio recibió el oficio No 0658 del Juzgado 5 Civil del Circuito de Bogotá comunicándoles el embargo de Pretecor contra Radiotrónica en razón de pagos aplicables a la ejecución del contrato, no efectuados por la contratista.

3. Teleconsorcio se refiere igualmente a la necesidad de terminar las obras con contratistas diferentes a Radiotrónica para cumplir los compromisos adquiridos con Telecom, debido a los ―reiterados incumplimientos de las obligaciones adquiridas por Radiotrónica bajo el contrato de la referencia, además de la insuficiencia financiera y ausencia de administración en Bogotá…‖.

No queda, pues, ninguna duda al tribunal acerca de que la resolución del contrato de obra C-015-97 suscrito con Radiotrónica, más propiamente la terminación del mismo por tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, con efectos hacia el futuro, se dio en ejercicio de la cláusula resolutoria, válida y eficazmente pactada por las partes, conforme a la cual Teleconsorcio podía darlo por terminado ante el incumplimiento de la contratista.

No sobra hacer la precisión que no se trató de la simple revocación que como dueña de la obra podía hacer el contratante con fundamento en el artículo 2056 del Código Civil, cuyos efectos son diferentes, sino de la disolución del contrato provocada por la contratante en ejercicio de la cláusula resolutoria expresa en el mismo.

Esto implica que, para que la terminación resulte legítima y deriven de ella las consecuencias económicas a favor de la contratante, debió darse la condición a la cual estaba sujeta dicha potestad en el contrato, cual era que Radiotrónica hubiera incumplido de manera reiterada, como lo dispusieron las partes.

El alcance de la intervención del tribunal en este caso, tal como ya se dijo, es el de apreciar si la terminación del contrato se dio o no de manera justa, porque la parte hubiera actuado de buena fe y sin abuso de tal prerrogativa. Debe también examinar si se dio el incumplimiento ―reiterado‖ y si, en todo caso, el incumplimiento era de tal manera relevante que justificara la terminación del contrato. Debe determinar, por último, si el contratante estaba cumplido en las recíprocas prestaciones puesto que, se reitera, para la resolución del contrato, sea judicial o convencional, es requisito que la parte que la invoca no haya incurrido, a su turno, en incumplimiento de sus propias obligaciones.

En forma evidente se comprobó en el curso del proceso que Radiotrónica incumplió de manera reiterada la ejecución oportuna de las actividades en las diversas fases del proyecto y la entrega de la obra terminada, en los plazos que conforme a los cronogramas propuestos por ella misma, fueron previstos. Si bien es cierto que hubo hechos no imputables a la contratista, que, en ocasiones, provocaron el retardo, estos no fueron previos al incumplimiento de Radiotrónica ni suficientes para justificar los días de retardo presentados. Con todo, el tribunal tendrá en cuenta esta última circunstancia y el número de días que por causas no imputables a Radiotrónica se hubiera retardado la ejecución de las obras, para efectos de no incluirlos en el cálculo de los perjuicios y la condena a indemnizaciones a su cargo.

Quedó establecido también que el incumplimiento reiterado de la contratista fue relevante puesto que el particular

interés del consorcio en la ejecución de la obra era recuperar la inversión mediante los ingresos esperados conforme al plan de negocios estipulado en el convenio con Telecom, todo lo cual estaba sujeto, como es obvio, a la instalación de las líneas.

Por tal razón el tribunal habrá de declarar que la terminación del contrato hecha de manera unilateral por Teleconsorcio a partir del 16 xx xxxxx de 2000, fue válida y eficaz, toda vez que lo hizo fundada en el incumplimiento reiterado de la contratista, para lo cual estaba expresamente facultada según la cláusula resolutoria contenida en la cláusula décima sexta del contrato y su otrosí de julio 7 de 1998 y que se cumplieron todos los requisitos para que haya operado de manera legítima.

IX. Efectos de la terminacion unilateral por incumplimiento de Radiotrónica según el contrato

En cuanto a los efectos de la terminación del contrato, en la misma cláusula décima sexta las partes previeron que si la terminación del contrato se debía a hechos imputables a la contratista, esta debería indemnizar al consorcio por ―todos los gastos causados y justificados por dicha terminación‖. Si el incumplimiento se daba de forma reiterada el consorcio podría, entre otras cosas, adquirir los bienes y servicios de cualquier otra persona a cualquier precio, término o condiciones que el consorcio encontrara apropiado y la contratista pagaría los gastos necesarios para dicha adquisición.

Por el contrario, si la terminación anticipada se debía a hechos imputables al consorcio, como podría ser la

terminación del convenio con Telecom, el consorcio o Telecom indemnizarían a Radiotrónica por ―todos los gastos causados y justificados por dicha terminación‖ (Cláusula décima sexta).

De otra parte, en la cláusula décima sexta estipularon que la contratista responde por:

―(i) Las sanciones que le imponga Telecom a el consorcio en caso xx xxxx o incumplimiento parcial en las obligaciones a cargo del consorcio en el contrato que sean imputables a el contratista.

(ii) El lucro cesante originado por el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios acordado entre Telecom y el consorcio, por causas imputables a el contratista y que será valorado de la siguiente forma: En este caso el contratista estará obligado a pagar al consorcio por las líneas no instaladas según el cronograma, una suma ascendente de sesenta centavos xx xxxxx, dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (-0.60-) por línea y por cada día de atraso, de acuerdo con el número de líneas de retraso (...)‖.

Estas estipulaciones del contrato serán tenidas en cuenta por el tribunal para el pronunciamiento sobre las pretensiones que en tal sentido Teleconsorcio ha formulado en su demanda de reconvención.

IX. Pronunciamiento sobre pretensiones y excepciones

1. Pretensiones de Radiotrónica.

―Primera: Declárese que Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones de el consorcio, y/o Teleconsorcio en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, incumplió y/o incumplieron las obligaciones contractuales que a continuación se relacionan, derivadas de el contrato de obra convenio C-0015-97 (el contrato) celebrado entre el consorcio y Radiotrónica el día 20 xx xxxxx de 1997 en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.:

1. ―La de pagar la totalidad de las obras construidas por Radiotrónica conforme a los diseños aprobados por el contratante y/o por Telecom, según lo establecido en las cláusulas segunda y tercera del contrato‖.

Sobre esta pretensión el tribunal encuentra que el valor total del contrato fue de US$ 15.354.765 correspondiente a

46.500 líneas por construir, a un ―precio fijo por línea‖ de US$ 330.21.

De dicho valor fue pagado a Radiotrónica, conforme a los precios del preciario (fl. 8705 cdno. de pbas. Nº 23), en total por la obra ejecutada la cantidad de US$ 13.845.061,12 (fl. 9929 cdno. de pbas. Nº 27). Esto correspondería al pago del 90.17% del valor total del contrato.

Sin embargo, el estado de avance de la obra, según el informe supervisión de obras de NEC System Integration & Construction, Ltd. – Sucursal de Colombia (fl. 9312 del cdno. de pbas. Nº 25), era del 86% en la red de distribución (de la central a la caja) y del 39% respecto a la red de dispersión (conexión de abonado).

Significa lo anterior que en función de lo pagado por Teleconsorcio a Radiotrónica por avance de obra, con base en los valores del preciario generado por esta última, lo recibido por la contratista fue superior al avance de obra ejecutado a la terminación unilateral del contrato.

Por tal razón, si bien es cierto que Radiotrónica tendría derecho al pago de la totalidad de las obras que construyó, no existe ningún saldo a su favor por tal concepto toda vez que le fueron pagadas por Teleconsorcio en exceso, incluso, del porcentaje de obra que realmente ejecutó.

Así las cosas, encuentra el tribunal que como Teleconsorcio, en representación del consorcio conformado por este y las demás sociedades convocadas, pagó no solo las obras construidas sino más de lo realmente ejecutado, no incumplió esta obligación, como habrá de declararse.

Pretensión ―primera 2. (i) La de pagar las cuentas de cobro (facturas de venta) números 909, 1307, 1311, 1312, 1313 y 1314 correspondientes a avances de obra mensual‖.

Con relación a este punto de la pretensión, en la respuesta a la pregunta 1 del cuestionario formulado por la parte convocante a los peritos financieros, estos respondieron que, conforme a los ―comprobantes, soporte y la correspondencia cruzada entre las partes, encontramos que Teleconsorcio efectuó a Radiotrónica varios pagos parciales sobre la factura 909….‖. A continuación, elaboran un cuadro en el cual muestran el valor pendiente por pagar de las citadas facturas. Según este cuadro, los valores de las facturas no reconocidos por Teleconsorcio ascenderían a la suma de $ 1.316.161.833 equivalentes a US$ 811.610 dólares.

Sin embargo, como estas facturas fueron presentadas por la contratista por concepto de avance de obra, y ya quedó establecido que este se le pagó incluso en exceso, los mencionados documentos carecían de causa y por lo mismo no le eran exigibles a Teleconsorcio. En consecuencia, no puede declararse, como en efecto se hará, que este último haya incumplido la obligación de pagar las mencionadas cuentas de cobro.

Pretensión ―primera 2. (…) (ii) la de cancelar oportunamente la facturación mensual correspondiente a avance de obra mensual‖.

De acuerdo con el anexo 5 del dictamen pericial financiero que aparece a folios 9515 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 27, de las 109 facturas presentadas, solamente cuatro aparecen pagadas con retraso (16) , teniendo en cuenta que conforme a la cláusula cuarta del contrato, sobre forma de pago, los saldos por avance de obra se pagarían contra la presentación de cuentas de cobro, debidamente certificadas por la interventoría, dentro de los 30 días siguientes a su presentación. Lo anterior significa que Teleconsorcio tenía 30 días de plazo a partir de la fecha que se le presentara la cuenta de cobro en debida forma, esto es, una vez certificada por la interventoría, para realizar el pago.

Así las cosas, Teleconsorcio incumplió, al no hacer el pago oportuno de la facturación mensual en las cuatro facturas a que se hizo alusión y así habrá de declararse.

Pretensión ―primera 2. (…) (iii) la de pagar las obras adicionales, todo conforme a lo señalado en las cláusulas tercera y cuarta del contrato‖.

Según quedó establecido en el curso del proceso, de las obras adicionales convenidas por las partes, conforme al acuerdo suscrito en junio 10 de 1999, quedaron pendientes de pago por Teleconsorcio, las siguientes:

Concepto	Valor
a) Infraestructura fija, en lo referente al anillo de fibra óptica	US $356.941

b) Infraestructura variable, por cambio de especificación de red aérea a canalización somera	US $187.015
c) Obras adicionales en las edificaciones	US $33.069

En cuanto a las obras adicionales por infraestructura fija, en lo referente al anillo de fibra óptica, la cifra de $ 356.941 establecida por los peritos financieros en el anexo 2 (fl. 9497 del cdno. de pbas. Nº 26), difiere de la cantidad de US$ 252.667,70 reclamada por Radiotrónica en la pretensión segunda [2.3] de la demanda. Esta diferencia obedece a la forma como Radiotrónica imputó los pagos sin factura de Teleconsorcio, distinto a como lo hizo esta última, según lo establecieron los peritos financieros en su dictamen.

Para efectos del pago que habrá de ordenarse a favor de Radiotrónica al despachar la pretensión correspondiente, se tendrá en cuenta que Radiotrónica reclama la suma señalada en esta pretensión o la superior que resulte probada y se probó la suma de US $356.941 por este concepto. En su oportunidad, se tendrá así mismo en cuenta el costo de US $65.476,84, valor correspondiente al arreglo del anillo de fibra óptica pagado por Teleconsorcio a NEC System Integration & Construction Ltd., en los reconocimientos que resultaren a favor de Teleconsorcio.

Ahora bien, el hecho de que Teleconsorcio resulte deberle por estos conceptos a Radiotrónica, no significa que la convocada haya incumplido pues, si bien es cierto la factura 1098 que correspondía al anillo adicional de fibra óptica, no se canceló, ello obedeció a que no fue certificada por la interventoría, como fue establecido en la cláusula cuarta del contrato.

Como Teleconsorcio solo estaba obligada a pagar dentro de los 30 días siguientes a que se le presentara la cuenta de cobro debidamente certificada, la falta de este requisito significa que la convocada no habría incurrido en xxxx en el pago. Por tal razón no se declarará que hubo incumplimiento de la obligación por parte de Teleconsorcio.

En cuanto a las obras adicionales en las edificaciones, a pesar de que en el alegato de conclusión el apoderado de Teleconsorcio dijo que ―el edificio de Altos de Bellavista nunca se construyó, por lo cual no es factible reconocer un adicional de una obra no ejecutada‖, el tribunal encuentra que esta aseveración no corresponde a lo probado en el proceso, pues, a folio 9339 del cuaderno de pruebas Nº 25, aparece el informe supervisión de obras, de fecha 31 de enero de 2000, según el cual, en lo referente a la adecuación de dicho edificio menciona que ―se realizaron los trabajos requeridos y no se presentan observaciones relevantes‖. Tampoco fue relacionado como obra pendiente, en ese mismo informe, la construcción de la edificación correspondiente.

Por este concepto, conforme al anexo 2, página 1 de 6, del dictamen pericial financiero, Teleconsorcio adeuda a Radiotrónica la cantidad de US$ 33.069, saldo que queda luego de descontar los valores de US$ 219.760 de la factura Nº 978 y US$ 49.603 correspondiente a la factura Nº 1099 (17)

Sin embargo, Radiotrónica no probó que hubiera presentado la cuenta de cobro en las condiciones establecidas en la cláusula cuarta del contrato, por lo cual, no puede decirse que Teleconsorcio haya incumplido aunque adeude a la contratista la suma de US$ 33.069 mencionada y así habrá de declararse.

Pretensión ―Primera, 3. La de adelantar de manera adecuada y eficaz la comercialización de las líneas telefónicas, a fin de que el número total de órdenes de servicio ―aptas‖ (abonados) quedara satisfecho con la red telefónica construida por Radiotrónica, ya que retrasando en exceso la comercialización de las líneas construidas, bien deliberadamente, bien contratando empresas con deficiente capacitación, afectó los rendimientos de Radiotrónica al no poder dar término a la instalación de las líneas construidas‖.

A Radiotrónica le era necesario tener establecida la comercialización de las líneas para poder hacer la conexión de abonados, en el momento en que ella tuviera construida la red de distribución (de la central a la caja) y quedó demostrado en el proceso que a marzo de 2000, cuando Teleconsorcio le comunicó la terminación unilateral del contrato, la convocante apenas había construido el 86% de dicha red (fl. 9927 del cdno. de pbas. Nº 27).

De esta forma, aún en el evento de que Teleconsorcio no hubiera adelantado adecuada y eficazmente la

comercialización de las líneas telefónicas, el incumplimiento de esta carecería de relevancia frente al incumplimiento previo de la contratista al no haber construido a tiempo la red de distribución, para que Teleconsorcio hubiera podido iniciar, a su turno, la obra de dispersión o conexión de abonados.

―Pretensión segunda: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condénese a Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones de el consorcio, en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, a pagar a favor de Radiotrónica la indemnización de los daños que le fueron irrogados, así:

1. ―Al pago de las siguientes sumas de dinero, o la superior que se demuestre en el proceso: (i) trescientos noventa y cinco mil doscientos cincuenta y nueve dólares con setenta y dos centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 395.259.72), valor correspondiente a un mil doscientas noventa y nueve (1.299) líneas terminadas; y (ii) dos millones ciento ochenta y dos mil noventa y dos dólares con cuarenta y seis centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 2.182.092.46), valor correspondiente a diez mil seiscientas once (10.611) líneas parcialmente construidas (líneas en reserva) pendientes de definir por Teleconsorcio ( comunicación de la demanda consolidada), ambos elementos de red construidos por el contratista conforme a los diseños aprobados por el contratante, la cual, a la fecha, no le ha sido reconocida ni pagada. El valor demandado se hace con base en los precios acordados por las partes en el preciario‖.

―Subsidiariamente, declárese que Radiotrónica, conforme a lo señalado en la cláusula vigésima séptima de el contrato, es propietaria de la mencionada red telefónica‖.

Previamente anota el tribunal que aun en el evento de que se accediera a la primera declaración, resulta una impropiedad jurídica pedir que se condene a Teleconsorcio, como cesionario y, a la vez, a las sociedades que integran el consorcio, en solidaridad, en virtud de que en la cesión el cedente se desvincula de la relación jurídica y quien queda vinculado es solamente el cesionario. Luego, es contrario a derecho pedir una condena para quien ya no se halla vinculado sustancialmente como parte en virtud de haber cedido el contrato. Esta aseveración, perfectamente jurídica, no tiene cabida, sin embargo, en este proceso, pues, como quedó claro, por las razones expuestas en su oportunidad, el consorcio no hizo cesión a Teleconsorcio.

Para resolver tanto la petición principal como la subsidiaria, basta con observar el dictamen pericial técnico en el cual los expertos al responder la pregunta número 34 del cuestionario formulado por Radiotrónica (fls. 96 del peritaje y 7895 del cdno. de pbas. Nº 21), afirman que ―según se pudo establecer existen 1.299 líneas en los RLU, estas aunque se presentan físicamente no pueden ser conectadas a los abonados pues superan la capacidad de operación de los RLU. Esta situación es común y se presenta en todas las instalaciones de este tipo pues los cables vienen diseñados comercialmente para determinado número fijo de pares y en la mayoría de los casos sobran pares que no pueden ser conectados al abonado final, por tanto estos pares sobrantes no se puede considerar líneas totalmente terminadas‖ (Resalta el tribunal).

Fluye de lo anterior que para los auxiliares técnicos, no cabe duda que existen las 1.299 líneas desde el punto de vista físico, pero también son claros en afirmar que ellas no representan ninguna utilidad en virtud de que por superar la capacidad de operación de los RLU no se pueden conectar.

Además, se infiere, sin ninguna duda, que Radiotrónica al celebrar el contrato debió prever esta situación, pues, como lo aseveran los peritos, se presenta en todas las instalaciones de este tipo, y obedece a que los cables de antemano se diseñan para un número fijo de pares lo que conduce a que en la mayor parte de los casos sobren pares.

De esta forma, como el hecho de que sobren pares es una circunstancia perfectamente previsible para cualquier experto o profesional en la materia, como lo es Radiotrónica, esta debió preverlo desde el momento de la celebración del contrato y aun en los actos preparatorios de este y si no lo hizo, mal puede invocar ahora en su provecho la incuria en que haya podido incurrir, cuando dentro de las cargas que se imponen a las partes, en el derecho de las obligaciones y los contratos, se encuentran las de cuidado y previsión.

Por lo anterior, se negará esta parte de la petición.

Con relación a la segunda parte de la petición principal, que tiene que ver con el reclamo por las 10.611 líneas

parcialmente construidas, expresan los mismos auxiliares de la justicia que este valor (se refieren a las 10.611 líneas) ―corresponde como su nombre lo indica a una reserva que fue prevista seguramente desde la etapa de diseño, cuyo objetivo es atender la demanda futura a mediano y largo plazo, según las cifras presentadas estas líneas se están cobrando al 67% del valor del preciario, lo cual consideramos adecuado, pues no se puede desconocer que de todas formas hay una capacidad instalada en la red‖.

De lo expresado por los peritos surge como verdad que las 10.611 líneas existen en la realidad y que ellas corresponden a una reserva, pero que esta situación debió preverse desde la elaboración de los diseños, en razón de que es normal que se deje un porcentaje como previsión para atender demanda futura. Es más, tan fue prevista tal situación que los mismos auxiliares agregan que dichas líneas se están cobrando al 67% del valor del preciario y que este porcentaje es adecuado, dado que de todas formas hay una capacidad instalada en la red.

En el anexo técnico, que forma parte del contrato que dio origen a este proceso, basado en las 75.000 líneas convenidas en principio, como máximas por construir, aparece un acápite que se llama ―condiciones y especificaciones técnicas – red de acceso‖ (fls. 8567 y siguientes del cdno. de pbas. Nº 23). En el mismo anexo se agrega que el número de líneas se ajustará de acuerdo con el estudio de demanda y, además, se dice que en el número de pares previstos para ser conectados a los distribuidores principales de la central host o unidades remotas (RLU) está considerada una reserva del 30% de demanda (fl. 8568 del cdno. de pbas. Nº 23).

Lo anterior significa que el precio o valor de las líneas que quedarían en reserva estaba incluido en el costo de la obra básica y, por lo mismo, no puede Radiotrónica pretender reclamar como adicional o extra dicho trabajo, con mayor razón si se tiene en cuenta que este tipo de obras no se concibe sin reserva.

Así las cosas, habrá de negarse la pretensión segunda, numeral 1º, hecha como principal, por la convocante.

Y, con fundamento en la misma cláusula vigésima séptima invocada en la pretensión por la convocante, como toda la obra ejecutada por la contratista pasa a ser propiedad del consorcio, igualmente se desestimará la pretensión segunda numeral 1º, pedida como subsidiaria.

Pretensión ―segunda (…) 2.1 Al pago de las siguientes sumas de dinero: (i) setecientos veinticinco mil setenta y ocho dólares con quince centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$725.078.15), valor correspondiente al saldo del importe de la cuenta de cobro ((sic) facturas de venta) número 909; (ii) trece mil ciento cuarenta y dos dólares con cincuenta y nueve centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$13.142.59) valor correspondiente al importe de la cuenta de cobro (factura de venta) número 1307; (iii) dieciocho mil ochenta y seis dólares con dieciocho centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$18.086.18), valor correspondiente al importe de la cuenta de cobro (factura de venta) número 1311; (iv) quince mil ochenta dólares con veinticinco centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$15.080.25), valor correspondiente al importe de la cuenta de cobro (factura de venta) número 1312; (v) diez mil cincuenta y tres dólares con cincuenta centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$10.053.50), valor correspondiente al importe de la cuenta de cobro (factura de venta) número 1313; y (vi) treinta mil ciento sesenta y ocho dólares con noventa y cinco centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$30.168.95), valor correspondiente al importe de la cuenta de cobro (factura de venta) número 1314, todas por concepto de avances de obra mensual, más los intereses moratorios sobre el monto de dichas facturas desde el 27 xx xxxx de 1.999, la primera, el 2 xx xxxxx de 2000, la segunda, y 6 xx xxxxx de 2000, las cuatro

(4) restantes, y hasta la fecha en que ellas sean canceladas, conforme a la certificación expedida por la (*) Superintendencia Bancaria‖.

Esta pretensión es consecuencial a la pretensión primera, numeral 2º, literal (i) de la demanda, respecto de la cual se determinó que Teleconsorcio no habría incumplido la obligación de pago de las mencionadas cuentas de cobro, puesto que no le eran exigibles dado que correspondían a avance de obra y este le fue pagado en exceso de la obra ejecutada. Por esta razón, no prospera esta pretensión y así habrá de declararse.

Pretensión ―segunda (…) 2.2. Al pago de la suma de treinta y siete mil ciento cuarenta y un dólares con cincuenta y cuatro centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$37.141.54), o la superior que se demuestre en el proceso, monto correspondiente a los intereses moratorios liquidados sobre el importe de las siguientes

cuentas de cobro (facturas de venta). (…)‖.

Tal como quedó dicho al resolver la pretensión primera, numeral 2º, literal (ii), de acuerdo con el anexo 5 del dictamen pericial financiero que aparece a folios 9515 y siguientes del cuaderno de pruebas Nº 27, del total de las facturas presentadas por Radiotrónica a Teleconsorcio para su pago, solamente cuatro fueron pagadas tardíamente.

En consecuencia, se condenará a Teleconsorcio, en solidaridad con las restantes sociedades demandadas, al pago de las siguientes sumas por concepto de intereses xx xxxx, liquidados a la tasa Libor + 2.5% anual, estipulada en el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato:

Factura Radiotrónic a Número	Fecha aprovación según interventoría	Fecha vencimiento	Fecha pago Teleconsorcio	Días atraso	Valor neto pagado en dólares	Libor + 2,5% ( 1 )	Valor intereses xxxx en dólares
Abono 1000	09-Ago-99	08-Sep-99	29-Sep-99	21	32.095	8,53%	151
1001	03-Ago-99	02-Sep-99	29-Sep-99	27	49.472	8,53%	300
1005	09-Ago-99	08-Sep-99	29-Sep-99	21	62.217	8,53%	293
ABONO 1068	25-Oct-99	24-Nov-99	01-Dic-99	7	25.383	8,79%	41
Abono 1068	25-Oct-99	24-Nov-99	14-Dic-99	20	15.724	8,81%	73
Totales				96	184.891		858
NOTA (1): Se aplica la tasa libor correspondiente a la fecha de pago de Teleconsorcio más 2,5 puntos.

Pretensión ―segunda (...) 2.3 Al pago de las siguientes sumas de dinero, o la superior que se demuestre en el proceso (i) doscientos cincuenta y dos mil seiscientos sesenta y siete dólares con setenta centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 252.667.70), valor correspondiente al saldo insoluto del adicional correspondiente a la ―infraestructura fija (…) en lo referente al anillo adicional‖; (ii) ciento ochenta y siete mil quince dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 187.015.oo), valor correspondiente al adicional ―por cambios de especificación red aérea por red canalizada somera‖; y (iii) sesenta y cinco mil ochocientos sesenta y nueve dólares con noventa y nueve centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica US$ 65.869.99), correspondiente al saldo insoluto de las obras adicionales ―para los edificios‖. Cada partida debe liquidarse con los intereses bancarios moratorios desde y hasta las fechas que, para cada evento, indico en los pertinentes hechos de esta demanda‖.

Según quedó establecido al despachar la pretensión primera, numeral 2º, literal (iii), Teleconsorcio adeuda las sumas allí indicadas a Radiotrónica y en consecuencia se le condenará en solidaridad con las restantes sociedades convocadas, al pago de las siguientes sumas a favor de Radiotrónica, por concepto de obras adicionales, así:

Concepto	Valor
a) Infraestructura fija, en lo referente al anillo de fibra óptica	US $356.941
b) Infraestructura variable, por cambio de especificación de red aérea a canalización somera	US $187.015
c) Obras adicionales en las edificaciones	US $33.069
Total	US $ 577.025

Esta suma se deberá cancelar en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa representativa xxx xxxxxxx

de la fecha de ejecutoria del presente Laudo, en razón de que, como se dijo, Radiotrónica no presentó las cuentas de cobro correspondientes, en la forma convenida en el contrato, y por lo tanto la obligación solo se hace exigible a partir de la firmeza de esta providencia.

Como a pesar de que se estableció que Teleconsorcio adeuda estas sumas a Radiotrónica, no existió incumplimiento de la convocada por las razones que también quedaron expuestas al despachar la pretensión primera, numeral 2º, literal (iii), no habrá lugar a condena alguna por concepto de intereses.

Pretensión ―segunda 3. Al pago de la suma de setecientos nueve mil doscientos noventa y dos dólares con noventa y cuatro centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$709.292.94), o la superior que se demuestre en el proceso, correspondiente a los ingresos que Radiotrónica dejó de percibir por la no instalación de veintisiete mil trescientos cincuenta y ocho (27.358) altas de abonado que finalmente no alcanzó a instalar por la inadecuada e ineficaz comercialización de las líneas telefónicas. El valor demandado se hace con base en los

precios acordados en el preciario‖.

Sobre esta pretensión es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que no existe duda que en desarrollo del contrato de obra convenio C-0015-97, la obligación de comercialización de las líneas estaba a cargo de Teleconsorcio.

Radiotrónica propuso adelantar la actividad de diseño y construcción de redes telefónicas bajo el criterio de

―demanda consolidada‖, según el cual, una vez construida la red primaria de cada zona, la necesidad secundaria se iría construyendo en la medida que surgiera la demanda real. De acuerdo con este método no era indispensable que se comercializara el total de las líneas para que la contratista construyera la red de distribución, es decir, de la central a la caja.

Según los peritos técnicos, ―dado que fue Radiotrónica la que propuso este método de diseño no se encontraron implicaciones para la normal ejecución de los trabajos contratados‖ (fl. 32 de las respuestas al cuestionario de Radiotrónica).

Conforme al dictamen pericial técnico, como no era indispensable la comercialización para que Radiotrónica adelantara la ejecución de la obra, concretamente la construcción de la red de distribución, no puede esta alegar válidamente como causa para no instalar 27.358 altas de abonado, incumplimiento por parte de la convocada, pues, aun en el caso de que esta hubiera incumplido, la verdad es que Radiotrónica al vencimiento de la fecha para la cual debía haber construido la red de distribución, no había cumplido en su totalidad con esta obligación. En efecto, según el dictamen pericial técnico, a la fecha de terminación unilateral del contrato solo se había construido el ochenta y seis (86%) por ciento de la red de distribución (fl. 9927 cdno. de pbas. 27).

En consecuencia, como Radiotrónica incumplió con la construcción de la red de distribución y solo terminada esta requería de la completa comercialización para proceder a construir la red de dispersión, esto es, la conexión de abonados, carece de legitimación para reclamar los perjuicios a que se refiere este acápite, por lo cual la pretensión segunda numeral 3º de su demanda será negada.

―Pretensión tercera: Declárese ineficaz por ser contraria al ordenamiento jurídico; ilegítima, por incumplimiento previo y grave de las obligaciones del contratante, e infundada, por carecer de soportes fácticos, la terminación

―anticipada‖ que, de manera unilateral, Teleconsorcio hizo del contrato mediante la comunicación G.G. 032-00 del 16 xx xxxxx de 2000, suscrita por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx en calidad de representante legal‖.

Esta pretensión debe estudiarse y decidirse en concordancia con las pretensiones primera y segunda de la demanda de reconvención formuladas por Teleconsorcio, puesto que, a la par que la convocante pide que se declare ineficaz, ilegítima e infundada la terminación unilateral del contrato hecha por la convocada, esta última, a su vez, pide que se declare el incumplimiento del contrato por parte de Radiotrónica y, como consecuencia, que se declare válida la terminación del contrato efectuada por dicha causa.

Para resolver estas mutuas pretensiones el tribunal considera que, tal como quedó demostrado en el curso del proceso, Radiotrónica incumplió en forma reiterada las prestaciones a su cargo, derivadas del contrato de obra convenio C-0015-97, principalmente por el retardo injustificado en que incurrió en la ejecución y entrega de las obras encomendadas, en las distintas fechas y fases en que debía haberlas ejecutado.

Para arribar a esta conclusión el tribunal examinó también las circunstancias no imputables a Radiotrónica por las cuales se presentaron retrasos en la ejecución, atribuibles, algunas de ellas, a la contratante misma. A este respecto encontró que, tratándose un contrato bilateral en que ambas partes tenían obligaciones recíprocas, era la contratista quien primero debía cumplir las suyas, según las estipulaciones contractuales.

Quedó establecido, de otra parte, que los días de retardo por circunstancias no atribuibles a responsabilidad de Radiotrónica, no justificaron, salvo en unos pocos casos y por unos cuantos días, la ejecución y entrega tardía de los trabajos.

Quedó demostrado, finalmente, que Radiotrónica incumplió primero las obligaciones a su cargo, habiendo incurrido en xxxx en la ejecución de las diversas fases en que se dividió el objeto del contrato.

Todo lo anterior ha permitido al tribunal concluir que se dieron los supuestos previstos en la cláusula décima sexta para que Teleconsorcio pudiera dar por terminado el contrato de manera legítima y fundada, como en efecto lo hizo y, por lo tanto, con plena eficacia a partir del 16 xx xxxxx de 2000.

Por esta razón habrá de denegarse esta pretensión de la convocante y en su lugar se declarará que prosperan las pretensiones primera y segunda de la demanda de reconvención, relativas al incumplimiento de Radiotrónica y a la validez de la terminación del contrato hecha por Teleconsorcio en ejercicio de la cláusula resolutoria expresa pactada en el mismo.

―Pretensión cuarta: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, y/o Teleconsorcio en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, a pagar en favor de Radiotrónica la indemnización de los daños que le fueron ocasionados así:

1. ―Al pago de la suma de cuatrocientos cuarenta y dos mil siete dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 442.007), o la superior que se demuestre en el proceso, valor correspondiente al estimado de la obra contratada, la cual no alcanzó a ejecutar. El valor demandado se hace con base en los precios acordados por las partes en el preciario‖.

Por ser consecuencial a la pretensión tercera anterior que se declarará denegada, esta pretensión no está llamada a prosperar.

―Pretensión quinta: Como consecuencia de las declaraciones contenidas en la primera, segunda y cuarta pretensión, declárese terminado el contrato a causa del incumplimiento de las obligaciones del contratante‖.

En las consideraciones jurídicas que hizo el tribunal en otro aparte de este laudo, se estudió que para que una parte pueda pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la otra, más propiamente la terminación por tratarse en este caso de un contrato de ejecución sucesiva, es indispensable la ausencia de culpa del demandante puesto que, de estar incurso, él mismo, en xxxx en el cumplimiento de sus obligaciones, no estará legitimado para pedirla o le quedará enervada su pretensión ante la excepción de contrato no cumplido.

Al haber encontrado válida, fundada y legítima la terminación del contrato hecha por Teleconsorcio por incumplimiento de Radiotrónica, como se expresó al analizar la pretensión tercera de la demanda inicial, por las mismas razones no puede prosperar la presente petición de la convocante, toda vez que resulta contraria a esa decisión.

―Pretensión sexta: Como consecuencia de las declaraciones contenidas en la primera, segunda y tercera pretensión, condénese a Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, a reintegrar a favor de Radiotrónica la suma de trescientos noventa y ocho mil doscientos treinta y tres dólares con veintiséis centavos xx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica (US$398.233.26) correspondiente al importe de la garantía de cumplimiento constituida mediante la póliza de afianzamiento inscrita bajo el Nº 15182110014714 otorgada por el Banco Español de Crédito (Banesto), más los intereses bancarios moratorios calculados sobre dicha suma desde el 13 xx xxxxx de 2000, fecha en que Teleconsorcio la hizo efectiva, y hasta la fecha en que el contratante y/o el consorcio reembolse(n) la

totalidad de dicha suma de dinero, conforme a la certificación expedida por la Superbancaria‖.

Como se examinó en su oportunidad, Teleconsorcio sí podía terminar de manera unilateral el contrato como consecuencia del incumplimiento de la contratista; además, tal incumplimiento, el cual se probó de forma fehaciente en el proceso, facultó a la parte contratante para hacer efectiva la póliza de garantía del cumplimiento de las obligaciones de la contratista, constituida en su favor. En otros términos, Teleconsorcio como representante del consorcio, como ya se dijo en esta providencia, ejerció legítimamente tanto la facultad de terminar el contrato, como la de hacer efectiva la póliza aludida. Esta pretensión, por lo tanto, no está llamada a prosperar.

Sin embargo, se descontará del cálculo de las indemnizaciones que resulten a favor de Teleconsorcio, la suma recibida por esta del Banco Español de Crédito (Banesto), para evitar que haya cúmulo de indemnizaciones a su favor.

―Pretensión octava: Condénese a Teleconsorcio, en su calidad de cesionaria de los derechos y obligaciones del consorcio, en solidaridad con las sociedades que integran el consorcio, a pagar intereses bancarios moratorios sobre cada una de las sumas de dinero a que resulte condenada en los pedimentos correspondientes a los numerales 1º, 2.2, 2.3 y 3º de la segunda pretensión y 1º de la cuarta pretensión, desde la fecha en que se cause ejecutoria el

laudo arbitral y hasta la fecha en que realice totalmente el pago‖.

Se accederá a esta pretensión, en cuanto corresponda a las sumas que Teleconsorcio deba pagar a Radiotrónica, a partir de la ejecutoria del presente laudo, sobre las cantidades que resulten una vez efectuadas las compensaciones a que hubiere lugar.

2. Excepciones propuestas por Sumitomo Corporation, Mitsui & Co. Ltd., NEC Corporation, Telepremier S.A. y Nissho Iwai Corporation.

―Falta de legitimación en la causa de Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co., Ltd., Telepremier S.A. y Nissho Iwai Corporation‖.

―Inexistencia de solidaridad de Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co., Ltd. Telepremier

S.A. y Nissho Iwai Corporation respecto a Teleconsorcio en relación con el cumplimiento de las obligaciones bajo el contrato de obra 0015-97‖.

En cuanto tiene que ver con la falta de legitimación, el tribunal, en el primer capítulo de las consideraciones de esta providencia, de manera amplia se ocupó del tema de la legitimación de las partes y concluyó, por las razones allí dadas, que son partes en este proceso las mismas que lo fueron en la celebración del contrato de obra convenio

C-0015-97 y, concretamente, por pasiva en cuanto a la demanda inicial, todas las sociedades que integraron el consorcio, representadas por Teleconsorcio. Lo anterior, por cuanto, como también se analizó, no existió cesión entre el consorcio y Teleconsorcio.

Coherentemente, como no hubo cesión, todas las sociedades que conforman el consorcio continuaron vinculadas al contrato, pues, como también se dijo en el mencionado primer capítulo, los empresarios que se unen mediante consorcio, se distribuyen los riesgos y se obligan solidariamente. Igualmente se expresó que, si bien es cierto que el consorcio no tiene personería jurídica, quienes lo conforman se obligan in solidum.

En razón de lo ya expuesto, no pueden prosperar las excepciones de falta de legitimación en la causa e inexistencia de solidaridad respecto a Teleconsorcio en relación con el cumplimiento de las obligaciones bajo el contrato de obra C-0015-97, como habrá de declararse.

3. Excepciones propuestas por Teleconsorcio.

3.1. “Cumplimiento de las obligaciones de Teleconsorcio a sus obligaciones de pago respecto a las obras construidas”.

Para sustentar la primera de sus excepciones, esto es, la de cumplimiento de las obligaciones de pago respecto a las obras construidas, Teleconsorcio arguye que para el ―16 xx xxxxx de 2000 había pagado a Radiotrónica (US$

13.845.051.12) que arroja al precio pactado por línea un total de 41.928 líneas canceladas, cifra sensiblemente mayor a las que para esa fecha Radiotrónica había construido‖, en consecuencia, Teleconsorcio alega haber cumplido con su obligación de cancelar la obra realizada.

Frente a este aspecto, se observa que se encuentra probado en el expediente que Teleconsorcio canceló un porcentaje mayor al avance de obra ejecutado por la sociedad contratista, tal como quedó examinado al estudiar las pretensiones primera y segunda de la demanda. Sin embargo, también quedó demostrado que Teleconsorcio adeudaba a Radiotrónica un saldo por concepto de obras adicionales.

Así las cosas, y por las razones expuestas en forma precedente en esta providencia, habrá de declararse que prospera parcialmente la primera excepción incoada por Teleconsorcio.

3.2. “Incumplimiento inicial de Radiotrónica como causante de las demoras en la ejecución del contrato y su posterior suspensión o terminación”.

En cuanto a la excepción de incumplimiento inicial por parte de Radiotrónica como causante de las demoras en la ejecución del contrato y su posterior suspensión o terminación, Teleconsorcio, para sustentar este medio de defensa, relaciona una serie de incumplimientos de Radiotrónica que, concretamente, tienen que ver con la notificación del interventor sobre la suspensión de la obra, la comunicación a Teleconsorcio sobre diversos embargos que se hicieron a Radiotrónica, los múltiples requerimientos que Redes y Edificaciones Ltda. hizo a Radiotrónica por los incumplimientos en que venía incurriendo, la insuficiencia financiera, en razón de lo cual Teleconsorcio tuvo que hacer pagos directos a subcontratistas de Radiotrónica, y el deficiente manejo administrativo de la convocante que fue causa principal y directa de los incumplimientos y retrasos de la obra.

Al respecto encuentra el tribunal, como se examinó en el acápite de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de Radiotrónica, que la sociedad contratista fue quien incumplió primero con sus prestaciones. En efecto, la obligación principal de Radiotrónica era la de entregar la obra en el término estipulado, y la construcción y entrega de dicha obra se dividió en fases, a cada una de las cuales correspondía un plazo y número específico de líneas; sin embargo, la mencionada sociedad no cumplió con ninguna de las aludidas fases de entrega.

Tanto al aspecto mencionado en el párrafo anterior, como a los demás a que alude la demandada inicial para sustentar esta excepción, ya se hizo referencia en esta providencia y de dicho análisis se concluye que en efecto, fue Radiotrónica quien incurrió, antes que Teleconsorcio, en reiterados incumplimientos en desarrollo del contrato C-0015-97. En consecuencia, y por las razones ya expuestas se declarará la prosperidad de esta excepción.

3.3. “Justa causa de Teleconsorcio para comunicar la suspensión o terminación del contrato mediante carta del 16 xx xxxxx de 2000”.

La convocada fundamenta su excepción de justa causa para comunicar la suspensión o terminación del contrato mediante carta de 16 xx xxxxx de 2000, en el ejercicio de la facultad concedida en la cláusula décima sexta del contrato, esto es, la de ―dar por terminado el contrato, cuando se presente incumplimiento o atrasos en la ejecución de los diseños o en la ejecución de las obras, de conformidad con los cronogramas establecidos en el contrato o en el convenio‖. Con base en esta cláusula Teleconsorcio comunicó a Radiotrónica su determinación de dar por terminado el contrato, debido, según lo afirma la demandada inicial, a los reiterados incumplimientos en que había incurrido Radiotrónica.

Como ya se dijo en otro aparte de este laudo, las partes en el contrato que dio origen a esta litis, pactaron, en favor de la contratante, la potestad de dar por terminado anticipada y unilateralmente el contrato, por incumplimiento del mismo por hechos imputables a la contratista. Dicho acuerdo, como se anotó en su oportunidad, no atenta contra el orden público ni contra las buenas costumbres, por lo tanto, es ley para los contratantes.

Las razones jurídicas que sustentan la legalidad de la terminación del contrato hecha por Teleconsorcio ya fueron ampliamente analizadas por el tribunal. Así mismo, como también quedó establecido, existe en el expediente prueba suficiente de que concurrieron las condiciones acordadas en la cláusula décima sexta del contrato

C-0015/97 y, por lo mismo, también esta excepción está llamada a prosperar.

3.4. “Carencia de fundamento contractual o legal para el reconocimiento y pago de las cuentas de cobro (facturas de venta) 909, 1307, 1311, 1312, 1313 y 1314 correspondientes a avance de obra mensual”.

Para sustentar la excepción de carencia de fundamento contractual o legal para el reconocimiento y pago de las cuentas de cobro (facturas de venta) Nº 909,1307, 1311, 1312, 1313 y 1314 correspondientes a avance de obra mensual, Teleconsorcio afirma haber pagado una suma superior al porcentaje de obra ejecutada, razón por la cual no existiría soporte para el pago reclamado por Radiotrónica, pues aumentaría, según la convocada, el mayor valor pagado por Teleconsorcio para la fecha de terminación del contrato.

De acuerdo con lo examinado por este tribunal al resolver la primera pretensión de la demanda inicial y la primera excepción invocada por Teleconsorcio, así como en el capítulo de hechos probados y análisis de las pruebas, a todo lo cual, para no repetir, se remite el tribunal, es absolutamente claro que para el 16 xx xxxxx de 2000, fecha en la cual se dio por terminado el contrato, la parte contratante había pagado a la sociedad contratista una suma superior al avance de obra entregado. Por lo mismo, es evidente que la obligación de pagar las facturas relacionadas carece de fundamento por corresponder a parte de la obra que no fue construida. Por esta razón habrá de declararse la prosperidad de la excepción cuarta propuesta por la parte convocada.

3.5. “Inexistencia de la obligación de cancelar intereses por supuestos retardos en el pago de facturas por avance de obra”.

En cuanto a la excepción de inexistencia de la obligación de cancelar intereses por supuestos retardos en el pago de las facturas por avance de obra, Teleconsorcio afirma que ―no está situado en el deber legal de pagar intereses xx xxxx. Las facturas fueron pagadas en su oportunidad y por lo tanto se extinguió la obligación contenida en ellas sin protesta alguna del acreedor‖.

Como quedó expuesto, el tribunal encontró que Teleconsorcio incurrió en xxxx en el pago de cuatro facturas, por lo cual se condenará al pago de intereses moratorios sobre el valor adeudado con relación a estas, la excepción que aquí se resuelve no está llamada a prosperar totalmente, como habrá de declararse.

3.6. “Compensación respecto a intereses”.

En relación con la excepción de compensación respecto a intereses, manifiesta la convocada que en el hipotético evento en que el tribunal considere que Radiotrónica tiene derecho al pago de intereses, deberá compensar dichas sumas ―con aquellas que por intereses hubiere podido devengar Teleconsorcio, si no hubiera pagado antes del cumplimiento del plazo de treinta días de que disponía para hacerlo‖.

El tribunal considera que mal puede Teleconsorcio reclamar compensación de intereses con los que hubiera podido devengar por el pago que, según afirma, realizó antes del cumplimiento del plazo de treinta días, toda vez que en ningún caso pagó anticipadamente, pues el plazo acordado era dentro de los treinta días siguientes a la presentación de la factura previamente certificada, es decir entre el día primero y el día treinta del plazo. Como el plazo no era el día treinta, no le asiste razón a la convocada al proponer este medio de defensa, por lo cual se declarará que no prospera la excepción.

3.7. ―Pago y/o contrato no cumplido respecto a las facturas por obras adicionales cobradas en la pretensión segunda numeral 2.3 de la demanda‖.

Frente a esta excepción de pago y/o contrato no cumplido respecto a las facturas por ―obras adicionales‖ cobradas en la pretensión segunda numeral 2.3 de la demanda, la demandada se remite a la contestación a los hechos del capítulo 2.4 en relación con las obras adicionales y, en tales hechos, expresa que no se encuentra en la obligación de pagar ninguna suma por este concepto, ya que las obras adicionales no fueron terminadas por la convocante, lo que hizo necesario contratar otra compañía a la que debieron cancelársele los pendientes dejados por Radiotrónica.

Al respecto observa el tribunal que mediante documento G.G.055-99 de 10 xx xxxxx de 1999, Teleconsorcio reconoció a Radiotrónica obras adicionales por valor de US $1.080.639 y que, según la contabilidad de Teleconsorcio, conforme al dictamen pericial financiero, anexo 2, esta ultima canceló a Radiotrónica por este concepto, la suma de US$ 503.614 y quedó como saldo insoluto una cifra de US$ 577.025.

Conforme se manifestó al resolver la pretensión de Radiotrónica relativa al cobro de las obras adicionales, Teleconsorcio se encuentra en la obligación de cancelar el valor adeudado, por lo cual habrá de desestimarse este medio exceptivo.

3.8. “Carencia de derecho para el reconocimiento y pago de las expectativas de ganancia por tratarse de un contrato de confección de obra material llave en mano”.

Teleconsorcio basa la excepción de carencia de derecho para el reconocimiento y pago de las expectativas de ganancia, en el hecho de que el contrato celebrado entre las partes fue el de confección de obra material ―llave en mano‖. En consecuencia, según su dicho, la convocante solo tiene derecho al pago y reconocimiento de las obras efectivamente terminadas y no de aquellas que no se hayan concluido.

Para que Radiotrónica tuviera derecho al precio pactado por concepto de instalación de las 27.358 altas de abonado, era necesario que Teleconsorcio le hubiera indicado el sitio de instalación de cada una, para lo cual la convocada ha debido hacer el estudio de comercialización. Sin embargo, como ya quedó analizado en esta misma providencia, para que Radiotrónica procediera a la instalación o ejecución de la red de dispersión, era presupuesto esencial que hubiera culminado la red de distribución y ya quedó establecido que esta no solo no la construyó oportunamente, sino que ni siquiera la había terminado cuando, en marzo de 2000, Teleconsorcio le puso fin al contrato debido al incumplimiento de su contraparte. Por lo mismo, carece de derecho Radiotrónica para que se le reconozca suma alguna por la no instalación de las 27.358 altas de abonado y en consecuencia, se habrá de declarar próspera la octava excepción propuesta por la demandada inicial.

3.9. “Compensación”.

Al proponer la excepción de compensación Teleconsorcio, solicita que en el evento en que se le condene al pago de alguna suma en favor de Radiotrónica, esta se compense con ―cualquier obligación de carácter exigible que esté demostrada para el momento xxx xxxxx y que exista a cargo de Radiotrónica y a favor de Teleconsorcio por cualquier concepto‖.

La compensación, prevista en el artículo 1714 del Código Civil es un modo de extinguir las obligaciones mediante el cual, cuando dos partes son deudoras una de otra, opera entre ellas una compensación que extingue total o parcialmente las obligaciones que recíprocamente tienen dichas partes.

A pesar de que el artículo 1715 preceptúa que la compensación opera por el solo ministerio de la ley, el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, calificado por la jurisprudencia y la doctrina como norma sustancial, consagra que para que en un proceso el juzgador pueda reconocer la excepción de compensación, es necesario que se haya alegado en la contestación de la demanda, norma esta que tiene prelación sobre la primera, entre otras razones, por ser posterior.

Pues bien, como en el asunto que ocupa al tribunal se harán reconocimientos en sumas dinerarias para ambas partes, también por las razones y conceptos ya expresados, el tribunal habrá de ordenar las compensaciones a que hubiere lugar, por lo cual prosperará la excepción de compensación propuesta por la convocada.

3.10. “Culpa de Radiotrónica o de terceros que obstruyó la comercialización de líneas”.

En apoyo de la excepción de culpa de Radiotrónica o de terceros que obstruyó la comercialización de líneas, Teleconsorcio expresa que la demora en los diseños y en la construcción no permitieron adelantar la adecuada comercialización de las líneas.

Si bien es cierto que Radiotrónica incumplió diversas de las obligaciones que tenía como consecuencia de la relación negocial surgida del contrato C-0015-97, antes de que lo hiciera Teleconsorcio, no puede el tribunal desconocer que Teleconsorcio ya directamente o bien a través de Satelsa, empresa con quien contrató la comercialización de las líneas, no actuó de manera diligente y con la prontitud con que debía haber hecho la comercialización de las líneas. Con todo, el incumplimiento de esta labor no impedía que Radiotrónica hubiera construido la totalidad de la red de distribución ni tenía influencia en el incumplimiento inicial en que incurrió la sociedad contratista, como ya quedó analizado.

Sin embargo, el hecho de que el incumplimiento de Teleconsorcio no haya tenido ninguna relevancia que impidiera la ejecución que previamente debía hacer Radiotrónica de sus obligaciones, no justifica la conducta de Teleconsorcio al no haber adelantado en debida forma la comercialización de las líneas, por lo cual esta excepción no está llamada a prosperar.

3.11. “Excepción de contrato no cumplido” y 12. “Deficiente manejo de las relaciones contractuales por parte de la convocante”.

En relación con la excepción de contrato no cumplido, la convocada manifiesta que no está en la obligación de cumplir con sus obligaciones contractuales en razón de que Radiotrónica incumplió con las prestaciones a su cargo.

Como en esta providencia el tribunal ya se ocupó del análisis del comportamiento de cada una de las partes, en relación con el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones, y como consecuencia de dicho análisis encontró que fue Radiotrónica quien incumplió en primer lugar las prestaciones surgidas del contrato y, adicionalmente quedó probado el deficiente manejo de las relaciones contractuales por parte de la convocante. Por estas razones, habrá de declararse, como en efecto se hará, la prosperidad de estas excepciones en tanto que desestimará el mismo medio exceptivo formulado por la convocante inicial.

4. Pretensiones de Teleconsorcio en la demanda de reconvención.

―Pretensión primera: Declarar que para el día 16 xx xxxxx de 2000, Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) había incumplido el contrato (según se define adelante) celebrado el día 20 xx xxxxx de 1997 entre aquella y el consorcio (como se define más adelante), y su otrosí del 7 de julio de 1997, que fueron cedidos por el consorcio a Teleconsorcio‖.

―Pretensión segunda: Declarar que como consecuencia del incumplimiento en que había incurrido Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) se declare válida la terminación anticipada del contrato y su otrosí, a partir del día 16 xx xxxxx de 2000, comunicada por carta que le dirigió Teleconsorcio a Radiotrónica en esa fecha, y se ordene la liquidación de el contrato‖.

―2.1. En subsidio de la anterior pretensión segunda principal declarar, como consecuencia del incumplimiento de Radiotrónica S.A.(hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia), que fue legítima y válida la decisión de Teleconsorcio comunicada a Radiotrónica el día 16 xx xxxxx de 2000, en el sentido de suspender el contrato y continuar la terminación e instalación de la obra con contratistas diferentes a Radiotrónica S.A. y como consecuencia se ordene la liquidación del contrato‖.

―2.2. En subsidio de la pretensión segunda principal y de la subsidiaria anterior (2.1.), se declare que el contrato y su otrosí, terminaron a partir del día 16 xx xxxxx de 2000, por expiración del término previsto en el cronograma convenido para la ejecución de las obras y por manifestación inequívoca de Teleconsorcio hecha Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) en esa fecha, en el sentido de no querer extenderlo ulteriormente, y se ordene la liquidación del contrato‖.

―2.3. En subsidio de la pretensión segunda principal y de sus subsidiarias anteriores (2.1. y 2.2.), se declare que Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) para la fecha de presentación de esta demanda estaba incursa en incumplimiento del contrato por desatender, entre otras, la obligación de Radiotrónica, de entregar las obras del mismo, totalmente terminadas y a entera satisfacción dentro de los plazos y términos establecidos en el contrato y como consecuencia se decrete la terminación del contrato y su otrosí y se ordene su liquidación‖.

Al despachar la pretensión primera de la demanda de Radiotrónica, el tribunal se ocupo de analizar el fundamento y la legalidad de la terminación del contrato hecha por Teleconsorcio a partir del 16 xx xxxxx de 2000, encontrando que se hizo de manera fundada y legítima ante el incumplimiento previo y reiterado de Radiotrónica. Por las razones allí expuestas, se declarará que operó válidamente la terminación del contrato a partir de esa fecha y que por lo tanto prosperan estas pretensiones, con la salvedad de que conforme lo estableció el tribunal, no hubo cesión del contrato por parte del consorcio a Teleconsorcio.

En forma consecuencial, la demandante en reconvención solicita que se ordene la liquidación del contrato. Nótese que no pide al tribunal que proceda a hacer la liquidación sino tan solo que la ordene, por lo cual, ante la prosperidad de la primera parte de la pretensión, se accederá a ordenar la liquidación en la forma solicitada.

Como no existe término legal previsto para dicho acto, con fundamento en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil el tribunal señalará un plazo de un (1) mes a partir de la ejecutoria de esta providencia, para que se proceda a la liquidación del contrato.

―Pretensión tercera: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión segunda principal o cualquiera de las contenidas sucesivamente en las tres Pretensiones subsidiarias de la segunda, se condene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a pagar a Teleconsorcio a título de perjuicio la cantidad dos millones doscientos veintiseis mil setecientos noventa y cinco dólares de los Estados Unidos de América (US$ 2.226.795) o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente en la fecha en que se verifique el pago respectivo, desembolso adicional en que debe incurrir Teleconsorcio para hacer las reparaciones necesarias a la obra ejecutada por Radiotrónica y terminar las obras con el fin de entregarlas a Telecom según se obligó en el convenio, según el cuadro incluido en el anexo Nº 1 de esta demanda, que se considera parte integrante de esta pretensión, o la cantidad superior que resulte probada en el proceso‖.

De conformidad con lo estipulado por las partes en la cláusula décimo sexta, si la terminación del contrato se debía a hechos imputables a la contratista, como en efecto quedo establecido, Radiotrónica debería indemnizar al consorcio por todos los gastos causados y justificados por dicha terminación.

Conforme quedó establecido por los peritos técnicos en el cuadro resumen obra faltante convenio C-015-97, el costo de terminación de la red para cumplir el contrato con Telecom sobre las 46.500 líneas (incluido abonados), a los precios del preciario del contrato con Radiotrónica, es de US $2.943.017 (fl. 9445 del cdno. de pbas. Nº 25).

Quedó establecido, igualmente, que el costo adicional en que incurrió el consorcio para arreglo de obras pendientes, a partir xx xxxxx 16 de 2000, fue de US $428.370 y por arreglo del anillo de fibra óptica, el valor de US$ 65.477.

En consecuencia el valor de los perjuicios que se reconocerán por estos conceptos es por la suma de US

$3.436.864.

El reconocimiento de los costos por concepto de administración y supervisión para la terminación del contrato, incluidos en la pretensión de Teleconsorcio, se negará, de una parte, porque no aparece prueba de que haya incurrido en ellos. De otra parte, porque si bien es cierto que los peritos técnicos, al responder la pregunta 6.8 del cuestionario de Teleconsorcio, estimaron que el valor de la interventoría y/o supervisión técnica está alrededor del 10% del valor del contrato, en ninguna parte afirman que esta labor haya sido realizada por Teleconsorcio o contratada con terceros. Lo anterior resultaría ser una mera hipótesis, con fundamento en la cual no puede condenarse a indemnizar perjuicios.

En todo caso, de haber realizado Teleconsorcio la supervisión, ha de entenderse que todo contratante tiene ciertas obligaciones y cargas que cumplir, como la de supervisión en la ejecución del contrato que celebre y no puede imputar como perjuicio el costo que eventualmente le represente tal actividad.

Del valor establecido como perjuicios a favor de Teleconsorcio por esta pretensión, se deben descontar las siguientes cantidades:

La suma de US $1.509.953, saldo existente en caja del contrato original, tal como quedó verificado por los peritos financieros, y la suma de US $398.233 recibida del Banco Español de Crédito (Banesto). En consecuencia, se condenará a Radiotrónica a pagar a favor de Teleconsorcio la cantidad de US $1.528.678.

―Pretensión cuarta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión segunda principal o cualquiera de las contenidas sucesivamente en las tres pretensiones subsidiarias de la segunda, se condene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a pagar a Teleconsorcio a título de perjuicio la cantidad trescientos ochenta y tres mil cuatrocientos once dólares de los Estados Unidos de América (US$383.411), o su

equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente en la fecha en que se verifique el pago respectivo, según los conceptos, cifras y cálculos hechos en el cuadro incluido en el anexo Nº 2 de esta demanda, que se considera parte integrante de esta pretensión, o la cantidad superior que resulte probada en el proceso‖.

Quedó establecido que los gastos en que Teleconsorcio incurrió por concepto de costos de herramientas y materiales de mantenimiento del contrato, suministrados a Telecom a partir de septiembre de 2000 (fl. 32 del dictamen técnico), fueron por la suma de US$ 350.044,32, valor incluido en el contrato 001-TLC-2000 con NESIC (cláusula tercera: valor del contrato, numeral 3.2.)

De otra parte, quedó establecido igualmente que Teleconsorcio incurrió en los costos por arrendamiento de postes a la Electrificadora xx Xxxxxxxxx y en el pago de los impuestos prediales por los lotes de ubicación de los concentradores, todo lo cual quedó confirmado con la verificación tanto de los peritos financieros (anexo 10 del dictamen) como de los peritos técnicos en el denominado anexo 2 corregido (fl. 36 dictamen técnico), por valores de US$10.807 y US $9.649, respectivamente.

Estos costos deben ser asumidos por la contratista conforme quedó estipulado en las cláusulas tercera y décima sexta del contrato, por corresponder a gastos en que incurrió Teleconsorcio para la adquisición de los bienes y servicios y para pago de impuestos que correspondía hacer a Radiotrónica en desarrollo del contrato.

Por los anteriores conceptos se condenará a Radiotrónica a pagar a Teleconsorcio la suma de US $370.499,32.

―Pretesión quinta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión segunda principal o cualquiera de las contenidas sucesivamente en las tres pretensiones subsidiarias de la segunda, se condene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a pagar a Teleconsorcio a título de perjuicio originado por el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios acordado bajo el convenio (según se define adelante) la cantidad de siete millones trescientos veintisiete mil seiscientos cuarenta dólares de los Estados Unidos de América (US$ 7.327.640) o su equivalente en moneda legal colombiana liquidada a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente en la fecha en que se verifique el pago respectivo, suma esta que se obtiene de aplicar el cálculo anticipado de la indemnización a cargo de Radiotrónica, convenido en el numeral (ii) de la cláusula décima quinta del contrato, según el cuadro incluido en el anexo Nº 3 de esta demanda, que se considera parte integrante de esta pretensión, o la cantidad superior que resulte probada en el proceso‖.

Antes de resolver esta pretensión, es preciso anotar que, como es de conocimiento básico jurídico, los perjuicios son daños o detrimentos que experimenta el acreedor por la inejecución total o parcial, o por la ejecución tardía o defectuosa de la prestación que le es debida, lo que trae como consecuencia que el deudor se vea obligado a indemnizar los perjuicios causados. Estos, de acuerdo con el artículo 1613 del Código Civil, comprenden tanto el daño emergente como el lucro cesante. El primero consiste en la pérdida que sufre el acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato, y el lucro cesante en la utilidad o ganancia que deja de obtener —el acreedor— por tal incumplimiento (CC, art. 1614).

Tanto uno como otro de los mencionados daños, deben ser probados por quien los reclama, salvo que las partes, con base en la autonomía privada, los hayan acordado y avaluado de manera previa.

En el caso sub lite, las partes tasaron anticipadamente el valor de los perjuicios por concepto de lucro cesante. En efecto, en la cláusula décima quinta [ii] del contrato que dio origen a esta litis, convinieron que la contratista respondería por ―el lucro cesante originado por el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios acordado entre Telecom y el consorcio, por causas imputables a el contratista y que será valorado de la siguiente forma: En este caso el contratista estará obligado a pagar al consorcio por las líneas no instaladas según el cronograma, una suma ascendente de sesenta centavos xx xxxxx, dólares de los Estados Unidos de Norteamérica

(-0.60-) por línea y por cada día de atraso, de acuerdo con el número de líneas de retraso‖.

Es claro que, ante el incumplimiento de Radiotrónica, Teleconsorcio tiene derecho a que se le reconozcan y paguen, de acuerdo con el avalúo convencional contenido en el contrato, los perjuicios que, a título de lucro cesante, le causó la contratista, por el número de líneas y por los días de demora presentados en la construcción de

las redes, hasta el día en que se dio por terminado el contrato, esto es, hasta el 16 xx xxxxx de 2000. Esta fecha habrá de tenerse como límite máximo en virtud de que fue en ella cuando se terminó el contrato. Reñiría contra la lógica pensar que la indemnización que deba pagar Radiotrónica se extienda más allá de ese día, por cuanto ya no era parte en el contrato y, por lo tanto, no tenía posibilidad alguna de continuar con el desarrollo del mismo, así fuera tardío y, coherentemente, no podría pensarse en incumplimiento adicional.

A lo anterior se agrega que a partir de la mencionada fecha quedó en manos de Teleconsorcio bien directamente, o ya a través de un nuevo contratista, la terminación e instalación de las líneas faltantes. De hecho, la convocada solo contrató otra empresa para la terminación del contrato, en el mes de septiembre de 2000, es decir, seis meses después de haber dado por terminada la relación jurídica que existía con Radiotrónica.

Así las cosas, el cálculo de la indemnización a que alude esta pretensión de la demanda, se ha hecho conforme a las siguientes tablas:

En las consideraciones del tribunal sobre los atrasos no imputables a Radiotrónica, se examinó entre otros, los días que se tomó Teleconsorcio para la aprobación del cambio de especificación de red aérea por red canalizada somera, encontrando que tal circunstancia afectó el plazo de ejecución de los concentradores Corviandi y La Paz. Así mismo, se analizó lo que Teleconsorcio tardó en aprobar los diseños, una vez le fueron presentados por Radiotrónica, y su influencia en el plazo de construcción.

La afectación en el plazo por tales circunstancias, no atribuibles a xxxx xx Xxxxxxxxxxxx, no debe serle imputada en el cálculo de lucro cesante y por lo tanto procede a descontarse el efecto neto en días, de la siguiente manera:

En consecuencia, se condenará a Radiotrónica al pago de la suma de US$ 4.839.281,40 conforme ha quedado establecido.

―Pretensión sexta: Que como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión segunda principal o cualquiera de las contenidas sucesivamente en las tres pretensiones subsidiarias de la segunda, se ordene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia), en los términos del numeral (ii) de la cláusula décima primera del contrato, otorgar la garantía de estabilidad y calidad de las obras ejecutadas por dicha sociedad, mediante la constitución de una garantía bancaria irrevocable o en su defecto se le ordene constituir un depósito equivalente al valor de la suma que debe amparar la póliza que Radiotrónica debía otorgar en favor de Teleconsorcio, equivalente al cinco por ciento (5%) del valor final del contrato. La garantía o depósito deberá otorgarse o constituirse por el término de vigencia del contrato y dos (2) años más después de su finalización‖.

Teleconsorcio S.A., en la pretensión sexta de su demanda xx xxxxx petición, solicita que se condene a Radiotrónica, conforme a la cláusula décima primera del contrato, a otorgar garantía de estabilidad y calidad de las obras ejecutadas, por el término de la vigencia del contrato y dos años más después de su finalización.

En verdad, conforme a la mencionada cláusula décimo primera del contrato, literal (ii), la sociedad contratista se obligó a constituir, entre otras, una garantía de ―estabilidad y calidad de las obras ejecutadas, por un valor equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de El (sic) contrato […]‖.

También es cierto que la petición del demandante en reconvención se concreta, en cuanto al tiempo, al de ―la vigencia del contrato y dos años más después de su finalización‖.

Como se encuentra probado en el proceso, el contrato entre Radiotrónica y el consorcio finalizó el 16 xx xxxxx de 2000, en virtud de que así lo decidió Teleconsorcio unilateralmente, como se dejó analizado en esta providencia. Desde esta fecha hasta la actual han trascurrido más de dos años.

Así las cosas, si el tribunal ordenara la prestación de la garantía en comentario, su constitución resultaría inane, carente de toda utilidad, pues, en el evento de la ocurrencia de un siniestro la compañía aseguradora estaría exonerada de responder, en virtud de que el término de la garantía ya se habría vencido.

Por las razones anteriores, habrá de negarse la petición que sobre este particular ha hecho la demandante en reconvención.

―Pretensión séptima: Que se condene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) al pago de los correspondientes intereses legales moratorios que corresponda, causados sobre todas las sumas anteriores, desde el día 16 xx xxxxx de 2000 y hasta cuando el pago total se efectúe.

Respecto a esta petición el tribunal considera necesario precisar que sobre las sumas que han quedado establecidas en esta providencia y por las cuales se condenará a su pago en favor de la demandante en reconvención, no se causan intereses xx xxxx toda vez que ellas no constituyen obligaciones incumplidas por la contratista en razón del acto o contrato que celebró. Se trata de sumas por concepto de perjuicios que solo han quedado reconocidos en esta providencia y que, a su vez, comprenden la indemnización por el incumplimiento de Radiotrónica.

En efecto, las sumas que quedaron establecidas al decidir las pretensiones anteriores de Teleconsorcio corresponden a la obligación, que por este laudo se impone, de indemnizar los perjuicios —daño emergente y lucro cesante— a favor de la contratante, pedidos con ocasión de la terminación del contrato por incumplimiento de la contratista. Ninguna de ellas se refiere a obligaciones de Radiotrónica, derivadas del contrato, que esta se encuentre en xxxx de cumplir, como para causar sobre ellas la sanción correspondiente a los intereses moratorios.

Ahora bien, en lo que respecta a los perjuicios, tampoco habría lugar a la actualización de la moneda legal de nuestro país, toda vez que su reconocimiento se hará en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, moneda en la que fue estipulado el contrato y en la que quedaron establecidas las pretensiones en los casos en que prosperaron.

Por las razones expuesta habrá de negarse esta pretensión.

―Pretensión octava: Que se ordene a las oficinas de registro de instrumentos públicos respectivas, inscribir el traspaso del dominio de parte de Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a favor de Teleconsorcio, sobre los siguientes inmuebles, cuya identificación plena aparece en los certificados presentados como anexos de la demanda:

	Matrícula	Dirección
1.	300-263304	Bucaramanga – Lote 2
2.	300-29033	Bucaramanga – Xxxxx 00 Xx 0XX-00 –Xxxxxx Xxxxx
3.	300-88980	Bucaramanga – Xxxxx 00 Xx 00-00
4.	300-265331	Bucaramanga – Xxxxx 00 Xx 00-00 –Xxxxxx Xxxxxxxxx
5.	000-00000	Xxxxxxxxxxx – Xxxxx 00 Xx 00-00
6.	300-11704	Bucaramanga – Carrera 28 Nº 16-71
7.	300-263827	Bucaramanga –Transversal Metropolitana Nº 13A-23/65
8.	300-45194	Bucaramanga –Xxxxxxx 00 Xx 00-00 –Xxxxxx Xxxxxxxxx
9.	300-188708	Bucaramanga – Calle 8 Nº 1-23
10.	300-251509	Bucaramanga: 1) Xxxxx 00 Xx 00-00 Xxxxx 000 Xxxx. Centro Comercial Cabecera V Etapa, P.H. 2) Xxxxx 00 Xx 00-00 Xxxxx 000 Xxxx. Centro Comercial Cabecera V Etapa, P.H.
11.	300-265951	Bucaramanga – Carrera 8 Nº 61-135 –Ciudadela Real de Minas
12.	300-13333	Floridablanca – 1) Carrera 19 Nº 59-11 2) Carrera 19 Nº 59-15
13.	300-256155	Floridablanca – Lote 6B
14.	300-69076	Floridablanca – 1) Carrera 34 Nº 107-61 2) Carrera 34 Nº 107-61 y 107-63 –Barrio Xxxxxx

15.	300-118162	Floridablanca – 1) Sin dirección 2) Xxxxx 00X Xx00X-00 –Xxxxxx Xxxxxxxx
16.	300-101081	Xxxxx – 1) Sin dirección 2) Xxxxx 00 Xx 00-00 Xxxx 0 Xxxx. Residencial Corviandi xx Xxxxxxxxx
17.	300-256550	Xxxxx – Globo Uno
18.	300-76108	Xxxxx – Xxxxx 00 Xx 00-000 Xxx. El Poblado
19	300-215245	Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxx 00.

En subsidio se condene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a otorgar a favor de Teleconsorcio, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx que así lo disponga y en la Notaría primera del Círculo de Bogotá, D.C., la escritura pública en virtud de la cual se transfiera el dominio pleno y absoluto sobre los inmuebles que se acaban de relacionar en la pretensión octava principal‖.

Teleconsorcio, en la pretensión octava principal de su demanda de reconvención, solicita que se ordene a las oficinas de registro de instrumentos públicos respectivas, inscribir el traspaso del dominio de parte de Radiotrónica a favor de Teleconsorcio, sobre los inmuebles que relaciona y especifica. En subsidio, pide que se condene a Radiotrónica a otorgar escritura pública dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx, en favor de Teleconsorcio, mediante la cual se transfiera el dominio pleno y absoluto sobre los inmuebles.

De acuerdo con el contrato y lo alegado por las partes en el proceso, existen dos planteamientos o posiciones frente al momento en que los predios adquiridos para la construcción de las obras, debían quedar radicados en cabeza del consorcio como propietario de los mismos. Según el primero, hecho por Xxxxxxxxxxxxx, ―se pactó como obligación a cargo de Radiotrónica adquirir `los predios necesarios para el desarrollo de la obra´ desde luego para

Teleconsorcio y no para sí.‖ Para Radiotrónica, conforme a la cláusula vigésima séptima del contrato, ―las obras ejecutadas por el contratista pasarán a ser propiedad de EL (sic) consorcio cuando se suscriba el acta de recibo, tal como se especifica en el anexo técnico‖.

Sin duda alguna, existen abundantes fundamentos jurídicos para que Radiotrónica, esté obligada a escriturar y hacer tradición de los inmuebles. En efecto, en primer lugar, como quedó establecido al estudiar la naturaleza jurídica del contrato C-0015-97, celebrado entre las partes de este proceso, fue un negocio jurídico de obra y en este, el dueño de la obra es el consorcio, representado por Teleconsorcio. Por consiguiente, a él pertenecen todas las cosas que se hayan utilizado para la realización de la misma y, mientras no se le haya hecho la entrega que conforme a la ley o al contrato debe hacer el contratista, este no ha cumplido a cabalidad con las prestaciones que debe a su acreedor contratante.

En segundo lugar, en el literal c) de la cláusula décima segunda del contrato se expresa que la contratista se obligó a adquirir los predios necesarios para el desarrollo de la obra que, como se dijo, por tratarse de un contrato de obra, pertenece en su totalidad al consorcio contratante. En tercer lugar, en la cláusula vigésima séptima del mismo contrato, que se refiere precisamente a la transferencia de propiedad, de manera clara se acordó que todas las obras ejecutadas por la contratista deberían pasar a manos del consorcio.

Por lo demás, es oportuno dejar sentado que la obligación en casos como este, no se cumple solo con la entrega material, sino que además, se debe ―[…] transferir la propiedad […] y procurar la libre posesión no solo civil sino física, exenta de todo obstáculo […], si el [tradente] […] no puede efectuar una tradición válida, falta al

cumplimiento que le corresponde‖ (18) . Lo anterior, en virtud de que es de la naturaleza de la institución jurídica de la tradición, que el tradente deba hacer entrega de la cosa en sus dos modalidades: material y jurídica; y, esta incluye, desde luego, la obligación de liberarla de todo gravamen en caso de que lo tuviere.

No puede el tribunal acceder a la pretensión de que se ordene en forma directa a las oficinas de registro de instrumentos públicos, la inscripción del dominio de los predios, por cuanto previamente debe otorgarse la escritura correspondiente. Por esta razón no se accederá a la pretensión principal.

Ahora bien, no cabe duda que Radiotrónica está obligada a otorgar la escritura pública, como subsidiariamente se solicita.

Sin embargo, en el expediente consta que dichos inmuebles se encuentran embargados, medida que fue registrada en los fls. de matrícula respectiva y el propósito de tal inscripción es precisamente colocar los bienes fuera del comercio, en protección del acreedor. Es más, la enajenación, esto es, el modo mediante el cual se pretenda transferir el dominio de un bien embargado por decreto judicial, está afectado de nulidad absoluta, salvo que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (CC, art. 1521 [3]).

Así mismo, en perfecta coherencia con esta disposición, también es nula, por objeto ilícito, la escritura pública

—título— que se otorgue con el propósito de hacer la posterior tradición, así aparece expresamente consagrado en el artículo 1866 del Código Civil (19) . En suma, ―atendida la estructura que título y modo tienen en nuestro

régimen civil, […] tanto el contrato como la tradición son nulos cuando se trata de bien embargado […] no hay más alternativa‖(20)

Por las razones precedentes, en la forma y términos a que se ha hecho alusión, el tribunal ordenará que Radiotrónica, otorgue las escrituras correspondientes, conforme a la pretensión octava subsidiaria de la demanda de reconvención. Para que la decisión del tribunal sobre este particular no resulte inane, Radiotrónica, debe poner los inmuebles en condición tal que pueda otorgar la escritura pública respectiva, sin que resulte afectada de nulidad.

―Pretensión novena: Que se condene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a pagar a Teleconsorcio, las sanciones que a esta le llegue a imponer Telecom (según se define adelante) con anterioridad a la terminación del presente proceso arbitral, por xxxx o incumplimiento parcial en las obligaciones a cargo de Teleconsorcio en el convenio ( según se define más adelante) que sean imputables a Radiotrónica, de acuerdo con lo establecido en el numeral (i) de la cláusula décima quinta del contrato‖.

―Pretensión décima: Igualmente, que se condene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a responder ante Teleconsorcio por las sanciones que le llegue a imponer Telecom o terceros, con posterioridad a la terminación del presente proceso arbitral, por xxxx o incumplimiento parcial en las obligaciones a cargo de Teleconsorcio en el convenio, que sean imputables a Radiotrónica, sin perjuicio de las demás acciones que Teleconsorcio legalmente pueda ejercer para repetir contra ella‖.

La convocada, en la pretensión novena de su demanda de reconvención, pide que se condene a Radiotrónica (hoy Avanzit S.A. sucursal de Colombia), a pagar a Teleconsorcio las sanciones que a esta le llegue a imponer Telecom, con anterioridad a la terminación de este proceso arbitral, por xxxx o incumplimiento parcial de las obligaciones surgidas del convenio, que sean imputables a Radiotrónica.

De igual manera, en la petición décima, impetra Teleconsorcio que se condene a Radiotrónica a responder por las sanciones que le llegare a imponer Telecom o terceros, con posterioridad a la terminación del presente proceso arbitral, como consecuencia de la xxxx o incumplimiento parcial de las obligaciones.

Convinieron las partes en la cláusula décima quinta del contrato, que la sociedad contratista debería responder por las sanciones que Telecom le impusiera al consorcio en caso xx xxxx o incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo de este y que fueran imputables a Radiotrónica. De acuerdo con esto, no cabe duda que la convocante se obligó a pagar a la convocada, cualquier multa o sanción que a esta le impusiere Telecom y que tuviera como causa el incumplimiento o la xxxx de las obligaciones adquiridas en el convenio.

No obstante lo anterior, es oportuno dejar sentado que para que el juzgador pueda condenar al pago del perjuicio sufrido por una persona, tal daño debe reunir las siguientes características: debe ser cierto, debe generar una obligación actual y debe ser directo. Los anotados elementos son de la esencia del daño. El primero, se refiere a que el perjuicio ―además de estar radicado en cabeza de un sujeto de derecho, debe producirse real y efectivamente, de manera concreta. A contrario sensu, los daños infundados o hipotéticos que no fueren reales no son perjuicios en sentido jurídico. Así ocurre con los denominados daños eventuales, los que por ser apenas expectativas, se tornan en algo gaseoso, imaginario, que puede ser o no ser, caso en el cual, por carecer el daño de la certeza que lo caracteriza no genera responsabilidad alguna‖ (21) . ―La certidumbre del daño dice relación con su realización, con el hecho de que haya ocurrido realmente […]‖(22) . El segundo, significa ― que el incumplimiento del deudor genera a su cargo la obligación actual de indemnizarle al acreedor todos los perjuicios que tengan por

causa dicho incumplimiento, aunque todavía no se hayan realizado, pero con dos condiciones, a saber: que sean ciertos y que su cuantía pueda ser fijada de antemano‖(23) . Y, que el daño sea directo significa que debe existir un nexo causal, es decir, que sea consecuencia inmediata y necesaria del hecho que lo ha causado.

Pues bien, como en el asunto sub-judice, no se allegó al expediente prueba de que Telecom o tercero alguno, frente al contrato C-0015/97, haya impuesto sanción, pena o multa a la convocada, el daño cuya indemnización se pretende, no es concreto, carece de realidad, con mayor razón si se tiene en cuenta que en la misma petición décima, el demandante en reconvención pide que se condene a Radiotrónica por los daños que se le llegaren a causar después de terminado este proceso. Fluye de lo anterior, que esta petición se funda en hechos no solo futuros sino también hipotéticos, esto es, que no han tenido ocurrencia y ni siquiera se sabe si van a suceder o no

(24) . Lo anterior no significa que el daño futuro no pueda ser objeto de indemnización, pero para que esto ocurra se debe tener el convencimiento de que el perjuicio habrá de ocurrir. Sobre el particular anota el civilista chileno Xxxxxxxxxx, que ―el daño futuro es cierto y, por lo mismo, indemnizable cuando necesariamente ha de realizarse […]‖ (25) . Y, en el asunto de que ahora se ocupa el tribunal, se reitera, no hay prueba de que a Teleconsorcio se le haya impuesto sanción alguna, tampoco existe certeza de que ello habrá de ocurrir.

Por las razones anteriores, las peticiones formuladas en este sentido por Teleconsorcio, serán negadas.

5. Excepciones propuestas por Radiotrónica.

5.1. Incumplimiento de el contrato por parte de teleconsorcio (exceptio non adimpleti contractus. CC, art. 1609).

Invoca la demandada en reconvención como medio de defensa la ―exceptio non adimpleti contractus‖. Este medio exceptivo quedó despachado al resolver la excepción décima primera propuesta por Xxxxxxxxxxxxx, en el sentido de declararse no próspera, por las razones allí expuestas y por lo discurrido en la parte motiva de esta providencia, en cuanto a la excepción de contrato no cumplido.

5.2. El contratante no puede ser oído porque alega su propia torpeza (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Alega la convocante que el contratante no puede ser oído debido a que invoca en su favor su propia torpeza, ya que fue Teleconsorcio quien debido a sus incumplimientos produjo ―el estrangulamiento financiero del proyecto, y colocó a Radiotrónica en imposibilidad de atender sus compromisos […]‖.

Frente a este aspecto observa el tribunal, como ya se analizó en el acápite pertinente, que quien incumplió primero fue Radiotrónica y que en consecuencia no es cierto que Teleconsorcio esté aduciendo en su favor su propia torpeza. Por lo tanto, habrá de declararse impróspera la excepción segunda propuesta por la convocante en este sentido.

5.3. Ineficacia de la terminación "anticipada" del contrato y falta de legitimación de teleconsorcio para dar por terminado el contrato.

Propone la demandada en reconvención como excepción la de ineficacia de la terminación anticipada del contrato y falta de legitimación de Teleconsorcio para dar por terminado el contrato. Como fundamento, aduce que la cláusula del contrato que consignaba en favor de una de las partes la prerrogativa de darlo por terminado es contraria al ordenamiento jurídico, además, que la terminación anticipada solo procedía en el evento en que se terminara anticipadamente el convenio; que a 16 xx xxxxx de 2000 este se encontraba vigente y, finalmente, dado que la cláusula consagraba la terminación del contrato por hechos imputables a la sociedad contratista y el incumplimiento no le fue imputable a esta, la terminación se fundó en hechos que no eran ciertos.

Conforme a lo analizado por este tribunal, al examinar la validez de la cláusula resolutoria expresa —pacto comisorio— que concede en favor de una de las partes la facultad de dar por terminado el contrato por el incumplimiento de la otra parte y al resolver la tercera pretensión de la demanda inicial, por las razones allí expuestas, es claro que la cláusula décima sexta del contrato no atenta contra el ordenamiento jurídico y que su ejercicio, por parte de Teleconsorcio, se fundó en el incumplimiento inicial de Radiotrónica.

Por lo anterior, no podrá accederse a la prosperidad de la excepción tercera propuesta por Radiotrónica, en su escrito de contestación a la demanda de reconvención

5.4. Compensación total y/o parcial por razón del pago de la garantía de cumplimiento del contrato efectuado por el Banco Español de Crédito (Banesto) a favor de teleconsorcio y/o el consorcio.

Propone Radiotrónica como medio exceptivo la compensación total y/o parcial en razón del pago de la garantía de cumplimiento del contrato, efectuado por el Banco Español de Crédito a favor de Teleconsorcio se basa, en primer lugar, en que Teleconsorcio no podía dar por terminado anticipadamente el contrato; en segundo lugar, en que el consorcio una vez terminado el contrato requirió del Banco Español de Crédito el pago de la póliza de cumplimiento, aduciendo incumplimientos reiterados e injustificados por parte de Radiotrónica y en tercer lugar, que los retrasos que sufrió el proyecto Bucatel fueron imputables a Teleconsorcio y no a Radiotrónica.

En verdad, como ya se dijo en su oportunidad, Teleconsorcio sí podía terminar de manera unilateral el contrato como consecuencia del incumplimiento de la contratista y hacer efectiva la póliza constituida en su favor.

Ahora bien, como ya se expresó, para que una obligación pueda extinguirse por compensación, es necesario, entre otras cosas, que las partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras. En el asunto sub judice si bien es cierto que Radiotrónica incumplió con sus obligaciones, y en consecuencia debe indemnizar a la parte contratante los perjuicios irrogados, también lo es que Teleconsorcio hizo efectiva legítimamente la póliza de cumplimiento y no le debe a Radiotrónica suma alguna por este concepto. Esto es, las partes aquí contendientes no son recíprocamente deudoras y acreedoras en cuanto a la póliza de cumplimiento, como tampoco hay sumas por compensar por este concepto.

Por estas razones no prosperará esta excepción.

XI. Costas del proceso

Como quiera que, por una parte, las pretensiones formuladas por Radiotrónica han prosperado parcialmente y por otra que se aceptan varias pretensiones de Teleconsorcio, a la vez que se niegan algunas, y así lo reconocerá el tribunal en la parte resolutiva de este laudo, corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, pronuciar condena parcial en costas.

Estima el tribunal que es procedente distribuir las costas entre las partes, en la proporción de 80% que estará a cargo de Radiotrónica y 20% que deberá ser soportado por Teleconsorcio.

En cuanto a las agencias en derecho, estas se fijan en la suma de $150.000.000.

En consecuencia, el tribunal procederá a imponer la condena en costas a cargo de la parte convocante en los términos siguientes:

Costas

A. Honorarios de los árbitros, la secretaria y gastos del tribunal

Honorarios de los árbitros	$450.000.000
IVA 16%	$ 48.000.000
Honorarios de la secretaria	$ 75.000.000
IVA 16%	$ 12.000.000
Gastos de funcionamiento y administración
Cámara de Comercio de Bogotá	$ 30.000.000
IVA 16%	$ 4.800.000
Protocolización, registro y otros	$ 81.000.000

Total	$700.800.000
100% pagado por Teleconsorcio	$700.800.000
80% a cargo de Radiotrónica	$560.640.000

B. Honorarios de los peritos

Honorarios de los peritos Xxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx	$ 90.000.000
Iva 16%	$ 14.400.000
Gastos dictamen pericial	$ 16.000.000
Honorarios de los peritos Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx	$ 90.000.000
Iva 16%	$ 14.400.000
Gastos dictamen pericial	$ 29.230.486
Total peritajes	$254.030.486
50% a cargo y pagado por Teleconsorcio	$127.015.234
50% a cargo Radiotrónica S.A. y aún pendiente de pago	$127.015.234
80% a cargo de Radiotrónica	$101.612.187
C. Agencias en derecho	$150.000.000
80% a cargo de Radiotrónica	$120.000.000
Total costas y agencias en derecho a cargo de Radiotrónica	$782.252.187

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida ―protocolización, registro y otros‖, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 80% por ciento por la parte convocante y en un 20% por ciento por la parte convocada., sin perjuicio de que cualquiera de las dos haga el pago total y podrá cobrar a la otra lo que hubiere pagado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, este tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la republica de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Declárase que prospera parcialmente la pretensión primera, 2 (ii), propuesta por Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia); por cuanto Teleconsorcio S.A., en solidaridad con Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Telepremier S.A., y Nissho Iwai Corporation, incumplió con la obligación de cancelar oportunamente la facturación mensual correspondiente al avance de obra, en los casos a que se hizo alusión en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Declárase que prospera parcialmente la pretensión segunda, numeral 2.2, propuesta por Radiotrónica

S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) y en consecuencia condénase a Teleconsorcio S.A., en solidaridad con Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Telepremier S.A., y Nissho Iwai Corporation, a pagar a Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia), la suma de ochocientos

cincuenta y ocho dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$858) en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa representativa xxx xxxxxxx de la fecha de ejecutoria del presente laudo.

Tercero. Declárase que prospera parcialmente la pretensión segunda, numeral 2.3, propuesta por Radiotrónica

S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) y en consecuencia condénase a Teleconsorcio S.A., en solidaridad con Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Telepremier S.A., y Nissho Iwai Corporation, a pagar a Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia), la suma de quinientos setenta y siete mil veinticinco (US$ 577.025) dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa representativa xxx xxxxxxx de la fecha de ejecutoria del presente laudo.

Cuarto. Declárase que prospera parcialmente la pretensión OCTAVA, propuesta por Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) y en consecuencia condenáse a Teleconsorcio S.A., en solidaridad con Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Telepremier S.A., y Nissho Iwai Corporation, a pagar a Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia), intereses bancarios moratorios sobres las sumas a que ha resultado condenada Teleconsorcio S.A., en los numerales anteriores, a partir de la ejecutoria xxx xxxxx.

Quinto. Niéganse las pretensiones primera, numerales 1, 2 (i), 2 (iii) y 3; segunda numeral 1 literales (i) y (ii); segunda numeral 1 subsidiaria; segunda numeral 2.1 en su integridad; segunda numeral 3; tercera; cuarta numeral 1; quinta y sexta, propuestas en la demanda de Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia).

Sexto. Decláranse no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e inexistencia de solidaridad respecto a Teleconsorcio S.A. en relación con el cumplimiento de las obligaciones bajo el contrato de obra

C-0015-97, propuestas por las demandadas Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Telepremier S.A., y Nissho Iwai Corporation.

Séptimo. Decláranse probadas las excepciones de ―incumplimiento inicial de Radiotrónica S.A., como causante de las demoras en la ejecución del contrato y su posterior suspensión o terminación‖; la de ―justa causa de Teleconsorcio S.A., para comunicar la suspensión o terminación del contrato mediante carta de 16 xx xxxxx de 2000‖; la de ―carencia de fundamento contractual o legal para el reconocimiento y pago de las cuentas de cobro (facturas de venta Nº 909, 1307, 1311, 1312, 1313 y 1314, correspondientes a avance de obra mensual‖; la de

―Carencia de derecho para el reconocimiento y pago de las expectativas de ganancias por tratarse de un contrato de confección de obra material llave en mano‖; la de ―Compensación‖; la de ―Excepción de contrato no cumplido‖ y la de ―Deficiente manejo de las relaciones contractuales por parte de la convocante‖ propuestas por Teleconsorcio

S.A. en la contestación de la demanda.

Octavo. Decláranse probadas parcialmente las excepciones de ―cumplimiento de las obligaciones de

Teleconsorcio S.A., a sus obligaciones de pago respecto de las obras construidas‖ la de ―inexistencia de la obligación de cancelar intereses por supuestos retardos en el pago de facturas por avance de obras‖, propuestas por Teleconsorcio S.A. en la contestación de la demanda.

Noveno. Decláranse no probadas las excepciones de ―compensación respecto a intereses‖; la de ―pago y/o contrato no cumplido respecto a las facturas por obras adicionales cobradas en la pretensión segunda, numeral 2.3. de la demanda‖ y la de ― culpa de Radiotrónica o de terceros que obstruyó la comercialización de líneas‖; propuestas por Teleconsorcio S.A. en la contestación de la demanda.

Décimo. Declárase que prosperan las pretensiones primera y segunda de Teleconsorcio S.A. propuestas en la demanda de reconvención, excepto en cuanto se refiere a la cesión del contrato por parte del consorcio a Teleconsorcio. En consecuencia declárase que para el día 16 xx xxxxx de 2000, Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit

S.A. Sucursal de Colombia), había incumplido el contrato C-0015-97, celebrado el día 20 xx xxxxx de 1997 y por lo tanto, declárase válida la terminación del mencionado contrato, comunicada por Teleconsorcio S.A. a Radiotrónica

S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia), a partir xx xxxxx 16 de 2000. Así mismo ordénase la liquidación del contrato, la cual deberá hacerse dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del presente laudo.

Décimo primera. Declárase que prospera parcialmente la pretensión tercera de Teleconsorcio S.A. y xxxxxxxxx en

consecuencia a Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a pagar a Teleconsorcio S.A., la cantidad de un millón quinientos ventiocho mil seiscientos setenta y ocho dólares de los Estados Unidos de Norte América (US$1.528.678) en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa representativa xxx xxxxxxx de la fecha de ejecutoria del presente laudo.

Décimo segundo. Declárase que prospera parcialmente la pretensión cuarta de Teleconsorcio S.A. y condénase en consecuencia a Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a pagar a Teleconsorcio S.A., la cantidad de trescientos setenta mil cuatrocientos noventa y nueve dólares de los Estados Unidos de América con treinta y dos centavos xx xxxxx (US$370.499,32)) en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa representativa xxx xxxxxxx de la fecha de ejecutoria del presente laudo.

Décimo tercero. Declárase que prospera parcialmente la pretensión quinta de Teleconsorcio S.A. y condénase en consecuencia a Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a pagar a Teleconsorcio S.A., la cantidad de cuatro millones ochocientos treinta y nueve mil doscientos ochenta y un dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta centavos xx xxxxx (US $4.839.281,40) en su equivalente en moneda legal colombiana a la tasa representativa xxx xxxxxxx de la fecha de ejecutoria del presente laudo.

Décimo cuarto. Niégase la pretensión octava principal propuesta por Teleconsorcio S.A. y se accede a la pretensión octava subsidiaria. En consecuencia condénase a Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a otorgar a favor de Teleconsorcio S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria de este laudo, en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, la escritura pública que sirva de título para transferir el dominio pleno y absoluto sobre los siguientes inmuebles:

	Matrícula	Dirección
1.	300-263304	Bucaramanga – Lote 2
2.	300-29033	Bucaramanga – Xxxxx 00 Xx 0XX-00 –Xxxxxx Xxxxx
3.	300-88980	Bucaramanga – Xxxxx 00 Xx 00-00
4.	300-265331	Bucaramanga – Xxxxx 00 Xx 00-00 –Xxxxxx Xxxxxxxxx
5.	000-00000	Xxxxxxxxxxx – Xxxxx 00 Xx 00-00
6.	300-11704	Bucaramanga – Carrera 28 Nº 16-71
7.	300-263827	Bucaramanga –Transversal Metropolitana Nº 13A-23/65
8.	300-45194	Bucaramanga –Xxxxxxx 00 Xx 00-00 –Xxxxxx Xxxxxxxxx
9.	300-188708	Bucaramanga – Calle 8 Nº 1-23
10.	300-251509	Bucaramanga: 1) Xxxxx 00 Xx 00-00 Xxxxx 000 Xxxx. Centro Comercial Cabecera V Etapa, P.H. 2) Xxxxx 00 Xx 00-00 Xxxxx 000 Xxxx. Centro Comercial Cabecera V Etapa, P.H.
11.	300-265951	Bucaramanga – Carrera 8 Nº 61-135 –Ciudadela Real de Minas
12.	300-13333	Floridablanca – 1) Carrera 19 Nº 59-11 2) Carrera 19 Nº 59-15
13.	300-256155	Floridablanca – Lote 6B
14.	300-69076	Floridablanca – 1) Carrera 34 Nº 107-61 2) Carrera 34 Nº 107-61 y 107-63 –Barrio Xxxxxx
15.	300-118162	Floridablanca – 1) Sin dirección 2) Xxxxx 00X Xx00X-00 –Xxxxxx Xxxxxxxx
16.	300-101081	Xxxxx – 1) Sin dirección 2) Xxxxx 00 Xx 00-00 Xxxx 0 Xxxx. Residencial Corviandi xx Xxxxxxxxx
17.	300-256550	Xxxxx – Globo Uno
18.	300-76108	Xxxxx – Xxxxx 00 Xx 00-000 Xxx. El Poblado

19 300-215245 Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxx 00.

Décimo quinto. Niéganse las pretensiones sexta, séptima, novena y décima propuestas por Teleconsorcio S.A.

Décimo sexto. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia).

Décimo séptimo. Declárase que no prosperan las objeciones formuladas, tanto por Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit

S.A. Sucursal de Colombia) como por Teleconsorcio S.A., contra el dictamen rendido por los peritos técnicos.

Décimo octavo. Háganse las compensaciones a que hubiere lugar.

Décimo noveno. Condénase a Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) a pagar por concepto xx xxxxxx, incluyendo agencias en derecho, a favor Teleconsorcio S.A., en solidaridad con Sumitomo Corporation, NEC Corporation, Mitsui & Co. Ltd., Telepremier S.A., y Nissho Iwai Corporation de la suma de setecientos ochenta y dos millones doscientos cincuenta y dos mil ciento ochenta y siete ($782.252.187.OO) pesos moneda legal.

Vigésimo. Ordénase la devolución de las sumas no utilizadas de la partida ―protocolización, registro y otros‖ a las partes, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que se ordena en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 80% por ciento por la parte convocante y en un 20% por ciento por la parte convocada, sin perjuicio de que cualquiera de las dos haga el pago total y pueda cobrar a la otra lo que hubiere pagado.

Vigésimo primero. Disponer la entrega a cada uno de los árbitros y a la señora secretaria, del saldo restante de sus honorarios.

Vigésimo segundo. Ordénase que por secretaría se expida copia auténtica e íntegra de esta providencia, con la constancia de que es la primera y de prestar mérito ejecutivo con destino a cada una de las partes. Así mismo, ordénase entregar una copia a la Procuraduría General de la Nación.

Vigésimo tercero. En firme este laudo, protocolícese el expediente en el cual obra la actuación surtida en este proceso, en una notaría del círculo de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Presidente—Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxx, árbitro—Xxxxxx Xxxxxxx de la Xxxx, árbitro.

Xxxxxx de la Xxxxx Xxxxxxx, Secretaria.

ACTA NÚMERO 28

En la ciudad de Bogotá, D.C., el doce (12) xx xxxxxx de dos mil tres (2003), a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, localizadas en la xxxxx 00 Xx 0-00, xxxx 0 xx xxxx ciudad, se reunió el tribunal integrado por los doctores, Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Presidente, Xxxxxx Xxxxxxx de la Xxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, árbitros y Xxxxxx xx xx Xxxxx, Secretaria con el fin de resolver las solicitudes de aclaración y complementación xxx xxxxx proferido el 31 de julio del presente año, presentadas por las partes, en el proceso arbitral convocado para dirimir las controversias suscitadas entre Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. sucursal de Colombia, que en adelante y para efectos de este proceso se denominará (Radiotrónica S.A.) contra Teleconsorcio S.A. y otros.

Se hicieron presentes el doctor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, en su calidad de apoderado de la parte convocante y el doctor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en su calidad de apoderado de Teleconsorcio S.A. También compareció el doctor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, representante legal de Telepremier S.A. y mandatario especial de las sociedades NEC Corporation, Nissho Iwai Corporation, Sumitomo Corporation y Mitsui & Co. Ltd., quien manifestó

que, ante la ausencia de doctor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx apoderado especial de dichas sociedades, confiere poder especial al doctor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.451.883 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional de abogado 62.869 del C. S. de la J., para actúe como apoderado de las mencionados. Presente el doctor Xxxxxxxxx manifestó que acepta el mandato que se le ha conferido.

Por secretaría se informó lo siguiente:

• Dentro del término legal, los apoderados de las partes presentaron solicitud de aclaración y complementación xxx xxxxx proferido el 31 de julio de 2003.

Teniendo en cuento lo anterior, el tribunal dictó el siguiente. AUTO NÚMERO 34

Procede el tribunal a resolver los escritos de ―aclaración y complementación‖ presentados por los apoderados de Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) y de Teleconsorcio S.A., previas las siguientes consideraciones:

Las solicitudes de aclaración y de adición no constituyen un recurso contra las providencias judiciales y por lo mismo, no son de recibo los argumentos que si lo serían cuando se pretenda impugnar una decisión de esta naturaleza.

De conformidad con el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil ―la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció‖. Significa lo anterior que no puede pretenderse, so pretexto de una aclaración, que el juzgador cambie o reforme la decisión que ha tomado. No puede, pues, con la excusa de que se trata de una aclaración o adición, que el mismo juez que ha proferido una decisión revise la legalidad de la misma, en virtud de que la aclaración tiene como único propósito que se haga claridad cuando existe una redacción ininteligible o el alcance de un concepto o de una frase no guarda concordancia con la parte resolutiva. En cambio no procede la aclaración ni la adición cuando existe congruencia entre lo pedido y la parte resolutiva.

La adición, como lo anota el tratadista Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, solo tiene lugar cuando se dejó de resolver sobre las pretensiones, no sobre lo resuelto.

El apoderado de Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. Sucursal de Colombia) en escrito presentado el 8 xx xxxxxx de 2003, pide ―aclarar y complementar el laudo proferido el 31 de julio de 2003‖, en los siguientes términos:

1. ―Por cuanto ofrece verdaderos motivos de duda que influyen en la parte resolutiva xxx xxxxx (numeral ―Quinto‖, en el aparte que niega la pretensión ―Segunda numeral 1º subsidiaria‖ de Radiotrónica relacionada con la propiedad de las ―1299 líneas terminadas‖ y de las ―10.611 líneas parcialmente construidas‖), aclararán lo siguiente: (i) que dichas líneas no hacen parte de la reserva técnica (o reserva contractual equivalente al 30% de las líneas entregadas), sino a una ―reserva para desarrollo futuro‖ (para ser instaladas una vez se determine el abonado), toda vez que según los peritos técnicos, ―no se puede desconocer que de todas formas hay una capacidad instalada en la red‖, y (ii) que dichas líneas no son propiedad del consorcio (como implícitamente lo da a entender en la parte motiva: ―con fundamento en la misma cláusula vigésima séptima invocada en la pretensión por la convocante, como toda la obra ejecutada por la contratista pasa a ser propiedad del consorcio, igualmente se desestimará la pretensión segunda numeral 1º pedida como subsidiaria‖), toda vez que, de un lado, el consorcio no elevó una pretensión en dicho sentido y, de otro lado, no existe prueba de la transferencia de propiedad sobre dichas líneas (…)‖.

En primer término observa el tribunal que la solicitud anterior hecha por el apoderado de Radiotrónica, lejos de perseguir la aclaración xxx xxxxx, se dirige a obtener una modificación de la decisión, por lo cual conforme a lo expresado, no es procedente la aclaración. El apoderado acusa al tribunal de confundir la ―reserva técnica‖ con la

―reserva para desarrollo futuro‖ y solicita que se aclare que las 1299 líneas terminadas y las 10.611 líneas parcialmente construidas no pertenecen al Consorcio, como según el solicitante ―implícitamente lo da a entender el tribunal‖, sino a Radiotrónica S.A.

Sin la menor duda la petición de aclaración está encaminada a atacar el fundamento de la decisión que en el aspecto en comentario tomó el tribunal, lo mismo que las conclusiones xxx xxxxx. La pretensión está dirigida a que se cambie el contenido del fallo, para lo cual alega en su favor un supuesto e inexistente error del tribunal. En estas condiciones, conforme a derecho, no puede accederse a la petición de aclaración dado que, como se sabe, esta solo es viable si la sentencia tuviera en su parte resolutiva o en la motiva que haya incidido en la primera conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda.

Es oportuno advertir que no es cierto que el tribunal haya resuelto una petición que no fue hecha por el consorcio, como sin razón lo asevera el señor apoderado de Radiotrónica, pues, lo que sí decidió el tribunal sobre el aspecto concreto que tiene que ver con la propiedad de la red telefónica a que se refiere la pretensión segunda fue negar que dicha red fuera de propiedad de Radiotrónica. Al resolver, el tribunal se ciñó estrictamente a resolver la pretensión en los términos en que fue formulada por la demandante. De no haberlo hecho de esta manera, habría dejado de resolver todos los aspectos sometidos a su consideración y decisión.

2. ―Complementarán el laudo pronunciándose acerca del presupuesto jurídico, fáctico y probatorio sobre el cual se fundó la ―Quinta‖ pretensión de Teleconsorcio, consistente en que el lucro cesante tuvo su origen ―por el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios del convenio‖. El tribunal omitió pronunciarse acerca de dicho presupuesto, no obstante que Teleconsorcio en su demanda expresamente lo invocó como elemento del perjuicio demandado, y que Radiotrónica en su contestación y en su escrito de alegación expresamente adujo su inexistencia a fin de enervar dicha pretensión. En efecto, Radiotrónica claramente puso de presente que cualquier consideración entorno del ―lucro cesante‖ debía girar, necesariamente, alrededor de las siguientes premisas: i) que el ―lucro cesante‖ estaba atado al faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios del convenio (según el modelo económico, el margen de riesgo final determinado para el consorcio fue de tal solo el diez por ciento (10%) del flujo de caja real proyectado con una tasa de descuento del 12% anual, dejando claro que el comité de coordinación estaba encargado de hacer las revisiones al modelo a fin de garantizar los retornos financieros supuestos y restablecer el equilibrio económico previsto en los rangos señalados); y ii) que el ―lucro cesante‖, como componente del daño, estaba condicionado a la prueba del ―faltante de los ingresos esperados‖ y hasta el tope máximo del mismo. La complementación solicitada en este punto surge de la circunstancia de que en el laudo el tribunal no se refirió a ninguno de dichos aspectos, ellos expresamente aducidos por Radiotrónica‖.

Como quedó expresado en la parte motiva xxx xxxxx ―… las partes tasaron anticipadamente el valor de los perjuicios por concepto de lucro cesante. En efecto, en la cláusula décima quinta (ii) del contrato que dio origen a esta litis, convinieron que la contratista respondería por el ‗lucro cesante originado por el faltante de los ingresos esperados en el plan de negocios acordado entre Telecom y el consorcio por causas imputables a el contratista y que será valorado de la siguiente forma: En este caso el contratista estará obligado a pagar a el consorcio por las líneas no instaladas según el cronograma, una suma ascendente de sesenta centavos xx xxxxx, dólares de los Estados Unidos de Norteamerica (-0.60-) por línea y por cada día de atraso, de acuerdo con el número de líneas de retraso‖ (fls. 128 y ss. xxx xxxxx).

Se infiere de lo anterior, como verdad sustancial y procesal inconcusa, que no era necesario que Teleconsorcio probara la existencia del faltante de ingresos esperados en el plan de negocios del convenio con Telecom ni su cuantía, dado que al haber consagrado de manera expresa en la cláusula décima quinta, literal (ii), el valor de tal perjuicio, la convocada quedó liberada de probar de distinta manera los mencionados elementos del perjuicio.

Le bastaba pues a Teleconsorcio, como quedó establecido en el laudo, para exigir el pago de la pena estipulada, el solo hecho del incumplimiento en la entrega completa y oportuna de las líneas, imputable a Radiotrónica.

Como todo lo anterior se analizó suficientemente y fue con base en ello que se profirió el laudo, carece de razón el señor apoderado de Radiotrónica al afirmar que en el laudo no hubo pronunciamiento ―acerca de presupuesto

jurídico, fáctico y probatorio sobre el cual se fundó la ‗quinta‘ pretensión de Teleconsorcio. (…)‖.

Por lo dicho, es forzoso concluir que la complementación o adición solicitada no es procedente, ya que no existe la omisión que infundadamente se le endilga al tribunal.

Por otra parte, el apoderado de Teleconsorcio mediante escrito de 8 xx xxxxxx de 2003, solicitó aclaraciones y

complementaciones al laudo proferido el 31 de julio del mismo año, en los siguientes términos:

1. Se servirán aclarar o adicional el ordinal décimo de la parte resolutiva de la sentencia que dispuso: ―Así mismo ordénase la liquidación del contrato, la cual deberá hacerse dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del presente laudo‖, en el sentido de expresar que para proceder a la liquidación ordenada es indispensable el cumplimiento previo de las obligaciones impuestas en el laudo y que cronológicamente son exigibles con anterioridad al plazo señalado para la liquidación.

Considero que es indispensable la anterior aclaración para evitar que a este respecto eventualmente en el futuro se genere innecesariamente alguna polémica entre las partes sobre el cumplimiento o no de esa prestación, si llegado el momento señalado para cumplirla no se han satisfecho las prestaciones cronológicamente anteriores.

El tribunal encuentra que ni la aclaración ni la adición solicitadas proceden, en virtud de que los argumentos en que se fundan obedecen a consideraciones del apoderado de Teleconsorcio, según expresa, para evitar polémicas futuras entre las partes y, como es sabido, el auto mediante el cual se permite al juzgador aclarar su providencia o la sentencia complementaria, solo proceden cuando se trate de aclarar conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda, como lo preceptúa el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y desde luego, esas frases o conceptos, además de que estén contenidos en la parte resolutiva o influyan en ella, deben aparecer en la misma decisión.

Mientras esto no ocurra ―Las sentencias son intangibles o inmutables por el mismo juzgador que las dictó‖ (1) . Lo que origina la aclaración o adición de una sentencia, ―no son los conceptos que surjan de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador, sino aquellos que provienen de redacción ininteligible o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva del fallo‖(2)

Como en el laudo proferido en este asunto las decisiones son perfectamente claras y entendibles y las obligaciones que de él surgen no generan ninguna incertidumbre, se reitera, no procede la aclaración o adición pedidas en este punto.

1. ―Complementar el ordinal décimo cuarto de la parte resolutiva xxx xxxxx, en el sentido de indicar de manera inequívoca la fecha y hora en que debe otorgarse la escritura pública que sirva de título para transferir el dominio pleno y absoluto de los inmuebles.

―La anterior complementación es recomendable para seguridad jurídica de las partes, desde luego que elimina la posibilidad de cualquier duda o discrepancia que posteriormente pudiera surgir entre ellas sobre la fecha y hora exactas en que ambas deben concurrir a la Notaría Primera de Bogotá, según sea el particular entendimiento que cada una de ellas tenga sobre la fecha de ejecutoria xxx xxxxx‖.

La complementación aquí solicitada también será negada tanto por las razones expresadas al resolver la anterior, como por las siguientes:

La ejecutoria de una providencia judicial, incluido un laudo arbitral, no depende del ―particular entendimiento‖ que alguien pueda tener sobre este aspecto sino de la clara consagración legal que sobre el particular tienen establecido las normas procesales.

En la demanda de reconvención se solicitó al tribunal que condenara a Radiotrónica a otorgar a favor de Teleconsorcio S.A. dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria xxx xxxxx, en la notaría primera de Bogotá, la escritura pública a que se refiere el numeral décimo cuarto de la parte resolutiva y a ello, en la forma pedida, accedió el tribunal.

Además, cuando el tribunal dispuso que la escritura se otorgara dentro de los cinco días siguientes, lo que hizo fue señalar una obligación sometida a plazo o término conforme al artículo 1551 [1] del Código Civil. Este término señaló de manera expresa la época en que Radiotrónica debe cumplir con la obligación de suscribir la escritura pública a que se refiere el numeral décimo cuarto de la parte resolutiva xxx xxxxx.

En las obligaciones sometidas a plazo suspensivo en días, el acreedor no puede exigir unilateralmente antes del vencimiento del último día el cumplimiento de la prestación. En este orden de ideas, en el asunto que ahora ocupa

al tribunal es claro que la obligación de firmar la escritura que tiene Radiotrónica, salvo acuerdo en contrario de las partes, no se le puede exigir por Teleconsorcio hasta el vencimiento del último día del plazo, es decir, el quinto día siguiente a la fecha en que quede ejecutoriado el laudo. Y, como se trata de un plazo en días, el día vence a la última hora del último día.

Ahora bien, como la suscripción de la escritura debe hacerse en la Notaría Primera de Bogotá, para que sea viable la suscripción del aludido documento, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia ―no es la hora el momento determinante para entender el plazo. No. Cuando se hace referencia al día se tiene que admitir…(que el acto debe cumplirse) dentro del tiempo de disponibilidad de la notaría …‖ (X.X.X, X. Cas. Civil, mar. 1º85).

Es claro entonces que la suscripción de la escritura habrá de hacerse a más tardar el último día del plazo y a la última hora en que labore en ese día la Notaría primera de Bogotá, sin que para ello se requiera aclaración o adición alguna de la sentencia.

3. ―Adicionar el ordinal décimo octavo de la parte resolutiva xxx xxxxx, que ordenó ―Háganse las compensaciones a que hubiere lugar.‖ en el sentido de expresar que las obligaciones a cargo de Teleconsorcio y a favor de Radiotrónica, impuestas en los ordinales segundo y xxxxxxx xxx xxxxx, que ascienden a US$ 577.883, se compensan y solo hasta este monto con las obligaciones impuestas a cargo de Radiotrónica en el ordinal décimo primera de la parte resolutiva xxx xxxxx.

―Lo anterior debido a que existen varios créditos a favor de Teleconsorcio y es indispensable definir en el propio laudo cuáles son los créditos objeto de compensación, pues esta forma de extinción de las obligaciones operará entre las partes desde la propia ejecutoria xxx xxxxx‖.

Sobre esta solicitud el tribunal encuentra que la forma como opera la compensación está claramente determinada en los artículos 1714 y siguientes del Código Civil. Concretamente el artículo 1715 establece que ―… ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores‖, desde el momento en que reúnan las calidades que la misma norma señala, a saber, que ambas sean en dinero o cosas fungibles, o indeterminadas de igual género y calidad, que ambas deudas sean líquidas y que sean actualmente exigibles.

Conforme a derecho, la compensación opera respecto del conjunto de créditos y deudas recíprocos y no respecto de ciertos créditos o deudas en particular, tal como lo pidió el señor apoderado de Teleconsorcio al proponer la excepción de compensación.

Con fundamento en las precedentes consideraciones el tribunal. RESUELVE:

Primero. Niéganse las aclaraciones y complementaciones o adiciones solicitadas por ambas partes.

Segundo. Ordénase que por Secretaría se expida copia auténtica e íntegra de esta providencia, con la constancia de que es la primera y de prestar mérito ejecutivo con destino a cada una de las partes. Así mismo, ordénase entregar una copia a la Procuraduría General de la Nación.

La anterior providencia quedó notificada en estrados.

Se deja constancia que por Secretaría les fue entregada a cada una de las partes, copia auténtica de esta providencia, con la certificación de que es primera copia y que presta mérito ejecutivo.

No habiendo más temas que tratar, se da por concluida la audiencia y se firma el acta por quienes estuvieron presentes.

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Presidente—Xxxxxx Xxxxxxx de la Xxxx, árbitro—Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, árbitro.

Xxxxxx xx xx Xxxxx, secretaria

Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, apoderado—Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, apoderado—Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx,

apoderado—Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Representante legal y mandatario.

Salvamento Parcial de Voto del árbitro Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxx

Con el comedimiento que me merecen los restantes árbitros con quienes integro este tribunal, salvo mi voto en relación con la forma en la que se resolvió la quinta pretensión de la demanda de reconvención en el laudo dictado en el proceso de Radiotrónica S.A. (hoy Avanzit S.A. sucursal de Colombia) contra Teleconsorcio S.A., Telepremier S.A., NEC. Corporation, Nissho Iwai Corporation, Mitsui & Co. Ltd. y Sumitomo Corporation.

Las razones de que da cuenta este salvamento, fueron expuestas por el suscrito, de manera amplia y expresa, en las diversas reuniones que se hicieron con el objeto de discutir el proyecto de decisión final.

La decisión de la que me separo (fl. 127 xxx xxxxx) tiene que ver con la fecha hasta la cual se condenó a Radiotrónica a pagar a Teleconsorcio el valor de los perjuicios por concepto de lucro cesante, en razón de las líneas no instaladas, según el cronograma y que las partes habían acordado, en la cláusula décima quinta del contrato, en US $0.60, por línea y por cada día de atraso.

En la providencia de la cual me separo, la fecha que se tuvo como límite máximo para el reconocimiento de los perjuicios por concepto de lucro cesante, fue la del 16 xx xxxxx de 2000, con el argumento de que como fue en esta que se terminó el contrato, ―reñiría contra la lógica pensar que la indemnización que deba pagar Radiotrónica se extienda más allá de ese día, por cuanto ya no era parte en el contrato y, por lo tanto, no tenía posibilidad alguna de continuar con el desarrollo del mismo, así fuera tardío y, coherentemente, no podría pensarse en

incumplimiento adicional‖.

En primer lugar, es preciso anotar que lo que sí riñe contra la lógica y contra la justicia es no haber condenado al pago de perjuicios hasta el día en que ha debido hacerse.

Es cierto que la indemnización por lucro cesante a la que tiene derecho Teleconsorcio S.A., debe calcularse de conformidad con lo convenido por las partes. Sin embargo, es erróneo que la condena por este concepto se haya hecho solo hasta el día 16 xx xxxxx de 2000, cuando el daño irrogado a la convocada, por el concepto en comentario, se prolongó en el tiempo mucho más allá de la terminación unilateral del contrato y dicho perjuicio tuvo como causa determinante el incumplimiento de Radiotrónica S.A., como contratista. En otros términos, el perjuicio que por lucro cesante, continuó sufriendo Teleconsorcio después de haberle terminado el contrato a su contratista, por el incumplimiento de esta, fue consecuencia de la demora en la construcción y entrega de las obras en la forma convenida. Y, como conforme a lo dicho, el daño que sobrevino a partir del 16 xx xxxxx de 2000 no se ordenó pagar, la indemnización no es completa.

Lo anterior es así en virtud de que los efectos dañinos que produce el incumplimiento de una obligación ―no siempre repercute[n] de modo instantáneo en la órbita jurídica del acreedor, produciendo en esta una lesión presente, sino que el efecto nocivo de aquel puede proyectarse hacía el futuro (1) ‖. Significa esto que si el incumplimiento genera perjuicios al acreedor, bien sean estos presentes o futuros, el deudor está en la obligación de indemnizarlos, desde luego, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos para la condena a la reparación del daño futuro.

En mi sentir, la condena por concepto de lucro cesante en relación con las líneas faltantes de la segunda fase de construcción, en favor de Teleconsorcio, ha debido hacerse hasta el día en que la obra total debía ser terminada por NESIC, empresa esta a quien tuvo que contratar la sociedad convocada para la culminación de los trabajos, por cuanto el perjuicio se ocasionó desde el momento en que la contratista incumplió y el daño no desapareció el día en que Teleconsorcio dio por terminado el contrato, sino que por causa de dicho incumplimiento se prolongó más allá del 16 xx xxxxx de 2000. Lo anterior, sin perder de vista que si Teleconsorcio se demoró un término superior al normal para contratar a la nueva empresa que culminaría la mencionada obra, es decir, si no obró diligentemente y por lo mismo, tardó mucho tiempo en celebrar el nuevo contrato, el tiempo de tardanza debería descontarse para efectos de la condena y consiguiente indemnización por lucro cesante, pero el restante tiempo que se necesitaba para la culminación de los trabajos, necesariamente ha debido tenerse en cuenta para efectos de la liquidación del lucro cesante.

De no haberse dado el incumplimiento por parte de Radiotrónica de sus obligaciones en el contrato C-0015-97, la convocada no habría tenido que pagarle a un nuevo contratista y esperar un tiempo mayor al inicialmente acordado con Radiotrónica, para finalizar las 36.500 líneas restantes de la segunda fase de construcción. Coherentemente, ha debido condenarse también a Radiotrónica por el perjuicio sufrido por Teleconsorcio, en razón del lucro cesante, hasta la fecha en que NESIC debía haber terminado la obra. Es claro entonces, que existe una conexión íntima entre el daño sobreviniente y el incumplimiento de Radiotrónica, es decir, el perjuicio futuro que padeció la contratante, fue consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de la contratista, esto es, fue efecto necesario de la inejecución.

Xxxxx, como se dijo en el laudo, que ―reñiría contra la lógica pensar que la indemnización que deba pagar Radiotrónica se extienda más allá de ese día, […]‖, es olvidar (2) que ―no solo es cierto el daño actual o presente, el ya realizado; puede serlo también el futuro, porque lo que constituye la certidumbre del daño más que su realización, es el hecho de haberse producido (3) las circunstancias que lo determinan‖(4)

En esta forma dejo expresadas las razones de mi salvamento.

Xxxxxx X. Xxxxxx Xxxx