Common use of Fazit Clause in Contracts

Fazit. Die Swissair-Rechtsprechung im Bereich der Absichtsanfechtung bringt die Banken in eine delikate Lage. Einerseits haben sie jedes Interesse daran, den Schuldner bei ersten Anzeichen von finanziellen Schwierigkeiten aktiv zu begleiten. Andererseits erhöhen sie aber damit das Risiko einer Anfechtungsklage, denn sie bringen sich damit auch in eine privilegierte Informationsstellung, was wiederum auf die Erkennbarkeit des möglichen Konkurses zurückwirkt. Ihre Alternativen sind zudem begrenzt. Zwar hat das Bundesgericht namentlich im ZKB-Entscheid festgehalten, dass ein bestehendes Darlehen umgewandelt werden kann in ein sogenanntes „Sanierungsdarlehen“, das seinerseits – weil es die Befreiung des Schuldners aus einer temporären Notlage bezweckt – anfechtungsfest ist. Die Voraussetzungen dafür sind aber derart streng, dass sich diese Fälle in der Praxis kaum je verwirklichen werden.128 Fragt man nach Alternativen, um dem Risiko der Absichtsanfechtung zu entgehen, so steht die Besicherung des Kredits im Vordergrund.129 Wird ein Darlehen nur gegen Bestellung einer Sicherheit eingeräumt, liegt darin eine vom Recht vorgesehene und daher auch legitime Absicherung der Kreditgeberin.130 Eine Ausnahme besteht nur, wenn der Schuldner mit dem Geschäft den Zweck verfolgt hat, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger zu verfügen, und die Bank dies erkannt hat oder hätte erkennen müssen.131 Selbst die Rückzahlung des gesicherten Darlehens kurz vor dem Konkurs ist vergleichsweise unproblematisch, weil sich die Rechtsprechung auf den Standpunkt stellt, dass jedenfalls dann, wenn mit der Rückzahlung ein gleichwertiges Pfand ausgelöst wird, lediglich Vermögenswerte ausgetauscht werden, ohne dass dies zu einer Verminderung des Vollstreckungssubstrats und 125 BGer 5A_386/2008 E. 5.2. (LRP); 5A_116/2009 E. 7.1., 7.4. (Dresdner Bank). Diese Erwägung trat bereits im Zuge der mündlichen Urteilsberatung des ZKB-Entscheids in Erscheinung, sie fand allerdings noch keinen Eingang in die schriftliche Urteilsbegründung. Vgl. dazu XXXXX, Jusletter vom 20. Oktober 2008, Rz. 17. 126 Im Fall der Dresdner Bank hatte die Bank einen langjährigen, jeweils auf drei Monate verlängerten Kredit schrittweise verkürzt, am Schluss nur noch tageweise verlängert und zusätzlich auch noch Sicherheiten verlangt. Vgl. BGer 5A_116/2009 E. 7.4. Im Fall der LRP Landesbank Rheinland-Pfalz wurde der zuvor regelmässig verlängerte Betriebsmittelrahmenkredit nur noch als Fall-auf-Fall-Entscheidung mit Prolongationen für 1-, 2- oder 3-Monatsfestschreibung im Sinn eines Termingeldkredits gewährt, vgl. BGer 5A_386/2008 E. 5.2. 127 Im Einzelnen: Grounding am 2. Oktober 2001, prov. Nachlassstundung am 5. Oktober 2001. ZKB-Fall, BGE 134 III 452, Rückzahlung in drei Tranchen: 42 Tage, 27 Tage, 5 Tage vor dem Grounding (21. August, 5. September und 27. September 2001). Landesbank Rheinland-Pfalz, BGer 5A_386/2008, einmalige Rückzahlung: 34 Tage vor Grounding (29. August 2001). Dresdner Bank (heute Commerzbank), BGer 5A_116/2009, einmalige Rückzahlung: 3 Monate und 2 Tage vor Grounding (29. Juni 2001). 128 Vgl. dazu im Einzelnen EMMENEGGER, Sanierungsdarlehen, S. 169 ff., 181 ff. 129 So auch XXXXXXXXX, ZBJV 146 (2010), S. 286, 292 f. 130 Grundlegend: BGE 53 III 78 S. 79 f. Vgl. auch BGE 63 III 150 E. 3 S. 155 (Bestellung eines Pfandes gegen Erhalt von Xxxx auf Kredit); BGE 99 III 27 E. 4 S. 34 f. Aus jüngerer Zeit: BGE 134 III 615 E. 4.2.1 S. 618. 131 BGE 53 III 78 S. 79 f. Vgl. auch BGE 134 III 452 E. 3.1. S. 455; 134 III 615 E. 4.2.1. S. 618; 135 III 276 E. 6.1.2 S. 279 f. Weitere Hinweise bei VOGT, GesKR 2009, S. 165 Fn. 8. damit zu einer Gläubigerschädigung führt.132 Ohne die Gläubigerschädigung fällt die An- fechtungsklage dahin, weil die drei Voraussetzungen „Gläubigerschädigung – Schädigungsab- sicht – Erkennbarkeit“ kumulativ erfüllt sein müssen. Problematisch ist dagegen die nachträgliche Besicherung eines bestehenden Kredits, denn hier wird zu einem späteren – und möglicherweise kritischen – Zeitpunkt der Vermögensmasse des Schuldners ein Wert entzogen, der allen Konkursgläubigern gleichermassen zustehen sollte. Es liegt also eine Gläubigerschädigung vor, und wenn die anderen beiden Voraussetzungen (Schädigungsabsicht, Erkennbarkeit) gegeben sind, so wird diese Besicherung anfechtbar.133 Der massgebliche Zeitpunkt für die Frage der Gleichzeitigkeit/Nachträglichkeit der Besicherung ist der Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts.134 Darauf werden die übrigen Gläubiger bzw. die Kon- kursverwaltung ein Auge behalten, denn nicht selten wird zwar im Zeitpunkt des Kreditvertrags die Hingabe einer Sicherheit vereinbart, aber sie wird nicht vollzogen. Erfolgt der Vollzug erst später, so wird diese Handlung unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschädigung anfechtungs- relevant.

Fazit. Die Swissair-Rechtsprechung 121 Eine Kündigung aus wichtigem Grund i.S.v. Punkt 13 Distributionsvertrag ist gegeben, weil die Beklagte sowohl das Exklusivitätsrecht der Klägerin verletzt, wie auch das Produkt mehrfach nicht wie vereinbart geliefert und durch ihr Verhalten einen nicht unerheblichen Vertrauensbruch zwischen den Parteien bewirkt hat, welcher eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 418r Abs. 1 OR ermöglicht. 122 Entgegen der Behauptung der Beklagten ist diese verpflichtet, die Kosten für die Radiowerbung für die Monate Mai bis Dezember 2008 zu ersetzen. 37 BGE 89 II 30, E. 5, S. 35. 123 Typisch für ein Alleinvertriebsverhältnis ist eine Verkaufsförderungspflicht durch den Händler, wie dies im Bereich der Absichtsanfechtung bringt die Banken in eine delikate Lage. Einerseits haben sie jedes Interesse daran, den Schuldner bei ersten Anzeichen von finanziellen Schwierigkeiten aktiv zu begleiten. Andererseits erhöhen sie aber damit das Risiko einer Anfechtungsklage, denn sie bringen sich damit auch in eine privilegierte Informationsstellung, was wiederum auf die Erkennbarkeit des möglichen Konkurses zurückwirkt. Ihre Alternativen sind zudem begrenzt. Zwar hat das Bundesgericht namentlich vorliegenden Fall im ZKB-Entscheid festgehaltenDistributionsvertrag unter Punkt 4 (2) statuiert ist. Punkt 6 des Distributionsvertrages führt weiter aus, dass ein bestehendes Darlehen umgewandelt werden kann die beiden Parteien jährlich gemeinsam einen Marketingplan vereinbaren und die Beklagte die Kosten für die budgetierten Marketingaktivitäten trägt. 124 Im Rahmen der Marketingplansitzung vom 14. Oktober 2007 (siehe Beilage K-4) wurde der Marketingplan für das Jahr 2008 festgelegt. Dieser sah vor, über das gesamte Jahr Werbung in ein sogenanntes „Sanierungsdarlehen“der örtlich ansässigen Radiostation zu platzieren. Aufgrund von Kostenüberlegungen hat die Klägerin, wie auch schon in den Vorjahren, die Radiowerbung für das seinerseits – weil es Jahr 2008 en bloc für das ganze Jahr gebucht. Somit kam die Befreiung Klägerin auch ihrer Verpflichtung nach, alles in ihrer Macht stehende zu unternehmen, um das Produkt zu vermarkten. Betrachtet man diese Verpflichtung i.V.m. Punkt 4 (5) des Schuldners aus einer temporären Notlage bezweckt – anfechtungsfest ist. Die Voraussetzungen dafür sind aber derart strengDistributionsvertrags, welcher besagt, dass sich diese Fälle in die Klägerin verpflichtet, die Interessen der Praxis kaum je verwirklichen werden.128 Fragt man nach AlternativenBeklagten zu wahren, um dem Risiko muss daraus geschlossen werden, dass die Marketingkosten möglichst tief zu halten sind. Das Interesse der Absichtsanfechtung zu entgehenBeklagten wurde somit unbestrittenerweise von der Klägerin gewahrt, so steht konnten doch durch die Besicherung des Kredits Buchungen en bloc für das ganze Jahr erhebliche Kosten gespart werden. Die Klägerin kam somit ihren Verpflichtungen gemäss Distributionsvertrag vollumfänglich nach. 125 Der Alleinvertriebsvertrag ist ein Innominatkontrakt und als solcher im Vordergrund.129 Wird ein Darlehen nur gegen Bestellung einer Sicherheit eingeräumtGesetz nicht geregelt. Das Bundesgericht anerkennt jedoch, liegt darin eine vom Recht vorgesehene dass der Alleinvertriebsvertrag wirtschaftlich gesehen zu den Vermittlungsverträgen gehört und daher dem Agenturvertrag verwandt ist.38 126 Für den Agenturvertrag regelt Art. 418n OR die Kosten und Auslagen des Agenten und besagt in Abs. 1, dass der Agent soweit nicht etwas anderes vereinbart oder üblich ist, keinen Anspruch auf Ersatz für die im regelmässigen Betrieb seines Geschäftes entstandenen Kosten und Auslagen, wohl aber für solche, die er auf besondere Weisung des Auftraggebers auf sich genommen hat. Darunter wird auch legitime Absicherung explizit die Werbung erwähnt.39 127 Entgegen dem Wortlaut von Art. 418n Abs. 2 OR ist die Ersatzpflicht nicht nur vom „Zustandekommen des Rechtsgeschäftes“ unabhängig, sondern vielmehr gemäss Art. 402 Abs. 1 OR für den Auftrag unabhängig vom Erfolg der Kreditgeberin.130 Eine Ausnahme besteht nurAuftragsführung geschuldet.40 38 BGE 88 II 471. 39 BSK WETTENSCHWILER, wenn der Schuldner mit Art. 418n OR N 2; BÜHLER, Art. 418n OR N 2; XXXXXXXX, XX XX X 0000. 40 BSK WETTENSCHWILER, Art. 418n OR N 3. 128 Als die Klägerin die Radiowerbung en bloc für das ganze Jahr 2008 buchte, handelte sie vertragsgemäss. Sie befolgte in diesem Sinne nur die implizite Weisung aus dem Geschäft den Zweck verfolgt hat, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger zu verfügen, und die Bank dies erkannt hat oder hätte erkennen müssen.131 Selbst die Rückzahlung des gesicherten Darlehens kurz vor dem Konkurs ist vergleichsweise unproblematisch, weil Distributionsvertrag. 129 Obwohl sich die Rechtsprechung Beklagte in Bezug auf den Standpunkt stelltdie Handlungsweise der Klägerin ahnungslos gibt und sich infolge der ausserordentlichen Kündigung und der damit zusammenhängenden Vertragsauflösung für die Radiokosten der Monate Mai bis Dezember nicht mehr verpflichtet sieht, dass jedenfalls dann, wenn mit der Rückzahlung ein gleichwertiges Pfand ausgelöst wird, lediglich Vermögenswerte ausgetauscht werden, ohne dass dies zu einer Verminderung des Vollstreckungssubstrats und 125 BGer 5A_386/2008 E. 5.2. (LRP); 5A_116/2009 E. 7.1., 7.4. (Dresdner Bank). Diese Erwägung trat bereits kann eine implizite Weisung im Zuge Distributionsvertrag nicht bestritten werden. 130 Auch wenn die gebuchte Radiowerbung nach der mündlichen Urteilsberatung des ZKB-Entscheids in ErscheinungVertragsauflösung ihren Zweck nicht mehr erfüllt, sie fand allerdings noch keinen Eingang in hat die schriftliche UrteilsbegründungKlägerin gemäss Art. Vgl418n Abs. dazu XXXXX, Jusletter vom 201 i.V.m. Oktober 2008, RzArt. 17418n Abs. 126 Im Fall 2 OR analog Anrecht auf Ersatz der Dresdner Bank hatte die Bank einen langjährigen, jeweils auf drei Monate verlängerten Kredit schrittweise verkürzt, am Schluss nur noch tageweise verlängert und zusätzlich auch noch Sicherheiten verlangt. Vgl. BGer 5A_116/2009 E. 7.4. Im Fall der LRP Landesbank Rheinland-Pfalz wurde der zuvor regelmässig verlängerte Betriebsmittelrahmenkredit nur noch als Fall-auf-Fall-Entscheidung mit Prolongationen für 1-, 2- oder 3-Monatsfestschreibung im Sinn eines Termingeldkredits gewährt, vgl. BGer 5A_386/2008 E. 5.2. 127 Im Einzelnen: Grounding am 2. Oktober 2001, prov. Nachlassstundung am 5. Oktober 2001. ZKB-Fall, BGE 134 III 452, Rückzahlung in drei Tranchen: 42 Tage, 27 Tage, 5 Tage vor dem Grounding (21. August, 5. September und 27. September 2001). Landesbank Rheinland-Pfalz, BGer 5A_386/2008, einmalige Rückzahlung: 34 Tage vor Grounding (29. August 2001). Dresdner Bank (heute Commerzbank), BGer 5A_116/2009, einmalige Rückzahlung: 3 Monate und 2 Tage vor Grounding (29. Juni 2001). 128 Vgl. dazu im Einzelnen EMMENEGGER, Sanierungsdarlehen, S. 169 ff., 181 ff. 129 So auch XXXXXXXXX, ZBJV 146 (2010), S. 286, 292 f. 130 Grundlegend: BGE 53 III 78 S. 79 f. Vgl. auch BGE 63 III 150 E. 3 S. 155 (Bestellung eines Pfandes gegen Erhalt von Xxxx auf Kredit); BGE 99 III 27 E. 4 S. 34 f. Aus jüngerer Zeit: BGE 134 III 615 E. 4.2.1 S. 618. 131 BGE 53 III 78 S. 79 f. Vgl. auch BGE 134 III 452 E. 3.1. S. 455; 134 III 615 E. 4.2.1. S. 618; 135 III 276 E. 6.1.2 S. 279 f. Weitere Hinweise bei VOGT, GesKR 2009, S. 165 Fn. 8. damit zu einer Gläubigerschädigung führt.132 Ohne die Gläubigerschädigung fällt die An- fechtungsklage dahin, weil die drei Voraussetzungen „Gläubigerschädigung – Schädigungsab- sicht – Erkennbarkeit“ kumulativ erfüllt sein müssen. Problematisch ist dagegen die nachträgliche Besicherung eines bestehenden Kreditsihr entstandenen Auslagen, denn hier wird zu einem späteren – und möglicherweise kritischen – Zeitpunkt wie bereits ausgeführt, ist dieser Auslagenersatz unabhängig vom Erfolg der Vermögensmasse des Schuldners ein Wert entzogen, der allen Konkursgläubigern gleichermassen zustehen sollte. Es liegt also eine Gläubigerschädigung vor, und wenn die anderen beiden Voraussetzungen (Schädigungsabsicht, Erkennbarkeit) gegeben sind, so wird diese Besicherung anfechtbar.133 Der massgebliche Zeitpunkt für die Frage der Gleichzeitigkeit/Nachträglichkeit der Besicherung ist der Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts.134 Darauf werden die übrigen Gläubiger bzw. die Kon- kursverwaltung ein Auge behalten, denn nicht selten wird zwar im Zeitpunkt des Kreditvertrags die Hingabe einer Sicherheit vereinbart, aber sie wird nicht vollzogen. Erfolgt der Vollzug erst später, so wird diese Handlung unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschädigung anfechtungs- relevantAuftragsführung.

Fazit. 141. Die Swissair-Rechtsprechung angefochtene Verfügung beruht demzufolge ausschliesslich auf solchen Informationen, Daten, Urkunden, Unterlagen und sonstigen Mate- rialien, die von der Vorinstanz zur Begründung der vorinstanzlichen Verfü- gung aufgrund der durchgeführten Verfahrensmassnahmen rechtmässig herangezogen und verwertet werden konnten. 142. Die Beschwerdeführerinnen rügen unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung, dass das Bundesverwaltungsgericht im Bereich Rahmen seiner Überprüfung von kartellrechtlichen Entscheiden der Absichtsanfechtung bringt Vorinstanz seine Prüfungspflicht zu Unrecht beschränke, indem es angesichts fehlender Spezialkenntnisse die Banken in eine delikate LagePrüfungsdichte hinsichtlich der wirtschaftlichen und sonstigen Sachfragen reduziere. Einerseits haben 143. Zum anderen machen sie jedes Interesse darangeltend, den Schuldner bei ersten Anzeichen von finanziellen Schwierigkeiten aktiv zu begleiten. Andererseits erhöhen sie aber damit dass das Risiko einer AnfechtungsklageBundesverwaltungsge- richt nicht ausnahmslos das Beweismass des Vollbeweises anwende, denn sie bringen sich damit auch in eine privilegierte Informationsstellung, was wiederum son- dern unter Verweis auf die Erkennbarkeit Komplexität der Materie und sachgerechte Be- weisanforderungen zur Rechtsdurchsetzung das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ausreichend erachte. Aufgrund des möglichen Konkurses zurückwirktBundesgerichtsurteils in Sachen Publigroupe (BGE 139 I 72) wird die- ser Vorwurf von den Beschwerdeführerinnen zwar für die Feststellung der Marktbeherrschung zurückgenommen, ansonsten aber – wie insbeson- dere für den Nachweis der übrigen Tatbestandsmerkmale einer Kosten- Preis-Schere einschliesslich der Bestimmung des richtigen Preises bzw. Ihre Alternativen sind zudem begrenztder richtigen Marge – ausdrücklich aufrechterhalten. Zwar hat das Bundesgericht namentlich Unter Berücksichti- gung der Bedeutung des Grundrechts der Wirtschaftsfreiheit müssten alle Tatbestandsmerkmale einschliesslich der wirtschaftlichen Aspekte mit dem Grad einer vollständigen Gewissheit nachgewiesen werden. Eine blosse Wahrscheinlichkeit, auch wenn sie überwiegend sei, wäre hierfür nicht aus- reichend. Dies gelte umso mehr für Wettbewerbsbeschränkungen, die ge- mäss Art. 49a KG mit Sanktionen bedroht seien, weil aufgrund von deren Charakter als Strafen im ZKB-Entscheid festgehaltenSinne von Art. 6 EMRK an das Beweismass höchste Anforderungen zu stellen seien. Andernfalls müsse im Zweifel zu Gunsten der betroffenen Unternehmen davon ausgegangen werden, dass ein bestehendes Darlehen umgewandelt werden kann in ein sogenanntes „Sanierungsdarlehen“, das seinerseits – weil es wettbewerbswidriges Verhalten nicht nachgewiesen sei. 144. Implizit erheben die Befreiung des Schuldners aus einer temporären Notlage bezweckt – anfechtungsfest ist. Die Voraussetzungen dafür sind aber derart strengBeschwerdeführerinnen damit den Vorwurf, dass sich diese Fälle in der Praxis kaum je verwirklichen werden.128 Fragt man nach Alternativen, um dem Risiko der Absichtsanfechtung zu entgehen, so steht die Besicherung des Kredits das Bundesverwaltungsgericht im Vordergrund.129 Wird ein Darlehen nur gegen Bestellung einer Sicherheit eingeräumt, liegt darin eine vom Recht vorgesehene Rahmen der Überprüfung seine volle Kognition nicht wahrnehme und daher auch legitime Absicherung der Kreditgeberin.130 Eine Ausnahme besteht nur, wenn der Schuldner mit dem Geschäft den Zweck verfolgt hat, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger nicht als unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK zu verfügen, und qualifizieren sei. 145. Die Vorinstanz hält unter Verweis auf die Bank dies erkannt hat oder hätte erkennen müssen.131 Selbst die Rückzahlung Rechtsprechung auch unter Beachtung von Art. 6 EMRK eine Herabsetzung des gesicherten Darlehens kurz vor dem Konkurs ist vergleichsweise unproblematischBeweismasses für be- rechtigt, weil sich ökonomische Erkenntnisse immer mit einer Unsicherheit be- haftet seien und regelmässig hypothetische Entwicklungen und Situationen zur Beurteilung anstehen würden. Übertriebene Anforderungen an den Nachweis eines Verstosses gegen das Kartellgesetz könnten infolge der regelmässig vorliegenden Komplexität der Sachverhalte dessen Umset- zung gefährden und dessen ratio legis in Frage stellen. Dies gelte nicht nur für die Rechtsprechung auf den Standpunkt stelltBeurteilung einer marktbeherrschenden Stellung, dass jedenfalls dann, wenn mit der Rückzahlung ein gleichwertiges Pfand ausgelöst wird, lediglich Vermögenswerte ausgetauscht werden, ohne dass dies zu einer Verminderung sondern auch für alle übrigen Tatbestandsmerkmale des Vollstreckungssubstrats und 125 BGer 5A_386/2008 E. 5.2Art. (LRP); 5A_116/2009 E. 7.1., 7.47 KG. (Dresdner Bank). Diese Erwägung trat bereits im Zuge der mündlichen Urteilsberatung des ZKB-Entscheids in Erscheinung, sie fand allerdings noch keinen Eingang in die schriftliche Urteilsbegründung. Vgl. dazu XXXXX, Jusletter vom 20. Oktober 2008, Rz. 17. 126 Im Fall der Dresdner Bank hatte die Bank einen langjährigen, jeweils auf drei Monate verlängerten Kredit schrittweise verkürzt, am Schluss nur noch tageweise verlängert und zusätzlich auch noch Sicherheiten verlangt. Vgl. BGer 5A_116/2009 E. 7.4146. Im Fall der LRP Landesbank Rheinland-Pfalz wurde der zuvor regelmässig verlängerte Betriebsmittelrahmenkredit nur noch als Fall-auf-Fall-Entscheidung mit Prolongationen für 1-, 2- oder 3-Monatsfestschreibung im Sinn eines Termingeldkredits gewährt, vgl. BGer 5A_386/2008 E. 5.2. 127 Im Einzelnen: Grounding am 2. Oktober 2001, prov. Nachlassstundung am 5. Oktober 2001. ZKB-Fall, BGE 134 III 452, Rückzahlung in drei Tranchen: 42 Tage, 27 Tage, 5 Tage vor dem Grounding (21. August, 5. September und 27. September 2001). Landesbank Rheinland-Pfalz, BGer 5A_386/2008, einmalige Rückzahlung: 34 Tage vor Grounding (29. August 2001). Dresdner Bank (heute Commerzbank), BGer 5A_116/2009, einmalige Rückzahlung: 3 Monate und 2 Tage vor Grounding (29. Juni 2001). 128 Vgl. dazu im Einzelnen EMMENEGGER, Sanierungsdarlehen, S. 169 ff., 181 ff. 129 So auch XXXXXXXXX, ZBJV 146 (2010), S. 286, 292 f. 130 Grundlegend: BGE 53 III 78 S. 79 f. Vgl. auch BGE 63 III 150 E. 3 S. 155 (Bestellung eines Pfandes gegen Erhalt von Xxxx Hinblick auf Kredit); BGE 99 III 27 E. 4 S. 34 f. Aus jüngerer Zeit: BGE 134 III 615 E. 4.2.1 S. 618. 131 BGE 53 III 78 S. 79 f. Vgl. auch BGE 134 III 452 E. 3.1. S. 455; 134 III 615 E. 4.2.1. S. 618; 135 III 276 E. 6.1.2 S. 279 f. Weitere Hinweise bei VOGT, GesKR 2009, S. 165 Fn. 8. damit zu einer Gläubigerschädigung führt.132 Ohne die Gläubigerschädigung fällt Kognition des Bundesgerichts sind die An- fechtungsklage dahin, weil die drei Voraussetzungen „Gläubigerschädigung – Schädigungsab- sicht – Erkennbarkeit“ kumulativ erfüllt sein müssen. Problematisch ist dagegen die nachträgliche Besicherung eines bestehenden Kredits, denn hier wird zu einem späteren – und möglicherweise kritischen – Zeitpunkt der Vermögensmasse Aspekte des Schuldners ein Wert entzogenPrüfungsumfangs, der allen Konkursgläubigern gleichermassen zustehen sollte. Es liegt also eine Gläubigerschädigung vor, Prüfungsdichte und wenn die anderen beiden Voraussetzungen (Schädigungsabsicht, Erkennbarkeit) gegeben sind, so wird diese Besicherung anfechtbar.133 Der massgebliche Zeitpunkt für die Frage der Gleichzeitigkeit/Nachträglichkeit der Besicherung ist der Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts.134 Darauf werden die übrigen Gläubiger bzw. die Kon- kursverwaltung ein Auge behalten, denn nicht selten wird zwar im Zeitpunkt des Kreditvertrags die Hingabe einer Sicherheit vereinbart, aber sie wird nicht vollzogen. Erfolgt der Vollzug erst später, so wird diese Handlung unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschädigung anfechtungs- relevantBeweismasses zu un- terscheiden.

Fazit. Die SwissairDer BMV-Rechtsprechung Ärzte trifft in § 17 keine dahingehende Wertung, dass eine Vertretung bei einer stundenweisen Abwesenheit nicht möglich sei und die Praxis insgesamt geschlossen bleiben müsse. Nach wie vor bleibt es somit einem Vertragsarzt unbenommen, die Praxis in begründeten Einzelfällen zum Beispiel nur für einen halben Tag zu schließen, wenn er an einer Fortbildung teilnimmt oder aus anderen Gründen Urlaub benötigt. Für diese Zeit kann er selbstver- ständlich auch einen Vertreter bestimmen. Unzulässig bleibt jedoch das sogenannte Timesharing innerhalb der Praxisgemeinschaft, das vermutlich auch im Bereich vorliegenden Fall betrieben wurde. Hier nehmen sich die einzelnen Ärzte bewusst einzelne freie Tage oder halbe Tage, währenddessen der Absichtsanfechtung bringt andere Arzt in der Praxisgemeinschaft als Vertreter eingesetzt wird. Unzuläs- sig ist dies, wenn damit die Banken Intention verfolgt wird, bewusst Klage unzulässig bei Verstoß gegen Schlichtungsklausel Bei Bestehen einer vertraglichen Schlichtungsklausel muss unter Gesellschaftern zunächst der Versuch einer gütlichen Einigung unternommen werden, bevor eine Partei den Klageweg beschreiten kann. Dies hat das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main in eine delikate Lageeinem kürzlich veröffentlichten Urteil vom 6. Einerseits haben sie jedes Interesse daranMai 2014 betont (Az. 5 U 116/13). Vertretungsfälle zu generieren und somit über die Abrechnung der Vertreterpauschale ein zusätzliches Honorar zu erzielen. Ein Verstoß gegen die vertragsärzt- lichen Pflichten kann aber auch darin liegen, wenn damit, wie das SG Marburg herausarbeitet, die üblichen Sprechstundenzeiten nicht gewährleistet werden oder sogar die Mindestanzahl (derzeit 20 Wochen- stunden) nicht erreicht wird. Zutreffend weist das SG Marburg zudem darauf hin, dass es die klare Aufgabe des Arztes sei, den Schuldner bei ersten Anzeichen von finanziellen Schwierigkeiten aktiv zu begleiten. Andererseits erhöhen sie aber damit das Risiko einer Anfechtungsklage, denn sie bringen sich damit auch in eine privilegierte Informationsstellung, was wiederum Patienten auf die Erkennbarkeit des möglichen Konkurses zurückwirkt. Ihre Alternativen sind zudem begrenzt. Zwar hat das Bundesgericht namentlich im ZKB-Entscheid festgehalten, dass ein bestehendes Darlehen umgewandelt werden kann in ein sogenanntes „Sanierungsdarlehen“, das seinerseits – weil es die Befreiung des Schuldners aus einer temporären Notlage bezweckt – anfechtungsfest ist. Die Voraussetzungen dafür sind aber derart streng, dass sich diese Fälle in bestehende Kooperationsform der Praxis kaum je verwirklichen werden.128 Fragt man nach Alternativen, um dem Risiko der Absichtsanfechtung zu entgehen, so steht die Besicherung des Kredits im Vordergrund.129 Wird ein Darlehen nur gegen Bestellung einer Sicherheit eingeräumt, liegt darin eine vom Recht vorgesehene und daher auch legitime Absicherung der Kreditgeberin.130 Eine Ausnahme besteht nur, wenn der Schuldner mit dem Geschäft den Zweck verfolgt hat, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger zu verfügen, Praxisgemein- schaft und die Bank dies erkannt hat oder hätte erkennen müssen.131 Selbst damit einhergehen- den Beschränkungen hinzuweisen. So müsse gegebenenfalls auch die Rückzahlung Behandlung des gesicherten Darlehens kurz vor dem Konkurs ist vergleichsweise unproblematisch, weil sich Patienten – abge- sehen von Notfällen – abgelehnt und auf die Rechtsprechung auf bereits begonnene Behandlung durch den Standpunkt stellt, dass jedenfalls dann, wenn mit der Rückzahlung ein gleichwertiges Pfand ausgelöst wird, lediglich Vermögenswerte ausgetauscht Praxis- gemeinschaftspartner hingewiesen werden, ohne dass dies zu einer Verminderung des Vollstreckungssubstrats und 125 BGer 5A_386/2008 E. 5.2. (LRP); 5A_116/2009 E. 7.1., 7.4. (Dresdner Bank). Diese Erwägung trat bereits im Zuge der mündlichen Urteilsberatung des ZKB-Entscheids in Erscheinung, sie fand allerdings noch keinen Eingang in die schriftliche Urteilsbegründung. Vgl. dazu XXXXX, Jusletter vom 20. Oktober 2008, Rz. 17. 126 Im Fall der Dresdner Bank hatte die Bank einen langjährigen, jeweils auf drei Monate verlängerten Kredit schrittweise verkürzt, am Schluss nur noch tageweise verlängert und zusätzlich auch noch Sicherheiten verlangt. Vgl. BGer 5A_116/2009 E. 7.4. Im Fall Falle einer Vertretungsbehandlung müsse sich der LRP Landesbank Rheinland-Pfalz wurde der zuvor regelmässig verlängerte Betriebsmittelrahmenkredit nur noch als Fall-auf-Fall-Entscheidung mit Prolongationen für 1-Vertreter auf die notwendige, 2- oder 3-Monatsfestschreibung im Sinn eines Termingeldkredits gewährt, vgldas heißt keinen Aufschub zulassende Behandlung beschränken. BGer 5A_386/2008 E. 5.2. 127 Im Einzelnen: Grounding am 2Anschluss an eine Gesellschafter- versammlung kam es unter den Gesellschaftern zum Streit über die Wirksamkeit dort gefasster Beschlüs- se. Oktober 2001Der Vertrag sah vor, provdass bei Streitigkeiten und Meinungsverschie- denheiten Vertrauensmänner bestellt werden, die sich um Verständigung bemühen. Nachlassstundung am 5. Oktober 2001. ZKB-FallErst wenn diese binnen zwei Monaten ausbleibt, BGE 134 III 452, Rückzahlung in drei Tranchen: 42 Tage, 27 Tage, 5 Tage vor dem Grounding steht den Parteien laut Vertrag der Gerichts- weg offen (21. August, 5. September und 27. September 2001§ 13). Landesbank Rheinland-PfalzVor diesem Hintergrund wurde von den Klägern zwar ein Vertrauensmann schriftlich benannt. Ohne das Verfahren abzuwarten, BGer 5A_386/2008, einmalige Rückzahlung: 34 Tage vor Grounding (29. August 2001). Dresdner Bank (heute Commerzbank), BGer 5A_116/2009, einmalige Rückzahlung: 3 Monate und 2 Tage vor Grounding (29. Juni 2001). 128 Vgl. dazu im Einzelnen EMMENEGGER, Sanierungsdarlehen, S. 169 fferhoben sie allerdings schon einen Tag später Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse., 181 ff. 129 So auch XXXXXXXXX, ZBJV 146 (2010), S. 286, 292 f. 130 Grundlegend: BGE 53 III 78 S. 79 f. Vgl. auch BGE 63 III 150 E. 3 S. 155 (Bestellung eines Pfandes gegen Erhalt von Xxxx auf Kredit); BGE 99 III 27 E. 4 S. 34 f. Aus jüngerer Zeit: BGE 134 III 615 E. 4.2.1 S. 618. 131 BGE 53 III 78 S. 79 f. Vgl. auch BGE 134 III 452 E. 3.1. S. 455; 134 III 615 E. 4.2.1. S. 618; 135 III 276 E. 6.1.2 S. 279 f. Weitere Hinweise bei VOGT, GesKR 2009, S. 165 Fn. 8. damit zu einer Gläubigerschädigung führt.132 Ohne die Gläubigerschädigung fällt die An- fechtungsklage dahin, weil die drei Voraussetzungen „Gläubigerschädigung – Schädigungsab- sicht – Erkennbarkeit“ kumulativ erfüllt sein müssen. Problematisch ist dagegen die nachträgliche Besicherung eines bestehenden Kredits, denn hier wird zu einem späteren – und möglicherweise kritischen – Zeitpunkt der Vermögensmasse des Schuldners ein Wert entzogen, der allen Konkursgläubigern gleichermassen zustehen sollte. Es liegt also eine Gläubigerschädigung vor, und wenn die anderen beiden Voraussetzungen (Schädigungsabsicht, Erkennbarkeit) gegeben sind, so wird diese Besicherung anfechtbar.133 Der massgebliche Zeitpunkt für die Frage der Gleichzeitigkeit/Nachträglichkeit der Besicherung ist der Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts.134 Darauf werden die übrigen Gläubiger bzw. die Kon- kursverwaltung ein Auge behalten, denn nicht selten wird zwar im Zeitpunkt des Kreditvertrags die Hingabe einer Sicherheit vereinbart, aber sie wird nicht vollzogen. Erfolgt der Vollzug erst später, so wird diese Handlung unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschädigung anfechtungs- relevant.