Parecer Jurídico SMLC/DJ nº 308/2024
Parecer Jurídico SMLC/DJ nº 308/2024
Ementa. Termo aditivo. Contrato n. 286/2022. | ||
de supressão e acréscimo de valores, bem como | ||
prorrogação de prazo. SBM Construções Ltda e | ||
Município de Canoas. Artigos 57, §1º, I, e 65, I, | ||
ambos da Lei nº 8.666/93. Secretaria Municipal de | ||
Esporte e Lazer. Parecer favorável, com condições e | ||
I. | RELATÓRIO | recomendações. |
1. Cuida-se de processo administrativo protocolado no sistema SEI sob o nº 23.0.000064859-0, tendo como objetivo a prorrogação dos prazos dos Contratos 286/2022 e 287/2022, ambos firmados com a empresa SBM Construções Ltda. No mais, em relação ao Contrato 287/2022, pleiteia-se, ainda, a supressão e inclusão de valores, haja vista a necessidade de mudanças do projeto formulado, assim como pela correção dos quantitativos dos materiais, o que foi informado pela empresa contratada e corroborado pelo Fiscal do Contrato.
2. O processo está instruído com os seguintes documentos, dentre outros: (i) cópias dos contratos firmados; (ii) solicitação de prorrogação apresentada pela contratada e de aditivo de valores; (iii) termos aditivo e ordens de início de serviço, paralisação e reinício; (iv) termo de designação de fiscal e manifestação do fiscal do contrato; (v) justificativa assinada pela Secretária Municipal Adjunta; (vi) comprovante de inscrição e regularidade da contratada no CNPJ; (vii) atos constitutivos; (viii) certidões negativas e de regularidade; (ix) declarações; (x) cronograma físico-financeiro atualizado.
3. Ressalta-se que, na data deste parecer, o documento 0880749 está inacessível para consulta.
4. Destaca-se, no mais, que o despacho 0897778 solicitou que a parte técnica informasse se o objeto do Contrato 287/2022 diz respeito à obra ou à reforma.
5. Em resposta (doc. 0918526), o Fiscal do Contrato indicou:
6. É o relatório.
II. DO PROCEDIMENTO DE ANÁLISE JURÍDICA
II.A. DA COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE
7. O parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93 diz que não apenas as minutas de editais, mas também de contratos, acordos, convênios ou ajustem devem ser previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurídica da Administração. Com fundamento em tal dispositivo, consolidou-se o entendimento de que a celebração de aditivos contratuais exige prévia análise jurídica.
O art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, segundo o qual as minutas de editais e contratos devem ser examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração, também se aplica aos termos aditivos, pois são ajustes aos contratos. Acórdão 1057/2021-Plenário
8. Embora a Lei nº 8.666/93 tenha sido revogada, permanece aplicável ao caso em tela. Isso porque o contrato ora em análise foi celebrado quando da sua vigência, incidindo o artigo 190 da Lei nº 14.133/21.
9. No âmbito no Município de Canoas, a competência para realizar a prévia análise jurídica é da Diretoria Jurídica da Secretaria Municipal de Licitações e Contratos. Nesse sentido, é o que se extrai do Decreto Municipal nº 549, de 26 de dezembro de 2023:
Art. 13. A análise jurídica referente aos processos de licitações e contratos será realizada pela Diretoria Jurídica da secretaria responsável pelo processamento das licitações.
(...)
10. Logo, verifica-se que é atribuição privativa desta Diretoria proceder com o controle prévio de legalidade quanto aos atos atinentes à celebração de termos aditivos.
II.B. DA LEGITIMIDADE PARA SUBMISSÃO DOS PROCESSOS DE CONTRATAÇÃO
11. O Decreto Municipal nº 549/2023 traz um rol de legitimados que podem provocar a atuação da Diretoria Jurídica da SMLC e dela solicitar emissão de manifestação jurídica. Colaciona-se o art. 15 do aludido Decreto:
Art. 15. Os processos de licitações e contratos poderão ser submetidos à análise jurídica diretamente por detentores dos seguintes cargos/funções:
I - secretários e equivalentes; II - diretores e equivalentes; e
III - agentes de contratação e membros de comissões especiais de licitação, no bojo de processos específicos de contratação.
Parágrafo único. Os demais servidores poderão encaminhar processos para análise da Diretoria Jurídica mediante chancela dos legitimados neste artigo.
12. Considerando que, no caso em apreço, se está diante de processo específico de contratação, tem-se que foi observado o dispositivo transcrito.
II.C. DA ABRANGÊNCIA DA ANÁLISE JURÍDICA
13. Consigne-se que a presente análise considerará tão somente os aspectos estritamente jurídicos da questão trazida ao exame desta Diretoria Jurídica, partindo-se da premissa básica de que, ao propor a solução administrativa ora analisada, o administrador público se certificou quanto às possibilidades orçamentárias, financeiras, organizacionais e administrativas, levando em consideração as análises econômicas e sociais de sua competência.
14. Isso porque, nos termos da Lei nº 6.627/2023, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo Municipal de Canoas, compete à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos, entre outras atribuições, proceder com o assessoramento jurídico em questões de licitações e contratações em geral:
Art. 11. As competências das Secretarias de Natureza Instrumental compreendem: (…)
c) compete à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos (SMLC):
(…)
2. planejar, dirigir, executar, controlar e assessorar, material, técnica e juridicamente, todas as fases e procedimentos de formação e execução do processo licitatório e dos procedimentos de seleção e formação de parcerias da administração direta;
(...)
15. Desta feita, verifica-se que a atividade dos procuradores e assessores jurídicos atuantes junto à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos, assim como ocorre com a atividade advocatícia de maneira geral, limita-se à análise da compatibilidade jurídica da matéria trazida a exame, sem prejuízo de, eventualmente, sugerir soluções vislumbradas por esta unidade de assessoramento jurídico, que devem ser objeto de consideração por parte do gestor, que detém, no entanto, a palavra final sobre a implementação de políticas públicas no âmbito municipal, nos limites do seu juízo de mérito.
II.D. DO ATENDIMENTO ÀS RECOMENDAÇÕES JURÍDICAS
16. Ponto que merece destaque, devendo ser objeto de ciência pelos gestores, diz respeito ao devido atendimento às recomendações dos despachos e pareceres jurídicos. Nesse sentido, o art. 16 do Decreto Municipal nº 549/2023:
Art. 16. Exarado despacho de saneamento ou parecer condicional pela Diretoria Jurídica, os responsáveis pela instrução processual deverão acolher ou justificar o não acolhimento das recomendações emanadas do referido órgão de assessoramento jurídico.
Parágrafo único. Havendo o não acolhimento de recomendações, as justificativas deverão ser expostas em despacho específico.
17. Sob tal influxo, importante esclarecer que as recomendações jurídicas veiculadas por meio dos despachos e pareceres comportam justificativa em sentido contrário por parte dos gestores. Isso porque, conforme já explanado, a análise empreendida pelos Procuradores e Assessores Jurídicos é estritamente técnico-jurídica, mas sem prejuízo quanto a eventuais recomendações de aspecto administrativo, cujas decisões, ao fim e ao cabo, competem ao gestor responsável.
18. Nessa toada, destaque-se o Acórdão 2599/2021-Plenário, do Tribunal de Contas da União – TCU:
Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirige. Tal conduta revela desempenho aquém do esperado do administrador médio, o que configura culpa grave, passível de multa. Acórdão 2599/2021-Plenár
19. Fica claro, diante da interpretação do acórdão supra, bem como do próprio comando do art. 16, caput, do Decreto nº 549/2023, que a adoção das recomendações emanadas do órgão de assessoramento jurídico não é obrigatória. Contudo, eventual desconsideração deve ser devidamente motivada, sob pena de configuração de culpa grave.
III. DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES, RECOMENDAÇÕES E CONDICIONANTES
20. Como condição de viabilidade jurídica da contratação pretendida no presente processo, deve o gestor acolher as recomendações e condicionantes que se passa a expor ou, alternativamente, apresentar as devidas justificativas.
21. Ao estabelecer as cláusulas necessárias em todo contrato administrativo, o artigo 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 diz o seguinte:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(…)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
(…)
22. Consoante se extrai do exposto, quem celebra contrato com a Administração Pública tem a obrigação de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habitação e qualificação exigidas no instrumento convocatório. Em razão disso, exige-se que, quando da celebração de aditivo contratual, sejam reapresentados os documentos de habilitação.
23. A necessidade de reapresentação dos documentos de habilitação consta expressamente no artigo 53 do Decreto Municipal nº 549/2023, o qual trata sobre os procedimentos administrativos relacionados aos aditivos contratuais:
Art. 53. Os processos relativos aos aditivos de contratos e convênios tramitarão por meio do sistema eletrônico, os quais deverão ser obrigatoriamente instruídos pela secretaria requisitante com, no mínimo, os seguintes documentos:
I - justificativa do aditivo ou prorrogação contratual, assinada pelo ordenador da despesa;
II - parecer técnico do fiscal do contrato, referindo: o valor atualizado do contrato, quantitativos a serem alterados, o valor em reais e o percentual que as adições e supressões representam relativamente ao valor atualizado do contrato; III - estimativa de valores através de orçamentos e planilhas, quando necessário;
IV - projetos, pareceres, estudos e laudos técnicos, atas de aprovação de conselhos e comissões específicas quando a legislação afeta ao objeto assim exigir;
V - pedido e autorização (PA) emitido pelo órgão requisitante;
VI - cópias do contrato, termos aditivos anteriores, ordens de início dos serviço (OIS), termos de paralisação (TP) e ordens de reinício dos serviços (ORS) ou ordens de entrega (OE);
VII - documentos de habilitação: contratos, estatutos, certidões de regularidade, balanço patrimonial, declarações relativas a não impedimento de licitar e contratar, de que não emprega menor, nos termos do disposto inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal e relativas ao quadro societário;
VIII - aprovação da JOA, quando necessária; IX - reserva orçamentária;
X - minuta de termo aditivo.
Parágrafo único. Não são permitidas compensações entre os percentuais de adição e supressão contratual.
24. No caso em tela, foram juntadas certidões negativas e de regularidade. No entanto, salvo equívoco, alguns documentos habilitatórios não foram anexados aos autos, em especial no que se refere à habilitação técnica.
25. Em observância ao que estabelece o artigo 55, XIII, da Lei nº 8.666/93 e o artigo 53 do Decreto Municipal nº 549/23, deve o gestor juntar aos autos documentos comprovando que as condições de habilitação da contratada se mantêm.
26. Nesse sentido, observa-se que a contratada possui sede no Município de Eldorado do Sul, localidade que foi severamente atingida pelas inundações do mês de maio deste ano.
27. Assim, a análise da manutenção da capacidade técnica é de suma importância, a fim de se analisar se a contratada ainda possui condições de prestar o serviço licitado, diante dos graves reflexos ocasionados pelas chuvas.
28. De mais a mais, não houve apresentação de CND do Município de Eldorado do Sul, onde está localizada a sede da empresa contratada, bem como não se apresentou certidão consolidada do TCU.
29. Com efeito, deve o administrador providenciar a instrução deste processo administrativo com a documentação acima indicada.
30. Por fim, é importante apontar que as certidões negativas que se vencerem no curso deste procedimento devem ser atualizadas.
31. Nesse sentido, deve o setor técnico instruir este processo administrativo com documentos que ainda constem no seu período de validade, sendo necessário, no caso, atualizar a CND de tributos estaduais e de FGTS.
IV. DA ANÁLISE JURÍDICA
a) PRORROGAÇÃO CONTRATUAL
32. Analisa-se, na espécie, a possibilidade de, nos termos do artigo 57, §1º, da Lei nº 8.666/93, realizar prorrogação dos prazos dos Contratos nº 286/2022 e 287/2022, firmados com SBM Construções Ltda.
33. Ao se manifestar favoravelmente à prorrogação dos contratos pelo prazo de 105 dias, o fiscal disse o seguinte (doc. 0785852):
34. Consoante se extrai do exposto, a fiscalização do contrato indica que o aditivo de prazo tem como fundamento a necessidade de se alterar parte do estipulado para o Contrato 287/2022, ponto que será melhor analisado nos tópicos seguintes.
35. De todo modo, verifica-se que houve requerimento da contratada para alteração de quantitativos e do projeto inicialmente formulado, resultando na reanálise pela municipalidade e, consequentemente, concessão de prazo hábil para realização da obra, conforme possível repactuação.
36. Ressalta-se, no caso em análise, que os Contratos 286/2022 e 287/2022 possuem íntima relação.
37. Enquanto o ajuste de número 286/2022 possui como objeto a reforma de quadras esportivas no Parque Esportivo Xxxxxxx Xxxxx, o Contrato 287/2022, tem como objeto a cobertura da quadra poliesportiva do Parque Xxxxxxx Xxxxx.
38. Nesse sentido, segue a manifestação do Fiscal do Contrato:
39. Extrai-se, pois, que os contratos envolvem prestação de serviços no mesmo local, de modo que se tem como fundamentada eventual prorrogação conjunta dos prazos de pactuação.
40. No caso em apreço, a empresa contratada e o Fiscal do Contrato indicaram a necessidade de diversas mudanças no projeto inicial, inclusive quanto à alteração de quantitativo de bens necessários para sua execução (doc. 0785852). Incide, na espécie, pois, o disposto no artigo 57, §1º, I, da Lei 8.666/93:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(…)
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
(…)
41. Não obstante, na situação em análise, ressalta-se a necessidade de indicação da impossibilidade de cumprimento do contrato no prazo inicialmente pactuado, conforme leciona Marçal Justen Filho1:
(...)
1 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 959.
O particular é obrigado a arcar com as consequências destas determinações da Administração Pública. Contudo, em razão das alterações contratuais, não tem o dever jurídico de cumpri-las nos mesmos prazos inicialmente pactuados. Somente poderá conceder-se a prorrogação se a conduta da Administração for causa hábil e suficiente para acarretar a impossibilidade de cumprimento do cronograma anterior. A simples alteração de um projeto não é bastante para provocar a prorrogação. Deverá, por exemplo, evidenciar-se que a alteração do projeto (causa) inviabilizou o cumprimento dos prazos (consequência). Deverá apontar-se a necessidade de aquisição de produtos ou a contratação de outro pessoal ou a maior demora na execução do projeto etc.
42. Desse modo, condiciona-se o presente parecer à manifestação do Fiscal do Contrato no sentido de ser inviável o cumprimento dos contratos nos prazos anteriormente acordados.
b) DA DISTINÇÃO ENTRE OBRA E REFORMA
43. Para fins de analisar o limite de acréscimo ao objeto do Contrato 287/2022, haja vista a legislação aplicável à hipótese, deve-se analisar se o caso envolve obra ou reforma, nos moldes do artigo 65 da Lei 8.666/93:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de con- seqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, ca- so fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fi- zerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (...)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
44. De início, cabe destacar que o enquadramento do objeto do referido Contrato não cabe a este setor jurídico.
45. Com efeito, o enquadramento como obra ou reforma deve ser formulado pelo responsável especializado no tema, o que foge à análise jurídica.
46. Nesse sentido, o Fiscal do Contrato apresentou a seguinte manifestação (doc. 0918526):
(...)
a) No que diz respeito ao objeto:
No anexo V do termo de referência, descrição sucinta do objeto – processo MVP nº 00042878/2022-1 diz “Reforma (grifei) de quadras esportivas no Parque Esportivo Xxxxxxx Xxxxx de acordo com o Contrato de Repasse ME 843675/2017 e Convênio com a Secretaria de Estado de Esporte e Lazer – SEL nº 112/2022 Programa de Recuperação de Espaços Esportivos. ”
No edital 241/2022 – preâmbulo item 1.1. “O MUNICÍPIO DE CANOAS (RS), através da Diretoria de Licitações e Compras (DLC) da Secretaria Municipal de Planejamento e Gestão (SMPG), torna pública a Licitação que tem como objeto a Refor- ma (grifei) de quadras esportivas no Parque Esportivo Xxxxxxx Xxxxx de acordo com o Contrato de Repasse ME 843675/2017 e Convênio com a Secretaria de Estado de Esporte e Lazer - SEL no 112/2022 Programa de Recuperação de Espaços Esporti- vos, no município de Canoas/RS.”
No edital 241/2022 – anexo XIV – Minuta de contrato, na sua cláusula primeira – do objeto, item 1.1. “Contratação de empresa para reforma (grifei) de quadras esportivas no Parque Esportivo Xxxxxxx Xxxxx de acordo com o Contrato de Repasse ME 843675/2017 e Convênio com a Secretaria de Estado de Esporte e Lazer - SEL no 112/2022 Programa de Recuperação de Es- paços Esportivos, no município de Canoas/RS.”
No enunciado do contrato nº 287/2022 diz: “Contratação de empresa para reforma (grifei) de quadras esportivas no Parque Esportivo Xxxxxxx Xxxxx através do Convênio com a Secretaria de Estado de Esporte e Lazer – SEL nº 112/2022. Programa de Recuperação de Espaços Esportivos no Município de Canoas/RS (LOTE 02).”
No termo de designação de fiscal técnico do contrato, no objeto consta: “Contratação de empresa para reforma (grifei) de quadras esportivas no Parque Esportivo Xxxxxxx Xxxxx através do Convênio com a Secretaria de Estado de Esporte e Lazer – SEL nº 112/2022. Programa de Recuperação de Espaços Esportivos, no Município de Canoas (lote 2).”
Considerando todos os elementos relatados acima, preambulo do edital, anexos do edital – termo de referência e minuta do contrato, enunciado do contrato assinado e termo de designação de fiscal, em todos esses documentos refere-se a reforma. Por isso que a fiscalização tratou a formulação deste aditivo como reforma.
(...)
47. Ocorre que a referida resposta não responde suficientemente o questionamento relativo ao objeto do contrato.
48. Assim, cabe ao setor técnico analisar o objeto do Contrato 287/2022 à luz das normas técnicas que regem as áreas da engenharia, arquitetura, dentre outros setores.
49. Com efeito, não se pode arrematar que o objeto é reforma simplesmente por assim constar em determinados documentos.
50. Desse modo, deve o responsável técnico realizar uma análise técnica do referido objeto, utilizando os dispositivos aplicáveis a sua área do saber.
51. De todo modo, cabe alertar ao gestor o risco de se promover o acréscimo acima de 25% (limite aplicável à obra), visto que há possibilidade de enquadramento do referido objeto como obra.
52. Muito embora a Lei 14.133/21 não incida sobre a contratação em análise, a norma trouxe interessante disposição interpretativa sobre o tema:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XII - obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel;
53. Assim, cabe observar que a Lei 14.133/2021 dispõe que obra não é somente uma construção, a criação de uma estrutura, mas também uma alteração substancial em determinado bem móvel.
54. Nesse sentido leciona Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx ao tratar sobre os institutos2:
[...]
Os conceitos de reforma, fabricação, recuperação e ampliação são acessórios e dependentes em relação ao conceito de construção. Como dito, o núcleo essencial do conceito de obra consiste na construção de uma edificação em um imóvel. A reforma, a fabricação, a recuperação e a ampliação se configuram como obra na medida em que se relacionem a um imóvel que tenha sido objeto de uma construção.
Uma vez promovida a construção, as atividades destinadas a restabelecer ou ampliar as suas utilidades serão configuradas como obra. Mas deve-se ter em vista que somente se configurará a obra se as referidas atividades produzirem uma modificação significativa, autônoma e permanecente no bem imóvel.
Exemplos práticos permitem compreender melhora a questão. Imagine-se um edifício em situação de ruína, que demanda a substituição de materiais e equipamentos para recolocá-lo em condições de plena utilização. Existirá, no caso, uma obra. Mas se admita que a plena adequação exija apenas a pintura do edifício. Essa pintura não será configurada como obra porque não se traduz numa modificação significativa, autônoma e permanente. Trata-se de uma atuação secundária e acessória.
55. No caso em tela, o Contrato 287/2022 indica como seu objeto a cobertura da quadra poliesportiva do Parque Xxxxxxx Xxxxx.
56. Ainda, diante do parecer da fiscalização (doc. 0785852), tem-se que a contratação envolve outros aspectos, que vão além da simples instalação de cobertura.
57. De toda forma, não cabe a esta Diretoria Jurídica afirmar que o conjunto de modificações que envolvem o Contrato 287/2022 representam uma modificação substancial ou não, caracterizando-a como obra ou reforma.
58. Mas deve o gestor ter ciência do risco de se realizar aditivos além do limite de obra (25%), sendo recomendado que se observe este limite para fins de segurança jurídica.
c) SUPRESSÃO E ACRÉSCIMOS REQUERIDOS
59. A situação em apreço decorre da necessidade de ajustes ao projeto do Contrato 287/2022 informado pela contratada (doc. 0474390), com manifestação favorável do Fiscal do Contrato (doc. 0785852).
60. Nesse sentido, consta na manifestação do Fiscal o seguinte:
61. No mais, tem-se que as alterações contratuais poderão ser quantitativas ou qualitativas. Essas estão relacionadas a modificações de projeto ou especificações, ao passo que aquelas se relacionam com alterações de quantidade.
62. O Tribunal de Contas da União – TCU, ao analisar a possibilidade de alteração contratual qualitativa e quantitativa, examinou cada uma das hipóteses, conforme se observa do julgado proferido no Acórdão AC-2052-31/16-P, cujo trecho segue abaixo transcrito:
Considerando que o objeto do contrato distingue-se em natureza e dimensão, tem-se a natureza sempre intangível, tan- to nas alterações quantitativas quanto nas qualitativas.
Não se pode transformar a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria.
Contudo, nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser modificada dentro dos limites previstos no § 1.º do art. 65 da Lei 8.666/93, isto é, pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o originalmente previsto, desde que o acréscimo, em valor, não ultrapasse 25% do valor inicial atualizado do contrato.
As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas quantidades de obras ou serviços sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contratual, seja em natureza ou dimensão.
63. Independentemente de se estar diante de alteração quantitativa ou qualitativa, deve-se observar os limites previstos no artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
64. O dispositivo legal transcrito estabelece que a alteração contratual não poderá resultar acréscimo superior a 25%, salvo em hipóteses envolvendo reformas de edifícios ou equipamentos, quando poderá se atingir o percentual de 50%. Tais modificações contratuais podem ser realizadas unilateralmente pela Administração Pública, sendo que independem de consentimento da parte contrária.
65. A legislação vigente não permite apenas acréscimos aos contratos administrativos. É possível que a modificação resulte em supressões.
66. A necessidade de observância dos limites previstos no artigo 65 da Lei nº 8.666/93 independe da alteração contratual se caracterizar como quantitativa ou qualitativa. Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
Tanto as alterações contratuais quantitativas, que modificam a dimensão do objeto, quanto as unilaterais qualitativas, que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, inciso I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei. Acórdão 1826/2016-Plenário | Relator: XXXXXXX XXXXXXX
67. Para fins de observância dos limites previstos no artigo 65 da Lei nº 8.666/93, os acréscimos e supressões devem ser considerados individualmente, não se permitindo compensações. Esse, precisamente, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
Como regra geral, para atendimento dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, os acréscimos ou supressões nos montantes dos contratos firmados pelos órgãos e entidades da Administração Pública devem ser considerados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre acréscimos e supressões. Acórdão 1536/2016-Plenário | Relator: XXXXX XXXXXX
Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei 8.666/1993, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal. Acórdão 2819/2011-Plenário | Relator: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX
É vedada a compensação entre o total de supressões e dos acréscimos para fins de observação aos limites de alterações contratuais previstas na Lei de Licitações. Acórdão 510/2012-Plenário | Relator: XXXX XXXXX XXXXXXXX
68. Não bastasse o entendimento da Corte de Contas, a impossibilidade de compensação de supressões a acréscimos consta expressamente no Decreto Municipal nº 549/2023, consoante se observa:
Art. 53. Os processos relativos aos aditivos de contratos e convênios tramitarão por meio do sistema eletrônico, os quais deverão ser obrigatoriamente instruídos pela secretaria requisitante com, no mínimo, com os seguintes documentos:
(…)
Parágrafo único. Não são permitidas compensações entre os percentuais de adição e supressão contratual.
69. Além de observar os limites impostos pela legislação, a alteração contratual jamais poderá acarretar a transfiguração do objeto. Tal vedação constou expressamente no artigo 126 da Nova Lei de Licitações, o qual foi comentado por Ronny Charles Lopes de Torres3:
Conforme artigo 126, as alterações unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas, não poderão transfigurar o objeto da contratação.
Essa regra legal deve ser adotada especialmente em relação às alterações qualitativas, que mesmo respeitando os limites percentuais (de valor) podem alterar a essência do que foi licitado, em descompasso e desprestígio ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
É certo que as alterações qualitativas podem alterar o projeto ou as especificações do objeto, para melhor adequação da contratação a seus objetivos; contudo, se a alteração, mesmo respeitando os limites percentuais relacionados ao valor contratual, transfigurarem o objeto que foi licitado, serão inválidas.
70. No caso em análise, foi solicitado pela secretaria requisitante um acréscimo de 34,49% e uma supressão de 10,86% do valor inicial objeto do Contrato 287/2022.
71. Quanto à supressão, não há nenhuma ressalva a ser feita.
3 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Leis de Licitações e Contratos Comentadas. São Paulo, JusPodivm, 15. ed., 2024, p. 747.
72. Já quanto ao acréscimo, sendo vedada a compensação, tem-se como legalmente possível, nesse percentual, somente caso constatado que o Contrato diz respeito à reforma.
73. Em sua manifestação, o Fiscal do Contrato atestou tratar-se de reforma (doc. 0918526).
74. Por lógica, então, aplicável o limite de 50% do artigo 65, §1º, da Lei 8.666/93, sendo lícito o acréscimo pleiteado.
75. Todavia, como ressaltado no tópico anterior, carece este procedimento administrativo de uma manifestação técnica do Fiscal do Contrato, de modo a analisar a natureza do objeto contratual conforme leciona a sua técnica área do saber.
76. Caso mantido o entendimento de que se refere a reforma, opina-se pela viabilidade jurídica do aditamento pretendido.
77. De outro modo, caso se entenda tratar-se de obra, o aditamento solicitado é ilegal, visto exceder o limite da lei imperativa.
78. Não obstante, ressalta-se a recomendação do tópico acima de se limitar o aditivo a 25%, conforme fundamentação apresentada.
d) DOS VALORES A SEREM ACRESCIDOS AO CONTRATO
79. Como regra, é considerada vencedora de um processo licitatório a empresa que apresenta o menor preço, o qual deverá ser inferior ao valor de referência. A diferença entre tais quantias é denominado deságio.
80. Quando da realização de um aditivo contratual para acréscimo de itens/serviços, deve ser considerado, para fins de precificação, o deságio, qual seja o percentual de diferença entre a proposta vencedora e o preço de referência. Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
Em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, deve ser observado o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013, sendo necessário, para tanto, que se realize análise da planilha, confrontando-se as situações antes e depois do aditivo pretendido, para averiguação de eventual redução no percentual do desconto originalmente concedido. Nas situações em que, em virtude do aditivo, houver diminuição do desconto originalmente concedido, pode-se incluir parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 14 do Decreto 7.983/2013, ressalvada a exceção prevista em seu parágrafo único. Acórdão 2699/2019-Plenário
Na realização de eventuais termos aditivos contratuais, deve ser mantido o desconto obtido pela Administração por ocasião do certame licitatório, em relação ao preço referencial. Acórdão 2196/2017-Plenário
No caso de alteração em contrato administrativo, o valor total do contrato aditivado deverá preservar o desconto inicial consignado em favor da Administração, na proposta da licitante vencedora, bem como o objeto contratado. Acórdão 2596/2010-Plenário
81. Em se realizando aditivo contratual para inclusão de novos serviços ou itens, o preço desses deve ser calculado se considerando o custo de referência, subtraindo-se a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato. Busca-se, em síntese, garantir que os novos itens/serviços sejam remunerados com o desconto obtido quando da licitação:
Na hipótese de celebração de aditivos em contratos de obras públicas para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços deve ser calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento- base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013. Acórdão 2699/2019-Plenário
82. Considerando o exposto, deve o gestor certificar que, quanto aos itens/serviços a serem acrescidos, foi mantido o deságio (percentual de diferença entre o valor de referência e a proposta vencedora da licitação).
83. Em se estando diante de obras e serviços de engenharia, a precificação deve ser realizada com base no Sinapi. Apenas se admite supletivamente a pesquisa de mercado, consoante entendimento do Tribunal de Contas da União:
A pesquisa de mercado para a definição de custo da contratação de obras e serviços de engenharia deve ser utilizada apenas supletivamente, nos casos em que for inviável a parametrização com fulcro no Sinapi. Acórdão 147/2013- Plenário
84. Destaca-se, nesse sentido, a manifestação do Fiscal do Contrato em relação à planilha de valores:
[...]
A planilha foi elaborada utilizando o mesmo modelo licitado, incluindo os serviços e quantidades necessários para a conclusão do objeto.
Para os itens existentes adotaram-se os valores unitários da proposta financeira da contratada.
Para os itens novos, adotou-se, conforme orientação dos órgãos de auditoria, o valor unitário da tabela SINAPI (desonerado), mês de referência da elaboração do orçamento (abril/2022), não foi realizado o desconto da licitante, pois não houve, e acrescido do percentual do BDI da licitação (26,46%).
Para os serviços que não constam diretamente listados na tabela SINAPI foi elaborada a composição utilizando o SINAPI ou mesclado com valores de outras fontes de consulta, conforme informado na planilha.
Portanto, o sistema adotado segue as orientações do TCU, quanto aos valores, logo podemos afirmar que os valores são de mercado
85. Nesse sentido, haja vista a manifestação do referido Fiscal, tem-se que o cálculo realizado segue, ao que parece, o entendimento do TCU.
V. DA COMPLEMENTAÇÃO DA GARANTIA
86. A cláusula quarta do contrato ora em análise prevê a obrigatoriedade de a contratada apresentar garantia contratual, equivalente a 5% do valor do contrato.
87. Em decorrência do acréscimo de valores advindo do aditivo, tal garantia deve ser complementada, consoante entendimento do Tribunal de Contas da União:
O valor da garantia do contrato deve ser atualizado quando do aditamento da avença. Acórdão 2599/2011- Plenário
O valor da garantia do contrato deve ser atualizado, tanto na execução, quanto no aditamento da avença. Acórdão 3404/2010-Plenário
88. Consoante entendimento do Tribunal de Contas da União, deve a garantia contratual ser complementada, proporcionalmente ao valor do acréscimo.
VI. DO TERMO FINAL DO CONTRATO
89. O artigo 57 da Lei nº 8.666/93 estabelece que a duração dos contratos, como regra, fica adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, admitindo-se a prorrogação. Essa, no entanto, deve ocorrer antes do término do contrato, devendo o respectivo processo administrativo ser iniciado com antecedência.
90. Cumpre ressaltar que, no que tange aos termos aditivos de prorrogação de prazo de contratos, é de extrema relevância que estes se deem antes do termo final do prazo de vigência. Isso porque o entendimento hodierno do Tribunal de Contas da União, da Advocacia-Geral da União e da
Procuradoria do Estado do Rio Grande do Sul é no sentido de não ser possível a realização de termo aditivo a contrato com prazo de vigência já extinto.
Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Contas se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei n" 8.666, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução (v.9.: Acórdãos 6612004, Documento Assinado Digitalmente Verificado em 06/10/2021 18:32:22 Página 7 de 21 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO 171712005, 21612007, 1.335/2009, 1.93612014 e 2.14312015,
todos do Plenário do TCU).
Como se sabe, a Lei de Licitações e Contratos permite a prorrogação do contrato nas situações em que a contratante determina a paralisação da obra, autorizando, inclusive, a prorrogação do cronograma de execução, por igual período, contudo, tal previsão não dispensa a Formalização do aditamento, a fim de ajustar os prazos de conclusão das etapas e de entrega da obra, até porque toda e qualquer prorrogação de prazo deve ser previamente justificada e autorizada (§ 2", do art. 57, da Lei n" 8.666, de 1993). Nessa esteira também é o entendimento consubstanciado na Súmula no 191 do TCU, segundo a qual é indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, bem como na Orientação Normativa no 3l201g da Advocacia-Geral da União (AGU), que aduz: "na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.” (Fonte: Parecer 19.011 PGE RS (xxxx://xxx.xxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xx00000.xxx)
91. Em regra, a pretensão de eventual prorrogação contratual não comporta nenhuma solução de continuidade entre o prazo de vigência do contrato e o aditivo temporal que se pretende, sendo certo que, uma vez atingido o termo final do contrato, não mais será possível, via de regra, que haja prorrogação. Afinal, não se prorroga o que não mais existe, pois, atingido o termo final do contrato, este estaria extinto de pleno direito, com efeitos automáticos.
92. Saliente-se que o que se está a consignar no presente parecer possui vasta jurisprudência no âmbito dos Tribunais de Contas. Por todos, precedentes do Tribunal de Contas da União – TCU e do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul – TCE/RS:
Acórdão 2569/2010-Segunda Câmara-TCU
No caso de prorrogação contratual, o termo de aditamento deve ser providenciado até o término da vigência da avença originária. Transposta tal data, não será mais possível a prorrogação ou continuidade da execução, sendo considerado extinto o contrato.
Acórdão 2032/2009-Plenário-TCU
No caso de prorrogação contratual, o termo de aditamento deve ser providenciado até o término da vigência da avença originária. Transposta tal data, não será mais possível a prorrogação ou continuidade da execução, sendo considerado extinto o contrato.
Acórdão 1866/2008-Plenário-TCU
(...)
9.1.2. não celebre termo aditivo após a vigência do contrato original, circunstância que pode caracterizar infringência aos arts. 2º e 3º da Lei n.º 8.666/1993;
Acórdão 3010/2008-Segunda Câmara-TCU
No caso de prorrogação contratual, o termo de aditamento deve ser providenciado até o término da vigência da avença originária. Transposta tal data, não será mais possível a prorrogação ou continuidade da execução, sendo considerado extinto o contrato.
Acórdão 008580-0200/12-7 – Primeira Câmara – TCE/RS
(Relatório) 2.4 – Contrato nº 211-04/2008, de 20-10-2008, com a empresa Distribuidora de Produtos de Petróleo Charrua Ltda., cujo objeto era o fornecimento de combustíveis para a frota municipal. O ajuste sofreu vários aditivos, sendo que o de nº 07, realizado em 02-03-2011, prorrogou o prazo de validade do contrato com efeitos retroativos, de 20-10-2010 até 20-11-2011. Impropriedade na prorrogação após o exaurimento do prazo. A Administração não efetuou o acompanhamento do contrato na forma prevista no artigo 67 e seu § 1º da Lei de Licitações (fl. 456).
(Decisão) a) recomendar à atual Administração que evite a reincidência das situações apontadas no Relatório do Voto do Conselheiro-Relator e promova a correção daquelas passíveis de regularização, o que deverá ser objeto de verificação em futura auditoria;
93. De igual modo, faz-se mister destacar entendimento exarado em Orientação Normativa da Advocacia-Geral da União – AGU:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA 03/2009
NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCOR- RÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.
94. No caso em tela, os Termos Aditivos 400/2023 e 401/2023 prorrogaram os Contratos 286/2023 e 287/2023, respectivamente.
95. Ainda, observa-se a existência de termo de paralisação (doc. 0785832), referente aos eventos climáticas do dia 16/01/2024.
96. Tem-se, assim, que ausente ordem de reinício, os prazos contratuais restam paralisados.
97. Considerando o referido, tem-se que é possível a prorrogação do contrato, desde que atendidas as recomendações e condicionantes apresentadas no presente parecer ou, alternativamente, apresentadas justificativas para o não atendimento.
98. No mais, a prorrogação limitar-se-á ao período requerido pelo Fiscal do Contrato, considerando como termo inicial a data da ordem de reinício.
VII. DA POSSÍVEL FALHA DE PROJETO
99. O Tribunal de Contas da União tem diversas decisões no sentido de que apenas fatos supervenientes justificariam a alteração contratual. Nesse sentido, é o que se observa:
Na execução de contratos, eventuais alterações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fiquem adequadamente consignadas as justificativas das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve estar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações, vedada a utilização de quaisquer justificativas genéricas. Acórdão 831/2023-Plenário | Relator: XXXXXXXX XXXXXX
As modificações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Acórdão 2619/2019-Plenário | Relator: XXXXXXXX XXXXXX
As alterações contratuais devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, nos quais reste caracterizada a superveniência dos fatos motivadores das alterações em relação à época da licitação. Acórdão 170/2018-Plenário | Relator: XXXXXXXX XXXXXX
As alterações do objeto contratado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Ademais, a justificativa técnica para o aditamento contratual deve ainda contemplar a análise dos quantitativos e dos valores dos serviços aditados, inclusive com pesquisas de mercado para justificar a economicidade do termo de aditamento contratual. Acórdão 3053/2016-Plenário | Relator: XXXXXXXX XXXXXX
100. Segundo o que se extrai dos julgados referidos, apenas fatos supervenientes ao momento da licitação justificariam a celebração de aditivos contratuais. A falha de projeto percebida apenas após a celebração do contrato pode ser considerada fato superveniente para os fins legais. Nesse caso, no entanto, é necessária a apuração de responsabilidades.
101. A situação envolvendo aditivo contratual em decorrência de falha de projeto passou a ser prevista expressamente na Lei nº 14.133/21, consoante se verifica no artigo 124, § 1º:
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
§ 1º Se forem decorrentes de falhas de projeto, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à Administração.
(...)
102. Esta Diretoria Jurídica não possui expertise para constatar se, no caso em tela, as alterações pretendidas decorrem de erro de projeto. Recomenda-se que o fiscal do contrato busque verificar se está presente tal situação, a fim de que possa ser apurada eventual responsabilização.
VIII. CONCLUSÃO
103. Assim sendo, tendo em vista a instrução do feito e o atendimento aos requisitos expostos nos Artigos 57, §1º, I, e 65, I, ambos da Lei nº 8.666/93, opina-se pela possibilidade jurídica do aditamento pretendido, com o fito de prorrogar os Contratos 286/2022 e 287/2022 por 105 dias, a contar de reinício, assim como para suprimir o valor de R$ 287.916,81(duzentos e oitenta e sete mil, novecentos e dezesseis reais e oitenta e um centavos) e acrescer o montante de R$ 914.017,17 (novecentos e quatorze mil, dezessete reais e sete centavos) ao contrato 287/2022.
104. Registra-se que o presente parecer é condicional ao atendimento das recomendações e condicionantes indicadas nos tópicos III, IV, V e VII, notadamente quanto à necessidade de nova manifestação do setor técnico quanto à natureza do Contrato 287/2022, conforme apontado no capítulo IV – B.
105. Ainda, caso se conclua que o referido Contrato possui natureza de obra, o presente parecer é desfavorável ao acréscimo, nos moldes do que foi proposto.
106. Destaca-se, no mais, a recomendação que consta neste parecer de limitação do acréscimo ao percentual de 25%.
107. Cabe ao gestor atender tais recomendações e condicionantes ou, alternativamente, apresentar as devidas justificativas
108. Por fim, cumpre ressaltar que o presente parecer jurídico é meramente opinativo, com o fito de orientar as autoridades competentes na resolução de questões postas em análise, de acordo com a documentação apresentada, não sendo, portanto, vinculativo à decisão da autoridade competente, que poderá optar pelo acolhimento das presentes razões ou não.
É o parecer.
Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxxx do Município Matrícula 126341
OAB/RS 133.495