Common use of Fazit Clause in Contracts

Fazit. Im Ergebnis liegt die Hürde für die Annahme einer faktischen Organschaft der Bank relativ hoch, solange die Bank nicht zusätzlich eine Aktionärsstellung innehat. Die Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit – mag sie auch bedeutsam sein – reicht für sich alleine nicht aus. Es braucht vielmehr eine Einflussnahme „von innen heraus“, so wie sie für das Organ typisch ist. 98 Vgl. insgesamt BGE 136 III 14 E. 2.4. S. 21. Zur zentralen Bedeutung der Entscheidbefugnis über die Zahlungen vgl. auch XXXXXXX, Responsabilité de la banque, S. 356. 99 BGE 107 II 349. Siehe dazu auch LÄNZLINGER, Haftung des Kreditgebers, S. 188 ff. 100 Im Entscheidfall löste die an der zweiten Kapitalerhöhung beteiligte Tochtergesellschaft die erste Tochtergesellschaft ab. 101 BGE 107 II 349 E. 5a S. 354 f. 102 Zu dieser Figur siehe XXXXXXX, Haftung der Banken, S. 125 ff. 103 Xxxxx XXXXXXX, Haftung der Banken, S. 125. Aktuell findet die Diskussion über die Umwandlung auf einer weiteren Ebene statt: Der krisenbedingten Zwangsumwandlung von Fremd- in Eigenkapital im Falle der systemrelevanten (too big to fail) Banken. Siehe EXPERTENKOMMISSION, Schlussbericht, S. 45. Jeder Bauunternehmer verfügt bei mindestens einer Bank über eine Kreditlinie. Zuweilen lässt sich die Bank im Rahmen ihrer Kreditvergabe104 eine Globalzession einräumen, häufig in Gestalt einer Sicherungszession. Unter diesem Titel zediert der Unternehmer der Bank alle bisherigen und künftigen Forderungen. Was passiert, wenn der Unternehmer in Konkurs fällt? Welche Rechte hat die Bank, und wo begibt sie sich in potentielle Haftungspositionen? Diese Frage stellt sich selbstredend nicht nur für das Baukonsortium, das allenfalls noch offene Forderungen gegenüber dem Generalunternehmer hat, sondern für alle seine Gläubiger, namentlich auch die Subunternehmer.105 Zunächst stellt sich die Frage, inwieweit sich die Bank zur Tilgung ihrer Kreditforderung weiterhin vorab aus den eingehenden Zahlungen befriedigen kann. Das Bundesgericht und die überwiegende Lehre folgen heute der Durchgangstheorie:106 Forderungen, die vor Konkurs- eröffnung entstanden sind, stehen der Bank zu. Ob sie erst nach Konkurseröffnung eingehen, spielt keine Rolle.107 Forderungen, die nach Konkurseröffnung entstehen, fallen hingegen in die Konkursmasse. Das Vorabbefriedigungsrecht der Bank ist also nicht grenzenlos, ab Konkurs- eröffnung gilt auch für sie das Prinzip der relativen Gleichbehandlung der Konkursgläubiger.108 Für solche später entstandenen Forderungen ist die Bank gegenüber der Konkursmasse heraus- gabepflichtig und damit haftbar. Weiter stellt sich die Frage nach den umfangmässigen Schranken der Globalzession. Es gilt das Verbot der übermässigen Selbstbindung im Sinne von Art. 27 ZGB. Die Globalzession darf grundsätzlich nur Forderungen aus dem ordentlichen Geschäftsbetrieb des Zedenten erfassen. Die Zession von Erträgen, die etwa aus dem Verkauf von Beständen im Anlagevermögen resultieren, ist im Lichte von Art. 27 ZGB kritisch; wären sie von der Globalzession erfasst, würde dem Zedenten jeglicher Zugriff auf seine Betriebsmittel entzogen.109 Die Bank, die solche Mittel erhält, ist mithin herausgabepflichtig. Im Ergebnis hat also die Bank gestützt auf die Globalzession das Recht, sich aus den Forderungen, die vor dem Konkurs entstanden sind, zu befriedigen. Zahlungen, die bei ihr eingegangen sind oder noch eingehen, darf sie behalten. Zahlungen, die auf den Konten des Unternehmers gutgeschrieben werden, muss die Konkursverwaltung an die Bank überweisen. Das Vorabbefriedigungsrecht der Bank ist umfangmässig durch Art. 27 ZGB beschränkt, der grundsätzlich die Globalzession nur für Forderungen aus der ordentlichen Betriebstätigkeit zulässt.

Fazit. Das chinesische Vertragsgesetz normiert eine Reihe von Dienstleistungs- verträgen, lässt die Kodifizierung anderer Vertragstypen – wie den Reise- vertrag, den Vertrag über medizinische Behandlung oder auch den Vertrag über selbständige Dienstleistungen (Dienstvertrag im deutschen Sinne) – hingegen aus. Mit der Einbeziehung der Technikverträge in die typischen Verträge geht der chinesische Gesetzgeber einen eigenen Weg, der aller- dings angesichts der Übernahme dieser Regelungen aus dem Vorgänger- gesetz auf eine gewisse Pfadabhängigkeit zurückzuführen ist. 127 Als höhere Gewalt bezeichnet das Vertragsgesetz nicht vorhersehbare, nicht zu vermeidende, nicht zu bewältigende objektive Umstände, § 117 Satz 3. Hierzu eingehend Xxxx Xxxx, Contract Law in China (2002), 406 ff. 128 Damit bezieht sich die Haftungsbefreiung (im Unterscheid zum UN-Kaufrecht, siehe dort Art. 79 Abs. 5) auch auf andere Rechtsbehelfe als Schadenersatz. 129 Es handelt sich demnach um eine „relative Haftungsbefreiung“. 130 Siehe hierzu oben, III. 2. b) dd). Im Ergebnis liegt Gesetz scheinen an einigen Stellen ordnungspolitische Ansätze durch, wenn etwa beim Bauleistungsvertrag das Verbot der Übertragung aller Gewerke auf Subunternehmer damit begründet wird, dass hierunter die Hürde für die Annahme einer faktischen Organschaft der Bank relativ hochQualität des Bauwerks leiden könnte.131 Die Rechtsfolge, solange die Bank nicht zusätzlich dass „rechts- widrige“ Einkünfte aus verbotenerweise übertragenen Gewerken einge- zogen werden können, hat im Übrigen eine Aktionärsstellung innehatgewisse planwirtschaftliche Prägung. Die Einflussnahme nur dem allgemeinen Vertragsrecht unterworfene Übertragbarkeit auf Dritte bei Technikverträgen erscheint überraschend, da hier das Resul- tat typischerweise maßgeblich von der persönlichen Leistungsfähigkeit des Dienstverpflichteten abhängt. Aus Sicht des deutschen Rechts ist interessant, dass das chinesische Vertragsrecht der Abnahme keine herausgehobene Bedeutung zumisst. Vor dem Hintergrund, dass das chinesische Recht nicht zwischen Primär- und Sekundäransprüchen unterscheidet, indem der Anspruch auf Vertrags- erfüllung als Anspruch wegen Vertragsverletzung, nämlich als Verstoß gegen die Geschäftstätigkeit – mag sie auch bedeutsam sein – reicht für sich alleine nicht aus. Es braucht vielmehr eine Einflussnahme „von innen heraus“Erfüllungspflicht, so wie sie für das Organ typisch konzipiert ist. 98 Vgl. insgesamt BGE 136 III 14 E. 2.4. S. 21. Zur zentralen Bedeutung der Entscheidbefugnis über die Zahlungen vgl. auch XXXXXXX, Responsabilité de la banque, S. 356. 99 BGE 107 II 349. Siehe dazu auch LÄNZLINGER, Haftung des Kreditgebers, S. 188 ff. 100 Im Entscheidfall löste die an der zweiten Kapitalerhöhung beteiligte Tochtergesellschaft die erste Tochtergesellschaft ab. 101 BGE 107 II 349 E. 5a S. 354 f. 102 Zu dieser Figur siehe XXXXXXX, Haftung der Banken, S. 125 ff. 103 Xxxxx XXXXXXX, Haftung der Banken, S. 125. Aktuell findet die Diskussion über die Umwandlung auf einer weiteren Ebene statt: Der krisenbedingten Zwangsumwandlung von Fremd- in Eigenkapital im Falle der systemrelevanten (too big to fail) Banken. Siehe EXPERTENKOMMISSION, Schlussbericht, S. 45. Jeder Bauunternehmer verfügt bei mindestens einer Bank über eine Kreditlinie. Zuweilen lässt und sich die Bank Ansprüche sowohl auf Neuherstellung und Mängelbeseitigung als auch auf Wandlung und Minderung einheitlich aus dem Institut der Vertragsverletzung ergeben, ist dies aber konsequent. Einige Fragen bleiben offen. Dies betrifft zunächst Abgrenzungsfragen wie etwa beim Werkvertrag zwischen „Hauptarbeiten“ und „ergänzenden Arbeiten“. Da die Vergütungspflicht bei Annahmeverzug des Dienstbe- rechtigten nicht allgemein geregelt ist, können sich außerdem Regelungs- lücken ergeben, die freilich durch Vertragsklauseln (etwa in einem An- waltsvertrag) geschlossen werden können. Schwieriger verhält es sich mit dem im Rahmen ihrer Kreditvergabe104 der Rückabwicklung aufgelöster Verträge eingeräumten Ermessenspielraum des Richters. In Rechtsordnungen mit funktionieren- dem Justizwesen (etwa mit unabhängiger Richterschaft und einem In- stanzenzug, der eine Globalzession einräumeneinheitliche Rechtsprechung gewährleistet) führt die damit einhergehende Flexibilität nicht zwingend zu Problemen. Da man zumindest gegenwärtig in China nicht flächendeckend von einem funktio- nierenden Justizwesen sprechen kann, häufig ist zu befürchten, dass diese Flexi- bilität zu Rechtsunsicherheit führt. Hinzu kommen die unabgestimmten Rechtsbehelfe, die beim Technikvertrag auch darauf zurückzuführen ist, dass Regelungen aus dem Vorgängergesetz übernommen wurden, ohne sie an die Systematik der Rechtsbehelfe im Allgemeinen Teil anzupassen. 131 XX Xxxxxxxxx (Hg.), Erläuterungen zum Vertragsgesetz der Xxxxxxxxxxxxx Xxxxx [中华人民共和国合同法释义] (Beijing, 1999), 412. Allerdings betont XX als weiteren Gesichtspunkt auch, dass durch das Verbot die autonome Entscheidung des Bestellers geschützt werde, sich einen bestimmten Unternehmer als Vertragspartner ausgesucht zu haben. 226 Diese hier zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Herangehensweise, ältere Regelungen „sicherheitshalber“ in Gestalt einer Sicherungszessionneue Gesetze zu übernehmen, führt auch bei Rechtsbehelfen anderer Vertragstypen zu Fragen, die sich nicht ohne weiteres beantworten lassen. Unter diesem Titel zediert Der chinesische Gesetzgeber legt – bei allen Forschritten, die in den vergangenen 30 Jahren sichtbar wur- den – ganz in der Unternehmer Tradition des sozialistischen Rechts weiterhin Gewicht auf die erzieherischen Funktionen der Bank alle bisherigen und künftigen Forderungen. Was passiertRechtspflege,132 wenn für jeden Ver- tragstyp Haftungstatbestände festgelegt werden, wenn der Unternehmer in Konkurs fällt? Welche Rechte hat die Banknur deklaratorisch sind, und wo begibt sie sich in potentielle Haftungspositionen? Diese Frage stellt sich selbstredend nicht nur für das Baukonsortium, das allenfalls noch offene Forderungen gegenüber dem Generalunternehmer hat, sondern für alle seine Gläubiger, namentlich auch die Subunternehmer.105 Zunächst stellt da sich die Frage, inwieweit sich die Bank zur Tilgung ihrer Kreditforderung weiterhin vorab Rechtsfolgen unproblematisch bereits aus den eingehenden Zahlungen befriedigen kann. Das Bundesgericht und die überwiegende Lehre folgen heute der Durchgangstheorie:106 Forderungen, die vor Konkurs- eröffnung entstanden sind, stehen der Bank zu. Ob sie erst nach Konkurseröffnung eingehen, spielt keine Rolle.107 Forderungen, die nach Konkurseröffnung entstehen, fallen hingegen in die Konkursmasse. Das Vorabbefriedigungsrecht der Bank ist also nicht grenzenlos, ab Konkurs- eröffnung gilt auch für sie das Prinzip der relativen Gleichbehandlung der Konkursgläubiger.108 Für solche später entstandenen Forderungen ist die Bank gegenüber der Konkursmasse heraus- gabepflichtig und damit haftbar. Weiter stellt sich die Frage nach den umfangmässigen Schranken der Globalzessiondem allgemei- nen Vertragsrecht ergeben. Es gilt das Verbot ist nicht zu erwarten, dass der übermässigen Selbstbindung im Sinne chinesische Gesetzgeber diese Prob- leme kurz- oder mittelfristig lösen wird, da Dienstleistungsverträge nicht auf der Prioritätenliste des chinesischen Gesetzgebers stehen. Daher er- scheint eine Auswertung von ArtRechtsprechung vielversprechend, um einen Einblick zu gewinnen, wie die chinesischen Gerichte die sich aus diesem Befund ergebenden Probleme lösen. 27 ZGB. Die Globalzession darf grundsätzlich nur Forderungen aus dem ordentlichen Geschäftsbetrieb des Zedenten erfassen. Die Zession von Erträgen132 X.X. Xxxxxx, die etwa aus dem Verkauf von Beständen im Anlagevermögen resultieren, ist im Lichte von Art. 27 ZGB kritisch; wären sie von der Globalzession erfasst, würde dem Zedenten jeglicher Zugriff auf seine Betriebsmittel entzogen.109 Die Bank, die solche Mittel erhält, ist mithin herausgabepflichtig. Im Ergebnis hat also die Bank gestützt auf die Globalzession das Sozialistisches Recht, sich aus den Forderungenin: J. Basedow/X.X. Xxxx/X. Xxxxxxxxxx, die vor dem Konkurs entstanden sindHandwörterbuch des europäischen Privatrechts (2009), zu befriedigen. Zahlungen1421, die bei ihr eingegangen sind oder noch eingehen, darf sie behalten. Zahlungen, die auf den Konten des Unternehmers gutgeschrieben werden, muss die Konkursverwaltung an die Bank überweisen. Das Vorabbefriedigungsrecht der Bank ist umfangmässig durch Art. 27 ZGB beschränkt, der grundsätzlich die Globalzession nur für Forderungen aus der ordentlichen Betriebstätigkeit zulässt1423.

Fazit. IDie vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass nach geltendem Recht das Ehrenamtsprinzip gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG strikt zu beachten ist und rechtlich wirksame Gestaltungsmöglichkeiten nur in vergleichsweise engem Rahmen in Betracht kommen. Damit werden im Ergebnis liegt Betriebsratsamt erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten nach der gegenwärtigen Rechtslage ignoriert. Dies erscheint xxxx- sichts der zunehmenden Komplexität wirtschaftlicher Fragestellungen und der ständigen Notwendigkeit der Erweiterung und Aktualisierung von Kenntnissen für eine effektive Betriebsratsarbeit zumindest problematisch. Professionalisie- rung der Betriebsratsarbeit und strenges Ehrenamtsprinzip bilden ein Span- nungsfeld. De lege ferenda wäre ein Abschied des Betriebsverfassungsrechts vom strengen Ehrenamtsprinzip wünschenswert. Allerdings sind die Hürde Gefahren einer Lösung von diesem Prinzip nicht zu verharmlosen. Denn die Unabhängigkeit des Be- triebsratsamtes und die Nähe zur Belegschaft müssen unbedingt gesichert blei- 31 S. dazu die Entscheidungen zu dem Komplex „Volkert/VW“ des LG Braunschweig 25. 1. 2007 – 6 KLs 48/06, und des BGH 17. 9. 2009, BB 2010, 580 ff.; zum Ganzen s. auch Dzida/Xxxxxxx, NZA 2013, 753 ff. ben. Gerade wenn Betriebsräte zunehmend über Nachwuchsprobleme klagen, kann ein Lösungsweg nicht darin gesehen werden, das Betriebsratsamt mit finanziellen Anreizen zu versehen, um neue Kräfte zu gewinnen. Die Aufgabe des Betriebsratsmitglieds muss zentral darin bestehen, die Interessen der Beleg- schaft engagiert zu vertreten. Dies gilt es rechtlich abzusichern. Solchen Arbeit- nehmern, die lediglich aus finanziellem Anreiz, ein Betriebsratsamt anstreben, sollte der Weg in die Interessenvertretung nicht geebnet werden. Dass Betriebs- räte häufig klagen, dass einige ihrer Kolleginnen und Kollegen sich nur deshalb in das Gremium haben wählen lassen, um den besonderen Kündigungsschutz als Betriebsrat zu erlangen, zeigt, dass diese Problematik schon gegenwärtig nicht zu leugnen ist. Als gesetzestechnische Lösung der Entgeltproblematik bieten sich unabhängige und paritätische Kommissionen an, die die Betriebsratsvergütung festlegen. Von daher würde eine gesetzliche Öffnungsklausel im BetrVG bezüglich tarifli- cher Regelungen in diesem Bereich eine sinnvolle Option darstellen. Ob auch eine entsprechende Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen im BetrVG verankert werden sollte, bedarf noch der Diskussion. Ferner darf nicht überse- hen werden, dass im VW-Fall auch das Vorhandensein einer paritätischen Kommission nicht vor Missbrauch geschützt hat. In die Koalitionsvereinbarung der Großen Koalition von Dezember 2013 haben Forderungen nach einer gesetzlichen Neuregelung dieser Problematik indessen keinen Eingang gefunden. Dennoch bleibt das Thema auf der Agenda. Gerade in größeren Unternehmen ist die effektive Wahrnehmung von Betriebsratsauf- gaben ohne ständige Weiterentwicklung des eigenen Wissens und ohne zuneh- mende Übernahme von Verantwortung für die Annahme einer faktischen Organschaft Situation des Unternehmens und seiner Arbeitnehmer nicht mehr vorstellbar. Eine derartige Verantwortung ist jedenfalls mit einem Tarifgehalt als Schlosser nicht angemessen ausgeglichen. Der Gesetzgeber bleibt daher gefordert. Der französische Schriftsteller, Philosoph und Staatstheoretiker Xxxxxxxxxxx beschreibt in seinem 1748 publiziertem Werk „Der Geist der Bank relativ hochGesetze“ die Rechtsfindung als komplexen Prozess, solange der Gesetzgeber und Rechtsprechung verpflichtet, das Recht auf der Grundlage gegenläufiger Interessen wie auch gemeinsamer Vorstellungen zu entwickeln. So gesehen ist das gesprochene Recht immer auch ein Spiegelbild seiner Zeit. Streitigkeiten über die Bank nicht zusätzlich Sachmittelausstattung des Betriebsrats haben Tradition seit der Etablierung von Betriebsräten als organisierte und gesetzlich legitimier- te Vertretung der Interessen der Belegschaft im Betriebsrätegesetz vom 4. Feb- ruar 19201 (BRG).2 Bereits im ersten Band der amtlichen Entscheidungssamm- lung des Reichsarbeitsgerichts stößt der Leser auf einen Beschluss3, in dem der Arbeitgeber verpflichtet wurde, dem Betriebsrat eine Aktionärsstellung innehatkommentierte Ausgabe des Betriebsräte- und des Arbeitsgerichtsgesetzes zur Verfügung zu stellen. Die Einflussnahme auf Bemerkenswert an dieser frühen Entscheidung ist, dass das Reichsarbeitsgericht die Geschäftstätigkeit – mag sie Xxxx des Kommentars als Sache des Betriebsrats ansah. Dennoch blieb das Ringen um die erforderliche Literatur eines der Standardthemen in Auseinan- dersetzungen zwischen Arbeitgebern und Betriebsräten. In der Zeit des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11. Oktober 1952 (BetrVG 1952)4 sollte der Betriebsrat eine Sammlung der wichtigsten arbeitsrechtlichen 1 RGBl. S. 147 ff., auch bedeutsam sein – reicht für sich alleine nicht aus. Es braucht vielmehr eine Einflussnahme als „von innen heraus“Magna Charta“ der Betriebsverfassung bezeichnet, so wie sie für das Organ typisch ist. 98 Vgl. insgesamt BGE 136 III 14 E. 2.4. S. 21. Zur zentralen Bedeutung der Entscheidbefugnis über die Zahlungen vgl. auch XXXXXXX, Responsabilité de la banque, S. 356. 99 BGE 107 II 349. Siehe dazu auch LÄNZLINGER, Haftung des Kreditgebers, S. 188 ff. 100 Im Entscheidfall löste die an der zweiten Kapitalerhöhung beteiligte Tochtergesellschaft die erste Tochtergesellschaft ab. 101 BGE 107 II 349 E. 5a S. 354 f. 102 Zu dieser Figur siehe XXXXXXX, Haftung der Banken, S. 125 ff. 103 Xxxxx XXXXXXX, Haftung der Banken, S. 125. Aktuell findet die Diskussion über die Umwandlung auf einer weiteren Ebene statt: Der krisenbedingten Zwangsumwandlung von Fremd- in Eigenkapital im Falle der systemrelevanten (too big to fail) Banken. Siehe EXPERTENKOMMISSION, Schlussbericht, S. 45. Jeder Bauunternehmer verfügt bei mindestens einer Bank über eine Kreditlinie. Zuweilen lässt sich die Bank im Rahmen ihrer Kreditvergabe104 eine Globalzession einräumen, häufig in Gestalt einer Sicherungszession. Unter diesem Titel zediert der Unternehmer der Bank alle bisherigen und künftigen Forderungen. Was passiert, wenn der Unternehmer in Konkurs fällt? Welche Rechte hat die Bank, und wo begibt sie sich in potentielle Haftungspositionen? Diese Frage stellt sich selbstredend nicht nur für das Baukonsortium, das allenfalls noch offene Forderungen gegenüber dem Generalunternehmer hat, sondern für alle seine Gläubiger, namentlich auch die Subunternehmer.105 Zunächst stellt sich die Frage, inwieweit sich die Bank zur Tilgung ihrer Kreditforderung weiterhin vorab aus den eingehenden Zahlungen befriedigen kann. Das Bundesgericht und die überwiegende Lehre folgen heute der Durchgangstheorie:106 Forderungen, die vor Konkurs- eröffnung entstanden sind, stehen der Bank zu. Ob sie erst nach Konkurseröffnung eingehen, spielt keine Rolle.107 Forderungen, die nach Konkurseröffnung entstehen, fallen hingegen in die Konkursmasse. Das Vorabbefriedigungsrecht der Bank ist also nicht grenzenlos, ab Konkurs- eröffnung gilt auch für sie das Prinzip der relativen Gleichbehandlung der Konkursgläubiger.108 Für solche später entstandenen Forderungen ist die Bank gegenüber der Konkursmasse heraus- gabepflichtig und damit haftbar. Weiter stellt sich die Frage nach den umfangmässigen Schranken der Globalzession. Es gilt das Verbot der übermässigen Selbstbindung im Sinne von Art. 27 ZGB. Die Globalzession darf grundsätzlich nur Forderungen aus dem ordentlichen Geschäftsbetrieb des Zedenten erfassen. Die Zession von Erträgen, die etwa aus dem Verkauf von Beständen im Anlagevermögen resultieren, ist im Lichte von Art. 27 ZGB kritisch; wären sie von der Globalzession erfasst, würde dem Zedenten jeglicher Zugriff auf seine Betriebsmittel entzogen.109 Die Bank, die solche Mittel erhält, ist mithin herausgabepflichtig. Im Ergebnis hat also die Bank gestützt auf die Globalzession das Recht, sich aus den Forderungen, die vor dem Konkurs entstanden sind, zu befriedigen. Zahlungen, die bei ihr eingegangen sind oder noch eingehen, darf sie behalten. Zahlungen, die auf den Konten des Unternehmers gutgeschrieben werden, muss die Konkursverwaltung an die Bank überweisen. Das Vorabbefriedigungsrecht der Bank ist umfangmässig durch Art. 27 ZGB beschränkt, der grundsätzlich die Globalzession nur für Forderungen aus der ordentlichen Betriebstätigkeit zulässt.u. a.

Fazit. Die Rücknahme einer Kreditzusage seitens der Bank führt längst nicht in allen Fällen zu einer Haftung gegenüber den anderen Projektbeteiligten. Ein Haftungsrisiko für die Bank besteht aber dann, wenn sie im Wissen um verbleibende Kredithürden gegen aussen den Anschein eines definitiven Kreditengagements erweckt. Jeder Schweizer und jede Schweizerin führt mindestens ein Bankkonto. Im Ergebnis liegt Baukontext ist dies nicht anders, im Gegenteil: Ein Generalunternehmer führt regelmässig für jedes Bauprojekt mehrere Konten, die Hürde für spezifischen Zwecken dienen. Diese Konten führt er zuweilen bei einer an- deren Bank als die Annahme einer faktischen Organschaft der Bank relativ hochBauherrin. Was aber, solange die Bank nicht zusätzlich eine Aktionärsstellung innehat. Die Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit – mag sie auch bedeutsam sein – reicht für sich alleine nicht aus. Es braucht vielmehr eine Einflussnahme „von innen heraus“, so wie sie für das Organ typisch ist. 98 Vgl. insgesamt BGE 136 III 14 E. 2.4. S. 21. Zur zentralen Bedeutung der Entscheidbefugnis über die Zahlungen vgl. auch XXXXXXX, Responsabilité de la banque, S. 356. 99 BGE 107 II 349. Siehe dazu auch LÄNZLINGER, Haftung des Kreditgebers, S. 188 ff. 100 Im Entscheidfall löste wenn die an der zweiten Kapitalerhöhung beteiligte Tochtergesellschaft die erste Tochtergesellschaft ab. 101 BGE 107 II 349 E. 5a S. 354 f. 102 Zu dieser Figur siehe XXXXXXX, Haftung der Banken, S. 125 ff. 103 Xxxxx XXXXXXX, Haftung der Banken, S. 125. Aktuell findet die Diskussion über die Umwandlung auf einer weiteren Ebene statt: Der krisenbedingten Zwangsumwandlung von Fremd- in Eigenkapital im Falle der systemrelevanten (too big to fail) Banken. Siehe EXPERTENKOMMISSION, Schlussbericht, S. 45. Jeder Bauunternehmer verfügt bei mindestens einer Bank über eine Kreditlinie. Zuweilen lässt sich die Bank im Rahmen ihrer Kreditvergabe104 eine Globalzession einräumen, häufig in Gestalt einer Sicherungszession. Unter diesem Titel zediert der Unternehmer der Bank alle bisherigen und künftigen Forderungen. Was passiertihn überwiesenen Gelder nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet werden? Die Frage wird dann relevant, wenn der Unternehmer Generalunter- nehmer in Konkurs fällt. Xxxx die Bauherrin81 die Bank des Generalunternehmers hierfür zur Verantwortung ziehen, ohne dass die fragliche Bank sich vertraglich zur Überwachung der Zahlungsaufträge verpflichtet hat? Welche Die Antwort des Bundesgerichts auf die Frage lautet „nein“ – jedenfalls nicht im Normalfall. Den „Normalfall“, den das Bundesgericht zu entscheiden hatte,82 handelte von einem Baukon- sortium, das einen Generalunternehmer mit einem Bauprojekt betraut hatte. Der Generalunter- nehmer führte bei seiner eigenen Bank ein allgemeines Projektkonto und ein Konto für die Sub- unternehmer. Auf das Subunternehmerkonto wurden rund 3.7 Mio. Sfr. überwiesen. Bis zum Konkurs des Generalunternehmers wurden die Subunternehmer auch effektiv bezahlt. Daneben wurden allerdings mit dem Wissen der GU-Bank rund 880'000 Sfr. für andere Zwecke ver- wendet, unter anderem für Lohnzahlungen an die Angestellten des Generalunternehmers.83 Das Bundesgericht verneinte eine Haftung der Bank; der Kontovertrag bestehe nur zwischen der Bank und dem Generalunternehmer, das Baukonsortium könne daraus keine Rechte hat ableiten.84 Die Bauherrschaft könne sich gegen Xxxxxxxxxxxxxxxx vertraglich absichern.85 Wenn sie dies nicht tue, müsse sie die BankKonsequenzen tragen.86 Die Rechtsprechung ist streng, und wo begibt dies in zweierlei Hinsicht. Erstens stellt sie sich in potentielle Haftungspositionen? Diese Frage stellt sich selbstredend nicht nur für das Baukonsortium, das allenfalls noch offene Forderungen gegenüber dem Generalunternehmer hat, sondern für alle seine Gläubiger, namentlich auch die Subunternehmer.105 Zunächst stellt sich die Frage, inwieweit sich die Bank zur Tilgung ihrer Kreditforderung weiterhin vorab aus vergleichsweise hohe Anforderungen an den eingehenden Zahlungen befriedigen kann. Das Bundesgericht und die überwiegende Lehre folgen heute Nachweis der Durchgangstheorie:106 Forderungen, die vor Konkurs- eröffnung entstanden sind, stehen vertraglichen Bindung zwischen der Bank zu. Ob sie erst nach Konkurseröffnung eingehen, spielt keine Rolle.107 Forderungen, die nach Konkurseröffnung entstehen, fallen hingegen in die Konkursmasse. Das Vorabbefriedigungsrecht der Bank ist also nicht grenzenlos, ab Konkurs- eröffnung gilt auch für sie das Prinzip der relativen Gleichbehandlung der Konkursgläubiger.108 Für solche später entstandenen Forderungen ist die Bank gegenüber der Konkursmasse heraus- gabepflichtig und damit haftbar. Weiter stellt sich die Frage nach den umfangmässigen Schranken der Globalzession. Es gilt das Verbot der übermässigen Selbstbindung im Sinne von Art. 27 ZGB. Die Globalzession darf grundsätzlich nur Forderungen aus dem ordentlichen Geschäftsbetrieb des Zedenten erfassen. Die Zession von Erträgen, die etwa aus dem Verkauf von Beständen im Anlagevermögen resultieren, ist im Lichte von Art. 27 ZGB kritisch; wären sie von der Globalzession erfasst, würde dem Zedenten jeglicher Zugriff auf seine Betriebsmittel entzogen.109 Die Bank, die solche Mittel erhält, ist mithin herausgabepflichtig. Im Ergebnis hat also die Bank gestützt auf die Globalzession das Recht, sich aus den Forderungen, die vor dem Konkurs entstanden sind, zu befriedigen. Zahlungen, die bei ihr eingegangen sind oder noch eingehen, darf sie behalten. Zahlungen, die auf den Konten des Unternehmers gutgeschrieben werden, muss die Konkursverwaltung an die Bank überweisen. Das Vorabbefriedigungsrecht der Bank ist umfangmässig durch Art. 27 ZGB beschränkt, der grundsätzlich die Globalzession nur für Forderungen aus der ordentlichen Betriebstätigkeit zulässt.kontoführenden