TRIBUNAL ARBITRAL

XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX

contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A.

FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo “Xxxxxxxxxxx Xxxx 00 Xxxxxxxx xx Xxxxx”

Xxxxxxxxxx Xx. 00000

El Tribunal de Arbitramento integrado por XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, en calidad de Árbitro Único, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente:

LAUDO ARBITRAL

BOGOTÁ D.C., SIETE (7) DE FEBRERO DE 2020 CAPÍTULO PRIMERO: TRÁMITE ARBITRAL

1.1 PARTES.

1.1.1 Parte convocante.

XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, persona natural mayor de edad, domiciliada en Bogotá, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.842.139 expedida en Bogotá (en adelante “la Convocante” o “la demandante”).

1.1.2 Parte convocada.

CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., sociedad anónima, constituida mediante escritura pública No. 2594 de la Notaría 4 de Manizales (Caldas), del 12 xx xxxx de 1992, inscrita el 23 de diciembre de 2010 bajo el número 01439212 del Libro IX y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá (antes Manizales) con Matrícula No. 02051383 del 23 de diciembre de 2010, con Nit. 800.161.633 – 4, representada legalmente por XXXXXX XXXXXXX XXXXXX identificado con

la Cédula de Ciudadanía No. 10.266.522 según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1 (en adelante “la Convocada”, “la demandada” o “Las Galias”).

FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (Sigla FIDUDAVIVIENDA S.A.), en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”, sociedad anónima, constituida mediante escritura pública No. 7.940 de la Notaría 18 de Santa Fe de Bogotá, del 14 de diciembre de 1992, con Nit. 800.182.281 – 5, representada legalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXX XXX identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.141.253 según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente2 (en adelante “la Convocada”, “la demandada” o “Fidudavivienda”).

1.2 EL CONTRATO Y EL PACTO ARBITRAL.

El asunto que concentra la atención del presente tribunal, está relacionado con el contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO

Y FINANCIACIÓN” celebrado el 20 de diciembre de 2014, suscrito entre XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX como promitente compradora y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (Sigla FIDUDAVIVIENDA S.A.), en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”, como promitente vendedora, de acuerdo con el contrato xx xxxxxxx firmado entre la entidad financiera y CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. el 28 xx xxxxx de 2010, mediante el cual se creó el FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO, cuyo objeto indicado en el contrato es “transferir a título de compraventa a (EL) (LA) (LOS) PROMITENTES COMPRADORES quienes a su vez se obligan a adquirir por el mismo título y de acuerdo con los términos y condiciones que a continuación se expresan, el derecho de dominio y la posesión que tiene y ejercen sobre los siguientes bienes: DESCRITOS EN EL CUADRO RESUMEN Numeral 3, que hace parte del PROYECTO SENDEROS XX XXXXXXXX I ET V TORRE 4 ”3.

En la cláusula DÉCIMA CUARTA del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN” del 20 de diciembre de 2014, las

partes pactaron:

1 Folios 35 a 38 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxxx 00 x 00 xxx Xxxxxxxx Principal No. 1

3 Folios 05 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1

“(...) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. – Las diferencias que ocurrieren entre las partes con ocasión del presente contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de arbitramento que se sujetará a las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de BOGOTÁ D.C., el cual decidirá en derecho. En lo previsto en esta cláusula se aplicarán las normas legales vigentes sobre la materia. Para efectos de esta cláusula compromisoria, se entiende por PARTE la persona o grupo que sostengan la misma pretensión. Para dar cumplimiento al artículo 5 del decreto 2279 de 1989 se establece lo siguiente:

a) NOMBRE DE LAS PARTES:

VENDEDORA: VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 1 (Anexo a este contrato) COMPRADOR(ES): VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 2 (Anexo a este contrato)

b) DOMICILIO DE LAS PARTES

VENDEDORA: VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 1 (Anexo a este contrato) COMPRADOR(ES): VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 2 (Anexo a este contrato)”

1.3 DEMANDA (SOLICITUD DE CONVOCATORIA).

El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento4.

1.4 INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL.

Mediante sorteo público, fue nombrado XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX como árbitro del presente trámite arbitral, quien, una vez notificado su nombramiento, aceptó en términos su designación y surtió el deber de información5.

El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 27 de febrero de 2019. Se designó como

4 Folios 1 y siguientes del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxxx 00 x xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx Principal No. 1

Secretario al Doctor XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX, quien aceptó, surtió deber de información y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal.

Así mismo, en esa providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Xxxxx 00 xxxxxx 00 – 52 de Bogotá, se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda6.

1.5 ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN.

Tal como se reseñó, en la audiencia de instalación, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la parte convocada del auto admisorio de la demanda.

El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente a la parte convocada7, quienes dentro del término xx xxx contestaron la demanda8, contestaciones de las cuales se corrió traslado a la parte convocante.

1.6 FIJACIÓN DE HONORARIOS.

El 20 xx xxxx de 2019 se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios. El valor de los honorarios fue entregado, de forma oportuna, por la parte convocada (FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. - Sigla FIDUDAVIVIENDA S.A.), en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”) en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.

1.7 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 27 xx xxxxx de 2019, según consta en Acta No. 5 de la misma fecha. En ella, el Tribunal se pronunció sobre su propia competencia, las controversias sometidas a arbitraje, entre otros asuntos, y resolvió sobre la solicitud de

6 Folios 111 a 116 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0

0 Xxxxxx 000 x 000 xxx Xxxxxxxx Principal No. 1

8 Folios 127 a 168 del Cuaderno Principal No. 1

pruebas presentada por las partes.

1.7.1. Competencia del Tribunal.

Mediante Auto No. 9 del 27 xx xxxxx de 2019, el Tribunal resolvió, entre otros:

“Primero: Declararse competente, sin perjuicio de lo que se decida en el laudo, para conocer y resolver, en derecho, las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda y sus contestaciones”.

Para lo anterior, el Tribunal consideró:

“De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política Colombiana: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

El artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 define el arbitraje como “… un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. (…)”.

En relación con el pacto arbitral dispone el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012:

“Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza xxx xxxxx. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.

Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

De esta manera, la Constitución Política permite a las partes en una controversia someter la decisión de esta a particulares habilitados por ellas para el efecto. La ley por su parte autoriza el arbitraje para resolver controversias sobre cuestiones disponibles, para lo cual es necesario que exista un pacto arbitral.

Revisada la normatividad citada y las demás disposiciones de la Ley 1563 de 2012, advierte el Tribunal que le corresponde en esta oportunidad analizar la existencia, validez y oponibilidad del pacto arbitral, si existe competencia, si los asuntos materia del proceso pueden ser materia de arbitraje, si los mismos se encuentran incluidos dentro del alcance del pacto arbitral, y si el Tribunal se encuentra debidamente integrado.

3.1. El pacto arbitral

En cuanto al pacto arbitral encuentra el Tribunal que las partes pactaron la cláusula compromisoria, leída, contenida en el contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN” de fecha 20 de

diciembre de 2014, la cual habilita al Tribunal de Arbitramento para conocer las controversias de las partes al siguiente tenor:

c) NOMBRE DE LAS PARTES:

VENDEDORA: VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 1 (Anexo a este contrato) COMPRADOR(ES): VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 2 (Anexo a este contrato)

d) DOMICILIO DE LAS PARTES

VENDEDORA: VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 1 (Anexo a este contrato) COMPRADOR(ES): VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 2 (Anexo a este contrato)”

Desde esta perspectiva advierte el Tribunal que el pacto arbitral forma parte del contrato al que se refiere y cumple con los requisitos establecidos por la Ley 1563 de 2012.

Adicionalmente encuentra el Tribunal que el pacto arbitral fue celebrado por personas capaces que actuaron por medio de sus representantes legales (para el caso de las convocadas), sin que se haya invocado la existencia de vicio alguno en el consentimiento.

Así mismo, que no tiene objeto ilícito, pues se refiere a las controversias o diferencias que surjan entre las partes “con ocasión del presente contrato (…)”, esto es, controversias sobre asuntos contractuales patrimoniales y por ello disponibles.

Finalmente, no se ha invocado ni aparece acreditado que exista causa ilícita.

Por lo anterior no encuentra el Tribunal que se haya configurado causal alguna que pueda afectar la existencia, eficacia, validez u oponibilidad del pacto arbitral.

3.2. Los asuntos que se someten al Tribunal y la posibilidad de resolver esta controversia a través de arbitraje.

En relación con los asuntos que en concreto se someten al conocimiento del Tribunal, se advierte que las diferencias planteadas por las partes en la demanda y sus contestaciones se encuentran comprendidas dentro del alcance del pacto arbitral.

Revisadas las pretensiones de la demanda, así como los argumentos expuestos por la parte convocada en las contestaciones a la misma, observa el Tribunal:

3.2.1. Que se trata de controversias de tipo contractuales derivadas del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN” de fecha 20 de diciembre de 2014.

3.2.2. Que la controversia sujeta a decisión del Tribunal corresponde a asuntos de libre disposición o transigibles, relativas a asuntos patrimoniales y comprendidos en el alcance del pacto arbitral.

3.3. La debida integración del Tribunal

Del recuento que se ha hecho sobre el trámite, se desprende que este Tribunal se ha integrado dando cumplimiento a las reglas previstas por la ley y en el pacto arbitral, sin que existiera reparo por las partes.

Por lo anterior, el Tribunal se declarará competente para conocer de las controversias planteadas por las partes en la demanda y sus contestaciones.”.

Frente al Auto No. 9 del 27 xx xxxxx de 2019, las convocadas FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. y CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. interpusieron, cada una en uso de la palabra, recurso de reposición.

Mediante Auto No. 10 del 27 xx xxxxx de 2019, el Tribunal decidió los recursos interpuestos, resolviendo:

“Primero: No revocar el auto objeto de censura, esto es, el auto mediante el cual se declaró competente para decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda y sus contestaciones”.

Para arribar a lo anterior, el Tribunal consideró:

“Frente a los argumentos presentados por la convocada FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., que se concentran en una alegada imposibilidad jurídica de tramitar bajo el alcance del pacto arbitral las pretensiones de la convocante relativas a un supuesto enriquecimiento sin justa causa, basta con señalar que la pretensión de enriquecimiento sin justa causa es solo una de las varias pretensiones plasmadas en el libelo, en el que también se encuentran, a título de ejemplo, solicitudes de declaraciones de responsabilidad por la

comisión de abuso en el derecho derivado de la posición contractual de la constructora y la fiduciaria, la inducción a error a la convocante en el momento de manifestar su consentimiento respecto de ciertas estipulaciones, se pide además la declaración de una nulidad del negocio jurídico como consecuencia de una probable causa ilícita, entre otras. Por lo anterior, el espectro de análisis por parte del Tribunal es mucho más amplio del referido por la fiduciaria en su recurso y, en consecuencia, los asuntos sometidos a la competencia del Tribunal también tienen un alcance más amplio, por lo que no halla razón el Tribunal para revocar su decisión.

“De otro lado, en relación con los argumentos presentados por la convocada CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., que se resumen principalmente en la supuesta falta de vigencia del contrato de promesa de compraventa por su carácter efímero y la alegada inexistencia actual del pacto arbitral, este Tribunal se aparta de los fundamentos expresados por la constructora, dado que, sin desconocer el carácter preparatorio y eminentemente transitorio del contrato de promesa de compraventa, de una revisión de la demanda se observa que las pretensiones se basan en ciertos comportamientos ejecutados en vigencia del contrato de promesa de compraventa, que el apoderado de la parte convocante entiende como generadores de perjuicios a su poderdante y es en el marco de la ejecución de ese contrato, el de promesa, en el que la convocante se ampara para invocar sus pretensiones, más allá de que las obligaciones del contrato se hayan satisfecho o no. En resumen, el Tribunal entiende que debe ocuparse del estudio del comportamiento de las partes a lo largo de la ejecución del contrato de promesa; el hecho de que el contrato haya fenecido por su cumplimiento no impide conocer de las pretensiones, ni hace que el pacto arbitral contenido en él pierda vigencia dada su reconocida e indiscutida autonomía”.

1.7.2. Auto de Pruebas.

Mediante Auto No. 11 del 27 xx xxxxx de 2019, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes, las cuales fueron decretadas y practicadas en debida forma.

1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El 17 de octubre de 2019 se llevó a cabo audiencia de alegatos de conclusión a la que asistieron los apoderados de cada una de las partes, quienes rindieron sus alegaciones finales en la forma

prevista en la Ley.

1.9. TÉRMINO DEL PROCESO.

El presente Laudo arbitral se profiere dentro del término legal de 6 meses, conforme lo ordenado en la Ley.

CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DEL PROCESO

2.1. LA DEMANDA

2.1.1 Pretensiones.

Las pretensiones de la demanda son del siguiente tenor:

• “PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERO. Que se declare que la sociedades demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) se enriquecieron sin justa causa x xxxxx de la demandante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, al realizar el cobro de los intereses de “financiación” inmersos en el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON

FINANCIACIÓN”, que hace parte del contrato de promesa de compraventa del inmueble ubicado en la carrera 80D No. 7B-83 torre 4 apartamento 1004., bajo el ejercicio de su posición dominante en el negocio jurídico antes indicado, haciéndole creer que dicha financiación obedecía únicamente al pago de la cuota inicial del inmueble referido correspondiente al 30% del valor total del bien.

SEGUNDO. Que se declare que la sociedades demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6)

cometieron abuso del derecho al ejercer una indebida posición dominante, en perjuicio de la aquí demandante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, al realizar el cobro de los intereses de

“financiación” inmersos en el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”, que hace parte del contrato de promesa de compraventa del inmueble ubicado en la carrera 80D No. 7B-83 torre 4 apartamento 1004.

TERCERO: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare que las sociedades CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) son responsables solidarios del pago de perjuicios, causados por el cobro indebido e injustificado de los intereses de “financiación”, consistentes en daño emergente y lucro cesante.

CUARTO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare el pago de los perjuicios materiales ocasionados por parte de las sociedades CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), a favor de mi poderdante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX por las siguientes sumas de dinero:

4.1. La suma de DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($12.017.555.oo), o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, consistente en el daño emergente como consecuencia de los perjuicios materiales causados con ocasión al dinero desembolsado por parte de la demandante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX para sufragar los intereses de “financiación”, impuesta de manera unilateral por las acá demandadas.

4.2. La suma de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS QUINCE ($15.219.315.oo) la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, consistente en el lucro cesante, los cuales se discrimina de la siguiente manera:

4.2.1. La suma de DOS MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.078.840.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, correspondiente a la indexación de la suma indicada en la pretensión 4.1 principal, liquidada desde el mes xx xxxxx época en que se canceló la última cuota inicial pactada, hasta la presentación de esta demanda.

No obstante lo anterior, la indexación deberá reliquidarse desde el mes xx xxxxx de 2015, hasta el día en que se verifique el pago de la misma por parte de las aquí demandadas o en los términos que se disponga en el correspondiente laudo arbitral.

4.2.2. La suma de TRECE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($13.140.475.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, correspondiente a los intereses moratorios de la suma indicada en la pretensión 4.1 principal, liquidada desde el mes xx xxxxx de 2015 época en que se canceló la última cuota inicial pactada hasta la presentación de esta demanda.

No obstante lo anterior, los intereses moratorios deberán reliquidarse desde el mes xx xxxxx de 2015, hasta el día en que se verifique el pago de la misma por parte de las aquí demandadas o en los términos que se disponga en el correspondiente laudo arbitral.

QUINTO: Se Condene a las demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) a pagar la suma de dinero que tase el señor Xxxxxxx de acuerdo con el “arbitrium judicis”, correspondiente a los perjuicios xxxxxxx sufridos por la demandante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, con ocasión a los sentimientos de dolor, frustración, impotencia, desilusión y sufrimiento que ha padecido con ocasión a que ha sentido asaltada en su buena fe con el cobro indebido e injustificado de intereses materia de esta controversia, de acuerdo a los hechos esbozados en esta acción.

SEXTO: Se Condene a las demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) a pagar las

costas y gastos del proceso arbitral.

• PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (A)

PRIMERA. Que se declare la nulidad parcial del negocio jurídico inmerso en los contratos denominados “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” y “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y

FINANCIACIÓN”, específicamente el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” que hace parte integral del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON

FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”, así como cualquier otra disposición de convenga la causación y cobro de intereses de “financiación”, suscrito entre la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX y las sociedades demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), por hacer

incurrir a mi poderdante en error como vicio del consentimiento, al hacerle creer a mí mandante que las estipulaciones contractuales que se referían al cobro de intereses de “financiación” durante el proceso de compra del inmueble ubicado en la carrera 80D No. 7B- 83 torre 4 apartamento 1004, correspondía a la presunta “financiación” de la cuota inicial equivalente al 30% del valor total del bien, cuando en verdad se cobró intereses sobre el 100% del valor del referido inmueble.

SEGUNDA. Que como consecuencia de las pretensión anterior, se declare que las sociedades

CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera

y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), deben restituir la suma de DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($12.017.555.oo), correspondiente al cobro indebido de intereses de “financiación”.

TERCERO: Que adicional a la pretensión anterior, se declare el pago de los perjuicios materiales ocasionados por parte de las sociedades CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), a favor de mi poderdante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX por las siguientes sumas de dinero:

3.1. La suma de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS QUINCE ($15.219.315.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, consistente en el lucro cesante de la suma indicada en la pretensión segunda subsidiaria (A), los cuales se discrimina de la siguiente manera:

3.1.1. La suma de DOS MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.078.840.oo) o la suma de dinero

cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, correspondiente a la indexación de la suma indicada en la pretensión segunda subsidiaria (A), liquidada desde el mes xx xxxxx época en que se canceló la última cuota inicial pactada hasta la presentación de esta demanda.

3.1.2. La suma de TRECE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($13.140.475.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, correspondiente a los intereses moratorios de la suma indicada en la pretensión segunda subsidiaria (A), liquidada desde el mes xx xxxxx, época en que se canceló la última cuota inicial pactada hasta la presentación de esta demanda.

No obstante lo anterior, los intereses moratorios deberá reliquidarse desde el mes xx xxxxx de 2015, hasta el día en que se verifique el pago de la misma por parte de las aquí demandadas o en los términos que se disponga en el correspondiente laudo arbitral.

CUARTO: Se Condene a las demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), a pagar la

suma de dinero que tase el señor Xxxxxxx de acuerdo con el “arbitrium judicis”, correspondiente a los perjuicios xxxxxxx sufridos por la demandante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, con ocasión a los sentimientos de dolor, frustración, impotencia, desilusión y sufrimiento que ha padecido con ocasión a que ha sentido asaltada en su buena fe con el cobro indebido e injustificado de intereses materia de esta controversia, de acuerdo a los hechos esbozados en esta acción.

QUINTO: Se Condene a las demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) a pagar las

costas y gastos del proceso arbitral.

• PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (B)

PRIMERA. Que se declare la nulidad parcial del negocio jurídico inmerso en el “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” y “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”,

específicamente el cobro de intereses de “financiación” estipulado en el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”

que hace parte integral del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”, así como cualquier otra disposición de convenga la causación y cobro de intereses de “financiación”, suscrito entre la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX y las sociedades demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), por padecer de una causa ilícita, toda vez que los intereses pagados por mi poderdante, sumados al precio del inmueble ubicado en la carrera 80D No. 7B-83 torre 4 apartamento 1004, sobrepasa el valor máximo de una vivienda de interés social (vis); es decir, es violatoria del artículo 117 de la ley 1450 de 2011.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que las sociedades

CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera

y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) deben restituir la suma de DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($12.017.555.oo), o la suma de dinero que exceda el tope máximo de los 135 smlmv, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo décimo de la cláusula cuarta del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN” en concordancia con lo dispuesto en el artículo 117 de la ley 1450 de 2014 (hoy artículo 90 de la ley 1753 de 2015).

TERCERO: Que adicional a la pretensión anterior, se declare el pago de los perjuicios materiales ocasionados por parte de las sociedades CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), a favor de mi poderdante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX por las siguientes sumas de dinero:

3.1. La suma de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS QUINCE ($15.219.315.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada

en el proceso materia de esta demanda, consistente en el lucro cesante de la suma indicada en la pretensión segunda subsidiaria (B), los cuales se discrimina de la siguiente manera:

3.1.1. La suma de DOS MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.078.840.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, correspondiente a la indexación de la suma indicada en la pretensión segunda subsidiaria (B), liquidada desde el mes xx xxxxx época en que se canceló la última cuota inicial pactada, hasta la presentación de esta demanda.

3.1.2. La suma de TRECE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($13.140.475.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, correspondiente a los intereses moratorios de la suma indicada en la pretensión segunda subsidiaria (B), liquidada desde el mes xx xxxxx época en que se canceló la última cuota inicial pactada, hasta la presentación de esta demanda.

CUARTO: Se Condene a las demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) a pagar la suma de dinero que tase el señor Xxxxxxx de acuerdo con el “arbitrium judicis”, correspondiente a los perjuicios xxxxxxx sufridos por la demandante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, con ocasión a los sentimientos de dolor, frustración, impotencia, desilusión y sufrimiento que ha padecido con ocasión a que ha sentido asaltada en su buena fe con el cobro indebido e injustificado de intereses materia de esta controversia, de acuerdo a los hechos esbozados en esta acción.

QUINTO: Se Condene a las demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) a pagar las

costas y gastos del proceso arbitral.

• PRETENSIONES SUBSIDIARIAS (C)

PRIMERO. Que se declare que la sociedades demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), son responsables solidarios por el incumplimiento parcial del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y

FINANCIACIÓN” de fecha 20 de diciembre de 2014 suscrito entre mi representada y las aquí demandadas, específicamente el parágrafo décimo de la cláusula cuarta; al no proceder a la devolución de los dineros que sobrepasó el valor equivalente a los 135 smlmv para el año 2015, tope máximo del valor de una vivienda de intereses social (VIS), para el año en que se llevó a cabo la escrituración de la venta del inmueble ubicado en la carrera 80D No. 7B-83 torre 4 apartamento 1004.

SEGUNDO: Que como consecuencia de las pretensión anterior, se declare que las sociedades CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), son responsables solidarios del pago de perjuicios causados, por el incumplimiento contractual de que trata el parágrafo décimo de la cláusula cuarta del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERES SOCIAL (VIS) CON

FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN” de fecha 20 de diciembre de 2014 suscrito entre mi representada y las aquí demandadas, consistentes en daño emergente y lucro cesante.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare el pago de los perjuicios materiales ocasionados por parte de las sociedades CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), a favor de mi poderdante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX por las siguientes sumas de dinero:

3.1. La suma de DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($12.017.555.oo), o la suma de dinero cuya causación quede

demostrada en el proceso materia de esta demanda, consistente en el daño emergente como consecuencia de los perjuicios materiales causados con ocasión al dinero desembolsado por parte de la demandante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, para sufragar los intereses de “financiación”, impuesta de manera unilateral por las acá demandadas y que fueron cobrados en exceso al superar el monto de 135 smlmv para el año 2015, fecha en que se llevó a cabo la escrituración del inmueble ubicado en la xxxxxxx 00X Xx. 0X-00 xxxxx 0 xxxxxxxxxxx 0000.

3.2. La suma de QUINCE MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS QUINCE ($15.219.315.oo) la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, consistente en el lucro cesante, los cuales se discrimina de la siguiente manera:

3.2.1. La suma de DOS MILLONES SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.078.840.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, correspondiente a la indexación de la suma indicada en la pretensión 3.1 subsidiaria (C), liquidada desde el mes xx xxxxx época en que se canceló la última cuota inicial pactada, hasta la presentación de esta demanda.

3.2.2. La suma de TRECE MILLONES CIENTO CUARENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($13.140.475.oo) o la suma de dinero cuya causación quede demostrada en el proceso materia de esta demanda, correspondiente a los intereses moratorios de la suma indicada en la pretensión 3.1 subsidiaria (C), liquidada desde el mes xx xxxxx de 2015 época en que se canceló la última cuota inicial pactada, hasta la presentación de esta demanda.

CUARTO: Se Condene a las demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6), a pagar la

QUINTO: Se Condene a las demandadas CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA (quien actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” Nit.830.053.700-6) a pagar las

costas y gastos del proceso arbitral”.

2.1.2. Hechos.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones arriba transcritas son del siguiente tenor9:

1. La sociedad CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., lanzó a principios del año 2013, el proyecto denominado “SENDEROS XX XXXXXXXX” ubicado en la xxxxxxx 00 X Xx. 0X-00 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx, consistente en la construcción y venta de 1130 unidades de vivienda (apartamentos) de interés social.

2. Mi poderdante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, se acercó al lugar donde se llevaría a cabo el proyecto a fin de conocer el mismo, donde le indicaron que se trataría de la construcción de un conjunto residencial de interés social cuyo valor de cada inmueble sería de OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP

$86.000.000.oo).

3. Interesada en el proyecto en comento y con la ilusión de cumplir con su sueño de adquirir su vivienda propia como es el sueño de todos los Colombianos, procedió a tramitar la documentación exigida por la constructora para aplicar a la adquisición de una unidad inmobiliaria, así como que procedió a la cancelación de la suma de un millón de pesos como valor de separación.

9 Se trata de una transcripción literal de los textos aportados por la parte convocante

4. Así las cosas, entre la sociedad CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX se celebró un negocio jurídico consistente en la compra de un inmueble ubicado en la xxxxxxx 00X Xx. 0X-00 xxxxx 0 xxxxxxxxxxx 0000.

5. Como primer acto contentivo del negocio jurídico antes indicado, las partes suscribieron el documento denominado “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”.

6. En dicho cuadro se estableció el precio del inmueble por valor de OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($86.000.000.oo), distribuidos en una cuota inicial por valor de VEINTISÉIS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($26.000.000.oo), y el pago del saldo por valor de SESENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($60.000.000.oo) mediante financiación por medio de entidad bancaria.

7. Al momento de la suscripción del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”, la persona encargada del área comercial de la constructora accionada le manifestó a mi mandante que como quiera que la cuota inicial se cancelaría en varios contados, ello constituía una “financiación” por parte de la constructora; por ende se generaría en consecuencia la causación de intereses respecto de dicha financiación.

8. Como adjunto a ese cuadro resumen encontramos el documento denominado “anexo No. 1”, donde se especifica el número de cuotas para cancelar la cuota inicial, el valor de cada una de ellas, el valor para ser imputada a capital y por último, el valor cobrado por parte de la constructora por concepto de intereses corrientes de financiación de la cuota inicial, monto que se fijó en la suma de DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($12.017.555.oo).

9. Es de destacar desde ya, que la única “financiación” realizada por la constructora demandada si es que se le puede llamar “financiación”, que no fue otra cosa que dividir el pago de la cuota inicial en varios contados (20 cuotas), se limitó únicamente al pago de la cuota inicial, toda vez que desde el principio del negocio que nos ocupa, mi poderdante debía aportar a la constructora como requisito para realizar la separación del inmueble, la pre-aprobación del crédito hipotecario por parte de una entidad financiera; por ende, desde el principio del negocio y así se consigna en el “CUADRO RESUMEN CONTRATO

OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”, la constructora sabía que los recursos correspondientes al 70% del valor del inmueble serían desembolsados en su momento oportuno por parte de la entidad financiera, en este caso el Banco Davivienda quien desde el principio pre-aprobó el crédito hipotecario en favor de la aquí demandante.

10. Cumplidos los pagos y demás requisitos impuestos unilateralmente por la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. a mi representada, se procedió a suscribir un nuevo documento denominado “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”, haciendo parte integral de esta promesa el CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN y el anexo No. 1 tal como lo indica el parágrafo primero del numeral xxxxxx xxx xxxxxx resumen; esta promesa de compraventa fue suscrita por mi poderdante, xxxxxx quien ya funge como prometiente vendedor es la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. actuando como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO”, identificada para efectos tributarios con el No. de Nit.830.053.700-6., de acuerdo a contrato suscrito entre esta y la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. el día 28 xx xxxxx de 2010.

11. La promesa de compraventa fue cumplida a cabalidad por parte de mi prohijada, razón por la cual mediante escritura pública No. 4421 del 10 de octubre de 2015, de la Notaría Veintiuno del Círculo de Bogotá, se suscribió contrato de venta del inmueble ubicado en la xxxxxxx 00X xxxxxx 0X-00 xxxxx 0 apartamento 1004, Conjunto Residencial Senderos xx Xxxxxxxx 1 en la ciudad de Bogotá entre FIDUCIARIA DAVIVIENDA y mi representada XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX.

12. No obstante todo lo anterior, llama poderosamente la atención las exigencias impuestas por la demandada CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. (fideicomitente) y por ende FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. inmersas tanto en el contrato de opción de compra como en el contrato de promesa de compraventa en cuanto al injustificado cobro de intereses en la “financiación” de la cuota inicial, toda vez que los intereses allí cobrados fueron calculados con base en el capital equivalente al 100% del valor total del inmueble cuando la constructora únicamente “financiaron” el 30% del mismo, ya que la financiación del 70% restante estuvo a cargo del Banco Davivienda mediante el otorgamiento de un crédito hipotecario.

13. Como se indicó en el hecho No. 8 de este escrito, mi poderdante canceló por concepto de

intereses de “financiamiento” la suma de DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($12.017.555.oo)., que claramente no corresponde al “financiamiento” de los $26.000.000.oo de la cuota inicial sino del valor total del inmueble, como si la aquí convocada hubiese “financiado” el 100% del mismo, cuando se insiste únicamente “financió” la cuota inicial equivalente al 30% del bien.

14. De lo anterior se deduce que las aquí demandadas se enriquecieron sin justa causa x xxxxx del empobrecimiento de mi mandante al recibir por concepto de intereses de una presunta “financiación” la suma de DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($12.017.555.oo)., suma que deberá restituirse a favor de mi poderdante, más la indexación de dicha suma y sus correspondientes intereses, por cuanto la suma antes indicada fue aprovechada ilegalmente por la constructora y/o fiduciaria, al apropiar de dineros indebida e injustificadamente en de detrimento económico y patrimonial de la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX.

15. Meses después que mi poderdante había adquirido el inmueble y le fue entregado por parte de la constructora demandada, fue enterada por parte de otros compradores de los apartamentos de ese proyecto, que CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., había cobrado intereses de “financiamiento” sobre el 100% del valor total del inmueble y no sobre el valor presuntamente “financiado”, es decir, el valor correspondiente a la cuota inicial.

16. Ante la duda despertada por sus vecinos, mi mandante procedió a verificar si lo cancelado por ella correspondía a la “financiación“ de la cuota inicial o si por el contrario tales intereses correspondía la “financiación” de la totalidad del valor del inmueble, concluyendo que efectivamente CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. había cobrado intereses sobre el 100% del valor del inmueble como si hubiera financiado la totalidad del inmueble siendo que lo único que hizo, fue diferir en varios contados la cuota inicial.

17. Ante el descubrimiento de la situación anterior, mi poderdante convocó a la constructora demandada ante la personería (sic) de Bogotá, con el fin de celebrar audiencia de conciliación con el fin de lograr de esta entidad la devolución de los dineros entregados con ocasión a los intereses de “financiación” que a todas luces corresponde al cobro de lo no causado.

18. Mediante comunicación de fecha primero (1º) xx xxxxxx de los corrientes, la

CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. da respuesta a escrita a la reclamación elevada por mi

mandante, argumentando entre otros que la partes acordaron tanto en el “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” como en la “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y

FINANCIACIÓN” el pago de intereses se ha calculado sobre el total del valor no cancelado; no obstante dichas clausulas (sic) donde se indica que se cobra intereses sobre el total no cancelado, no establece con claridad a que se refiere con el valor total no cancelado; para el suscrito apoderado y mi cliente no significa otra cosa que el valor no cancelado respecto de la cuota inicial que presuntamente es objeto “financiación” por parte de la constructora.

19. Al observar someramente el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” documento que hace parte integral del contrato de promesa de compraventa se vislumbra de entrada que la misma carece de claridad, toda vez que si bien es cierto se establece el cobro de unos intereses de “financiación” sobre un valor total no cancelado, no es menos cierto que dicha cláusula no especifica a que se refiere con el valor total no cancelado; esto es si se refiere al valor no cancelado de la cuota inicial o al valor total del inmueble como lo ha querido hacer ver siempre la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., tornándose la referida clausula (sic) ambigua por lo que su interpretación no podrá (sic) tomada de manera literal y mucho menos consensuada con mi cliente, toda vez que nos encontramos inmersos en un contrato por adhesión, bajo los términos y condiciones unilaterales de la CONSTRUCTORA LAS GALIAS

S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A.

20. En este sentido, el artículo 1618 del Código Civil es claro en establecer que prevalece la intención de los contratantes más allá que el tenor literal de lo pactado; en el caso que nos ocupa, mi poderdante nunca acordó con la constructora o la fiduciaria el pago de intereses respecto del valor total del inmueble ya que por simple sentido común, un comprador no va asumir el pago de unos intereses de un monto de dinero que no ha sido desembolsado o financiado en este caso por la constructora, recordemos que el 70% del precio del inmueble fue asumido en su oportunidad por el Banco Davivienda actual acreedor hipotecario de mi poderdante.

21. A su vez, el artículo 1624 ejusdem nos indica que no siendo posible aplicar ninguna regla de interpretación de cláusulas ambiguas como la referida en este asunto, las mismas se interpretarán a favor del deudor (en este caso la aquí demandante); además de ello, remata la norma en comento manifestando que en aquellas clausulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes (en este caso las demandadas) tales clausulas ambiguas

serán interpretadas en contra de ella.

22. De lo anterior se ratifica aún más con lo dispuesto en los artículos 830 y 831 del Código de Comercio el cual reza que quien abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause, así como que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. El hecho que las demandadas hayan cobrado intereses respecto de una presunta “financiación” que nunca existió, especialmente en lo que respecta al 70% del valor del inmueble que nunca financiaron, es muestra palmaria de abuso del derecho, abusar de la buena fe de los compradores de las unidades de vivienda vendidas por la constructora demandada haciéndoles creer que la “financiación” obedecía a la cuota inicial cuando no era así, provocando con ello un enriquecimiento sin justa causa, en perjuicio y empobrecimiento de los compradores en especial de la aquí demandante.

23. En conclusión de lo anterior, tenemos que las aquí demandadas, no podían cobrar intereses de “financiación” sobre un rubro que nunca “financiaron”, como lo es el 70% del valor del inmueble ($60.000.000.oo) rubro que es financiado en la actualidad por la acreedora hipotecaria BANCO DAVIVIENDA.

24. Así las cosas, mi poderdante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX no solo canceló dineros que no corresponden con la realidad del negocio jurídico de compraventa del inmueble descrito en hechos anteriores, sino que al cancelar intereses de financiación del crédito hipotecario con el Banco Davivienda respecto del 70% del valor del inmueble provocó el doble pago de intereses respecto del mismo ítem, ya que previo al pago de financiación del crédito hipotecario, mi mandante pago intereses de financiación de dicho 70% a favor de las acá demandadas; dineros que por sustracción de materia deben ser restituidos a favor de la aquí demandante, debidamente indexados y con sus correspondientes intereses moratorios, ya que la constructora y el patrimonio autónomo se valieron de dichos dineros cobrados indebidamente para apalancarse en otros proyectos propios de su objeto social.

25. De otro lado, independientemente de la controversia suscitada con ocasión a la procedencia del cobro de intereses de “financiación” inmersas en el parágrafo primero del numeral quinto “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”, documento que hace parte del contrato de promesa de compraventa del inmueble de propiedad de la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, dicha cláusula es nula tanto por vicio de consentimiento consistente en error, como por causa ilícita y así deberá ser declarada por el Tribunal de arbitraje de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 1510 y 1524 de Código Civil.

26. En efecto, el artículo 117 de la ley 1450 de 2011 establecía para la época de su vigencia lo siguiente:

“De conformidad con el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, la vivienda de interés social es la unidad habitacional que cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv).

“Parágrafo 1°. Se establecerá un tipo de vivienda denominada Vivienda de Interés Social Prioritaria, cuyo valor máximo será de setenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (70 smlmv). Las entidades territoriales que financien vivienda en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 de la Ley 617 de 2000, sólo podrán hacerlo en Vivienda de Interés Social Prioritaria.

“Parágrafo 2°. En el caso de programas y/o proyectos de renovación urbana, el Gobierno Nacional podrá definir un tipo de vivienda de interés social con un precio superior a los ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 smlmv), sin que este exceda los ciento setenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (175 smlmv). Para esto, definirá las características de esta vivienda de interés social, los requisitos que deben cumplir los programas y/o proyectos de renovación urbana que la aplicarán y las condiciones para la participación de las entidades vinculadas a la política de vivienda y para la aplicación de recursos del Subsidio Familiar de Vivienda.

“Parágrafo 3°. Con el propósito de incentivar la construcción de vivienda de interés social para ser destinada a arrendamiento o arrendamiento con opción de compra, mediante leasing habitacional o libranza, el Gobierno Nacional reglamentará sus características que incluya los criterios de construcción sostenible, incentivos, mecanismos y condiciones para su implementación y articulación con el subsidio familiar de vivienda, garantizando siempre su focalización en hogares de bajos ingresos. La reglamentación referida en este parágrafo se expedirá en un plazo no mayor de 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la presente ley”. (Subrayas y negrillas no son de texto original).

27. Tal como se indicó en los hechos anteriores, el negocio jurídico que nos ocupa verse (sic)

sobre una vivienda de interés social; es decir su costo total no podía sobrepasar los 135

smlmv; que para la época de venta y entrega del inmueble (año 2015) no podía superar los OCHENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($86.987.250.oo).

28. No obstante lo anterior, mi poderdante terminó cancelando las demandadas los siguientes valores:

28.1. Cuota Inicial 30% $26.000.000.oo

28.2. Intereses de “financiación”………………………….… $12.017.555.oo

28.3. Crédito hipotecario (70%)………………………………$60.000.000.oo Valor total cancelado por el inmueble…….……………..$98.017.555.oo

29. De la sumatoria indicada en el hecho anterior, se concluye sin hesitación alguna que las aquí demandadas recibieron la suma de ONCE MILLONES TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($11.030.305.oo) POR ENCIMA DEL MONTO MAXIMO ESTABLECIDO POR LA LEY PARA LAS VIVIENDAS (VIS), tornándose dicho cobro ILEGAL.

30. Inclusive, las mismas demandadas son conscientes que no le es dable cobrar sumas superiores a valor máximo dispuesto por la ley, así lo establece el contrato de promesa de compraventa celebrado por las partes en su parágrafo décimo de la cláusula cuarta, el cual xxxx:

31. De la estipulación contractual que antecede se vislumbra que de observarse un pago que supere el monto máximo de 135 smlmv, proyectado al año de escrituración10, tales dineros deberán descontarse a favor del comprador; es decir, deberán restituirse dicho excedente a favor de la compradora del inmueble.

32. En el caso que nos atañe y tal como se observa en las documentales que se arriman con la

10 El año en que se llevó a cabo la escrituración fue el 2015.

presente acción arbitral, se evidencia que XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX xxxxxxx (sic) la suma de ONCE MILLONES TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($11.030.305.oo) POR ENCIMA DEL MONTO MÁXIMO ESTABLECIDO POR LA LEY, no obstante dicha

cantidad no solo no ha sido devuelta por las demandadas sino que inclusive ha sido deliberadamente ocultada por las demandadas para que el negocio jurídico celebrado goce de una apariencia de legalidad, apariencia que es totalmente contraria a la realidad.

33. De lo anterior se colige en el contrato de compraventa del inmueble inmersa en la escritura pública No. 4421 del 10 de octubre de 2015 de la Notaría veintiuna del círculo de Bogotá D.C., donde se observa en su cláusula séptima que el precio total del inmueble fue de OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS M/CTE ($86.000.000.oo), siendo cancelados por parte de mi poderdante la suma de VEINTISÉIS MILLONES DE PESOS M/CTE y la suma restante ($60.000.000.oo) con el producto del crédito hipotecario con el Banco Davivienda; empero BRILLA POR SU TOTAL AUSENCIA EN EL REFERIDO CONTRATO, MANIFESTACIÓN ALGUNA DEL PAGO ADICIONAL QUE MI PODERDANTE REALIZÓ A FAVOR DE LAS DEMANDAS POR VALOR DE DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($12.017.555.oo), colorario (sic) de los intereses de una presunta “financiación” que no es otra cosa que una figura mezquina y bien elaborada por las demandadas, para enajenar unidades de vivienda de interés social cobrando un valor muy por encima xxx xxxx máximo establecido por la ley para la enajenación de viviendas de este tipo.

34. Como se indicó en hechos anteriores, las aquí demandadas redactaron en su totalidad tanto el “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” como el contrato de promesa de compraventa, sin que las mismas hubieren sido concertadas con mi poderdante (contrato por adhesión), entre esas la cláusula decimocuarta donde se estableció que las diferencias propias del contrato de promesa de compraventa serán sometidas ante el tribunal de arbitramento que se someterá a la reglas establecidas por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte convocada FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de mérito, las cuales fundamentó como se transcriben a continuación:

“A continuación, se hará una ubicación conceptual y posteriormente, se presentarán las excepciones:

i) UBICACIÓN CONCEPTUAL

Teniendo en cuenta que la Fiduciaria fue convocada por el presente Tribunal en calidad de vocera Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo, consideramos pertinente contextualizar las actuaciones que ésta ha adelantado, bajo el marco contractual establecido para el efecto.

Al respecto, se tiene Fiduciaria Davivienda S.A. celebró en el desarrollo del proyecto de construcción denominado “SENDEROS XX XXXXXXXX” ubicado en la ciudad de Bogotá, los siguientes contratos:

a. Contrato xx xxxxxxx mercantil denominado “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo;

b. Convenio comercial para la administración de los recursos de preventa de las unidades inmobiliarias;

c. Contrato de encargo fiduciario de inversión para la separación de unidades de vivienda;

d. Contrato de promesa de compraventa y

e. Contrato de compraventa - Escritura Pública No 4421 de fecha 10 de octubre de 2015 de la Notaria 21 de Bogotá.

a) Respecto del contrato xx xxxxxxx mercantil (en adelante Contrato de Xxxxxxxxxx)

El negocio mencionado es un Contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable Inmobiliario de Administración y Pagos, denominado “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo” celebrado mediante documento privado suscrito el 28 xx xxxxx de 2010, el cual se adjunta a la presente contestación, cuyas partes, antecedentes, objeto y responsabilidades principales se explican como sigue:

Antecedentes

La Constructora, en calidad de Fideicomitente, tenía interés en desarrollar urbanística y constructivamente un proyecto de vivienda de interés social sobre el bien inmueble denominado “LOTE 17 HACIENDA TECHO”, identificado con el Folio de Matrícula

Inmobiliaria 50C-1280577 (en lo sucesivo denominado el Lote), ubicado en la ciudad de Bogotá, (en adelante el Proyecto), cuyas unidades serían enajenadas a título de compraventa a favor de los terceros interesados en su adquisición.

Para el efecto, con fecha 16 de septiembre de 2009 el Fideicomitente celebró un contrato de promesa de compraventa con los propietarios del Lote, con el fin de adquirir dicho bien y posteriormente transferirlo al “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”, creado para este efecto.

Legal y contractualmente al Fideicomitente le correspondió adelantar la gestión administrativa, financiera y jurídica del Proyecto, la coordinación general de éste, así como la promoción y venta de las unidades que se construyeron. Este era el único responsable de la gerencia, construcción y promoción del Proyecto.

Objeto del fideicomiso

El contrato tuvo por objeto la administración de los bienes y recursos que ingresaban al patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo” (en adelante Fideicomiso) para el desarrollo de la construcción del Proyecto el cual debía ser realizado íntegramente por el Fideicomitente, bajo su total dirección y responsabilidad, en todas y cada una de sus fases de planeación, comercialización y ejecución.

Principales obligaciones y responsabilidades de las partes

1º) El Fideicomitente

• Asumir de manera plena y exclusiva toda la responsabilidad derivada de la construcción del Proyecto, tanto frente a la Fiduciaria como ante los compradores, especialmente por lo que se refería al cabal cumplimiento de todas aquellas obligaciones que como Constructor de acuerdo con la ley debía asumir, tal como quedo (sic) consignado en la escritura pública objeto del presente proceso, mediante la cual se perfeccionó el contrato de promesa de compraventa.

• Encargarse del diseño, construcción, gerencia y ventas del proyecto, y asumir todas las responsabilidades inherentes a tales actividades.

• Comparecer como constructor responsable a suscribir las escrituras de transferencia de las unidades privadas a los compradores, declarando que la construcción de la

unidad inmobiliaria desarrollada en el predio de propiedad del patrimonio autónomo, fue realizada bajo su responsabilidad y riesgo, tal como quedo (sic) consignado en la escritura pública objeto del presente proceso, mediante la cual se perfeccionó el contrato de promesa de compraventa.

2º) Fiduciaria

• Otorgar al Fideicomitente como gestor de ventas del Proyecto un poder en virtud del cual éste podría en representación del Fideicomiso suscribir las promesas de compraventa respecto de las unidades privadas que integren el proyecto, tal como quedó consignado en la promesa de compraventa objeto del presente proceso.

• Suscribir las escrituras públicas de compraventa de las unidades privadas que integrarán el proyecto. Lo anterior como tal como quedo (sic) consignado en la escritura pública objeto del presente proceso, mediante la cual se perfeccionó el contrato de promesa de compraventa.

• Administrar únicamente y exclusivamente los recursos vinculados al Fideicomiso, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Fideicomitente, transferir las unidades privadas que conforman el Proyecto y pagar las acreencias a cargo del Fideicomiso, las cuales fueron atendidas con los recursos generados por éste. No tendrá responsabilidad sobre los desarrollos, construcciones y demás obras que se realicen en el lote, sobre la estabilidad del Proyecto, la calidad del mismo, los plazos de entrega, el precio y demás obligaciones relacionadas con las unidades a construir, ni ningún aspecto técnico, arquitectónico, constructivo o de cualquier otra índole siendo estas responsabilidades exclusivas del Fideicomitente.

Actividades no asumidas por la Fiduciaria

• La Fiduciaria queda relevada expresamente, tanto frente a los compradores como frente a terceros, de la obligación de responder por evicción y vicios redhibitorios al proceder a la enajenación y perfeccionar las transferencias del derecho de dominio sobre las unidades que se construyan en el inmueble que se transfiera, siendo exclusivamente responsable por tales conceptos el Fideicomitente, tanto del predio que transfiera como respecto de la construcción efectuada.

• Aportar recursos propios para la ejecución o finalización del Proyecto, ni para atender gastos propios del Fideicomiso.

• Prestar asesoría legal, financiera o tributaria.

• Elaborar los Contratos del Proyecto.

• Prestar actividades propias de diseño y construcción.

• Encargarse de la promoción y venta del proyecto.

• Asumir riesgos propios del constructor.

• Cobrar cartera de los adquirentes de las unidades privadas o las correspondientes a cualquier otra obligación, que deba gestionar el Fideicomitente.

• Atender reclamaciones por reparaciones locativas.

b) Respecto del Convenio Comercial (en adelante Convenio Comercial)

Antecedentes

Teniendo en cuenta que la Constructora inicialmente no contaba con los permisos necesarios emitidos por las autoridades competentes, para enajenación de los inmuebles destinados a vivienda y la licencia de construcción y que en esta etapa se presentaban clientes interesados en la separación y en el pago de las cuotas iniciales de las unidades inmobiliarias correspondientes al Proyecto, el Constructor se vinculó con la Fiduciaria para que ésta recibiera las sumas de dinero destinadas a separar dichas unidades, a través de encargos fiduciarios de inversión.

Objeto y desarrollo del Convenio

El negocio mencionado consistió en un Convenio Comercial suscrito mediante documento privado, entre la Constructora y la Fiduciaria fechado el 11 de septiembre de 2011, el cual se adjunta a la presente contestación. Este contrato tuvo como finalidad que mientras la Constructora obtenía los permisos de radicación de documentos para enajenación de inmuebles destinados a vivienda y la licencia de construcción, los clientes interesados en la separación y en el pago de las cuotas iniciales de las unidades inmobiliarias correspondientes al proyecto, se vincularán con la Fiduciaria para que ésta recibiera las sumas de dinero, a través de Encargos Fiduciarios de Inversión para la separación de unidades inmobiliarias, y para que una vez cumplidas determinadas condiciones, dichas sumas le fueran entregadas a la Constructora.

Durante esta etapa el Constructor obtuvo todos los requisitos jurídicos, técnicos y financieros, tales como la obtención del punto de equilibrio en ventas, la licencia de construcción y demás permisos legales, para la ejecución del Proyecto y para la entrega

de los apartamentos. Derivado de lo anterior y dado que el Constructor cumplió con las condiciones establecidas, los recursos percibidos por la Fiduciaria a través de los contratos de encargo fiduciario de inversión le fueron entregados al Constructor, dándose así por terminado y liquidado el convenio.

Principales responsabilidades de las partes

Las obligaciones que asumió la Fiduciaria fueron de medio y no de resultado y su responsabilidad se limitó única y exclusivamente a la administración de los recursos vinculados al Convenio, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la Constructora. Se excluyeron expresamente las obligaciones relativas a la realización y terminación de la construcción, al cumplimiento de las especificaciones de la obra y los compromisos relativos a la calidad y al precio de las unidades que integran el Proyecto y los demás riesgos relacionados con la ejecución del Proyecto, los cuales era de responsabilidad exclusiva de la Constructora.

c) Respecto del contrato de contrato de encargo fiduciario de inversión para la separación de unidades de vivienda. (En adelante Encargo Fiduciario)

Antecedentes

En desarrollo de indicado en el numeral precedente la Demandante suscribió con la Fiduciaria, el 19 xx xxxxxx de 2013 el contrato de encargo fiduciario de inversión para la separación de unidad de vivienda del proyecto Senderos xx Xxxxxxxx 1 Torre 4 Apartamento 1004, con el propósito de que dicha sociedad fiduciaria administrara los recursos entregados por ésta y el compromiso de la Constructora frente a la Fiduciaria, de separar la unidad inmobiliaria seleccionada por la Demandante.

Objeto y desarrollo del contrato

El objeto del contrato consistió en que la Demandante, quien para efectos del contrato ostentaba la calidad de Fideicomitente, pagara los recursos relacionados en el plan de pagos (numeral cuarto de la carátula de dicho contrato, la cual remite al contrato de opción de compra suscrita por la Demandante con el Constructor), correspondientes a la separación de la unidad inmobiliaria, con el fin de que la Fiduciaria los administrara e invirtiera con la destinación específica de entregarlos al Constructor, una vez éste

acreditará el cumplimiento de las condiciones técnicas, jurídicas y financieras del Proyecto.

El Constructor le acreditó a la Fiduciaria las condiciones atrás enunciadas. Derivado de lo anterior la Fiduciaria le entregó todos los recursos recibidos, hasta ese momento, a través de los encargos fiduciarios de inversión para la separación de las unidades de vivienda. De lo anterior se dejó constancia en la rendición de cuentas remitida a la Demandante, la cual obra a folio 58.

Principales obligaciones y responsabilidades de las partes

Fiduciaria

• Recibir y administrar los dineros entregados por el Fideicomitente.

• Entregar los recursos al Constructor, una vez verifique las condiciones técnicas, finacieras y jurídicas.

• Informar al Fideicomitente a través de la rendición final de cuentas, que al Constructor le fueron entregados, dado que cumplió con todas las condiciones establecidas para tal efecto.

Fideicomitente

• Entregar a la Fiduciaria los dineros del Encargo Fiduciario de Inversión, en las fechas y cantidades previstas en el plan de pagos (numeral cuarto de la carátula dicho contrato).

• Declarar que el Encargo de inversión específicamente:

a. No constituye una promesa de compraventa.

b. Las condiciones definitivas del negocio tales como inmueble objeto de venta, precio, forma de pago, fechas de escritura y entrega serán fijadas en la correspondiente promesa de compraventa cuyo texto será elaborado por el Constructor.

c. La Fiduciaria no hace parte de manera alguna, directa ni indirectamente en la promoción y venta de las unidades inmobiliarias resultantes del proyecto, y por tal motivo, ésta no se relaciona bajo ningún punto de vista con las actividades propias de la enajenación de inmuebles y no participa en el desarrollo del Proyecto, ni como constructor, ni como interventor o de manera alguna. Como

consecuencia de lo anterior, a la Fiduciaria no podrá imputársele responsabilidad por los conceptos contenidos en las declaraciones anteriores.

Constructor- Beneficiario de los recursos.

• Manejar con total autonomía el proceso de venta de las unidades inmobiliarias.

• Destinar los recursos recibidos por la Fiduciaria para el desarrollo del Proyecto.

Responsabilidad de las partes

La responsabilidad de la Fiduciaria se limita única y exclusivamente a la administración de los recursos vinculados al contrato. Se excluyen expresamente las obligaciones relativas a la terminación de la construcción, al cumplimiento de las especificaciones de la obra, los compromisos relativos a la calidad y al precio de las unidades resultantes del Proyecto y los demás riesgos relacionados con la ejecución del mismo, los cuales serán responsabilidad exclusiva del Constructor.

d) Respecto del contrato de promesa de compraventa.

En virtud de la facultad contractual establecida en el Fideicomiso, la Fiduciaria otorgó al Constructor como gestor de ventas del Proyecto un poder en virtud del cual éste podía en representación del Fideicomiso suscribir las promesas de compraventa respecto de las unidades privadas que integraban el Proyecto, en desarrollo del lo cual el Constructor suscribió con la aquí Demandante el contrato de promesa de compraventa mediante documento privado fechado 20 diciembre de 2014, que obra en los folios 21 a 33.

e) Respecto del contrato compraventa

En virtud de la facultad contractual establecida en el Fideicomiso, la Fiduciaria compareció en calidad de vendedora a suscribir la Escritura Pública de Compraventa No 4421 de fecha 10 de octubre de 2015 de la Notaria 21 de Bogotá y Constructora Las Galias, compareció a suscribir la misma escritura en calidad de Fideicomitente responsable del Proyecto, documento que obra en los folios 62 a 93.

Bajo el marco contractual reseñado en los párrafos precedentes, es incuestionable que la Fiduciaria siempre cumplió con todas sus obligaciones y deberes en el desarrollo de los

contratos fiduciarios atrás reseñados. En cabeza de la misma nunca estuvo, la determinación del precio de venta de ningún inmueble, y mal podría hacerlo porque ello conllevaría un desbordamiento del objeto social y contractual.

En la fase previa a la suscripción de la escritura pública de compraventa del inmueble adquirido por la Demandante, fue el Fideicomitente quien celebró directamente con la Demandante, el contrato de opción de compra y posteriormente, en cumplimiento de las instrucciones dadas por este, y conforme a lo establecido en el contrato xx xxxxxxx mercantil, su representante, con poder otorgado por la Fiduciaria celebró los contratos de promesa de venta de los inmuebles del Proyecto.

Dichos contratos de opción de compra y de promesa de venta eran contratos redactados y suscritos directamente por el Fideicomitente con los promitentes compradores, de manera que la Fiduciaria no intervenía en su elaboración ni los aprobaba, diseñando directamente el Fideicomitente su propia estructura de negocio.

En consecuencia y con todo lo expuesto anteriormente y en atención a la notificación del auto admisorio de la presente Xxxxxxx, en mi calidad de apoderado especial de la Fiduciaria me permito dar respuesta de fondo a la demanda en referencia. Para ello, en primer término, manifiesto al Honorable Arbitro, que me opongo a las pretensiones formuladas por la Demandante y en particular a su solicitud de que se declare a la Fiduciaria Davivienda S.A. en calidad de vocera del “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo” responsable por el incumplimiento contractual que alega la parte actora.

ii) EXCEPCIONES

1. Falta de legitimación en la causa por pasiva

La fuerza obligatoria de los contratos nace en el ámbito del derecho privado del reconocimiento que el ordenamiento jurídico le da a quienes los celebran de poder disponer de sus propios intereses dentro del legítimo ejercicio de su autonomía privada.

En la medida en que esa autonomía privada se ejerce y se traduce en la celebración de un contrato, el mismo es ley para los sujetos de derecho que intervinieron como partes en su formación, quienes estarán vinculados a dicho contrato mientras no dispongan otra cosa, a menos que el mismo sea invalidado por causas legales con intervención de la

autoridad investida del poder para hacerlo.

En el presente caso se tiene que no pueden prosperar las pretensiones de la Demandante contra mi representada, por cuanto dentro del alcance del contrato fiduciario que dio origen a la creación del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo, la Fiduciaria no es la constructora, ni interventora, ni asume responsabilidad por las construcciones, la gestión o gerencia del Proyecto inmobiliaria, los plazos de entrega, el precio y demás obligaciones relacionadas con las unidades a construir, ni ningún aspecto técnico, arquitectónico, constructivo o de cualquier otra índole, como lo contempla el objeto de dicho contrato, atrás descrito, la actividad de la Fiduciaria en calidad de vocera del patrimonio se circunscribe a i) administrar los bienes recursos los recursos que se entregan para el desarrollo de la construcción del Proyecto, ii) Servir de fuente de pago de los créditos y iii) realizar los pagos necesarios para la ejecución del Proyecto realizado íntegramente por la Constructora, bajo su exclusiva responsabilidad, en todas y cada una de sus fases de planeación, ejecución y venta al público de las unidades resultantes.

La Fiduciaria en la ejecución del contrato xx xxxxxxx ha obrado en forma prudente y diligente, como lo haría un buen fiduciario en un caso similar, y de esa forma ha ejecutado las obligaciones y responsabilidades que contrajo con ocasión de la celebración de dicho negocio jurídico.

Al no existir incumplimiento contractual de la Fiduciaria, no puede predicarse responsabilidad o imponérsele condena alguna por tal concepto.

Ahora bien, conforme a la cláusula quinta del Capítulo Quinto del referido contrato “La responsabilidad de la FIDUCIARIA se extiende hasta la culpa leve, según la definición que de ésta trae el Código Civil. Sin perjuicio de lo anterior, en adición a sus obligaciones legales y aquellas establecidas en las cláusulas anteriores de este Contrato, la FIDUCIARIA conviene llevar a cabo este Contrato con la mayor diligencia y cuidado. La Fiduciaria no asume en virtud de este Contrato ninguna obligación tendiente a financiar al FIDEICOMITENTE o al PROYECTO, ni a facilitar, con base en sus recursos, la satisfacción de obligación alguna garantizada por el FIDEICOMISO, ni asume en relación con el PROYECTO obligación de constructor, promotor, vendedor, gerente, interventor y similares y en consecuencia, no es responsable ni debe serlo por la terminación, entrega, calidad, saneamiento o precio de las UNIDADES PRIVADAS que conforman el PROYECTO,

ni demás aspectos técnicos, económicos o comerciales que hayan determinado la viabilidad para su realización Esta estipulación deberá incluirse en todos los Contratos del PROYECTO. y en las respectivas escrituras públicas de compraventa de las UNIDADES PRIVADAS.” (..).

Igualmente, de acuerdo con la cláusula segunda del Capítulo Tercero del contrato xx xxxxxxx “de conformidad con los artículos 1227, 1233 y 1238 del Código de Comercio, con la celebración del presente contrato y la transferencia de los bienes mencionados en la CLÁUSULA PRIMERA, CAPITULO CUARTO, se constituye un patrimonio autónomo cuya destinación se estipula en el presente contrato. Este patrimonio actúa con plenos efectos jurídicos mediante vocería que del mismo ejerce la FIDUCIARIA y se denominará FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO”.

Como se lee, la responsabilidad de la Fiduciaria se contrae a la administración de los recursos y a la transferencia de las unidades privadas que conforman el proyecto, siendo esta la única autorizada para celebrar los contratos de promesa y posteriormente de compraventa con los potenciales compradores, como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso y titular del derecho de propiedad sobre los bienes fideicomitidos, sin que tenga responsabilidad alguna en la forma como la Constructora haya estructurado los contratos de opción de compra a través de los cuales se establecía la forma de pago de los inmuebles, valores respecto de los cuales la obligación de la Fiduciaria se limitaba a su administración.

La Fiduciaria en virtud del contrato xx xxxxxxx suscrito ha cumplido a cabalidad con las responsabilidades y deberes estipulados en el mismo todo en armonía con el objeto del contrato, no pudiendo ir más allá en su función, más aún cuando no se la (sic) instruido para que adelante ninguna función en relación con el desarrollo del proyecto inmobiliario, , (sic) su promoción y venta, pues repetimos que tan solo sus obligaciones y deberes hacen referencia a ostentar la titularidad jurídica del bien inmueble.

Considero importante puntualizar que el artículo 1234 del Código de Comercio señala los deberes indelegables del fiduciario, entre ellas la de informar y aconsejar a las partes; la de realizar diligentemente el encargo hecho por el fideicomitente y la de entregar al beneficiario los bienes objeto de la fiducia. Todo lo cual ha venido realizando la Fiduciaria.

A su turno, el artículo 1233 contempla como obligación que, para todos los efectos

legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

Frente a las obligaciones descritas en el artículo 1234 asevero, para eximir a la sociedad fiduciaria de toda responsabilidad que ésta actúo con toda la prudencia y diligencia propia de las circunstancias. Lo anterior toda vez que la Fiduciaria administró en debida forma los recursos que ingresaron al patrimonio autónomo creado con el fin de que ostenta la titularidad jurídica los inmuebles acordes con la finalidad establecida en el contrato.

2. Inexistencia de solidaridad entre FIDUCIARIA DAVIVIENDA S. A, en calidad de vocera del Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo y CONSTRUCTORA CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A.

En las pretensiones de la demanda se pide al señor Xxxxxxx declarar que la Fiduciaria es responsable solidariamente con la Constructora por los perjuicios causados a la Demandante dado que al contrato de promesa, se le anexo (sic) el precio y forma de pago que ésta había acordado con la Constructora en el contrato de opción de compra.

Dichas pretensiones, no pueden prosperar y deben ser desestimadas por el señor Xxxxxxx, por falta de sustento jurídico, pues la Fiduciaria no es obligado solidario con respecto de ninguna de las obligaciones pactadas la Constructora con la Demandante bajo el Contrato Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo y particularmente por el precio y la forma de pago de la unidad inmobiliaria que ésta adquirió.

En efecto, como es bien sabido, en el Derecho Colombiano la solidaridad pasiva solo puede provenir de la ley o del contrato, y en el presente caso no existe norma legal que establezca solidaridad pasiva entre el fiduciario de la fiducia mercantil y el fideicomitente Constructora Las Galias, promotor, constructor y vendedor de un proyecto inmobiliario.

Bien por el contrario, tanto en el contrato xx xxxxxxx, como en el Encargo Xxxxxxxxxx se pactó expresamente y de manera reiterada que el negocio tenía por objeto recibir los recursos que se entregaran para la gestión, mantener la propiedad de los bienes que conforman este Fideicomiso y administrar los recursos recibidos de acuerdo con las instrucciones que recibía del Fideicomitente. No tenía la responsabilidad sobre los

desarrollos, construcciones y demás obras que se realicen en el lote, sobre la estabilidad del Proyecto, la calidad del mismo, los plazos de entrega, el precio y demás obligaciones relacionadas con las unidades a construir, ni ningún aspecto técnico, arquitectónico, constructivo o de cualquier otra índole siendo estas responsabilidades exclusivas del Fideicomitente Constructora Las Galias.

3. Inexistencia de perjuicios imputables a la Fiduciaria Davivienda S.A.

En materia de responsabilidad contractual, toda indemnización de perjuicios exige, entre otros requisitos, la demostración por parte del demandante de un daño patrimonial cierto y directo irrogado por el demandado como consecuencia del incumplimiento de obligaciones a su cargo.

En el presente caso no se configura ese requisito esencial de la indemnización de perjuicios, no solo porque no existe incumplimiento contractual de la Fiduciaria Davivienda S.A. frente a la demandante, sino también porque la misma nunca ha ostentado ninguna conducta contractual en el marco del contrato xx xxxxxxx existente que permita concluir que se ha irrogado a ésta perjuicio alguno.

Así las cosas, al no existir perjuicios que afecten a la demandante y que sean imputables al incumplimiento contractual de la Fiduciaria, no cabe la imposición de condena alguna a esta por tal concepto.

4. Prescripción

Si bien, no son claras las pretensiones de la demandante, al parecer la parte actora busca la declaración de enriquecimiento sin justa causa y la nulidad relativa de la opción de compra y la promesa de compraventa, derivada de supuestos abusos de posición dominante.

En ese sentido, es claro que no procede la declaración de enriquecimiento sin justa causa por cuanto como se detalló anteriormente (ver página 6 de la presente contestación), la parte actora no probó el enriquecimiento de la Fiduciaria o del Fideicomiso; su empobrecimiento relativo; que dicho desbalance en los patrimonios no tuviera origen en la fuente las obligaciones (injusto); y, que no contara con ninguna otra acción para solicitar la devolución de las sumas que pretende.

Frente a la acción de nulidad relativa o anulabilidad, el artículo 900 del Código de Comercio señala que esta se podrá interponer dentro de los dos (2) años siguientes a la celebración del negocio jurídico. Sin embargo, la promesa de compraventa cuya nulidad relativa se pretende fue suscrita el 28 xx xxxxx de 2010, en tanto que la solicitud de audiencia prejudicial de conciliación se presentó el 5 de julio de 2018 y en ella no participó la ni fue convocada FIDUCIARIA DAVIVIENDA y la demanda arbitral se interpuso el 20 de noviembre de 2018, por lo que a todas luces la acción se encuentra prescrita.

5. Excepción genérica.

Finalmente, se solicita al X. Xxxxxxx reconocer en la sentencia cualquiera otra excepción que resulte probada en desarrollo del proceso.”.

A su vez, la parte convocada CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de mérito, las cuales fundamentó como se transcriben a continuación:

• “Falta de vigencia del contrato fuente del litigio, carácter efímero de la promesa de compraventa.

Bien sabido se tiene, el carácter preparatorio y transitorio de la promesa de compraventa, por cuanto tiene un inicio y precisamente un término (época de celebración del contrato prometido), momento en el que fenece el contrato preliminar para dar paso al contrato prometido.

Lo anterior, ha sido decantado de marras, tanto por la jurisdicción ordinaria, como por la justicia arbitral en diferentes pronunciamientos como podemos observar a continuación:

"El objeto de la promesa, es la conclusión del contrato posterior. De ahí que “siendo el contrato de promesa un instrumento o contrato preparatorio de un negocio jurídico diferente, tiene un carácter transitorio o temporal, característica esta que hace indispensable, igualmente, la determinación o especificación en forma completa e inequívoca del contrato prometido, individualizándolo en todas sus partes por los elementos que lo integran”.

La promesa de celebrar un contrato —en términos xx Xxxxxxxxxx— puede definirse diciendo que es aquella convención por la cual los contratantes se obligan a celebrar otro contrato dentro de cierto plazo o al evento de una condición. La promesa es un antecedente del contrato prometido; no es el mismo contrato, sino diverso de éste”.

El contrato de promesa, por tanto, no puede confundirse con el prometido, pues es su antecedente; y la realización de éste es el objeto de aquélla. “La promesa no es sino una convención que sirve para celebrar otra, por lo que no produce más efecto que poder exigir la celebración de éste. Ahí termina su misión. Celebrado el contrato prometido desaparece la promesa.” (Destaco)

Recientemente la Corte Suprema de Justicia ha tratado el tema señalando, al respecto lo siguiente:

“3.2.1. La promesa, en tanto contrato preliminar, contiene una prestación de hacer, consistente en llevar a cabo el negocio prometido, asegurando su realización, que de no concretarse habilita la posibilidad de obligar a su acatamiento de forma coactiva, con la respectiva indemnización del daño derivado del incumplimiento.

De manera que el objeto principal de la promesa, se contrae a establecer unas bases ciertas, claras y vinculantes, esto es, el marco jurídico suficiente, que conduzca a la efectiva perfección del acuerdo final; éste posterior negocio, por su parte, cuenta con un propósito autónomo y diferenciable, directamente referido a la satisfacción de la causa que da origen a la relación jurídica.

Lo anterior por cuanto, como lo ha estimado la Sala, la promesa de contrato, en sí misma considerada, «carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisición originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio y, por tanto, ‘no es título traslaticio (…) acto de enajenación que genere obligaciones de dar’», en tanto que esas cualidades le son propias al negocio definitivo.

En otras palabras, la promesa es instrumento para llegar al contrato ulterior y aunque ambos se enmarcan en un mismo escenario negocial, lo cierto es que cada uno es autónomo, independiente y juega un papel diferente en el desarrollo del vínculo.

Por consiguiente, uno y otro compromiso presentan características distintas, pues mientras la promesa de contrato tiene una vigencia transitoria, la del negocio futuro es

de vocación definitiva.”

En esta misma sentencia la X. Xxxxx Suprema señala:

La Sala, en sentencia SC 7 mar. 2008, exp.: 2001 06915 01, tuvo la oportunidad de referirse a este tema, en los siguientes términos:

«La promesa comporta un verdadero contrato, o sea, un acuerdo dispositivo de intereses celebrado por dos o más sujetos para regular sus relaciones. Sentado lo anterior, es preciso aclarar la singularidad o especificidad estructural y funcional del contrato preliminar respecto del contrato definitivo prometido. Para comprender la relevancia de esta dicotomía, entre las peculiaridades más destacadas pueden señalarse las inherentes a la naturaleza, estructura, elementos, forma, función y efectos, de suyo diferente para cada contrato, conforme a su disciplina concreta e individualizada.

En tal sentido, la naturaleza del contrato preliminar es eminentemente transitoria, antecedente, preparatoria e instrumental del definitivo y en su estructura genética constitutiva, ex artículo 1611 del Código Civil, es menester, esentialia negotia, determinar el contrato prometido y la época de su celebración con sujeción al ordenamiento o al título obligatorio o ambos (arts. 1517 y 1518 C.C.).

El primer requisito esencial atañe a la precisión de los elementos esenciales del contrato prometido, de tal manera ‘que para su perfeccionamiento sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales’ (art. 1611, C.C.)».”

Así las cosas, para sustentar la naturaleza transitoria y preparatoria de la promesa es indispensable que ésta, además, concrete los bienes que constituyen el objeto material de la convención prefijada y contenga un plazo o condición, o ambos, que fije la época de celebración del contrato prometido.”

Ahora en este mismo sentido, la Corte tenía por sentado lo siguiente:

“Con relación al requisito previsto en el ordinal 3° de la mencionada disposición, por averiguado se tiene que dado el carácter preparatorio y transitorio del contrato de promesa, en cuanto su vida es efímera y destinada a dar paso al contrato fin, la condición, o el plazo, a que allí se alude compatible con la función que dicho contrato

debe cumplir, es la que comporta un perfil determinado, por ser la única que permite delimitar la época en que debe celebrarse el contrato prometido, pues la otra, la indeterminada, por su incertidumbre total, deja en el limbo esa época, y con ella la transitoriedad del contrato de promesa que es una de sus características esenciales”.

• Inexistencia actual de pacto arbitral.

De la excepción de mérito anterior, deviene, la inexistencia actual de la cláusula compromisoria pactada en el contrato preparatorio, en consecuencia, la convocatoria del presente tribunal, no tiene un fundamento, al perder vigencia el contrato que generaba la obligación de acudir a la justicia arbitral.

Se puede decir, entonces, que al no existir una fuente de la obligación (cláusula compromisoria) existe una falta de competencia y de habilitación de las partes para pronunciarse por parte de la justicia arbitral, de un contrato que ya cumplio su obejeto y su fin.

• Cumplimiento del contrato prometido sin objeción alguna.

De lo narrado tanto por la parte demandante como por la demandada, está claro, que se cumplio (sic), por estas, la obligación de hacer, es decir, se suscribió el contrato de compraventa, el cual era el objetivo e intención de las partes al suscribir el contrato de promesa de compraventa, en ese orden de ideas, se ratificó la plenitud y aquiescencia de la aquí demandante con la tratativa contractual, y así fue manifestado en la escritura de compraventa en la cláusula décima segunda, en consecuencia, con dicha ratificación, en cualquier evento, saneo, cualquier nulidad relativa, adicional que no dejó ver incumplimiento alguno de la parte vendedora o productora del bien, pues ese era el momento en el que se finiquitaba tanto el contrato preparatorio como el contrato prometido.

Por lo expresado, no existe fundamento para reconocer perjuicios xxxxxxx, pues de haber existido algún vicio o incumplimiento, la demandante tuvo el tiempo oportuno para su pronunciamiento, y esto es, hasta la firma de la escritura pública de compraventa, momento en el que fenece la razón que dió origen a la promesa de compraventa.

• Cumplimiento de contrato de promesa de compraventa, en su ejecución.

Constructora Las Galias S.A. ha actuado de conformidad con lo pactado en los diferentes contratos, es decir, ha cumplido con la ley que se han impuesto las partes, y no puede la parte demandante pactar unas cláusulas, y haber solicitado una financiación al productor del bien, para luego alegar su propia culpa con el fin de solicitar la devolución de un dinero, que válidamente acordó pagar y que era parte de la oferta del bien, lo que generó al constructor un cierre financiero, situación que fue explicada de manera clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, pues se le entrega al comprador una cartilla de cobro de intereses y un plan de financiación que cumple con todos los requisitos del artículo 45 de la ley 1480 de 2011 y sus decretos reglamentarios, así como, lo establecido por la Circular Jurídica, situación clara desde el inicio de la negociación, y que fue objeto de pronunciamiento en la resolución 23282 del 05 xx xxxx de 2017 por la delegatura de protección al consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

• Caducidad o Prescripción del término para demandar.

La xxx. Xxxxxxx suscribió contrato de opción el día 20 xx xxxxxx de 2013 y promesa de compraventa el 20 de diciembre de 2014, en dichos contratos se suscribió el plan de financiación y amortización, donde la aquí demandante se comprometió a cancelar la suma $1.850.878 por el término de 20 meses, es decir, 20 cuotas a partir del día 15 de septiembre de 2013 hasta el 30 xx xxxxx de 2015.

Cabe destacar que se pactó la suma de $12.017.555 por concepto de intereses de financiación, no obstante, revisando las facturas que se generaron a la xxx. Xxxxxxx por este ítem, se vislumbra que la accionante realmente canceló la suma de $11.995.761 y no el valor señalado en los contratos indicados anteriormente.

No. factura	Fecha factura	Valor
30 de noviembre de 2014	5174	$9.873.621
31 de diciembre de 2014	5668	$568.933
31 de enero de 2015	6140	$557.907
23 de febrero de 20158	6579	$231.714
00 xx xxxxx xx 0000	0000	$763.586
	Total	$11.995.761

De conformidad con lo anterior, se recalca que el contrato de promesa es de carácter preparatorio y transitorio, por tanto, el valor cancelado por concepto de intereses se generan en relación a este contrato y no a la escritura pública, pues como se puede observar en dicho documento, no se hace manifestación alguna sobre estos intereses, ya que estos fueron pactados al inicio de la negociación y facturados de forma separada al valor del apartamento, toda vez que como se ha indicado en líneas anteriores, los intereses que cancelan los promitentes compradores no hacen parte del valor total del inmueble.

En ese sentido, la xxxxxx Xxxxxxx debía iniciar los requerimientos dentro de un plazo razonable y dentro de la vigencia del contrato de opción de compra y de promesa; contrario a esto la demandante presenta su reclamación más de tres años posterior a la firma de estos contratos e incluso cuando estos ya ha (sic) culminado puesto que se dió paso al contrato prometido el cual fue debidamente suscrito y perfeccionado con la escritura pública.

Bajo los presupuestos esbozados la xxxxx xxxxxx de este litigio, adicional al contrato de promesa, por estar ante la financiación otorgada por el productor del inmueble, establecida en el artículo 45 del estatuto del consumidor, se debe dar aplicación al término señalado en el artículo 58 Numeral 3 de la ley 1480 de 2011, en el cual establece que cuando se susciten controversias “netamente contractuales”, se cuenta con un término de un año para interponer la demanda, contado desde el momento en que se terminó el contrato, situación en la que claramente se encuadra el presente litigio, puesto que el contrato prometido terminó con la firma de la escritura de compraventa el día 10 de octubre de 2015 y la fecha de la presentación de la demanda fue el 20 de noviembre de 2018, es decir, más de tres años después de terminado el contrato. Por lo anterior, la discusión de la controversia contractual se encuentra en nuestro criterio caduca (en este sentido el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, así ha denominado este fenómeno), en criterio de la Superintendencia de Industria y Comercio, se denomina prescripción.

• Incumpliemiento del consumidor de su deber de informarse.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2 numeral 2.1. de la ley 1480 de 2011, le asiste una carga de diligencia al consumidor, consistente en informarse sobre el bien o producto que desea adquirir, más cuando, es un monto tan elevado y en relación con un bien

inmueble, ya que no es un producto que se comercialice todos los días o habitualmente, y es así como la Superintendencia de Industria y Comercio a (sic) señalado lo siguiente en su portal:

“Si adquiere bienes o servicios mediante financiación solicite copia del contrato y verifique que contenga como mínimo el precio de contado, el interés, el valor de las cuotas, el plazo pactado y las condiciones de negociación.

Recuerde que con su firma reconoce estar de acuerdo con tales condiciones.” (Destaco).

• Libre autonomía de las partes.

Como se ha reseñado, la accionante pactó dentro de un mercado abierto, y existiendo diversos tipos de ofertas y oferentes de apartamentos, decidió contratar con nosotros, con base en este modelo de negocio, el cual duró un buen tiempo, y el que pagó durante varios meses y solo una vez recibió el apartamento es que se queja, situación que debe apreciarse por el árbitro, pues las partes autónomamente pactaron unos convenios los cuales fueron honrados.

Para el presente caso se debe analizar si los intereses sólo se debieron haber cobrado sobre la cuota inicial, en los casos, que existió cuota inicial, o por el contrario los intereses se debieron haber cobrado sobre el total del valor no cancelado, vamos a analizar lo pactado por las partes, así:

• En el CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN debidamente firmado por la compradora se lee en el numeral 5, lo siguiente:

“PARÁGRAFO PRIMERO:

La forma de pago, con sus correspondientes intereses, de las sumas establecidas en los literales a), b) c), d) e) se encuentran estipuladas en el ANEXO No 01, EL CUAL FORMA PARTE INTEGRAL DEL PRESENTE CONTRATO. Los intereses se han calculado sobre el total del valor no cancelado.” (Destaco).

2) En el CUADRO RESUMEN de la Promesa de Compraventa para Vivienda de Interés Social (VIS) con Fideicomiso y Financiación, debidamente firmada por la compradora, que

se anexa como prueba, en el numeral 5, en el PARÁGRAFO PRIMERO, se establece en su segundo párrafo lo siguiente:

“Este renombrado Anexo No. 6 indica la forma de pago del CAPITAL, con sus correspondientes INTERESES, de las sumas establecidas en los literales a), b) y c) del presente contrato. Los intereses se han calculado sobre el total del valor no cancelado”. (…) (Destaco).

Al revisar los literales a), b) y c), podemos leer que corresponden a:

“a) Por concepto de cuota inicial.”, “b) Por concepto de subsidio”, “c) Por concepto de crédito”. (Destaco)

Lo previo es congruente con lo que venimos narrando, toda vez que el crédito que se cancela contra la entrega del inmueble han (sic) sido recibidos por el Constructor y durante este tiempo hasta que se hace la entrega del inmueble el cliente no está pagando a la entidad financiera ningún interés por estos conceptos.

• Libre iniciativa privada y libertad de empresa.

Sea lo primero decir que el sistema de negocio montado por Constructora Las Galias S.A., es decir, la venta a plazos con el pago de intereses durante el tiempo de financiación, o financiación otorgada directamente por el productos, fue consultado ante varias autoridades como son la Superintendencia de Industria y Comercio, Superintendencia Financiera y Ministerio de Vivienda, previamente a ser puesto en marcha (documentos que ya se mencionaron anteriormente), aunque valga aclarar bajo las normas vigentes no se requería ni se requiere autorización por parte del particular para financiar directamente el producto y establecer las condiciones y modalidades de pago, tal y como lo estableció la SuperFinanciera en el dictamen pericial rendido y que fue objeto de contradicción, prueba valorada en la Resolución No. 23282 de 2017 de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Si bien todos los conceptos y el fallo de la Superintendencia de Industria y Comercio, establecieron que no había ninguna vulneración de los derechos del consumidor, los demandantes alegan, aduciendo que no había norma que permitiera dichos cobros, ahora tenemos que la Constitución Política de Colombia en su artículo 6o establece que el particular puede hacer todo lo que no esté prohibido, a diferencia del servidor público

que solo pude hacer lo que se establezca en la Constitución y la ley y así lo ha ratificado la Corte Constitucional durante el tiempo, señalando lo siguiente:

- XXXXXXXXX X-000 XX 0000.

“(..) el Estado al regular la actividad económica (sic) cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común (…) no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada” (Destaco)

- SENTENCIA X-000 XX 0000.

La Corte ha señalado que si bien la libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad; por lo que ha considerado que tal intervención i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; iv) debe obedecer al principio de solidaridad; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

- XXXXXXXXX X-000 XX 0000.

Los artículos 333 y 13 de la Constitución se relacionan con particular énfasis al permitirle a todas las personas ejercer libremente la actividad económica que tengan a bien asumir, dentro de los límites del bien común. Consecuentemente, todos tienen derecho a la iniciativa privada y a la libre competencia, con las responsabilidades que ello apareja. Por su parte, la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Vale decir, jurídicamente la libertad económica está garantizada por la Constitución en armonía con el derecho a la igualdad de los potenciales agentes económicos; por lo tanto, siempre

que el legislador pretenda establecer limitaciones, exigencias o prerrogativas en torno a esa libertad, deberá examinar previamente los supuestos viables a la concreción de este derecho en un plano de igualdad material, sin perjuicio de las distinciones que pueda hacer entre unas personas y otras, al xxxxxx xx xxxxxx criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (Destaco)

- SENTENCIA X-000 XX 0000.

Xx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx ha sostenido que la libertad de empresa consiste en la libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios. Así, la libertad de empresa implica el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional, que para el caso colombiano se fundamenta en la libertad de competencia y en una economía social xx xxxxxxx.

La libertad de empresa en sus diferentes ámbitos de expresión, no puede ser entendida como un derecho absoluto, pues por expreso mandato constitucional, el legislador puede delimitar su alcance cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

La Corte ha considerado los siguientes criterios para establecer si una limitación a las libertades económicas se ajusta a los fines superiores dispuestos para el efecto en los artículos 333 y 334 de la C.P.: (1) La limitación debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; (2) No puede limitar el núcleo esencial del derecho; (3) Debe obedecer a finalidades o motivos expresamente señalados en la Constitución; (4) Debe estar conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. No será constitucionalmente admisible la limitación que anule completamente las libertades económicas o las haga nugatorias.

El Legislador no goza de absoluta discrecionalidad para limitar estas libertades. Como se indicó en un párrafo anterior, según el artículo 333 constitucional, las libertades económicas solamente pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Adicionalmente, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que rigen la actividad legislativa, la Corte ha señalado que cualquier restricción de las libertades económicas debe (i) respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada, y (ii) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

La definición de cuál es el ‘núcleo esencial’ de las libertades económicas no es una tarea sencilla; en materia de libertad de empresa, entre otros contenidos, se pueden mencionar los siguientes: (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al mercado

o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.” (Destaco)

- SENTENCIA C-083 DE 1996.

El artículo 6o. consagra la responsabilidad de quienes habitan el territorio colombiano, pero además, los divide en particulares y servidores públicos, dejando entrever que existe entre ellos un criterio diferencial que se refleja no sólo en materia de responsabilidad, sino en todo lo referente a sus derechos y obligaciones, sin que sea admisible en algunos casos establecer un término de comparación entre estos dos grupos. (Destaco)

- SENTENCIA X-000 XX 0000.

Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional “lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal (...) Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas”. (Destaco)

- SENTENCIA C-337 DE 1993

El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio margen de iniciativa, al

paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la Constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6, que prescribe:

"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorización legal.

Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquiera otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores públicos tan sólo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. Esto, como una garantía que la sociedad civil tiene contra el abuso del poder por parte de aquellos servidores. Es una conquista que esta Corporación no puede soslayar, no sólo por el esfuerzo que la humanidad tuvo que hacer para consagrarla efectivamente en los textos constitucionales, sino por la evidente conveniencia que lleva consigo, por cuanto es una pieza clave para la seguridad del orden social justo y para la claridad en los actos que realicen los que detentan el poder público en sus diversas ramas.

La inversión del principio es contraproducente desde todos los puntos de vista: desde el constitucional, porque extendería al servidor público una facultad connatural a los particulares, con lo cual introduce un evidente desorden, que atenta contra lo estipulado en el Preámbulo de la Carta y en el artículo 2o. de la misma; también desde el punto de vista de la filosofía del derecho, por cuanto no es proporcionado otorgar al servidor público lo que está adecuado para los particulares; y desde el punto de vista de la conveniencia, resulta contraproducente permitir la indeterminación de la actividad estatal, porque atenta contra el principio de la seguridad jurídica que es debido a la sociedad civil.

El respeto por el principio enunciado es una necesidad derivada de la supremacía material de la Constitución, que significa que el orden jurídico depende totalmente de ella. La Constitución es el origen de toda la actividad jurídica que se desarrolla dentro del Estado; por tanto, es superior a todas las formas de actividad estatal, ya que de la Norma de normas se derivan todas las formas de validez; de ahí que la Constitución es norma fundamental.” (Destaco)

En conclusión como se observa de las pruebas aportadas y de la motivación de la sentencia no existe una norma legal emanada del congreso de la república que limite la iniciativa privada, que se pone a consideración en el presente caso, pues como se demostró el modelo de negocio tiene una norma especial que es la venta a plazo consagrada en el artículo 1863 del Código Civil y la venta de Cosa futura artículo 1869 del Código Civil, que se espera exista al momento de perfeccionarse el contrato que para el caso de los inmuebles se da con la suscripción de la escritura de compraventa, lo anterior en concordancia con el artículo 45 de la ley 1480 de 2011, que señala en su párrafo inicial lo siguiente:

“En las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas cuyo control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido sido asignada a alguna autoridad administrativa en particular, y en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en que el productor o proveedor otorgue de forma directa financiación”

Por lo anterior no es competencia del juez crear prohibiciones y limitaciones a la libertad de empresa o libre iniciativa, por cuanto dicha competencia está atribuida constitucionalmente al legislador, prohibiciones que como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser expresas, en consecuencia, no existe, como se demostrará en el expediente, prohibición alguna para desarrollar el modelo de negocio, es decir, cobrar intereses durante un plazo sobre el valor total no cancelado.

• No se encuadra el modelo de negocio en cláusulas abusivas.

La ley 1480 de 2011, señala estrictamente en el artículo 43, cuáles son las cláusulas que se consideran abusivas, y en el artículo 42 trae una definición de qué se entiende por estas.

El artículo 42 del Estatuto del Consumidor define, y luego este artículo es desarrollado y tipificado para evitar ambigüedades en el artículo 43, estableciéndose bajo el principio de legalidad unas cláusulas ineficaces,, (sic) porque de lo contrario, como lo veremos a continuación:

Vista la norma, encontramos que la posible conducta que se nos podría endilgar es la tipificada en el art. 43 numeral 10, pero en materia de intereses solo existe regulación en el artículo 45 del Estatuto del Consumidor, en el Código Civil y en el Código de Comercio, y en ninguna de esas normas existe prohibición de cobrar intereses durante el tiempo que se otorga el plazo para perfeccionar el negocio jurídico, o durante el tiempo que ofrece el productor de un bien al cliente, por lo que prima la voluntad de las partes, y en consecuencia, no podría violarse el derecho de libertad de empresa, al principio de legalidad, por interpretarse extensivamente una norma taxativa de contenido sancionatorio.

• Taxatividad de las cláusulas abusivas.

Reiterando lo previo, las cláusulas abusivas en materia de derechos de los consumidores son única y exclusivamente 13, antes eran 14 pero con la derogatorio del numeral 12, quedaron limitadas a estas trece, ni más ni menos. Deviene de lo anterior que solo estas causales determinadas en la ley son cláusulas abusivas, cualquier adicción, se estaría asumiendo competencias otorgadas exclusivamente al legislador.

• Ninguna norma prohíbe que se venda a plazos con condición y que durante ese plazo se cobre un interés, o que el productor ofrezca directamente algún tipo de financiación al consumidor.

Como su título lo muestra, no existe en el artículo 43 o 45 del Estatuto del consumidor norma que prohíba el cobro de los intereses durante el plazo otorgado o durante el tiempo de financiación otorgado por el productor del bien.

• Cumplimiento mutuo del contrato prometido, sin objeción alguna.

Teniendo en cuenta que se celebró el contrato prometido, sin objeción alguna por las partes, no se puede desconocer las manifestaciones realizadas por la aquí demandante en la escritura pública, en donde voluntariamente se ejecuta las obligaciones contraídas

en la promesa.

• Desconocimiento de Actos propios. (Alegación de su propia culpa)

La señora Xxxxx Xxxxxxx, quien es administradora de empresas, aceptó y suscribió los diferentes contratos con la constructora, por lo que no puede después desconocer sus propios actos y manifestaciones, pues bajo un principio general de derecho, nadie puede alegar su propia culpa, para servirse de está como fuente para desconocer sus obligaciones, más en el presente caso donde se evidencia que tenía la opción de aceptar o no las condiciones establecidas en los diferentes documentos, por lo cual no es procedente que la accionante indique que desconocía la información allí contenida y que no estaba de acuerdo con el pago de los intereses pactados en el plan de financiación, suscrito por ella, y con la información y cuota que la demandante determinó.”

2.3. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS.

Mediante Auto No. 11 del 27 xx xxxxx de 2019, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, así:

“1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE

1.1. Documentales

Téngase como pruebas documentales con el valor que la ley les asigna las aportadas por la parte convocante junto con la demanda arbitral y demás escritos que hayan sido presentados en los términos xxx Xxx.

1.2. Interrogatorio de parte

De conformidad con lo previsto en los artículos 198 y siguientes del Código General del Proceso, se decreta el interrogatorio de parte de los representantes legales de las sociedades que conforman la parte convocada, de acuerdo con lo solicitado por la parte convocante.

El interrogatorio de parte deberá ser rendido en la sede del Tribunal, en la fecha que más adelante fijará el tribunal.

Se previene a los representantes legales de la obligación de comparecer en la fecha y hora indicada, so pena de acarrear las consecuencias xx xxx por su inasistencia.

1.3. Declaración de parte

En los términos solicitados por la parte convocante, se decreta la declaración de la parte convocante, el cual será rendido en el mismo momento en que se surta su interrogatorio.

1.4. Exhibición de documentos

En los términos previstos en el Artículo 265 y siguientes del Código General del Proceso, se decreta a cargo de la parte convocada, la exhibición de los documentos: “CUADRO RESUMEN Y CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” junto con el Anexo 1 (tabla de amortización) y “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON

FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN” de fecha 20 de diciembre de 2014.

La diligencia de exhibición se llevará a cabo en la misma fecha en que se practique el interrogatorio de parte a los representantes legales de las sociedades que conforman la parte demandada.

Adicionalmente, de oficio se requiere a la parte convocada para que, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, aporte con destino al expediente original o copia autentica de los documentos cuya exhibición se ordena.

2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA

A. SOLICITADAS POR CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A.

2.1. Documentales

Téngase como pruebas documentales con el valor que la ley les asigna las aportadas por la parte convocada junto con la contestación de demanda arbitral y demás escritos que hayan sido presentados en los términos xxx Xxx.

2.2. Interrogatorio de parte

De conformidad con lo previsto en los artículos 198 y siguientes del Código General del Proceso, se decreta el interrogatorio de parte a la convocante, de acuerdo con lo solicitado por la parte convocada.

El interrogatorio de parte deberá ser rendido en la sede del Tribunal, en la fecha que más adelante fijará el tribunal.

Se previene a la convocante de la obligación de comparecer en la fecha y hora indicada, so pena de acarrear las consecuencias xx xxx por su inasistencia.

2.3. Declaración de parte

En los términos solicitados por la parte convocada, se decreta la declaración del representante legal de la convocada, el cual será rendido en el mismo momento en que se surta su interrogatorio.

B. SOLICITADAS POR FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A.

2.4. Documentales

2.5. Interrogatorio de parte

El interrogatorio de parte deberá ser rendido en la sede del Tribunal, en la fecha que más adelante fijará el tribunal.

Se previene a la convocante de la obligación de comparecer en la fecha y hora indicada, so pena de acarrear las consecuencias xx xxx por su inasistencia.

2.6. Testimoniales

En los términos previstos en el artículo 208 y siguientes del Código General del Proceso, se decreta el testimonio de:

• XXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXX, este testimonio deberá ser rendido en la sede del Tribunal en la fecha que más adelante fijará el tribunal.

Se previene a la parte convocada que deberá procurar la comparecencia del testigo en la fecha y hora en que se cite por el Tribunal.

No obstante, si requiere la expedición de citación para el testigo, así deberá manifestarlo conforme lo establece el artículo 217 del Código General del Proceso

Dado que el testigo es identificado como uno de los representantes legales de la convocada FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., esta prueba será practicada y valorada bajo las reglas de la declaración de parte.

Segundo: Se admite la prueba titulada como “PRUEBA TRASLADADA” solicitada por la parte convocada CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., bajo el entendido que los documentos aportados serán valorados como prueba documental con el mérito que la ley les otorga y no como dictamen pericial puesto que, en criterio del Tribunal, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso para ser considerado un dictamen pericial”.

CAPÍTULO TERCERO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

3.1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

De lo señalado en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, que estuvieron representadas en este trámite arbitral por sus representantes legales cuando ello fue requerido (para el caso de las sociedades convocadas) y por sus respectivos apoderados especiales.

Corolario de lo anterior, la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del Tribunal Arbitral, que fueron previamente abordados, es decir, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal Arbitral proferir una decisión de fondo.

En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 133 del Código General del Proceso, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.

3.2 DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL.

3.2.1 LOS HECHOS PROBADOS DENTRO DEL PROCESO SOBRE LOS QUE NO EXISTE CONTROVERSIA

En el presente asunto, las partes no difieren sobre los hechos fundamentales de la operación a través de la cual la Señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX adquirió su apartamento.

a. No se discute por las partes del proceso, que CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. en el 2013 lanzó el proyecto de viviendas de interés social denominado “SENDEROS XX XXXXXXXX” ubicado en la xxxxxxx 00 X Xx. 0X-00 xx Xxxxxx.

b. Ese proyecto se dio producto del contrato xx xxxxxxx suscrito el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xx XXXXXXXXXX DAVIVIENDA S.A. y la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., en el que la primera actuó como vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO” y la constructora fungió como fideicomitente.

c. En el 2013, la Señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX manifestó interés en comprar un apartamento dentro del mencionado proyecto de vivienda, a través de la visita personal a la sala de ventas del proyecto. El valor del inmueble que le interesó, el apartamento 1004 de la Torre 4 localizado en la xxxxxxx 00X Xx. 0X-00 xx Xxxxxx, ascendía a OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($86.000.000.oo).

d. Para la compraventa del apartamento, entre las partes involucradas se celebraron

varios negocios jurídicos, sucesivos pero concatenados, a saber:

- El 20 xx xxxxxx de 2013, celebraron un contrato de opción, mediante el cual se realizó la “separación” del apartamento.

- El 20 de diciembre de 2014, se suscribió un contrato de promesa de contrato de compraventa, entre la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX como promitente compradora y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”, como promitente vendedora, para cuyos efectos la entidad financiera otorgó poder especial a la sociedad constructora para que suscribiera los contratos, la cual, además, también suscribió a nombre propio dicho contrato para los efectos que correspondieran.

- El 10 de octubre de 2015, se perfeccionó la promesa al suscribirse la escritura pública de compraventa del apartamento, identificada con el No. 4421 de la Notaría 21 del Círculo de Bogotá.

3.2.2 HECHOS CONTROVERTIDOS

Como se dijo, si bien las partes no discuten los hechos fundamentales que hay alrededor de la operación de compraventa del apartamento 1004 de la Torre 4 que adquirió la xxxxxx XXXXXXX XXXXXX, sí hay diferencias críticas sobre el alcance de los cobros derivados del pago del precio a la constructora por parte de la xxxxxx XXXXXXX.

La parte convocante afirma que en el marco de los negocios jurídicos que dieron lugar a la adquisición del apartamento 1004, la Señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX pagó las siguientes sumas de dinero a las sociedades convocadas:

o Cuota Inicial 30% $26.000.000.oo

o Intereses de “financiación”………………………….… $12.017.555.oo

o Crédito hipotecario (70%)………………………………$60.000.000.oo Valor total cancelado por el inmueble…….…………$98.017.555.oo

Por su parte, la constructora convocada hace una precisión sobre el monto pagado por intereses y afirma que la compradora pagó $11.995.761 por ese concepto, no el valor señalado en los contratos indicados anteriormente, y desglosa los pagos así:

No. factura

Fecha factura

Valor

30 de noviembre de 2014	5174	$9.873.621
31 de diciembre de 2014	5668	$568.933
31 de enero de 2015	6140	$557.907
23 de febrero de 20158	6579	$231.714
00 xx xxxxx xx 0000	0000	$763.586
	Total	$11.995.761

Pero esta no es la diferencia real. La disputa entre las partes surge porque, en concepto de la convocante, mediante actos unilaterales y aprovechándose de una condición de dominio contractual, en el marco de los distintos actos jurídicos celebrados entre CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. (directamente o a través de la fiduciaria) y la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, aquella la perjudicó en su proceso de adquisición del apartamento 1004 de la torre 4, localizado en la xxxxxxx 00X Xx. 0X-00 xx Xxxxxx porque el valor del inmueble inicialmente acordado, se repite, según las voces de la parte convocante, se desdibujó pues pasó de ser OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($86.000.000.oo) a una suma cercana a los NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($98.000.000.oo) como consecuencia de la inducción al error a la que los funcionarios de la constructora llevaron a la Xxx. XXXXXXX, y que surge del documento denominado “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”,

contenido en el contrato de opción y que luego se incorporó en el contrato de promesa de compraventa.

Tal situación, en la particular opinión de la parte convocante, conllevó un enriquecimiento injusto de la constructora con el consecuente empobrecimiento de la compradora, amén de la burla del régimen legal imperativo que en materia de comercialización de vivienda de interés social impone ciertos precios máximos que no pueden ser desconocidos y que para la época ascendía a ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (135 SMLMV) que ascendían, en su equivalente a pesos, a un poco más de ochenta y seis millones novecientos mil pesos, existiendo, por ello, una causa ilícita en el negocio jurídico explicado.

Los OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($86.000.000) que reconoce la parte convocante que había aceptado conscientemente pagar por el apartamento, estaban distribuidos en dos grandes cuotas: una cuota inicial de VEINTISÉIS MILLONES DE PESOS ($26.000.000) y el pago del saldo (SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000)) mediante financiación por medio de un crédito bancario. Dice la parte convocante que ella entendió, porque así le fue explicado, que la cuota inicial podría pagarla en cuotas, lo que generaría intereses en favor de la constructora, pues era esa y solo esa la suma de dinero que le estaban financiando, mientras

obtenía el crédito bancario; todo ello, conforme se reflejaba en las tablas y cifras contenidas en el denominado “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”,

que luego pasó a hacer parte de la promesa de contrato de compraventa.

En el referido “cuadro”, expresó la convocante, se le identificó una suma por DOCE MILLONES DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($12.017.555) que la compradora

entendió que correspondía al cobro de los intereses por la cuota inicial. Pero, añade la convocante, que revisado con posterioridad el “cuadro”, al haber sido advertida por otros vecinos sobre presuntos cobros excesivos de intereses, se tiene que concluir que dicho monto configuró prácticamente la mitad del valor de la cuota inicial y “como si la aquí convocada hubiese “financiado” el 100% del mismo, cuando se insiste únicamente “financió” la cuota inicial equivalente al 30% del bien.”

Ante los requerimientos de la compradora, afirma la convocante que CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. siempre respondió que el pago de intereses se calculó sobre el total del valor conforme se indicó o acordaron tanto en el “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” como en la “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE

INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”. Ante eso añade la convocante que esas cláusulas carecen de claridad y no establecen “a que se refiere con el valor total no cancelado; para el suscrito apoderado y mi cliente no significa otra cosa que el valor no cancelado respecto de la cuota inicial que presuntamente es objeto “financiación” por parte de la constructora”, tornándose la cláusula en una estipulación ambigua dentro de un contrato por adhesión.

La sociedad constructora se aparta de esas interpretaciones y acusaciones. Disiente al señalar, en lo relativo a los intereses cobrados, que en el CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN, debidamente firmado por la compradora, se xxx en el numeral 5, lo siguiente:

“PARÁGRAFO PRIMERO:

“La forma de pago, con sus correspondientes intereses, de las sumas establecidas en los literales a), b) c), d) e) se encuentran estipuladas en el ANEXO No 01, EL CUAL FORMA PARTE INTEGRAL DEL PRESENTE CONTRATO. Los intereses se han calculado sobre el total del valor no cancelado.” (Destaco).

“2) En el CUADRO RESUMEN de la Promesa de Compraventa para Vivienda de Interés Social (VIS) con Fideicomiso y Financiación, debidamente firmada por la compradora, que se anexa como prueba, en el numeral 5, en el PARÁGRAFO PRIMERO, se establece en su segundo párrafo lo siguiente:

Al revisar los literales a), b) y c), podemos leer que corresponden a:

“a) Por concepto de cuota inicial.”, “b) Por concepto de subsidio”, “c) Por concepto de crédito”.

“Lo previo es congruente con lo que venimos narrando, toda vez que el crédito que se cancela contra la entrega del inmueble han (sic) sido recibidos por el Constructor y durante este tiempo hasta que se hace la entrega del inmueble el cliente no está pagando a la entidad financiera ningún interés por estos conceptos.

En adición, como se mencionó atrás, esta constructora propuso las siguientes excepciones en su contestación a la demanda, sobre las cuales se referirá el Tribunal más adelante:

• Falta de vigencia del contrato fuente del litigio, carácter efímero de la promesa de compraventa.

• Inexistencia actual de pacto arbitral.

• Cumplimiento del contrato prometido sin objeción alguna.

• Cumplimiento de contrato de promesa de compraventa, en su ejecución.

• Caducidad o Prescripción del término para demandar.

• Incumplimiento del consumidor de su deber de informarse.

• Libre autonomía de las partes.

• Libre iniciativa privada y libertad de empresa.

• No se encuadra el modelo de negocio en cláusulas abusivas.

• Taxatividad de las cláusulas abusivas.

• Ninguna norma prohíbe que se venda a plazos con condición y que durante ese plazo se cobre un interés, o que el productor ofrezca directamente algún tipo de financiación al consumidor.

• Cumplimiento mutuo del contrato prometido, sin objeción alguna.

• Desconocimiento de Actos propios. (Alegación de su propia culpa)

La FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., por su parte, en forma reiterativa explicó, con base en los convenios y contratos suscritos con la sociedad constructora y con la compradora, que su responsabilidad se limitó, única y exclusivamente, a la administración de los recursos, de acuerdo con las instrucciones impartidas por la constructora. Precisó que se excluyeron expresamente los compromisos relativos a la calidad y al precio de las unidades que integran el Proyecto y los demás riesgos relacionados con la ejecución del Proyecto, los cuales eran de responsabilidad exclusiva de la constructora.

Añadió la fiduciaria que le correspondió al Fideicomitente, es decir, a la sociedad constructora, establecer “Las condiciones definitivas del negocio tales como inmueble objeto de venta, precio, forma de pago, fechas de escritura y entrega serán fijadas en la correspondiente promesa de compraventa cuyo texto será elaborado por el Constructor”.

En adición, como se mencionó atrás, la fiduciaria propuso las siguientes excepciones, sobre las cuales se referirá el Tribunal más adelante:

• Falta de legitimación en la causa por pasiva

• Inexistencia de solidaridad entre FIDUCIARIA DAVIVIENDA S. A, en calidad de vocera del Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo y CONSTRUCTORA CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A.

• Inexistencia de perjuicios imputables a la Fiduciaria Davivienda S.A.

• Prescripción

3.3 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Hechas las precisiones precedentes, corresponde avocar el examen de las pretensiones puestas a consideración de este Tribunal, así:

3.3.1 ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

En forma resumida, la parte convocante pretende, en este orden, que contra las sociedades convocadas este Tribunal declare y condene a las sociedades convocadas:

(i) por un enriquecimiento sin justa causa padecido por la compradora del inmueble, al haber pagado intereses sobre una financiación que cubrió un monto mayor al que, al parecer, le había sido explicado en la sala de ventas y que, en su opinión, se reflejó en un documento que no resultaba claro;

(ii) por incurrir en abuso del derecho al ejercer una indebida posición dominante sobre la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, al cobrarle de los intereses de “financiación” inmersos en el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”;

(iii) la nulidad parcial del negocio jurídico inmerso en los contratos denominados “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” y “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”, específicamente el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” que hace parte integral del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”, así como cualquier otra disposición de convenga la causación y cobro de intereses de “financiación”, suscrito entre las partes acá participantes, por hacer incurrir a la compradora en error como vicio del consentimiento, al hacerle creer que las estipulaciones contractuales que se referían al cobro de intereses de “financiación” correspondía a la presunta “financiación” de la cuota inicial equivalente al 30% del valor total del bien, cuando en verdad se cobró intereses sobre el 100% del valor del referido inmueble;

(iv) la nulidad parcial del negocio jurídico inmerso en el “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” y “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”, específicamente el cobro de intereses de “financiación” estipulado en el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN” que hace parte integral del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”, así como cualquier otra disposición de convenga la causación y cobro de intereses de “financiación”, por padecer de una causa ilícita, toda vez que los intereses pagados por la Xxx. XXXXXXX, sumados al precio del apartamento 1004, sobrepasa el valor máximo de una vivienda de interés social (vis); es decir, es violatoria del artículo 117 de la ley 1450 de 2011.

(v) que las demandadas son responsables solidarias por el incumplimiento parcial del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN”, específicamente el parágrafo décimo de la cláusula cuarta; al no proceder a la devolución del valor que excedió el equivalente a los 135 smlmv para el 2015.

Para resolver las peticiones de la parte convocante, el Tribunal lleva a cabo el siguiente análisis:

3.3.1.1 Refiere, entonces, la demandante en su Primera Pretensión Principal que se declare que las demandadas se enriquecieron sin justa causa x xxxxx de la demandante, por las razones ya explicadas; al parecer bajo el ejercicio abusivo, en voces de la parte demandante, de una posición dominante en el negocio jurídico antes indicado por parte de las convocadas.

Sobre el asunto téngase en cuenta, en primera instancia, que, en forma reiterada y casi uniforme, nuestra jurisprudencia y la doctrina han sostenido que los requisitos esenciales para estructurar la acción por enriquecimiento sin justa causa son tres (3), a saber: el enriquecimiento, el empobrecimiento correlativo y la ausencia de causa. Hay quienes señalar que son cinco (5) los requisitos, como pasa a verse, aunque los dos adicionales más que requisitos son condiciones que determinan la viabilidad procesal de la acción. En todo caso, huelga señalar que se exige la presencia de todos ellos para considerar el éxito de la misma; pues, de lo contrario, el operador judicial deberá declarar la impróspera esa pretensión.

En efecto, a partir de 1936, la Corte Suprema de Justicia exige:

“1) Un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa, esto es, no solo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio.

“2) Un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, siendo necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido o, a la inversa. El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma.

“3) Ausencia de causa que justifique ese desequilibrio, es decir, que el empobrecimiento sea injusto. En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo deberá tenerse en cuenta la ausencia de causa o falta de justificación, esto es, que el enriquecimiento no haya sido generado por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

“4) Carencia de otra acción que permita la restitución, razón por la cual no puede ser titular de la actio in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia.

“5) La acción in rem verso no procede cuando con ella se pretenda soslayar una disposición imperativa de la ley, pues hay eventos en los cuales es el mismo orden jurídico quien autoriza el enriquecimiento a expensas de otro como acontece con el artículo 1525 del Código Civil cuando prohíbe repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícitos “a sabiendas”. La actio in rem verso no es instrumento para eludir disposiciones imperativas enmarcadas en un determinado texto legal”11.

En 1940, la Corte reiteró que “para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandando, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica”12.

La Corte Suprema, en varias ocasiones, en lo que hace relación a la causa, también ha precisado que “en cuanto al enriquecimiento injusto, fuente que es, como bien se sabe, de obligaciones y que tiene lugar cuando independientemente de toda causa jurídica se presenta el desplazamiento o disminución de un patrimonio a expensas de otro, de largo tiempo atrás doctrina y jurisprudencia han determinado sus elementos integrantes (…) para estos efectos debe entenderse por causa, no aquella a que se refiere el artículo 1524 del código civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecedor y el empobrecido que justifique el movimiento patrimonial (Cas. 27 xx xxxxx de 1939, XLVIII; 9 xx xxxxx de 1971; 00 xx xxxxx xx 0000)”.

Xx xxxxx entidad, en 1955, en un sentido más amplio expresó sobre el concepto causa, que “cierto que el vocablo es anfibiológico y que en materia de enriquecimiento injusto busca referirse al origen del vínculo jurídico, puesto que se traía de una fuente de obligaciones civiles. Pero no es un concepto inseparable de la intención ni de la idea de fin, porque fue así como aquel principio de equidad natural pudo influir en la economía jurídica y ampliar y darle vida al campo de la contratación. Si, en los términos del artículo 1524 del C.C., “no puede haber obligación sin una causa real y lícita”, y “se entiende por CAUSA el motivo que induce al acto o contrato, y por CAUSA ILÍCITA la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”, es indudable que cuando el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento emanan de UN ACTO, la existencia o inexistencia de la causa y su legitimidad se encuentran en función del motivo determinante que, en concreto, pusiera en movimiento el querer y obrar del sujeto de derecho”13.

11 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de noviembre de 1936, M.P. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx. “El Enriquecimiento sin causa en el derecho civil y administrativo. Origen y evolución de la actio in rem verso”. Ed. Universidad Xxxxxx Xxxxxxxx. 2014. Pág. 193 y 194.

12 Corte Suprema de Justicia. Xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, X.X. Xxxxxx Xxxxxxxxx. En similar sentido, sentencia del 12 de diciembre de 1955, del 26 xx xxxxx de 1958, del 6 de diciembre de 1993, entre otras. El Consejo de Estado también se ha ocupado en varias ocasiones de la figura, en 1994, 1996 y el 2000, con alcances similares.

13 Corte Suprema de Justicia. Exp. C-SC-136 de 1955. Gaceta 2160. Tomada del libro “El Enriquecimiento sin causa en el derecho civil y administrativo. Origen y evolución de la actio in rem verso”. Ed. Universidad Xxxxxx Xxxxxxxx. 2014. Pág. 192.

En el presente caso podría afirmarse que hubo un real desplazamiento de recursos del patrimonio de la compradora al de la sociedad constructora o a las cuentas del patrimonio autónomo administrado por la sociedad fiduciaria acá demandada, tanto en lo que respecta al monto no discutido como aquel referido a los intereses que concentran la atención del presente caso.

Sin lugar a dudas para este Tribunal, la causa de este debate también tiene un fundamento real, una causa que deviene de una relación contractual válida y vinculante, lo que de suyo llevaría a desestimar la pretensión bajo análisis pues es necesario concluir que “causa” como tal, existió, es legítima y produjo sus efectos válidamente por ampararse en una relación contractual cuyas prestaciones principales fueron debida y satisfactoriamente ejecutadas para ambas partes; pero para resolverla de manera completa, sin discusiones, dada la relevancia del concepto de “causa” -que, como se vio, es anfibiológica- que se incorpora en la figura del enriquecimiento injusto, y bajo la consideración de que la convocante busca -como se vio- como pretensión subsidiaria, que se declare que existió “causa ilícita” en el referido negocio al haberse desconocido la limitación legal para la comercialización de inmuebles de vivienda de interés social; el Tribunal, antes de decidir sobre la primera pretensión, habrá de analizar el asunto relativo a la causa como fundamento del enriquecimiento injustificado alegado y si estamos ante la ocurrencia de una causa ilícita.

En relación con el entendimiento general de causa, como origen o génesis del alegado empobrecimiento padecido por la convocante, el Tribunal, insiste, tiene la firme posición que todos los hechos probados dentro del proceso y que no fueron objeto de debate, conducen a que existió un negocio jurídico complejo, vinculante, válido, compuesto por diferentes actos jurídicos que se tradujeron, finalmente, en la celebración de la escritura pública de compraventa y la entrega material del inmueble a la Señora XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX.

La inconformidad de la compradora, puntualmente, se refiere al cobro de una suma de dinero a título de intereses sobre una financiación nacida al momento de concertar el primero de los negocios jurídicos, el contrato de opción de compra con financiación, y que se mantuvo vigente y vinculante al firmar el contrato de promesa de contrato de compraventa del apartamento que finalmente adquirió la Xxxxxx XXXXXXX.

Estos actos jurídicos previeron el pago del inmueble mediante distintas modalidades, por ejemplo, la cuota inicial podía pagarse acudiendo a recursos de que dispusiera el comprador a través de sus cesantías, o en planes de ahorro programado, o en depósitos de cuentas AFC, o mediante el pago a cuotas del valor correspondiente al treinta por ciento (30%) del valor del inmueble, alternativa esta última por la que se decidió la parte convocante, según los hechos probados. El saldo insoluto, equivalente

al setenta por ciento (70%) lo pagaría con un crédito adquirido en una entidad financiera.

La manera como se atenderían esos compromisos quedó descrita en el documento denominado “ANEXO No. 1 AL CONTRATO OPCION DE COMPRA (CON FINANCIACION)” y “ANEXO No. 6 PLAN DE FINANCIACIÓN Y AMORTIZACIONES ESTE ANEXO

CORRESPONDE AL ANEXO No. DEL CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA (CON

FINANCIACIÓN) PLAN DE FINANCIACIÓN Y AMORTIZACIÓN U ORDEN DE PROMESA DE COMPRAVENTA (FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN) QUE CONTINUA VIGENTE PARA ESTE CONTRATO”.

Allí se observa que el inmueble T4-1004, tenía un valor de $86.000.000 que se pagaría mediante (a) un monto inicial de separación, (b) veinte (20) cuotas mensuales sucesivas que completarían la cuota inicial y (c) un crédito hipotecario por el saldo insoluto. Una vez pagada la separación, por $1.000.000, se comenzarían a causar intereses sobre el saldo a pagar, discute la convocante que no es claro sobre qué monto; pero para el Tribunal, la información resulta bastante diciente, sobre

$85.000.000, este saldo de capital se amortizaría, parcialmente, con las sumas correspondientes a la cuota inicial y el resto con el crédito hipotecario de

$60.000.00014. También se deduce que sobre el saldo del capital se cobrarían unos intereses desde el inicio de tal financiación que ascendían a $12.017.555.

En opinión de la parte convocante, al sumarse todos esos valores, es decir, el capital de $86.000.000 a los intereses indicados, los $12.017.555, se estaría cobrando y, consecuencialmente, pagando por el inmueble una suma muy superior al tope legalmente establecido de los ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 SMLMV). La norma, cuya violación acusa la convocante y que denota la calidad de imperativa, establece, como lo precisó la convocante, lo siguiente:

“ARTÍCULO 117. DEFINICIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL. De conformidad

con el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, la vivienda de interés social es la unidad habitacional que cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción y cuyo valor no exceda ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv)”.

Para dilucidar el asunto y resolver la diferencia surgida, el Tribunal acude a la noción de los “intereses”, así como a la de “precio” y de “financiación”.

14 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folios 233, 234 y 239.

El Código Civil, en el artículo 717, identifica como “frutos civiles” a los “intereses de capitales exigibles” o réditos que el deudor de alguna obligación dineraria reconoce y paga a su acreedor sobre el capital adeudado.

El Diccionario de la Real Academia Española, en su tercera acepción, define “interés” como el “lucro producido por el capital”. El Banco de la República enseña que “[l]a tasa de interés es el precio del dinero en el mercado financiero”15.

Por su parte, el “precio”, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, es el “Valor pecuniario en que se estima algo”. En un contrato de compraventa es uno de los elementos esenciales del contrato, “[e]s el objeto de la obligación del comprador y la causa de la obligación del vendedor. Los términos de la definición de este contrato se refieren a que el vendedor se obliga a pagar, por la cosa, dinero, y éste se llama precio”16.

Se conoce como financiamiento o financiación “el mecanismo por medio del cual se aporta dinero o se concede un crédito a una persona, empresa u organización para que esta lleve a cabo un proyecto, adquiera bienes o servicios, cubra los gastos de una actividad u obra, o cumpla sus compromisos con sus proveedores”17.

Todas estas precisiones conceptuales llevan al Tribunal a concluir que el “interés” es accesorio al precio, es el costo de no poder pagar el precio fijado como capital por lo cual, al concederse un plazo para pagar el precio acordado por una cosa, es decir, al acceder a la financiación para hacerse a la propiedad del bien, entonces el deudor debe reconocer un costo o “interés” que es adicional, accesorio, al precio acordado como valor del bien. En nuestro caso, para el Tribunal el precio del inmueble comprado por la Xxx. XXXXXXX XXXXXX fue de OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($86.000.000),

monto inferior a los 135 SMLMV a que se refiere la norma en que xxxxx su pretensión la parte convocante. En adición al mismo, se acordaron unos intereses para pagar dicho precio, pues la Xxx. XXXXXXX, en ese momento, solo pagó la suma de $1.000.000, de su propio patrimonio, para la separación del apartamento identificado como el número 1004 de la Torre 4. Sobre el resto del precio, $85.000.000, en primera instancia, la constructora la financió.

Para mayor claridad, el Tribunal hace suyos los pronunciamientos de la Superintendencia Financiera de Colombia que tuvo en cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio en 23.282 xx xxxx de 2017 que, en folios 176 y siguiente del Cuaderno de Pruebas No. 1 de nuestro expediente, permite leer el denominado “dictamen pericial elaborado por la Superintendencia Financiera de Colombia –

15 xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxxxx/xxxx/xx-xxxx-xxxxx-x

16 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx. “Los Principales Contratos Civiles”. Ed. Del Profesional. 2004. Pág. 77.

17 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxxx/

Delegatura para Riego de Crédito” del 22 de noviembre de 2016, en el que explica que de acuerdo con el principio de equivalencia financiera, el “valor de contado” es equivalente financieramente al “valor presente de los pagos proyectados”; dentro de los “pagos proyectados” se encuentra la sumatoria de la “parte de pago de la Cuota Inicial entregada para separar el inmueble” + “la cuota fija de financiación de la parte restante de la cuota inicial” + “el crédito hipotecario de vivienda individual que solicitará el comprador (incluye subsidio)” 18.

De no haber requerido financiación, es decir, en el caso que la demandante hubiere tenido el dinero suficiente para pagar el precio del apartamento 1004 en un solo contado, esta discusión no se habría presentado pues el valor del inmueble no le habría generado dudas a la demandante. Tampoco debería generarle esas dudas al haber acudido a la financiación porque, como se vio, el valor presente del valor final, el financiado, equivale al valor de contado, valores que están dentro del marco de la ley para las viviendas de interés social (VIS).

Ello lleva al Tribunal a afirmar que no existió causa ilícita y, por lo mismo, a desestimar los fundamentos de la Pretensión Subsidiaria (B), pues no halla razón al entendimiento de la parte convocante al querer sumar al precio o valor del inmueble, los intereses que se pagaron en el marco de la denominada “financiación”, para sustentar el cobro de un precio que supuestamente excedió el “techo” o monto máximo del valor de una vivienda de interés social establecido por la ley vigente para la época de los hechos. , Así, el Tribunal rechaza las pretensiones relacionadas con esta petición, en particular la Pretensión Subsidiaria (B) Primera y sus consecuenciales denominadas Pretensión Subsidiaria (B) “Segunda”, “Tercero”, “Cuarto” y “Quinto”.

El Tribunal tampoco encuentra que bajo esta amplia consideración de “causa”, que fue alegada como ilícita, se justifique la Primera Pretensión Principal relativa a la declaratoria del enriquecimiento sin justa causa, por lo que el Tribunal habrá de declararlo así en su debida oportunidad.

3.3.2.2 Como Segunda Pretensión Principal, la demandante solicitó que se declare que la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y la FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. (vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE 17 CASTILLA DE TECHO”) cometieron un abuso del derecho al ejercer una indebida posición dominante, en perjuicio de la señora XXXXX XXXXX XXXXXXX, al realizar el cobro de los intereses de financiación inmersos en el parágrafo primero del numeral quinto del “CUADRO RESUMEN CONTRATO OPCIÓN DE COMPRA CON

18 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 176.

FINANCIACIÓN”19, que fue incorporado en el contrato de promesa de compraventa del apartamento 1004 ubicado en la xxxxxxx 00X Xx. 0X-00 Xxxxx 0.

Xx xxxxxxxx x xx xxxxxxxxxxxxxx han establecido de manera firme y contundente que, en virtud del principio de la buena fe, consagrado de manera general en la Constitución Política (Artículo 95) como un deber y obligación de los ciudadanos y de manera especial en materia de contratación mercantil en el Artículo 871 del Código de Comercio, según el cual “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe (…)”, a nadie le es lícito abusar de los derechos que le confiere la ley o el contrato.

De ahí que el Artículo 830 del Código de Comercio establezca que “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.”

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que “… el deber jurídico de no excederse en el ejercicio de un derecho subjetivo, de evitar su empleo de manera antisocial o inmoral o que contradiga la finalidad socioeconómica que dicha potestad tiene, es parte integrante de toda situación jurídica individual activa o de poder y de carácter patrimonial, su sustancia es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio general de derecho prohibitivo del abuso en cualquiera de sus modalidades y al cual… jamás puede serle extraña la materia contractual, pues esta noción moral… hoy se la utiliza también para controlar el goce y ejercicio de los derechos derivados de los contratos, a fin de que este ejercicio no sea ilícito o ilegítimo…”20.

Agrega la misma sentencia que ese ejercicio desviado o excesivo puede presentarse tanto al estipular las condiciones del contrato, como al ejercitar las facultades que se le confieren a un contratante, pues “un ejemplo… de esa clase de comportamientos irregulares lo suministra el llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o de derecho en una posición dominante…. no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones…”, precisando que hay abuso cuando de esa combinación de factores resulta un injustificado detrimento del equilibrio económico del negocio. De lo anterior concluye que el artículo 95 de la Constitución Política “… permite denegar protección jurídica a pretensiones que impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifiesta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial”.

Al respecto la jurisprudencia arbitral ha sostenido: “Es claro que como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte durante la ejecución del contrato puede presentarse un

19 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 234.

20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de octubre de 1994. Expediente 3972.

abuso del derecho, esto es, un abuso de los derechos que confiere el contrato. Para efectos de que se reconozca la existencia de un abuso del derecho es necesario que se le acredite al juez la existencia del mismo a través de los variados criterios subjetivos y objetivos que ha reconocido la jurisprudencia. En tal sentido podría, por ejemplo, acreditarse que la prerrogativa se ejerció en contra de la finalidad para la cual se concedió, con la intención de causar un perjuicio a la otra parte, sin satisfacer un interés propio, pero si en perjuicio de los intereses de otros, o en general en fin en contra de la buena fe, cuando se actúa sin consideración a la satisfacción del interés de la otra parte en el contrato, para sólo citar algunos de los criterios que han sido utilizados para el efecto”21.

Conocida es la posición de que no es posible afirmar que por el sólo hecho de presentarse una posición de dominio en el contrato a favor de una parte, el ejercicio que esta haga de su condición o facultades contractuales a ella atribuidas, pueda calificarse como ejercicio abusivo de las mismas. Para llegar a tal conclusión es necesario probar dentro del proceso el exceso o desviación en tal ejercicio, conforme a los parámetros trazados especialmente por la jurisprudencia nacional en repetidas ocasiones22.

A este efecto, la convocante tanto en la demanda como durante la audiencia del 24 de julio de 2019, en la cual rindió su declaración23, xxxxx la forma como las gestoras comerciales de la sociedad constructora le brindaron información -en su opinión, no muy clara- y cómo la indujeron a entender que los intereses que le cobrarían producto de la financiación otorgada por la misma sociedad constructora, al momento de suscribir la promesa, correspondían exclusivamente a la suma de dinero que debía pagar por concepto de “cuota inicial”, es decir, solo sobre los VEINTISEIS MILLONES DE PESOS, no, dijo la declarante, sobre la totalidad del valor del inmueble.

Durante la audiencia del 00 xx xxxxx, xx xxxxxxxxxx, xx xxxxxx xxxxxxx, explicó al Tribunal lo que fue su experiencia para adquirir el apartamento y la forma como los funcionarios de la sociedad constructora la atendieron a lo largo de las distintas fases del proceso de compra. En esa ocasión dijo la declarante:

“XX. XXXXXX: Xxxxx xxxxxxx indicarle a este Tribunal x xxxxx un recuento lo más concreto posible cómo se dio la negociación entre usted y Constructora Las Galias para la adquisición del apartamento en el cual usted es propietaria comenzando desde que usted vio el proyecto hasta la finalización de la misma con la entrega del apartamento?

21Laudo arbitral de Concelular Vs. Comcel del 1º de diciembre de 2006.

22 Tal es el caso de las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, entre otras: Agosto 24 de 1938; Abril 30 de 1976; Diciembre 2 de 1993; Octubre 19 de 1994; Octubre 31 de 1995; Febrero 6 de 1998; Junio 23 de 2000; Agosto 9 de 2000;

Noviembre 7 de 2000; Agosto 1 de 2001; Abril 1 de 2003.

23 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folios 263 y ss.

“XXX. XXXXXXX: Bueno sobre el año 2013 me acerqué a la sala de ventas de Constructora Las Galias, llegué miré el apartamento modelo, le dan un recorrido a uno le muestran el apartamento como tal ya un asesor, un vendedor lo ubica a uno en una mesa y ya le dice en este caso la asesora me dijo a mí que el apartamento tiene un costo de 86 millones, tiene una cuota inicial de 26 millones de pesos y usted tiene que pagarlos en cuotas mensuales ellos hacen le escriben a uno el valor de la cuota mensual y le preguntan a uno cuánto son los ingresos, le dan una hojita a uno donde dice qué papeles debe traer para uno hacer la separación como nomina, certificados laborales, información para ellos y en la misma hoja hay otro ítem que dice qué papeles se debe traer para que el banco le haga un préstamo.

“Entonces ahí le dicen a uno de una vez qué documentos tiene que traer me indicaron la separación de un millón de pesos y el valor que tenía que pagar mensualmente por las cuotas adicional el valor de la escrituración y en las fechas que tenía que pagarlo.

“En su momento la asesora yo le pregunté el valor de los intereses porque ella me dijo el valor del apartamento es este, la cuota inicial es de 26, pero tiene que pagar yo vi los intereses le pregunté por qué efectivamente ella me dijo ese valor es de la cuota intereses de financiación de la cuota inicial del apartamento con lo cual ella es la vendedora de Xxxxxx me dice a mí eso y yo ok vamos con el negocio, no hice ningún calculo, ni nada, es la buena fe.

“De hecho es mi primer inmueble no tenía la experiencia de revisar, verificar o bueno, compré el apartamento empecé a hacer los pagos mensuales según el acuerdo de financiación más o menos a los 4 meses yo tenía un carro lo vendí y en esa venta yo fui a la constructora y les dije oiga yo tengo no recuerdo bien si 12 o 14 millones de pesos pues para abonar la niña me dijo que no lo podía hacer, que porque yo ya había hecho como una negociación con unos parámetros y no podía darles el dinero.

“Qué hice yo fui a mi banco Citibank donde tengo mi cuenta de ahorros guardé la plata y todos los meses iba y sacaba el millón ochocientos no me acuerdo el valor exacto millón ochocientos algo de la cuota iba y lo consignaba, eso fue no tengo más o menos marzo de 2015 fueron cuotas de millón ochocientos, para noviembre de 2014 yo fui me llamaron a firmar la promesa de compraventa esta la hice en el Tintal en la sala de ventas del Tintal y la niña lo que hace es que le da a uno la promesa y es una sala de ventas que siempre está muy llena es diferente a donde yo hice la negociación es otra sala no donde yo pacté la primera vez.

“Ella lo que dice es firme acá, firme acá, firme acá, pero uno pregunta lee uno, pero hay muchas cosas de un contrato que yo creo que ni la niña que me hacía firmar entendía, sino solamente firme acá, firme acá, firme acá y con el afán por la cantidad de gente

que estaba en ese momento firmando, yo le pregunté a ella ese día que cuándo me daban copia de la promesa que yo estaba firmando junto con todos los anexos porque si no estoy mal son 10, 12 anexos no recuerdo si menos o más, ella me dijo que apenas yo firmara me hacía llegar la información y eso no fue así.

“Más o menos en 2015 xxxxx, xxxxx yo tuve que hacer una carta radicarla en la constructora para que me hicieran llegar la promesa por eso la tengo, si no no la tendría para que me llegara la promesa de compra venta me llegó la promesa sin los anexos, no tengo conocimientos de planos como lo indicaba el doctor, nunca me entregaron planos, ningún anexo solamente el primero donde le dicen a uno cuánto tiene que pagar y la promesa porque la pedí, pero no tuve acceso a los planos, tengo un plano porque tomé la foto ese día cuando estaba firmando la promesa de compraventa.

Ya cuando me hicieron el valor el banco me prestó la plata porque ellos me dijeron le vamos a financiar porque está para entrega el proyecto 2014, 2015, ya cuando el banco le preste el dinero pues ahí si le hacemos la firma de la promesa ahí yo fui firmé la promesa de compra venta ya el banco desembolsó el dinero a Constructora Las Galias y yo seguí pagando las cuotas xxx xxxxxxxx de 60 millones.

“De hecho yo tuve 4 meses que pagar las escrituras, 4, 3 meses con un valor de millón setecientos algo que también tuve luego que ir a constructora Las Galias porque cobraron un valor de más a lo que en realidad fue la escrituración y pase una carta, me fui a la notaria a pedir copias y me dieron todas las copias, los soportes yo les envié un correo a ellos, ellos me lo retornaron y me devolvieron más o menos 500 mil pesos por ese sobrecosto también en las escrituras.

“Me entregaron el apartamento en noviembre de 2015 yo en ese momento estaba estudiando, estaba haciendo mi pregrado y no tenía con qué arreglarlo el apartamento lo entregan en obra gris yo duré un año más sin ingresar a vivir al apartamento mientras otra vez como que empezaba a ahorrar a buscar fondos para hacer un arreglo del apartamento y fui a vivir al apartamento un año después de la entrega.

“Después de estar viviendo en el edificio como tal eran muy pocos los apartamentos habitados en esa torre era torre 4 paso tiempo y ya después empecé fue a escuchar el rumor de cobro de intereses sobre el total con lo cual yo dije bueno a mí el banco me va a prestar la plata los 60 millones por qué tengo que pagarle a ellos también no entendía y como para aclarar la duda del doctor Xxxxxxx por qué fue después porque me fui a vivir un año después al apartamento después de un tiempo fue que escuché, más o menos mediados de 2017 fue cuando ya supe que estaba pasando eso.

Pero ese fue el negocio, eso fue la entrega y los documentos que me hicieron anexar para separación de una vez le dicen a usted cuánto necesita para que el banco a uno le preste la plata qué ingresos debo tener y qué papeles tengo que radicar.”

Xxxxxxx después continuó la declarante:

“XX. XXXXXX: Xxxxx xxxxxxx indicar a este Tribunal si algún miembro de la Constructora llámese Sala de Ventas … ventas o algún otro funcionario de la misma le explicó el contenido, alcance, condiciones, derechos, obligaciones que se encuentran plasmados en el contrato de promesa de compra venta o en documentos anexos?

“XXX. XXXXXXX: No, cuando uno hace la separación ellos solamente le dicen a uno el valor de la cuota inicial es tanto, lo voy a pagar en X cuotas mensuales y sobre ese valor se pacta como el negocio, pero el acceso a la promesa o a ese contrato se da un año después más o menos cuando uno va en la cuota 15, 16 casi por terminarse de pagar la cuota inicial.

“Cuando se la entregan como les indicaba anteriormente es una sala en el Tintal donde le decían a uno firme acá, firme acá, firme acá, xxx uno muy por encima, pero es un contrato que en su momento ni la niña me podía explicar, ni ella me dice es que es una venta no tiene nada, sin embargo, pues si es el afán de firme ponga huella, firme ponga huella y no le explican a uno, mire en este contrato estamos haciendo esto, en esta cláusula le estamos diciendo no, es un afán siempre”.

Ya en la parte final de la declaración de la Xxx. XXXXXXX XXXXXX, esta expresó lo siguiente en relación con alguna eventual presión o amenaza por parte de funcionarios de la constructora:

XX. XXXXXXX: Usted recibió alguna amenaza o alguna situación similar para que firmara el contrato o los documentos?

XXX. XXXXXXX: Una amenaza?

XX. XXXXXXX: De alguien que si no lo firmaba tenía alguna consecuencia o usted voluntariamente se acercó y firmó?

XXX. XXXXXXX: No amenaza, pero cuando vieron un pago no realizado que según ustedes no había hecho si recibí como vamos a terminarle el contrato no sé qué, pues obviamente uno dice he invertido un dinero y me dicen que van a quitarme el contrato van a devolver plata en ese momento cuando xxxx la firma de la escritura me pregunta, me repite por favor es que no.

XX. XXXXXXX: En general diría que al inicio de la negociación si de pronto hubo alguna coacción o algo que la llevara a firmar ese documento réferi amenaza para ser como más.

XXX. XXXXXXX: Qué documento perdón?

XX. XXXXXXX: La opción, la promesa de compraventa la escritura de compraventa si recibió alguna amenaza.

XX. XXXXXXXXX: Vamos por partes el Tribunal interrumpe y precisa la pregunta, al momento de iniciarse las ventas en el proyecto y que usted se informa del mismo acude a la sala de ventas de manera espontánea y voluntaria?

XXX. XXXXXXX: Sí claro.

XX. XXXXXXXXX: Cuando está allí en la sala de ventas y le dan la información sobre la manera en la que debe seleccionar un inmueble y cómo lo puede hacer, cómo puede separarlo según la expresión que utilizó usted y pagó el millón de pesos, etc. lo hizo promovida por una vendedora o funcionario de la Constructora, pero lo hizo de manera voluntaria o hubo algún tipo de presión para que usted se decidiera, algún tipo de presión de un tercero vinculado a la constructora o alguna organización para que usted se decidiera por ese apartamento?

XXX. XXXXXXX: No, cuando uno va a la sala de ventas y decide empezar a hacer el abono es voluntario obviamente el vendedor como vendedor incentiva la venta y hace que uno como cliente pues quiera comprar en eso si hay una motivación por parte de ellos, pero uno lo hace de manera voluntaria de acuerdo a lo que dice en su momento ella que son como las condiciones de la venta.

XX. XXXXXXXXX: Además de las circunstancias de modo que identificó usted sobre demasiada gente firmando cuando va a suscribir la promesa de compra venta hay algún tipo de presión adicional de usted tiene que firmar firme, firme ya o entiende usted que es el devenir propio del negocio que había iniciado 20 meses atrás o no sé cuánto tiempo atrás ya para el momento de la promesa?

XXX. XXXXXXX: Sí, la promesa de compraventa se firma año y algo después, efectivamente uno sabe que es un proceso de un negocio que ya se realizó es ilógico que yo vaya a decir no yo no quiero firmar, pues obviamente uno sabe que es un proceso, pero ya especifica que la niña me haya persuadido del afán de firme aquí, firme acá y me iba pasando la hoja firme acá uno como que leía rápido y ponga la huella acá es esa clase por decirlo de alguna manera presión, pero igual no hay la explicación especifica del contrato.

Se insiste por parte del Tribunal que, en la declaración, se advierte la inconformidad de la convocante ante el hecho de que se le hayan cobrado intereses sobre la totalidad de la suma por la que se compró el apartamento, así como sus quejas por la manera como, en su sentir, los funcionarios de la sociedad CONSTRUCTORA LAS GALIAS no fueron lo suficientemente diligentes y precisos para explicar distintos detalles del negocio que se le planteaba para la compra del apartamento.

Sin embargo, no encuentra el Tribunal que tales funcionarios hayan cometido abuso del derecho al ejercer una indebida posición dominante, en perjuicio de la Xxx. XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX, al realizar el cobro de los intereses de financiación, porque, en estricto sentido jamás se probó abuso del derecho de la constructora ni que esta hubiere ejercido de manera indebida una posición dominante en contra de la Xxx. XXXXXXX; se advierte, eso sí, que cuando la convocante pretendió aclaraciones o requirió algún tipo de respuesta o entrega de documentos, la sociedad constructora respondió tales solicitudes.

El Tribunal, al revisar la totalidad de las pruebas aportadas y de las declamaciones de los llamados a la audiencia de julio de 2019, encuentra que el negocio se dio en el marco del demostrado interés por parte de la Xxx. XXXXXXX para adquirir un apartamento en el multicitado proyecto; interés ante el cual respondieron las personas adecuadamente capacitadas por la constructora para concretar la venta, sin que el comportamiento explicado por la compradora en sus declaración pueda conducir al Tribunal a criticar la metodología aplicada para llevarla al convencimiento de comprar el inmueble. Quizás sí, sorprende al Tribunal la falta de cuidado con la que pudo haber obrado la demandante al suscribir los diferentes documentos que daban cuenta de la manera como podría pagar el apartamento, si en verdad le resultaba oscuro o confuso el referido documento del “CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA CON FINANCIACIÓN”, su “CUADRO RESUMEN” y el “ANEXO No. 1”.

Por lo demás, resulta apropiado, para zanjar el debate alrededor del criticado cobro de los intereses, el reconocimiento de la decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “la SIC”) a través de la Resolución 23.282 del 5 xx xxxx de 2017, en la cual atendió varias de las quejas relativas a las mismas inconformidades que expresa la convocante en la demanda que concentra la atención de este Tribunal.

En efecto, se lee allí que varias personas reclamaban ante la SIC que CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., básicamente, cobró intereses “sobre el valor total del inmueble (apartamento) y no sobre el valor del crédito, es decir que la persona está pagando intereses sobre un valor que no corresponde a la deuda (…)”, y con base en ellas dispuso la SIC que “el asunto objeto de estudio dentro de la presente actuación administrativa,

se circunscribe a determinar si en efecto la investigada transgredió las disposiciones sobre información, cláusulas abusivas, estipulaciones especiales de las de las operaciones mediante sistema de financiación y usura, contemplados en el artículo 23, artículo 42, numeral 10 del artículo 43 , numerales 1 y 2 del artículo 45 y literal c del artículo 55 de la Ley 1480 de 2011 – Estatuto del Consumidor-, respectivamente. En consecuencia, deberá establecer esta Dirección si es o no procedente, imponer alguna de las sanciones establecidas en el Estatuto del Consumidor, así como de impartir las órdenes que resulten necesarias de conformidad con las facultades administrativas concedidas a esta Autoridad (…)”00.

La SIC, con miras a resolver la primera imputación relacionada con “aparente información no veraz y cobro de la tasa de interés sin atender los límites legales”, tuvo en consideración el denominado “dictamen pericial elaborado por la Superintendencia Financiera de Colombia – Delegatura para Riego de Crédito” del 22 de noviembre de 2016, en el que, en primer término, se pone en evidencia que de conformidad con el principio de equivalencia financiera, el “valor de contado” es equivalente financieramente al “valor presente de los pagos proyectados”; dentro de los “pagos proyectados” se encuentra la sumatoria de la “parte de pago de la Cuota Inicial entregada para separar el inmueble” + “la cuota fija de financiación de la parte restante de la cuota inicial” + “el crédito hipotecario de vivienda individual que solicitará el comprador (incluye subsidio)”.

Es decir, este Tribunal concluye de la revisión de la información aportada como elementos probatorios que la sociedad constructora, al conceder la asignación del apartamento 1004 a la Xxx. XXXXXXX XXXXXX, otorgó financiación no solo sobre la cuota inicial, equivalente al 30% del valor del inmueble, sino sobre el 100% del valor del mismo, y así ha sido entendido por las autoridades atrás mencionadas, y es lo que se reflejan en los distintos documentos entregados por CONSTRUCTORA LAS GALIAS

S.A. a la compradora desde el momento en que decidió suscribir la opción y la promesa de compraventa.

La compradora, a juicio de las autoridades y de este Tribunal, tenía la opción de comprar el apartamento de contado, pagando la suma de OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS, esta suma habría podido entregarla en pago bien porque disponía de ella o porque acudía a un tercero (banco o cualquier otra persona que tuviera esos recursos para prestárselos -entregárselos en mutuo-) y estos se lo prestarían cobrando una tasa de interés sobre esa suma, no solo sobre la cuota inicial sino sobre la totalidad de la suma mencionada. O, como sucedió, acudir a la sociedad constructora para que le separara el inmueble seleccionado y, suscrito el contrato de opción y luego el de promesa de contrato de compraventa, asumir la deuda por esos XXXXXXX X XXXX

00 Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0. Folio 175 y 176.

MILLONES DE PESOS, que generarían intereses en favor de la concedente del crédito y vendedora del inmueble, hasta que se pagaran, lo que sucedió cuando la compradora pagó el 30% correspondiente a la cuota inicial y le pagó el 70% a través de un nuevo crédito, esta vez conseguido en una entidad financiera.

En relación con otra de las imputaciones, la SIC investigó si la sociedad constructora incurría en uso de cláusulas abusivas al incorporar en la proforma del contrato de promesa de compraventa la cláusula de “PRECIO Y FORMA DE PAGO” que disponía que “El precio de los inmuebles descritos en la cláusula primera es la suma indicada en el numeral cuatro (4) del CUADRO RESUMEN; cuadro éste que, firmado por ambas partes, se considera parte integral del presente contrato de Promesa de Compraventa, la cual será cancelada por (EL) (LA) (LOS) PROMETIENES COMRPADORES a LA PROMETIENTE

VENDEDORA en la forma indicada en el Numeral Quinto (5) del CUADRO RESUMEN”, cláusula idéntica a la contenida en la promesa suscrita por la Xxx. XXXXXXX XXXXXX el 20 de diciembre de 2014.

Al efecto, la SIC concluyó que “la cláusula analizada en la proforma del contrato (…) no son cláusulas abusivas, toda vez que analizados los intereses pactados en cada uno de los contratos fueron cumplidos por la sociedad investigada y en ninguno de los casos superó el interés máximo establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia (…)”25.

Así las cosas, por las razones expuestas el Tribunal habrá de rechazar en la parte resolutiva de esta providencia en relación con la demanda de la Parte Convocante la Pretensión Principal Segundo (incluyendo las Pretensiones Principales “Tercero” a “Sexto”).

3.3.2.3 Adicionalmente, la Parte Convocante busca -mediante la Pretensión Subsidiaria (A)- que se declare por el Tribunal de Arbitramento que las convocadas indujeron a error a la Xxx. XXXXXXX XXXXXX al hacerle creer que las estipulaciones contractuales que se referían al cobro de intereses de financiación durante el proceso de compra del inmueble ubicado en la carrera 80D No. 7B-83 torre 4 apartamento 1004, correspondía sólo a la presunta financiación de la cuota inicial equivalente al 30% del valor total del bien, cuando en verdad se cobró intereses sobre el 100% del valor del referido inmueble.

Al respecto, además de tomar en consideración todo lo expresado hasta el momento, hay que señalar que la figura del error como vicio de consentimiento está regulada tanto en el Código de Comercio, como en el Civil, así:

25 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 181.

El régimen comercial dispone en el Artículo 900. Anulabilidad. “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil”.

El régimen civil establece en el artículo 1502 los requisitos para que una persona se obligue válidamente, para lo cual es necesario que esta consienta en dicho acto, declaración u obligación, y que ese consentimiento no adolezca de vicio; asunto este último que está regulado en los artículos 1508 y siguientes del Código Civil. Este último artículo señala que “[l]os vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.

A su turno, los artículos 1510 y 1511 se refieren al denominado error de hecho, que es el tipo de vicio que invoca la parte convocante.

El artículo 1510 enseña: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra”.

El artículo 1511 explica que “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una xxxxx xx xxxxx, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

“El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”.

Hay que destacar que el Código de Comercio, en el segundo inciso del artículo 900 expresa que la acción de anulabilidad (o nulidad parcial, como la invoca el apoderado de la parte convocante), “sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo (…)”.

El contrato de opción se suscribió el 20 xx xxxxxx de 2013; la promesa de compraventa, el 20 de diciembre de 2014; por ello resulta incuestionable que para el 20 de noviembre de 2018, cuando se radicó la demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, habían transcurrido tres años y once meses; lo que conlleva la prescripción de la acción en los precisos términos de la norma que se acaba de transcribir del Código de Comercio.

Por lo expresado, el Tribunal habrá de rechazar en la parte resolutiva de esta providencia en relación con la demanda de la Parte Convocante la Pretensión Subsidiaria (A) Primera y las consecuenciales de esta, incorporadas al libelo como Pretensiones Subsidiarias (A) “Segunda”, “Tercero”, “Cuarto” y “Quinto”.

3.3.2.4 Finalmente, la convocante solicita que se declare que la sociedades demandadas son responsables solidarios por el incumplimiento parcial del contrato de “PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) CON FIDEICOMISO Y FINANCIACIÓN” de 20 de diciembre de 2014 al no devolver los dineros cobrados, supuestamente, en exceso al valor equivalente a los 135 SMLMV para el año 2015, tope máximo del valor de una vivienda de intereses social (VIS), para el año en que se llevó a cabo la escrituración de la venta del apartamento 1004.

Con base en todo lo expresado a lo largo del presente laudo, se encuentra probado que las convocadas no incumplimiento obligación alguna de devolución de recursos por cuanto no quedó probado que se hubiera cobrado indebidamente suma adicional al precio del inmueble, que fue inferior a los 135 SMLMV. El valor referido al apartamento 1004 siempre fue de $86.000.000; cosa distinta es que la compradora haya acudido a la financiación de $85.000.000 para el pago del inmueble que finalmente adquirió, lo que no afecta el valor máximo indicado por la ley para viviendas de interés social.

En consecuencia, el Tribunal desestima las alegaciones de la parte convocante y rechazará las denominadas Pretensiones Subsidiarias (C), tanto la llamada “Primero” como sus consecuenciales, de la llamada “Segundo” a “Quinto”.

CAPÍTULO CUARTO: LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

El Tribunal analiza y decide las excepciones de mérito propuestas por la convocada, siguiendo el orden de su planteamiento, así:

4.1 Planteadas por la FIDUCIARIA DAVIVIENDA.

4.1.1 “Falta de legitimación en la causa por pasiva”.

Para el Tribunal, la FIDUCIARIA DAVIVIENDA está siendo llamada en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo, y en tal condición fue que suscribió los contratos con las partes interesadas en la compra de

los inmuebles productos de dicho proyecto. En desarrollo de tales tareas percibió contraprestaciones y asumió las responsabilidades que toda sociedad fiduciaria, administradora de un fideicomiso, debe asumir.

Las restricciones que invoca la fiduciaria, surgidas de un contrato xx xxxxxxx en el que no participó la demandante, no la deslegitiman para ser convocada válidamente a estas instancias, pues nada se dijo al respecto cuando se suscribió la cláusula compromisoria que otorga competencia a este Tribunal. Para el efecto revísese la Cláusula Décima Cuarta, en la que ninguna de las tantas razones en que la fiduciaria busca fundar el éxito de su excepción, fueron planteadas a la prometiente compradora el 20 de diciembre de 2014.

Por lo demás, téngase presente que al presente proceso se le ha llamado como vocera y administradora del patrimonio autónomo tantas veces identificado, con las responsabilidades patrimoniales que le caben a dicho patrimonio, no como FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. exclusivamente, por tanto, las expresiones de limitación de responsabilidad incorporadas en la Cláusula Quinta del Capítulo Quinto del contrato xx xxxxxxx celebrado con la constructora, que por demás no fueron incorporadas al contrato de promesa de compraventa suscrito con la convocante, tampoco son de recibo para buscar el éxito de la excepción por falta de legitimación por pasiva.

4.1.2 “Inexistencia de solidaridad entre FIDUCIARIA DAVIVIENDA S. A, en calidad de vocera del Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo y CONSTRUCTORA CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A.”

Como ya se explicó dentro del acápite anterior de este laudo, el Tribunal llegó a la conclusión de que no encontró probado incumplimiento de las convocadas por el cobro de los intereses que alegó la convocante que se habrían cobrado en exceso de lo que la ley -en su opinión- autorizaba para conformar el precio del inmueble y que, según ella, se le han debido retornar cuando los reclamó, al amparo de lo dispuesto por la Cláusula Cuarta en su Parágrafo Décimo del Contrato de Promesa.

4.1.3 “Inexistencia de perjuicios imputables a la Fiduciaria Davivienda S.A.”

Como quedó explicado, el Tribunal arribó a la conclusión de que no se le causaron perjuicios a la convocante. Por tanto, prospera esta excepción porque la parte convocante no demostró que se hubiere producido enriquecimiento sin justa causa, no abuso de derecho en el ejercicio de la posición dominante de la administradora del patrimonio autónomo o de la sociedad

constructora convocada, como tampoco porque se le hubiese inducido a error al momento de expresas su consentimiento o porque se hubiese incurrido en causa ilícita al celebrar los contratos que condujeron a la compraventa del inmueble que adquirió la Xxxxxx XXXXXXX XXXXXX.

4.1.4 “Prescripción”

Tal como se expresó en la parte motiva de este laudo, prospera esta excepción con respecto a la pretensión de nulidad relativa o anulabilidad ante el alegado error de hecho al prestar el consentimiento en la firma de la promesa de compraventa, de acuerdo con el artículo 900 del Código de Comercio.

También habrá de prosperar conforme fue sustentado dentro de la misma excepción, lo relativo a la falta de fundamentos para que se declarara el enriquecimiento sin justa causa.

4.2 Planteadas por la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A.

4.2.1 “Falta de vigencia del contrato fuente del litigio, carácter efímero de la promesa de compraventa.

Si bien no es propiamente una excepción, baste señalar lo planteado por este Tribunal al decidir el recurso de reposición interpuesto por esta sociedad constructora contra el auto que decidió la competencia del tribunal para conocer estas diferencias, sobre lo cual se hizo expresa referencia en el presente laudo.

El carácter preparatorio y transitorio del contrato de promesa no puede ser óbice para olvidar el carácter autónomo de la cláusula compromisoria y desconocer que en el marco de ese contrato se pueden presentar incumplimientos que, no por perfeccionarse con la suscripción de la escritura pública de compraventa -en tratándose de bienes inmuebles-, le impedirán al contratante insatisfecho en relación con alguna otra prestación, reclamar los perjuicios que considere le fueron irrogados y que podría probar.

4.2.2 “Inexistencia actual de pacto arbitral”.

Iguales consideraciones a las hechas en el numeral anterior sirven para descartar esta excepción.

4.2.3 “Cumplimiento del contrato prometido sin objeción alguna”.

Si bien es cierto que la obligación de hacer, es decir, la firma de la escritura pública de compraventa, se llevó a cabo en la fecha acordada, también lo es que las declaraciones contenidas en esa escritura no necesariamente tienen el alcance de saneamiento pleno de cualquier vicio o defecto que se haya podido presentar en el contrato preliminar y que hayan generado algún perjuicio a la parte cumplida.

4.2.4 “Cumplimiento de contrato de promesa de compraventa, en su ejecución”.

Como se mencionó en la parte motiva, sorprenden las declaraciones de la convocante cuando reconoce, a pesar de las dudas que podían surgirle por el tipo de negocio que celebraba, no haberse detenido a revisar las condiciones del negocio, de la financiación propuesta. Dijo la Xxxxxx XXXXXXX XXXXXX en su declaración ante este Tribunal:

“En su momento la asesora yo le pregunté el valor de los intereses porque ella me dijo el valor del apartamento es este, la cuota inicial es de 26, pero tiene que pagar yo vi los intereses le pregunté por qué efectivamente ella me dijo ese valor es de la cuota intereses de financiación de la cuota inicial del apartamento con lo cual ella es la vendedora de Xxxxxx me dice a mí eso y yo ok vamos con el negocio, no hice ningún cálculo, ni nada, es la buena fe.

“De hecho es mi primer inmueble no tenía la experiencia de revisar, verificar (…)

(…)

“XX. XXXXXXX: No, la pregunta que estoy haciendo es por qué no se retractó a xxxxxxxxx que había un plan de financiación desde el momento en que usted firmó donde le cobraban intereses, porque la promesa en la opción de compra da 5 días hábiles para retractarse?

“XXX. XXXXXXX: Pues porque cuando uno va a la sala de ventas la niña le dice el apartamento vale tanto, la cuota inicial es de tanto yo si le pregunté por el interés, ella me dijo no ese interés es de la cuota inicial yo no le vi problema porque me van a cobrar

interés sobre la cuota inicial del inmueble pues digamos por qué me iba a retractar si ella me explicó porque yo le pregunté a la asesora en su momento Xxxxxxx creo que se llamaba, ella me dijo sí esos intereses son sobre el valor inicial del apartamento y va a pagar tantas cuotas mensuales de aquí a 20 meses, si ella me dice Xxxxx le van a cobrar intereses sobre todo el apartamento yo digo hombre pues el banco me va a prestar usted porque me cobra intereses sobre algo que usted misma me está diciendo que tengo que traer unos documentos para que el banco me preste es ilógico que usted me cobre sabiendo que el banco me tengo que sacar un crédito.

“Pero ella me dijo no Xxxxx es sobre el interés que es sobre el valor de la cuota inicial con lo cual yo no le vi problema ni tampoco me puse a revisar ella me dice que es la vendedora de ustedes el front de la constructora que eso es y yo digo bueno eso es no le vi problema.

“XX. XXXXXXX: No verificó la columna que dice valor a pagar dice por ejemplo 85 millones sobre el valor a pagar del intereses?

“XXX. XXXXXXX: Lo que pasa es que eso es una tabla que está en un Word y pues si la tabla puede decir 85, 84 no sé, pero uno no sabe matemáticamente si está restando allá y baja digamos que no concluía para mí que el saldo estuviera generando intereses sobre eso, porque las tablas de amortización muchas veces aparecen los saldos pero la liquidación del interés es diferente a como aparece el valor que uno está pagando. (…)”

Por eso, en opinión de este Tribunal, prospera la excepción cuando refiere que la ahora convocante alega su propia culpa para que se declare un derecho en su favor.

4.2.5 “Caducidad o Prescripción del término para demandar”.

Como se indicó atrás, esta excepción prospera en relación con la pretensión relativa a la declaración de la nulidad parcial por error de hecho.

4.2.5 “No se encuadra el modelo de negocio en cláusulas abusivas”.

Si bien no es propiamente una excepción, el Tribunal no comparte la interpretación de la sociedad convocada en el sentido de que las cláusulas abusivas son las contenidas en el artículo 43 de La ley 1480 de 2011, esas son aquellas que son ineficaces de pleno derecho, pero no necesariamente las únicas cláusulas abusivas como parece sugerirlo el escrito de la sociedad constructora. Por lo mismo, no prospera esta excepción.

4.2.6 “Taxatividad de las cláusulas abusivas”.

En el mismo sentido antes dicho, el Tribunal no comparte la interpretación de que el listado ofrecido por la Ley 1480 de 2011 sea taxativo.

4.2.7 “Ninguna norma prohíbe que se venda a plazos con condición y que durante ese plazo se cobre un interés, o que el productor ofrezca directamente algún tipo de financiación al consumidor”.

No es necesariamente una excepción, pero el Tribunal coincide con el planteamiento en el sentido de que tanto en el marco del derecho civil, como del comercial y del Estatuto del Consumidor no hay prohibición para que el productor de un bien cobre intereses durante el plazo otorgado al comprador para su adquisición o durante el tiempo de financiación concedido.

4.2.8 “Cumplimiento mutuo del contrato prometido, sin objeción alguna”.

El Tribunal reitera lo señalado en el numeral 4.2.3.

4.2.9 “Desconocimiento de Actos propios. (Alegación de su propia culpa)”.

El Tribunal reitera lo dicho en el numeral 4.2.4 pues los fundamentos de ambas excepciones son similares.

CAPÍTULO QUINTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

Con la finalidad de examinar la procedencia de la condena en costas, el Tribunal Arbitral tiene presentes las siguientes consideraciones:

i. La voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, celebran un Pacto Arbitral con el objeto de extraer sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria, a sabiendas de sus costos y conscientes de sus beneficios.

ii. La circunstancia particular de haber ejercido su derecho de acción, sin haber obtenido la demandante el resultado pretendido, significa que esta parte fue vencida en el proceso.

iii. La regla general, prevista en el artículo 365, ordinal 1, del C. G.P. dispone que se condenará en costas a la parte vencida.

El ya mencionado artículo 365 del Código General del Proceso consagra:

“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

(…)

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión (…)”.

Para efectos de la liquidación, el artículo 366 del C.G.P. indica en lo pertinente:

“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

“(…)

“3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación xx xxxxxx, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre

razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.

“4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas(…)”.

La Corte Constitucional, frente al tema de la imposición xx xxxxxx, ha manifestado lo siguiente:

“La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”26.

Hechas las anteriores precisiones, recuerda el Tribunal que, en el presente caso, la parte vencida, esto es la parte convocante, se encuentra amparada por pobre conforme fue decretado por el Tribunal en el Auto No. 4 del 27 de febrero de 2019 contenido en el Acta No.

1. Sobre los efectos xxx xxxxxx de pobreza, el artículo 154 del Código General del Proceso, señala:

“El amparado por pobre no estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, y no será condenado en costas” (...). Destacados del Tribunal.

Corolario de lo anterior, no habrá lugar a condena en costas a cargo de la convocante XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX.

26CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-157/13, marzo 21 de 2013. M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Finalmente, revisados los pagos efectuados por la convocada FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”, se evidencia que esta procedió al pago del 100% de los honorarios y gastos decretados, debiendo solo cancelar el 50% a su cargo, de conformidad con lo reglado en el artículo 13 de la Ley 1563 de 2012, que establece:

“Sin perjuicio de lo que resuelva el laudo sobre costas, el amparado quedará exonerado del pago de los honorarios y gastos del tribunal arbitral, sin que le corresponda a su contraparte sufragar lo que al amparado le hubiese correspondido pagar”. Destacados del Tribunal.

Por lo anterior, dispondrá el Tribunal la devolución a la convocada FIDUCIARIA DAVIVIENDA

S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo” del valor pagado en exceso por honorarios del Árbitro y del Secretario, e igualmente del rubro correspondiente a gastos de funcionamiento y otros gastos, así:

Concepto	Valor pagado luego de retenciones	50% a cargo de la parte convocada	Diferencia (valor a restituir)
Honorarios Árbitro	$1.383.352	$691.676	$691.676
Honorarios para el Secretario	$584.456	$292.228	$292.228
Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación	$724.871	$395.019	$329.852
Otros gastos	$500.000	$250.000	$250.000
Total	$3.192.679	$1.628.923	$1.563.756

Aclara el Tribunal: (i) Que el cálculo de los valores a restituir, se realiza con base en el reporte de pagos y retenciones efectuado por FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”; (ii) Que para el caso de los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje, el valor a restituir corresponde a la diferencia entre lo efectivamente cancelado al Centro de Arbitraje,

esto es $395.019 y lo entregado $724.871, sin que se hayan tenido en cuenta las retenciones efectuadas por la convocada.

CAPÍTULO SEXTO: PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por XXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en calidad de

vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”, administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en derecho

RESUELVE:

Primero. Declarar probada las excepciones “Prescripción” y “Caducidad o Prescripción del término para demandar”, en lo que hacen relación a la Pretensión Subsidiaria (A) junto con las pretensiones consecuenciales “Segunda”, “Tercero, “Cuarto” y “Quinto”, por las razones expuestas, por lo cual se rechazan esas pretensiones.

Segundo. Declarar probada la excepción incluida en el texto de “Prescripción” presentada por FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”, en lo que corresponde a su oposición a que prospere la declaración sobre enriquecimiento sin justa causa, Pretensión Principal Primera junto con las Pretensiones Consecuenciales “Tercero, “Cuarto”, “Quinto” y “Sexto”, por las razones expuestas anteriormente y todas las demás razones expresadas a lo largo de la parte motiva del presente laudo, por lo cual se rechazan esas pretensiones.

Tercero. Declarar probadas las excepciones “Cumplimiento de contrato de promesa de compraventa, en su ejecución” y “Desconocimiento de Actos propios. (Alegación de su propia culpa)”, por todas y cada una de las razones expresadas a lo largo de la parte motiva del presente laudo, por lo que se niegan las Pretensiones Subsidiarias (B) junto con las pretensiones consecuenciales “Segunda”, “Tercero, “Cuarto” y “Quinto”, y las Pretensiones Subsidiarias (C) junto con las pretensiones consecuenciales “Segundo”, “Tercero, “Cuarto” y “Quinto”, invocadas por la Parte Convocante.

Cuarto. Declarar no probado y, por tanto, que no prospera, la Pretensión Principal Segunda junto con las pretensiones consecuenciales “Tercero, “Cuarto”, “Quinto” y “Sexto”, en lo le

hubieren podido ser pertinente.

Quinto. El Tribunal rechaza, entonces, la totalidad de las pretensiones formuladas por la Parte Convocante, por todas las razones que fueron planteadas a lo largo del presente laudo en la parte motiva, con base en todo el material probatorio que fue aportado al proceso.

Sexto. Ordenar la devolución a favor de la convocada FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo” de las sumas pagadas en exceso, de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva.

Se requiere a FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo” para que en el término xx xxxx

(10) días siguientes a la notificación del presente Laudo, informe al Tribunal los datos de la cuenta a la cual pueden ser restituidos los recursos.

Séptimo. En relación con los pagos para la partida denominada “Otros Gastos”, una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, los saldos se reembolsarán o se requerirán en las mismas proporciones en que procede la condena en costas. En este caso, de resultar saldos a favor, estos serán restituidos a FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo “Fideicomiso Lote 17 Castilla de Techo”.

Octavo. Disponer que, por Secretaría del Tribunal Arbitral, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Noveno. En firme esta providencia, remítase el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para su archivo.

Décimo. Declarar causado el saldo final de los honorarios del árbitro y del secretario del Tribunal Arbitral y ordenar su pago una vez adquiera firmeza el laudo arbitral o, llegado el caso, la providencia que decida sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación.

Décimo Primero. Disponer que el Tribunal Arbitral rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “Gastos del proceso arbitral” que no haya sido utilizada.

Décimo Segundo. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo del árbitro y el secretario, para lo cual, el Presidente del Tribunal hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

Esta providencia queda notificada en audiencia. Cúmplase.

XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Presidente

XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX

Secretario

EL SUSCRITO SECRETARIO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO ES COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE.

XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX

Secretario

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