Common use of CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS Clause in Contracts

CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Contrato de Colocação com Tomada Firme (Breves Notas) : 49 de colocação nos quais o intermediário finan- ceiro se compromete não apenas a desenvolver os melhores esforços mas também a assegurar a colocação, ele próprio, através da aquisição posterior (garantia de colocação) ou anterior (tomada firme) ao período de subscrição pelos investidores. No entanto, a existência de um contrato de ga- rantia de colocação não arreda, em definitivo, a hipótese de distribuição incompleta. Se a garan- tia for parcial, o número de valores mobiliários que o(s) intermediário(s) financeiro(s) se com- promete(m) a subscrever poderá ser inferior ao total de valores mobiliários remanescentes, co- brindo somente uma parte deles, proporcionan- do apenas uma diminuição (e não uma exclusão total) do risco acima aludido. Nestes casos, se a intenção do oferente for diferente das regras supletivas, este deverá prever qual o regime aplicável à distribuição incompleta. Regressando à caracterização da garantia de colocação, recorde-se o que dispõe o artigo 340.º do CVM nesta matéria: “[No] contrato de colocação o intermediário financeiro pode tam- bém obrigar-se a adquirir, no todo ou em parte, para si ou para outrem, os valores mobiliários que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destinatários da oferta”. Sintetizando o exposto, e decompondo o precei- to aplicável, poderá decompor-se esta modali- dade de colocação da seguinte forma: ...“o intermediário financeiro pode também obrigar-se a adquirir”: este excerto reflecte a dupla obrigação assumida na garantia de colocação, adicionando à actividade caracte- rística da colocação (simples) a obrigação de aquisição dos valores mobiliários objecto da oferta; ...“no todo ou em parte”: mencionámos que a garantia pode ser parcial ou total, analisan- do as consequências da opção por uma ou outra situação no que respeita à diminuição ou exclusão do risco; ...“para si ou para outrem”: a referência fei- ta a este propósito respeita à possibilidade de inserção no contrato de uma cláusula para pessoa a nomear; ...“os valores mobiliários que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destina- tários da oferta”: este ponto respeita à inde- terminação do objecto do contrato de garan- tia de colocação que resulta da quantidade de valores mobiliários remanescentes. 4.1.3 A tomada firme

CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Contrato conduza a uma emissão de Colocação com Tomada Firme (Breves Notas) : 49 acções a um valor de colocação nos quais emissão inferior ao das acções anteriormente emitidas, cremos que o intermediário finan- ceiro conselho de administra- ção se compromete não apenas encontra também obrigado a desenvolver os melhores esforços mas também elaborar o relatório, de modo a assegurar apresentá-lo à AG em que se delibere a colocaçãoemissão daqueles valores mobiliários38. Nesses casos, ele próprioo relatório deve versar sobre o valor de emissão das acções em que se conver- terão as obrigações ou das acções a subscrever pelo exercício do direito de subscrição. Assim, através sempre que esteja em causa a emissão de quais- quer valores mobiliários que, tendo em conta as suas características e as condições fixadas, pos- sam conduzir, sem necessidade de nova delibe- ração, à emissão de acções a um valor de emis- são inferior ao das acções anteriormente emiti- das, o relatório deve ser elaborado pelo conse- lho de administração da aquisição posterior (garantia de colocação) ou anterior (tomada firme) sociedade emitente e apresentado à AG que delibere a emissão desses valores mobiliários. Quanto ao período de subscrição pelos investidores. No entantoâmbito subjectivo da obrigação, a existência lei é clara ao sujeitar o conselho de um contrato de ga- rantia de colocação não arreda, em definitivo, a hipótese de distribuição incompletaadministração à elaboração do relatório. Se a garan- tia proposta de deliberação de aumento do capital mediante emissão de novas acções for parcialapresentada pelo conselho de administração, este não terá quaisquer problemas em explicar no relatório quais os critérios que utilizou para determinar o número valor de valores mobiliários emissão proposto. Porém, a questão suscita dúvidas nas situações em que o(s) intermediário(s) financeiro(s) se com- promete(m) o assunto e a subscrever poderá ser inferior ao total proposta de valores mobiliários remanescentesemissão de acções sem valor nominal sejam incluídos na ordem de trabalhos por um accionista ou um grupo de accionistas, co- brindo somente uma parte deles, proporcionan- nos termos do apenas uma diminuição (artigo 378.º do CSC ou dos artigos 23.º-A e não uma exclusão total) 23.º-B do risco acima aludidoCódi- go dos Valores Mobiliários. Nestes Nesses casos, se a intenção do oferente for diferente das regras supletivas, este deverá prever qual o regime aplicável à distribuição incompleta. Regressando à caracterização da garantia de colocação, recorde-se o que dispõe o artigo 340.º do CVM nesta matéria: “[No] contrato de colocação o intermediário financeiro pode tam- bém obrigar-se a adquirir, no todo ou em parte, para si ou para outrem, os valores mobiliários que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destinatários da oferta”. Sintetizando o exposto, e decompondo o precei- to aplicável, poderá decompor-se esta modali- dade de colocação da seguinte forma: ...“o intermediário financeiro pode também obrigar-se a adquirir”: este excerto reflecte a dupla obrigação assumida na garantia de colocação, adicionando à actividade caracte- rística da colocação (simples) de- verá a obrigação de aquisição dos valores mobiliários objecto da oferta; ...“no todo ou em parte”: mencionámos elaboração do relatório, nesses casos, caber ao accionista que haja inclu- ído a proposta? Em relação a este ponto, entendemos que a garantia pode ser parcial ou totalletra da lei obriga a que o dever impenda única e ex- clusivamente sobre o conselho de administra- ção, analisan- do ainda que a proposta seja apresentada por um accionista. Com efeito, estender essa obri- gação aos accionistas proponentes afigura-se- nos contra legem, porquanto resultaria na cria- ção de obrigações legais a outras entidades que não as enunciadas expressamente pelo legisla- dor. Assim, o conselho de administração deve expli- citar as consequências financeiras que possam advir para os accionistas, nomeadamente infor- mar sobre o efeito diluidor da opção por uma ou outra situação no que respeita à diminuição ou exclusão do risco; ...“para si ou para outrem”: a referência fei- ta a este propósito respeita à possibilidade de inserção no contrato de uma cláusula para pessoa a nomear; ...“os valores mobiliários participação mo- tivado pela não subscrição das novas acções, o que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destina- tários da oferta”: este ponto respeita terá dificuldades em fazer, ainda que a proposta seja apresentada por um accionista. Quanto ao valor de emissão das novas acções a emitir, caso a proposta seja apresentada por um accionista, parece-nos que o conselho de admi- nistração deve apenas dar o seu parecer inde- pendente sobre o mesmo, procurando determi- nar o critério que presidiu à inde- terminação fixação do objecto do contrato de garan- tia de colocação valor proposto pelo accionista, e podendo eventual- mente incluir justificadamente o valor que resulta da quantidade de valores mobiliários remanescentes. 4.1.3 A tomada firmeen- tende que deveria ser fixado para a emissão. O relatório será, neste caso, um esclarecimento

CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Contrato de Colocação com Tomada Firme (Breves Notas) : 49 39 mobiliários a subscrever pelos investidores fos- sem previamente subscritos pelo intermediário financeiro encarregue da sua colocação. No contexto da distinção entre a subscrição in- directa e a “garantie de colocação nos quais bonne fin”, prevista pela legislação francesa, XXXX XXXXXXX sali- entou que “o carácter indirecto da subscrição resulta do facto da instituição de crédito ficar vinculada a vender as suas acções aos accio- nistas titulares do direito de preferência; se as instituições de crédito apenas garantem a subs- crição das acções sobrantes depois de exercido pelos respectivos titulares o direito de preferên- cia, fica afastado todo o mecanismo da subscri- ção indirecta”18. No caso previsto na alínea b) trata-se de subs- crição directa na medida em que a subscrição dos valores mobiliários pelo intermediário finan- ceiro se compromete não fi- nanceiro ocorria apenas a desenvolver posteriori, pelo que, no momento da oferta, os melhores esforços mas também investidores teriam a assegurar a colocaçãopossibilidade de os subscrever directamente. Acresce que, ele própriono caso previsto na alínea c), através não se suscitavam quaisquer dúvidas quanto à sua qualificação como subscrição directa, na medi- da aquisição posterior (garantia de colocação) ou anterior (tomada firme) ao período de subscrição pelos investidores. No entantoem que não sucedia, em altura alguma do processo, a existência subscrição dos valores mobiliários por parte do intermediário financeiro. Concluindo, a subscrição directa ocorria quan- do a oferta da emissão aos investidores era feita directamente pelo emitente ou, havendo inter- venção de um contrato de ga- rantia de intermediário financeiro, esta se limitava à mera colocação não arreda, em definitivoou a uma colocação garantida. Pelo contrário, a hipótese de distribuição incompleta. Se a garan- tia for parcialsubscrição indirecta implicava um total envolvimento por parte do intermediá- rio financeiro, o número de que subscrevia previamente os valores mobiliários que o(s) intermediário(s) financeiro(s) se com- promete(m) a subscrever poderá ser inferior ao total de valores mobiliários remanescentes, co- brindo somente uma parte deles, proporcionan- do apenas uma diminuição (e não uma exclusão total) do risco acima aludido. Nestes casos, se a intenção do oferente for diferente das regras supletivas, este deverá prever qual o regime aplicável à distribuição incompleta. Regressando à caracterização da garantia objecto de colocação, recordecom vista a colocá-se o que dispõe o artigo 340.º do CVM nesta matéria: “[No] contrato de colocação o intermediário financeiro pode tam- bém obrigar-se a adquirirlos, posteriormente, no todo ou mercado. A regulação da subscrição indirecta era feita com grande detalhe, reflectindo a preocupação do legislador em parte, para si ou para outrem, salvaguardar os valores mobiliários que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos direitos dos destinatários da oferta”, nomeadamente os direi- tos de preferência dos accionistas19. Sintetizando o exposto, Conjugando as várias modalidades de subscri- ção e decompondo o precei- to aplicável, poderá decompor-se esta modali- dade de colocação da seguinte forma: ...“o intermediário financeiro pode também obrigar-se a adquirir”: este excerto reflecte a dupla obrigação assumida na garantia de colocação, adicionando deve notar-se que o CºMVM determinava a obrigatoriedade de co- locação através de intermediário financeiro nas emissões com subscrição pública20. Na vigência do CºMVM, o conceito de emissão era definido como “o conjunto complexo e di- nâmico de actos materiais e jurídicos destina- dos finalisticamente à actividade caracte- rística da colocação (simplescriação de valores mobi- liários e à sua introdução originária no merca- do”. O processo de emissão21 de valores mobi- liários, destinado à sua criação, abarcava as se- guintes fases22: a) a obrigação A fase de aquisição criação dos valores mobiliários objecto em que ocorre a decisão ou deliberação de emissão por parte dos órgãos compe- tentes da oferta; ...“no todo ou em parte”: mencionámos que a garantia pode ser parcial ou total, analisan- do as consequências da opção por uma ou outra situação no que respeita à diminuição ou exclusão do risco; ...“para si ou para outrem”: a referência fei- ta a este propósito respeita à possibilidade de inserção no contrato de uma cláusula para pessoa a nomear; ...“os valores mobiliários que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destina- tários da oferta”: este ponto respeita à inde- terminação do objecto do contrato de garan- tia de colocação que resulta da quantidade de valores mobiliários remanescentes. 4.1.3 A tomada firmeentidade emitente;

CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Contrato subscrição indirecta no CSC. O CSC estabelece que o órgão que aprove o aumento de Colocação com Tomada Firme (Breves Notas) : 49 de colocação nos quais o intermediário finan- ceiro se compromete não apenas a desenvolver os melhores esforços mas capital pode também a assegurar a colocação, ele próprio, através da aquisição posterior (garantia de colocação) ou anterior (tomada firme) ao período de subscrição pelos investidores. No entantodeliberar que as novas acções sejam subscritas por uma insti- tuição financeira, a existência qual assumirá a obrigação de um contrato as oferecer aos accionistas ou a terceiros, nas condições estabelecidas entre a sociedade e a instituição e respeitando os artigos precedentes108. A parte final do n.º 1 deste preceito impõe o respeito pelas disposições relativas ao direito de ga- rantia de colocação não arreda, em definitivo, a hipótese de distribuição incompleta. Se a garan- tia for parcialpreferência, o número que espelha a finalidade essencial da regulação desta figura no CSC que é a de valores mobiliários preservar o respeito pelo direito de preferência dos accionistas, apesar de juridicamente alterado109, ou seja, esclarece que, apesar de a subscrição não ser feita directamente pelos ac- cionistas à entidade emitente, não pode, ainda assim, haver supressão dos seus direitos de preferência, devendo o seu exercício ser garantido110. Na verdade, esta norma prevê um exercício in- directo do direito de preferência111, que o(s) intermediário(s) financeiro(s) se com- promete(m) tem como principal objectivo salvaguardar a subscrever poderá aquisi- ção das novas acções pelos accionistas. A subs- crição indirecta é, inclusivamente, encarada como uma “transmutação” desse direito112, uma vez que este deixa de ser inferior um direito que atribui a prioridade relativamente a terceiros na subs- crição, para passar a ser um direito, relativa- mente a terceiros, na compra ao total de valores mobiliários remanescentes, co- brindo somente uma parte deles, proporcionan- do apenas uma diminuição (e não uma exclusão total) do risco acima aludido. Nestes casos, se a intenção do oferente for diferente das regras supletivas, este deverá prever qual o regime aplicável à distribuição incompleta. Regressando à caracterização da garantia de colocação, recorde-se o que dispõe o artigo 340.º do CVM nesta matéria: “[No] contrato de colocação o intermediário financeiro pode tam- bém obrigar-se a adquirirdas acções por este subscritas. Esta norma visa acautelar uma alternativa para al- cançar o resultado, no todo ou em partepretendido pelos accionistas, para si ou para outremde aquisição das novas acções, os valores mobiliários que possibilitando não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destinatários da oferta”já um direito na subscrição mas antes um direito na aquisição dessas novas acções113. Sintetizando o exposto, e decompondo o precei- to aplicável, poderá decomporDeve procurar consolidar-se esta modali- dade disposição do CSC com o que prevê o CVM sobre esta temá- tica, nomeadamente, no n.º 3 do artigo 339.º que estabelece uma distinção entre os direitos de colocação preferência de subscrição e os direitos de preferência na aquisição. Com esta distinção serve o legislador o intuito de demonstrar a preocupação pelo respeito por estes direitos, em ambos os tipos de ofertas pú- blicas de distribuição (nas OPS’s e nas OPV’s), demonstrando que este respeito deverá estar acautelado como obrigação do intermediário financeiro, quer nas situações em que esses di- reitos de preferência resultam da seguinte forma: ...“o intermediário financeiro pode também obrigar-se a adquirir”: este excerto reflecte a dupla obrigação assumida na garantia própria parti- cipação social, quer quando os mesmos resul- tam de colocação, adicionando à actividade caracte- rística da colocação (simples) a obrigação de aquisição dos valores mobiliários objecto da oferta; ...“no todo ou em parte”: mencionámos que a garantia pode ser parcial ou total, analisan- do as consequências da opção por uma ou outra situação no que respeita à diminuição ou exclusão do risco; ...“para si ou para outrem”: a referência fei- ta a este propósito respeita à possibilidade de inserção no contrato de uma cláusula para pessoa a nomear; ...“os valores mobiliários que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destina- tários da oferta”: este ponto respeita à inde- terminação do objecto do contrato de garan- tia de colocação que resulta da quantidade de valores mobiliários remanescentesconvenção nesse sentido. 4.1.3 A tomada firme

CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Contrato dos accionistas pré-existentes, pelo que nestes casos, especialmente, importará que sejam, em quaisquer circunstâncias, os próprios accionis- tas a deliberarem o aumento do capital. Acresce que, como referimos, o relatório do conselho de Colocação administração previsto no artigo 298.º, n.º 3 do CSC visa informar os accionistas de modo a que tomem uma decisão esclarecida em AG. Desse modo, pode sustentar-se que mal se compreenderia que esse relatório fosse elaborado e apresentado aos accionistas com Tomada Firme o intuito de estes estarem mais bem preparados para decidir o desígnio do aumento do capital proposto, mas que o conselho de administração pudesse deliberá-lo sem ouvir os accionistas, pelo facto de a competência para o deliberar não ser destes (Breves Notas) : 49 rectius, não ser apenas destes50). Em terceiro lugar, cumpre referir que a sistemá- tica e a teleologia da operação poderão impor a conclusão de colocação que não é possível autorizar-se o conselho de administração a proceder ao au- mento nos quais referidos termos. De facto, numa outra situação de risco de diluição das participa- ções dos accionistas pré-existentes, como é o intermediário finan- ceiro caso da eliminação do direito de preferência, o artigo 460.º, n.º 3 do CSC dispõe que a compe- tência para a mesma está exclusivamente reser- vada aos accionistas, pelo que também na situa- ção de perigo acrescido de diluição causado pela possível entrada de accionistas a um valor de emissão inferior, a competência deveria eventualmente pertencer unicamente à colecti- vidade dos sócios51. A esta solução não é, pois, estranha uma função de protecção dos accionis- tas minoritários. Por fim, tenha-se compromete presente que essa é justamen- te a solução consagrada no direito belga, em que o regime português se baseou, não apenas a desenvolver os melhores esforços mas permi- tindo o artigo 606.º, n.º 2 do Code des Sociétés que haja autorização estatutária ao conselho de administração para deliberar o aumento nestas condições52. De resto, essa parece ser também a assegurar solução mais coerente tendo em conta, como vimos, as funções apontadas ao relatório do conselho de administração. Pesados os argumentos, face à actual letra da lei portuguesa, restam poucas dúvidas de que a colocação, ele próprio, através da aquisição posterior (garantia figura do capital autorizado parece ser admitida mesmo no caso de colocação) ou anterior (tomada firme) emissão de acções a um va- lor de emissão inferior ao período de subscrição pelos investidoresdas acções anterior- mente emitidas. No entanto, de iure condendo essa solução deve ser xxxxxxx00, de modo a existência de um contrato de ga- rantia de colocação não arreda, em definitivo, a hipótese de distribuição incompleta. Se a garan- tia for parcial, o número de valores mobiliários que o(s) intermediário(s) financeiro(s) se com- promete(m) a subscrever poderá ser inferior ao total de valores mobiliários remanescentes, co- brindo somente rantir uma parte deles, proporcionan- do apenas uma diminuição (e não uma exclusão total) do risco acima aludido. Nestes casos, se a intenção do oferente for diferente das regras supletivas, este deverá prever qual o regime aplicável à distribuição incompleta. Regressando à caracterização da garantia de colocação, recorde-se o que dispõe o artigo 340.º do CVM nesta matéria: “[No] contrato de colocação o intermediário financeiro pode tam- bém obrigar-se a adquirir, no todo ou em parte, para si ou para outrem, os valores mobiliários que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destinatários da oferta”. Sintetizando o exposto, e decompondo o precei- to aplicável, poderá decompor-se esta modali- dade de colocação da seguinte forma: ...“o intermediário financeiro pode também obrigar-se a adquirir”: este excerto reflecte a dupla obrigação assumida na garantia de colocação, adicionando à actividade caracte- rística da colocação (simples) a obrigação de aquisição mais forte protecção dos valores mobiliários objecto da oferta; ...“no todo ou em parte”: mencionámos que a garantia pode ser parcial ou total, analisan- do as consequências da opção por uma ou outra situação no que respeita à diminuição ou exclusão do risco; ...“para si ou para outrem”: a referência fei- ta a este propósito respeita à possibilidade de inserção no contrato de uma cláusula para pessoa a nomear; ...“os valores mobiliários que não tenham sido subscritos ou adquiridos pelos destina- tários da oferta”: este ponto respeita à inde- terminação do objecto do contrato de garan- tia de colocação que resulta da quantidade de valores mobiliários remanescentesaccionistas minoritários. 4.1.3 A tomada firme