TRIBUNAL ARBITRAL DE

TRIBUNAL ARBITRAL DE

FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A. – FENOCO S.A.-

contra

CNR TRANSPORT S.A.S.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A. – FENOCO S.A.- (en

adelante la demandante, la convocante o FENOCO), y CNR TRANSPORT S.A.S. (en adelante la demandada, la convocada o CNR), después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 y en el Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, profiere el presente laudo por virtud del cual decide conforme a Derecho el conflicto planteado en la demanda arbitral y la contestación de la misma.

I. ANTECEDENTES Y CONTENIDO DEL LITIGIO

1. PARTES Y REPRESENTANTES

1.1. Parte demandante

La parte demandante es Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. FENOCO S.A., sociedad constituida el 0x xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxx Xx. 0000 otorgada en la Notaría 25 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente al momento de presentar la demanda por el señor

Xxxxxx Xxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente (Folios 31 a 34 del C. Principal No. 1).

En este trámite arbitral la parte demandante ha estado representada judicialmente por el abogado Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, de acuerdo con el poder que obra en el expediente (Folio 30 del C. Principal No. 1), a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 19 de noviembre de 2015 (Folio 163 del C. Principal No. 1).

1.2. Parte demandada

La parte demandada es CNR Transport S.A.S., constituida por documento privado del 18 xx xxxxx de 2012, inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 xx xxxx de 2013 bajo el No. 254.855, con domicilio principal en Barranquilla, representada legalmente por el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla (Folios 35 a 38 del C. Principal No. 1).

En este trámite arbitral la parte demandada ha estado representada judicialmente por el abogado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx, de acuerdo con el poder que obra en el expediente (folio 107 del C. Principal No. 1), a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 de fecha 19 de noviembre de 2015 (Folio 163 del C. Principal No. 1).

2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento lo constituye el Compromiso Arbitral suscrito entre las partes el 6 xx xxxx de 2015 (folios 25 a 28 del C. Principal No. 1) y que a la letra dispone:

“II. Pacto Arbitral

“En el evento en que no se logre un arreglo directo en el plazo pactado (o en el adicional que acuerden las Partes), las Partes someterán la Disputa a la decisión de un tribunal de arbitramento que decidirá en derecho, cuya sede será el Centro de

Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sujeto a su Reglamento de Arbitraje, de acuerdo con las siguientes condiciones:

“1. El Tribunal estará integrado por los siguientes tres (3) árbitros: i.) Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx; ii.) Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx; y iii.) Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, como principales, quienes han sido designados por las Partes de mutuo acuerdo. Para el caso de que alguno de los árbitros no acepte la designación o renuncie, las partes designan de mutuo acuerdo como suplentes numéricos a: i.) Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx; ii.) Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx; y, iii) Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

“2. Los honorarios de los Árbitros, del Secretario del Tribunal y los costos del Centro de Arbitraje serán asumidos en su totalidad por XXXXXX, sin perjuicio de la eventual condena en costas a cargo de cualquiera de las Partes, si es que así lo decide el Laudo, de conformidad con la ley procesal civil colombiana, Cada Parte asumirá los costos de su defensa y los honorarios de sus abogados.

“3. Todo el procedimiento arbitral será confidencial en todas sus etapas para las Partes, los árbitros y el secretario. Las Partes se comprometen a no usar de ninguna manera las decisiones tomadas por el Tribunal en el Tribunal Internacional del cual se excluye la Disputa.”

“4. Para efectos del presente Compromiso y de las materias sujetas al mismo las partes acuerdan que la Tasa de Interés xx xxxx aplicable será LIBOR, tal como el término se encuentra definido en el Acuerdo de Accionistas de FENOCO de fecha 27 xx xxxxx de 2006, más cuatro por ciento (4%) anual. Los árbitros determinarán la fecha a partir de la cual se deban pagar intereses xx xxxx.”

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

La integración del Tribunal Arbitral tuvo lugar de la siguiente manera:

3.1. Con fundamento en el acuerdo compromisorio citado, el 4 de septiembre de 2015 XXXXXX presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral (folios 1 a 24 del C. Principal No. 1).

3.2. El 8 de septiembre de 2015, la parte demandante radicó un escrito en el cual manifestó que corregía la demanda inicial presentada el 4 de septiembre de

2015, presentando su demandada de manera integrada (folios 50 a 75 del C. Principal No. 1).

3.3. Teniendo en cuenta lo dispuesto por las partes en el “Compromiso Arbitral” (folio 27 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0), xx Xxxxxxxx quedó integrado por los doctores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad, y dieron cumplimiento a lo previsto en los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012.

3.4. El 19 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1) en la que se designó como Presidente al doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró Secretaria, reconoció personería a los apoderados de las partes y fijó el lugar de funcionamiento y sede del mismo. Mediante Auto No. 2 admitió la demanda arbitral, ordenando su notificación y traslado (folios 162 a 165 del C. Principal No. 1).

3.5. El 22 de diciembre de 2015, encontrándose dentro de la oportunidad procesal CNR radicó su escrito de contestación de la demanda (folios 172 a 22 del C. Principal No. 1).

3.6. El 13 de enero de 2016, mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad xx xxx, la parte demandante se pronunció en memorial radicado el 19 de enero de 2016, solicitando la práctica de pruebas adicionales folios 224 a 238 del C. Principal No. 1).

3.7. El 1° de febrero de 2016 y teniendo en cuenta que las partes no solicitaron que se llevara a cabo la audiencia de conciliación conforme lo dispone el artículo

2.36 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional, el Tribunal procedió a fijar los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que en la debida oportunidad fueron pagadas por FENOCO de conformidad convenido por las partes en el numeral II del Compromiso antes citado.

4. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES

4.1. Pretensiones

Con apoyo en los hechos y en la normatividad invocada en la demanda, XXXXXX ha solicitado que en el Laudo que al proceso habrá de ponerle fin, se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERA. DECLARAR que LA CONVOCADA está obligada a pagar a LA CONVOCANTE el Volumen Take or Pay por los años 2007 y 2008 a que se obligó CI Carbones del Caribe S.A. en el Contrato de Asociación celebrado el 27 xx xxxxx del año 2006 entre Consorcio Minero Unido S.A. (CMU), Carbones de los Andes (Carboandes), Carbones xxx Xxxxx (CDC), C.I. Carbones del Caribe S.A. (Caribe), Carbones de la Jagua S.A. (DCJ), C.I. PRODECO S.A. (PRODECO), y XXXXXXXX COAL MINING LLC (DCM).”

“SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a LA CONVOCADA a pagar a LA CONVOCANTE de la suma de SEIS MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA

PESOS ($6.177.254.169) por el Volumen Take or Pay del año 2007, más los intereses moratorios sobre dicha suma previstos en el compromiso arbitral hasta la fecha xxx xxxxx e intereses moratorios a la máxima tasa prevista en la Ley hasta que se produzca el pago.”

“TERCERA. Como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión primera, CONDENAR a LA CONVOCADA a pagar a LA CONVOCANTE la suma de OCHO MIL SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL

CIENTO CINCUENTA PESOS ($8.716.347.150) por el Volumen Take or Pay del año 2008, más los intereses moratorios sobre dicha suma previstos en el compromiso arbitral hasta la fecha xxx xxxxx e intereses moratorios a la máxima tasa prevista en la Ley hasta que se produzca el pago.”

“CUARTA. CONDENAR a LA CONVOCADA al pago de las costas del proceso arbitral.”

4.2. Hechos

Tales pretensiones se sustentaron en las afirmaciones de hecho efectuadas en el escrito de demanda, las cuales en síntesis dan cuenta de lo siguiente:

1. El 9 de septiembre de 1999 la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS (FERROVIAS S.A.) entregó en concesión a FENOCO la red férrea del Atlántico para su

rehabilitación, reconstrucción, conservación, operación y explotación y tras la liquidación de la empresa pública concedente, en el año 2003, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO - quedó a cargo del contrato de concesión en referencia.

2. Por medio del documento CONPES 3394 de noviembre 17 de 2005 el gobierno colombiano determinó las directrices generales de política pública de desarrollo ordenada a consolidar la vocación exportadora de carbón térmico producido en el noreste del país, mejorando las condiciones de acceso de los distritos carboníferos, en dicha región ubicados, a la red férrea nacional. Para el efecto, el Ministro de Transporte de la época lideró el proceso diseñado en el citado documento, invitando a las compañías productoras de carbón en los departamentos xxx Xxxxx, Norte xx Xxxxxxxxx, Boyacá y Cundinamarca a participar con el fin de que compraran las acciones de FENOCO y suscribieran, en la modalidad Take or Pay, compromisos de transporte de volumen mínimo de carga por ferrocarril hasta los puertos del mar Caribe, previstos tales compromisos con el fin de garantizar el sostenimiento financiero del proyecto de “…Reestructuración Integral de la Red Férrea del Atlántico…”.

3. El 27 xx xxxxx del año 2006 se suscribió un Contrato de Asociación entre los inversionistas privados interesados, siete en total (CI Carbones del Caribe S.A., Carbones de Los Andes S.A., Consorcio Minero Unido S.A., Carbones xxx Xxxxx S.A., CI Prodeco S.A., Carbones de la Jagua S.A. y Xxxxxxxx Coal Mining LLC), en el cual se comprometieron a adquirir, en las proporciones allí establecidas, el 100% de las acciones de FENOCO, concesionaria de la red férrea del Atlántico, asumiendo sendos compromisos en firme, bajo la modalidad ´take or pay`, de transportar por ella tonelajes mínimos de carga durante diez años. Y paralelamente se acordó el Otrosí Nro. 12, modificatorio del contrato estatal de Concesión, entre el INCO y FENOCO.

4. En la Cláusula 2ª del Anexo No. 2 del Contrato de Asociación se estableció, tanto el volumen en toneladas métricas anuales de capacidad de transporte por la línea férrea en el tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx que FENOCO se obligó a poner a disposición de cada uno de sus accionistas y usuarios ´take or pay` de dicha infraestructura, como el volumen equivalente al 70% de esa capacidad garantizada, que a la vez cada uno de ellos se comprometió a transportar anualmente por esa misma vía, de manera que de no transportarlo, en todo caso debía pagarlo, en el entendido que la actividad desplegada por FENOCO no es de transporte o de prestación de servicios de cualquier otra naturaleza, sino de facilitar el acceso a los usuarios a la vía férrea que gestiona para que, utilizándola, estos transporten el carbón en sus propios trenes.

Así las cosas, el Volumen Garantizado por FENOCO a C.I. Carbones del Caribe S.A. como accionista de FENOCO y potencial usuario de la vía férrea para emplear sus trenes con carga para transportarla y, el correspondiente compromiso ´take or pay` contraído por esa misma compañía, quedaron fijados en los términos siguientes:

Años	Volumen Garantizado (millones de toneladas)	Volumen Take or Pay (millones de toneladas)
2006	0	0
2007	2	1,4
2008	2,5	1,75
2009	3,0	2,10
2010	3,5	2,45
2011	3,5	2,45
2012	3,5	2,45
2013	3,5	2,45
2014	3,5	2,45
2015	3,5	2,45
2016	3,5	2,45

5. Para el año 2006, la vía ya contaba con la capacidad para efectuar el transporte de más de 30 millones de toneladas métricas por año, por lo que la capacidad de la línea férrea estaba muy por encima del volumen que los usuarios ´take or pay` requirieron transportar ese año, y para el efecto FENOCO contaba con un Plan de Manejo Ambiental, aprobado mediante la Resolución 751 del año 2002, para la rehabilitación, reconstrucción y mantenimiento de la vía férrea. En relación con dicha ampliación, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de manera clara expresó que no era necesaria ninguna modificación del Plan de Manejo Ambiental, ya que no generaban impactos ambientales adicionales y dado que las obras propuestas se realizarían dentro del mismo corredor férreo existente, por lo que las obras fueron ejecutadas aplicando modificaciones menores o de ajuste normal. En ese mismo año se realizaron múltiples obras para la ampliación de la capacidad de la vía fundamentalmente en estaciones o apartaderos.

6. Con fundamento en el pronunciamiento del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial del mes xx xxxxx de 2006, la capacidad de la vía férrea se aumentó con la ampliación de 12 apartaderos y la construcción de 2 nuevos (Canoas y Xxxxxx). Lo anterior, desde una perspectiva técnica de capacidad disminuyó la longitud del cantón crítico (segmento de vía única más largo que es el que determina la capacidad máxima) de la vía lo cual tiene como consecuencia el aumento de su

capacidad. Estas obras incrementaron la capacidad acorde con el estudio ADIF del año 2007, quedando como cantón crítico el sector de 815 a Algarrobo..

7. Al finalizar el año 2006 y para comienzos del 2007, FENOCO contaba con una capacidad en su vía de más de 54 millones de toneladas métricas al año. Las obras se fueron adelantando a lo largo del año y su realización se les comunicaba a los usuarios mediante ´consignas` con lo cual, en términos prácticos y efectivos, de esa manera la disponibilidad de la capacidad ampliada de la vía se puso en conocimiento de ellos para su utilización.

8. ADIF –Asistente Técnico Operativo (ATO)- en estudio fechado el 19 xx xxxxx de 2007, concluye que la capacidad de la vía es de 45.8 millones de toneladas para trenes con 100 góndolas con 5.000 toneladas netas y de 54.9 millones de toneladas métricas para trenes con 120 góndolas con 6.000 toneladas métricas netas. Este estudio fue informado por XXXXXX a C.I. Carbones el Caribe S.A. unos días más tarde.

9. La capacidad calculada por ADIF en el mencionado estudio se basa en la longitud del cantón crítico (sector vía única más largo). Si se compara el cuadro usado en el estudio de ADIF para determinar el Cantón Crítico, se puede comprobar que corresponde exactamente con las obras realizadas por XXXXXX en el año 2006, lo que confirma que ese estudio informado en junio de 2007 se basa en las obras en funcionamiento en el año 2006. Dicho estudio de ADIF no es constitutivo de la capacidad férrea, sino que simplemente certifica su existencia

10. Hasta el año 2007, año en que los compromisos ´take or pay` derivados del Contrato de Asociación entraron a regir, la única compañía que transportaba carbón sobre la vía era Xxxxxxxx Ltd. (sucursal Colombia), puesto que ninguno otro usuario, parte del Contrato de Asociación, estaba listo para usar la vía férrea como estaba previsto, y quienes debían construir las facilidades para conducir sus trenes desde las minas hasta la vía férrea gestionada por FENOCO.

11. En los años 2007 y 2008 C.I. Carbones del Caribe S.A. no usó la vía en los volúmenes mínimos de su compromiso ´take or pay`. La razón era que no estaba en posibilidad física o técnica de hacerlo. Esto solo sucedió en el año 2009, como lo evidencia el hecho de que solicitó autorización para el empalme de su puerto Río Córdoba el 17 de octubre de 2007 según carta dirigida a XXXXXX y radicada en esa fecha. De otro lado, la orden de servicio para instalar el ´cambiavías` para el empalme solo vino a emitirla el 29 xx xxxx de 2009 en respuesta a la cotización de FENOCO del día anterior. Por el no uso de la vía C.I. Carbones del Caribe S.A. debía pagar el ´take or pay` establecido en el Contrato de Asociación, pues los volúmenes mínimos de transporte comprometidos para los años 2007 y 2008, no fueron cumplidos.

12. En el año 2007 sobre la vía se transportaron 22’760.365 toneladas métricas de carbón por parte xx Xxxxxxxx Ltd., cuando la capacidad de la vía excedía los 54 millones de toneladas por año, conforme al reporte de ADIF y el volumen garantizado de C.I.

Carbones del Caribe S.A. era de tan solo 2 millones de toneladas métricas, de suerte que para ese año, C.I. Carbones del Caribe S.A. habría podido cumplir su compromiso de transportar 1.4 millones de toneladas bajo la modalidad ´take or pay` convenida, pero de hecho no lo hizo porque no contaba con los medios para hacerlo.

13. De acuerdo con la decisión adoptada por la Junta Directiva en la sesión No. 64 del 22 de febrero de 2008, FENOCO procedió a facturar lo adeudado en virtud del acuerdo

´take or pay` por C.I. Carbones del Caribe S.A. correspondiente al año 2007, por la suma de $6.177.254.160, mediante la factura FEOC 03231. En el seno de la Junta Directiva de FENOCO y tal como se registra en las actas, quien ha sido el apoderado de C.I. Carbones del Caribe S.A. ante XXXXXX se opuso a que se facturasen las obligaciones derivadas del convenio en mención.

14. La vía férrea venía siendo transitada de manera ininterrumpida por varios años atrás desde la zona de producción de carbón en el Cesar hasta el lugar llamado “…puerto Xxxxxxxx…”, de donde solo quedan 7 kilómetros de vía férrea hasta el lugar llamado “…puerto Prodeco…”, tramo que coincide con la zona hotelera de la ciudad de Santa Xxxxx y que únicamente sería usado por las compañías C.I. Prodeco S.A. y CDJ, puesto que los demás obligados por efecto de los compromisos ´take or pay`, incluyendo C.I. Carbones del Caribe S.A., emplearían para su operación puertos geográficamente situados, siguiendo la línea del ferrocarril en dirección Chiriguaná- Santa Xxxxx, antes de “…puerto Xxxxxxxx” tal y como se muestra en los planos que la demandante acompañó como prueba, incluyendo por lo tanto el denominado “…puerto Rio Córdoba…” de C.I. Carbones del Caribe S.A., es decir que las circunstancias que ocurriesen entre “…puerto Xxxxxxxx…” y “…puerto Prodeco…” solo podrían afectar a la sociedad del mismo nombre y a su afiliada CDJ.

15. En desarrollo de las discusiones sobre el tema en el seno de la Junta Directiva de FENOCO, se produjeron algunas opiniones de abogados, incluyendo las del Secretario General de FENOCO y otras del abogado Xxxxxxx Xxxxxxxx en su calidad de asesor de la compañía, quien emitió su parecer exponiendo argumentos favorables a la posición adoptada por los accionistas vinculados por los compromisos ´take or pay`, conceptos éstos de carácter confidencial que, a juicio de XXXXXX, nunca debieron divulgarse y que, además, rechazó por conducto de su Secretario General. Se trata de opiniones legales del abogado de FENOCO contenidas en documentos confidenciales de los cuales no cabe lícitamente hacer uso cono evidencia en su contra, pero en el contexto de esta discusión han sido indebidamente usados por las contrapartes de FENOCO que accedieron a ellos a través de la Junta Directiva de la entidad.

16. C.I. Carbones del Caribe S.A. mediante comunicación de 28 xx xxxxx de 2008, asevera que le fue imposible acceder a la vía por falta de capacidad técnica de la misma y por los diversos requerimientos del Ministerio de Ambiente de actualizar el Plan de Manejo Ambiental. Alega igualmente que el Plan de Manejo Ambiental no estaba en firme y que las exigencias del Gobierno Nacional modificaron las condiciones del transporte en el tramo Chiriguaná – Santa Xxxxx, así como las condiciones de operación de los Puertos carboníferos.

Como se indicó anteriormente, FENOCO no requería modificar el Plan de Manejo Ambiental vigente para desarrollar las obras que se realizaron en 2006 por inexistencia de impactos adicionales a los inicialmente previstos, lo cual fue reiterado en el año 2007 por el Ministerio en otros oficios dirigidos a FENOCO en el mes xx xxxxx y posteriormente en los meses xx xxxxxx y septiembre de ese mismo año.

17. El planteamiento cimentado en la inexistencia de capacidad técnica de FENOCO para cumplir para ese entonces con el volumen de tonelaje a transportar garantizado a sus accionistas se basaba en la apreciación de que solo existió dicha capacidad, en cuanto concierne a C.I. Carbones del Caribe S.A., luego de habérsele comunicado el estudio de ADIF antes mencionado, lo cual fue rechazado por XXXXXX. Y de otro lado, el argumento de que no contaba esta última entidad con las autorizaciones ambientales para operar la vía eran infundados, pues la vía nunca dejó de operar y la autoridad ambiental no dispuso nada contrario en el año 2007, y más bien fue clara en expresar que no se requería modificar el Plan de Manejo Ambiental, sino que las actividades se podían realizar con fundamento en el artículo 27 del Decreto 1220 del 21 xx xxxxx de 2005.

18. Los hechos relativos a este punto en detalle son como siguen:

- Desde el mes xx xxxxx del año 2006, XXXXXX solicitó el concepto a la autoridad ambiental sobre la necesidad de modificar el Plan de Manejo Ambiental aprobado mediante la Resolución 751 de 2002 para adelantar los trabajos de Rehabilitación, Reconstrucción y Mantenimiento de la Vía Férrea con obras consistentes en construcción de nuevas estaciones, reubicación de estaciones, restauración de estaciones, prolongación de apartaderos. El Ministerio de Medio Ambiente, mediante concepto xx xxxxx de 2006 de manera clara y explícita conceptuó que esas obras se podían realizar sin modificar el Plan de Manejo Ambiental.

- Bajo este concepto se desarrollaron todas las obras del año 2006 que ampliaron la capacidad de la vía a más de 54 millones de toneladas por año.

- Posteriormente en el año 2007, luego de terminadas las obras del 2006, mediante Resolución 615 del 10 xx xxxxx del 2007, se impuso medida preventiva, se abrió investigación, se formuló pliego de cargos y se tomaron otras determinaciones por la autoridad ambiental. Se ordenó a XXXXXX suspender obras de la segunda línea de la vía, pero de ninguna manera se afectó con esta medida la operación de la vía existente, por la que siguieron circulando trenes sin problema alguno. En efecto, para los años 2007, circularon trenes xx Xxxxxxxx Ltd. y para el año 2008, circularon también trenes de C.I. Prodeco S.A. La suspensión fue para la segunda vía, que en nada afecta la operación de la vía existente, como tampoco las obras de ampliación de su capacidad ya ejecutadas en 2006 y otras obras realizadas con autorización del Ministerio en 2007.

- El 1 de octubre del 2007 la Dirección de Licencias Ambientales a través del oficio MAVDT 0000-0-00000 decidió que para que FENOCO utilice la infraestructura existente en el corredor férreo entre Puerto Xxxxxxxx y demás Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx (xxx 0 últimos kilómetros de la vía), para el incremento del tránsito de trenes carboneros deberá, de manera previa al inicio de dicha actividad, actualizar y presentar para aprobación ante este Ministerio el Plan de Manejo Ambiental aprobado mediante Resolución 0751 de 5 agosto de 2002, con la inclusión de las medidas necesarias para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los impactos que se puedan presentar en el área de influencia de la operación xxx xxxxxxxx férreo. Este medida se refería a ciertos requisitos para el tramo final de 7 kilómetros que es la zona hotelera.

- Esta medida solo afectaba el tramo de la línea entre Puerto Xxxxxxxx y demás puertos de Santa Xxxxx, es decir el tramo final de 7 kilómetros de la línea que es el área hotelera. No afecta la línea entre Chiriguaná y Puerto Xxxxxxxx, que es el segmento en el que C.I. Carbones del Caribe S.A. podría ser afectado, a pesar de lo cual esta compañía alegó que XXXXXX estaba impedido legalmente para recibir trenes, lo cual no es cierto para el tramo de interés de C.I. Carbones del Caribe S.A. De hecho el tráfico de trenes continuó sobre la vía normalmente y sin inconveniente para la autoridad ambiental.

- Un mes más tarde, el Ministerio de Ambiente emite dos Resoluciones, la 2018 de 19 de noviembre de 2007 para el tramo final de 7 kilómetros de la línea entre

´puerto Xxxxxxxx` y ´puerto Prodeco`, y la Resolución 2019 de la misma fecha para el tramo de Chiriguaná hasta ´puerto Xxxxxxxx`, que es el tramo en el que

C.I. Carbones del Caribe S.A. puede resultar afectado.

- La Resolución 2018 de 2007 dispuso para el tramo ´puerto Xxxxxxxx - puerto Prodeco`, vale decir los últimos 7 kilómetros de la vía, una prohibición de tránsito en la línea entre las 11 PM y las 5 AM. Esta medida no afecta a C.I. Carbones del Caribe S.A. puesto que no usaría este segmento final de la línea, pues su puerto, llamado Río Córdoba, estaba ubicado antes de llegar a ´puerto Xxxxxxxx`. Igualmente impuso una restricción para los trenes de los usuarios de la línea limitando la carga de carbón solamente hasta el 80% de la capacidad de los vagones, medida que mantuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2008 y no afecta a FENOCO en la capacidad ofrecida sino al usuario, puesto que aquella no opera trenes.

- La citada Resolución 2018 fue recurrida y no estuvo en firme en 2007.

- La Resolución 2019 de 2007, para el tramo de Chiriguaná – ´puerto Xxxxxxxx ` incluyó una serie de órdenes de la autoridad ambiental que de ninguna manera afectaron la operación de la vía o la capacidad ofrecida por FENOCO a sus usuarios Take or Pay, en particular C.I. Carbones del Caribe S.A. En efecto los trenes que se presentaron a la vía pudieron transitar sin problema alguno en el tramo Chiriguaná - ´puerto Xxxxxxxx`. La Resolución dispone una restricción

para los trenes de los usuarios de la línea de cargar solamente hasta el 80% de la capacidad de los vagones. Esta medida no afecta a FENOCO en la capacidad ofrecida sino al usuario puesto que FENOCO no opera trenes y de ninguna manera afecta la capacidad de la vía, puesto que se mide en toneladas métricas año y esta medida no limita el peso, sino solamente la necesidad de un espacio entre el carbón transportado y la altura máxima del vagón para evitar derrame de carbón. Rápidamente los usuarios implementaron un sistema para satisfacer esta necesidad y esta medida se levantó el 31 de julio de 2008, lo cual evidencia que de ninguna manera puede ser un evento de fuerza mayor.

- La citada Resolución fue recurrida y no estuvo en firme en 2007. Es decir que ninguna de las medidas de la Resoluciones 2018 y 2019 estuvieron en firme en el año 2007.

- En el año 2008, desde el mes de enero circularon trenes por toda la vía, incluyendo los últimos 7 kilómetros por cuanto lo dispuesto por la autoridad ambiental jamás afectó la operación de la vía para CI Carbones del Caribe S.A. A la vía comenzaron a entrar los trenes de la sociedad C.I. Prodeco S.A. que usaban el último tramo de 7 kilómetros, sin restricción diferente de la nocturna para ese tramo exclusivamente, todo lo cual indica que los trenes de CI Carbones del Caribe S.A. habrían podido entrar a la vía.

19. En el año 2008 los únicos que transportaron carbón sobre la vía fueron las compañías Xxxxxxxx y Prodeco en total de 26’854.670 toneladas, por lo que la capacidad por encima de dicha cifra estuvo disponible para garantizar los 2.5 millones garantizados a C.I. Carbones del Caribe S.A.

20. C.I. Carbones del Caribe S.A. dejó de cumplir para los dos años -2007 y 2008- las obligaciones de compra en firme (take or pay) contraídas y valiéndose de su presencia en el cuerpo directivo colegiado de FENOCO, buscó que el pago de las ameritadas obligaciones no le fuera exigido. En agosto de 2008 dicha sociedad se dirigió a FENOCO para expresar que no había capacidad en la línea por no contar con los permisos ambientales, citando decisiones del Ministerio de Ambiente con argumentos que solo le aplican al tramo ´puerto Xxxxxxxx – puerto Prodeco`, omitiendo indicar que no estuvo listo para usar la vía en los años 2007 y 2008.

21. En los años 2007 y 2008 los trenes de estas dos entidades rodaron sin que alguna autoridad ambiental se opusiera por la falta de capacidad que argumenta C.I. Carbones del Caribe S.A. existió, quien nunca solicitó el uso de la línea ni presentó un solo tren para transportar carbón en la vía. Solo rodaron con limitación del 80% de carga, lo que no afectaba la capacidad de la línea, sino eran requisitos que debían cumplir los usuarios operadores de los trenes.

22. En síntesis, dice la demanda, durante los años 2007 y 2008 C.I. Carbones del Caribe

S.A. no presentó un solo tren para transportar carbón en la vía. Y la verdad es que no

tenía cómo hacerlo, toda vez que no contaba con las facilidades para el efecto en el

´puerto Rio Córdoba` de su propiedad, siendo este el verdadero motivo de tal omisión y no la infundada versión de la imposibilidad de uso de la infraestructura en mención debido a restricciones medioambientales, cuando es un hecho cierto que durante ese lapso rodaron trenes a lo largo de la vía.

23. El 8 de enero de 2009 XXXXXX remitió a C.I. Carbones del Caribe S.A. una factura por el cobro del ´take or pay` del año 2008 por valor de $8.716.347.150, la cual fue rechazada y a la fecha no ha sido cancelada.

24. En el mes de diciembre de 2008, C.I. Carbones del Caribe S.A. cedió su posición en el Contrato de Asociación a Diamond Coal Ltd., sociedad subordinada de la compañía Vale Do Río Doce – Vale S.A. No obstante dicha cesión, la cedente seguiría siendo responsable por la reclamación derivada del compromiso ´Take or Pay` de los años 2007 y 2008.

25. En el año 2012 Diamond Coal ltd., cedió su posición contractual a las sociedades del grupo Xxxxxxx Xxxxx. Posteriormente Colombia Purchase Co. S.A.S. fue cesionaria de dicha posición contractual y posteriormente se fusionó con NRI Cayman Ltd, pero antes de dicha fusión cedió su posición contractual en el Contrato de Asociación a Natural Resources Investments S.L. quien finalmente cedió su posición a CNR TRANSPORT S.A.S., demandada en su calidad de causahabiente CI Carbones del Caribe S.A. y actual responsable del compromiso ´take or pay` correspondiente a los años 2007 y 2008.

CNR TRANSPORT S.A.S. ha aceptado expresamente el llamamiento que se le hace a responder por el compromiso ´Take or Pay` de los años 2007 y 2008 asumido por

C.I. Carbones del Caribe S.A., sin que por ello haya aceptado que adeuda el valor de ese compromiso cuyo pago reclama FENOCO.

26. Para solucionar tal diferencia, los usuarios con compromisos Take or Pay derivados del Contrato de Asociación suscribieron en el mes de diciembre de 2012 un compromiso arbitral denominado Private Agreement para someter sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento Internacional. En desarrollo de dicho Tribunal, XXXXXX presentó demanda contra CNR TRANSPORT S.A.S. por los compromisos Take or Pay de 2007 y 2008, la cual fue contestada en su oportunidad.

27. Sin embargo, posteriormente las partes que suscribieron el Private Agreement concluyeron que la disputa entre FENOCO Y CNR TRANSPORT S.A.S., originada en el afirmado incumplimiento del compromiso ´Take or Pay` en los años 2007 y 2008 por parte de C.I. Carbones del Caribe S.A., se excluyera del aludido arbitraje internacional y en consecuencia se suscribió el pacto arbitral base del presente proceso.

4.3. Contestación de la demanda principal y formulación de excepciones

Al contestar la demanda, la compañía convocada CNR TRANSPORT S.A.S. se opuso a todas las pretensiones en su contra deducidas por la convocante y se pronunció sobre los hechos admitiendo algunos como ciertos, otros de manera parcial y negando los restantes.

Adicionalmente, dentro del planteamiento defensivo presentado formuló la misma entidad las siguientes excepciones de mérito que fundamenta del modo que se reseña a continuación:

“3.1. No aplicación de Compromiso Take or Pay por falta de capacidad técnica”

- Según lo notificado por FENOCO por escrito y contrario a lo que sostiene la demandante, la capacidad de la línea férrea solo estuvo disponible a partir del 20 xx xxxxx de 2007 y que por tal motivo el volumen Take or Pay debía reducirse en forma proporcional en el año 2007, tal como lo han indicado los asesores legales de la propia FENOCO en comunicación del 00 xx xxxx xx 0000, xx xxxxxxx que como no estaba disponible la capacidad desde el 1 de enero de 2007, dando aplicación al artículo 2.11 del anexo 2 del Contrato de Asociación, el compromiso debía reducirse.

De dicha comunicación se concluye que la reducción se aplicaba a todos los usuarios de la línea férrea así no estuvieran listos para transportar carbón desde enero de 2007.

- En comunicación del 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxxxxx General de XXXXXX se sostiene que la capacidad de la vía férrea estaba disponible desde el 1 de enero de 2007 y no desde el 20 xx xxxxx de ese año como lo había indicado esa entidad en comunicaciones previas dirigidas a sus accionistas.

- Con ocasión de dicha comunicación del Secretario General de FENOCO, sus asesores legales, en comunicación del 18 xx xxxxx, decidieron modular el concepto por ellos mismos emitido inicialmente, para indicar que la capacidad estaba disponible desde el 1 de enero de 2007 y no desde el 20 xx xxxxx de ese año.

“3.2. No aplicación del Compromiso Take or Pay por falta de capacidad legal”

- La alegada falta de capacidad jurídica deriva, al decir de la convocada, de la aplicación de controles medioambientales a la operación de FENOCO en desarrollo del proyecto de Rehabilitación, Reconstrucción y Mantenimiento de la red férrea del Atlántico en el tramo Bogotá-Santa Xxxxx, establecidas dichas restricciones primeramente en la Resolución 0751 de 5 xx xxxxxx de 2002, por medio de la cual se adoptó por el Ministerio xxx xxxx el correspondiente Plan de Manejo Ambiental (PMA), normatividad administrativa ésta cuya modificación se hizo necesaria posteriormente, a raíz de la decisión gubernamental de realizar, siguiendo las directrices trazadas en el documento CONPES 3394 de 17 de noviembre de 2005, la ampliación de la capacidad de transporte de carga de la línea en mención para el “…tramo carbonero La Loma-Puerto Xxxxxxxx…”, de manera que la nueva determinación reglamentaria era requisito indispensable para la circulación de los trenes de los inversionistas privados, accionistas de FENOCO, en ese tramo. Para el efecto, solo hasta cuando cobraron firmeza las resoluciones 2018 y 2019 del 19 de noviembre de 2007, expedidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y en las cuales se incluyó dicha ampliación de la vía férrea, FENOCO contó con la autorización ambiental habilitante para permitir y gestionar el tránsito de trenes privados de nuevos usuarios, distintos a los cubiertos por el Contrato de Operación, suscrito con fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxxx xx xxxxxxx Xxxxxxxxx y la compañía Xxxxxxxx Ltd.

- El incremento de tránsito necesario para la operación de usuarios nuevos incluyendo a

C.I. Carbones del Caribe S.A., estaba condicionado a la actualización del PMA de la línea férrea, según se incorporó en las resoluciones antes mencionadas y que quedaron en firme el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxxxxx que fue expuesta por C.I. Carbones del Caribe S.A. a FENOCO en comunicación del 19 xx xxxxxx de 2008 y previamente en la comunicación del 28 xx xxxxx de 2008 en la que se rechazó la factura correspondiente al Take or Pay del año 2007.

- Las razones de hecho y de derecho expuestas hacen aplicable el artículo 2.11 del Anexo 2 del Contrato de Asociación que establece que ante la falta de capacidad disponible el compromiso Take or Pay y el Volumen garantizado deben reducirse proporcionalmente.

“3.3. No aplicación del compromiso Take or Pay por fuerza mayor”

- Según el artículo 2.6 del Anexo 2 del Contrato de Asociación, por circunstancias de fuerza mayor el cumplimiento del compromiso Take or Pay asumido por los accionistas de FENOCO, no les era exigible, en tanto que tales circunstancias persistieran.

- La modificación del PMA del Río Córdoba configuró un acontecimiento inopinado, constitutivo de fuerza mayor para C.I. Carbones del Caribe S.A. lo que le impidió cumplir con el compromiso en referencia durante el año 2008.

- En efecto, la planificación ambiental aludida incluyó desde un principio la construcción y operación del “…loop férreo…” en el Puerto Río Córdoba y del ramal de empalme con la red ferroviaria concesionada a FENOCO, y no le era posible a aquella sociedad prever que, con posterioridad a la celebración del Contrato de Asociación, tendrían lugar nuevas exigencias administrativas de control ambiental con incidencia en la operación portuaria y de conducción ferroviaria de carga para ser embarcada, las cuales afectaron la construcción y operación de las obras mencionadas, lo que no le permitió a C.I. Carbones del Caribe S.A., durante los años 2007 y 2008, llevar a cabo el transporte de carbón haciendo uso del tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx conforme se obligó a hacerlo en el Contrato de Asociación (Anexo 2).

“3.4. Prescripción de la Acción de FENOCO”

- Se fundamenta esta excepción en el contenido del artículo 2543 del Código Civil, argumentando que la parte demandante se ha negado a aceptar que en ejecución del Contrato de Asociación se prestaban varios servicios a los inversionistas privados como se indica en los hechos de la demanda y, además, la convocada nunca ha reconocido la existencia de las obligaciones de FENOCO, por lo que se concluye que la acción de cuyo ejercicio da cuenta la demanda, se encuentra prescrita.

“3.5. Excepción genérica”

- Por último, con fundamento en el artículo 282 del Código General del Proceso alega en su favor la demandada cualquier hecho que el Tribunal encuentre debidamente probado y que pueda enervar las pretensiones de la demandante.

II. ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El 9 xx xxxxx de 2016 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que mediante Auto No. 5, tras memorar el pacto arbitral y previa exposición de las consideraciones pertinentes con arreglo a la ley, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

2. ETAPA PROBATORIA

Por Auto No. 6 proferido en la Primera Audiencia de Trámite (folios 254 a 262 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0), xx Xxxxxxxx decretó las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades procesales dispuestas en la ley y para el efecto, la etapa probatoria se desarrolló así:

2.1. Pruebas Documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley, así como aquellos aportados por algunos de los testigos en el transcurso de sus declaraciones.

2.2. Testimonios y declaración de parte

Se decretaron y practicaron las pruebas de declaración de parte rendida por el representante legal de la sociedad convocante y los testimonios de las personas que se indican a continuación, cuyas declaraciones fueron grabadas y las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente.

• El 11 xx xxxxx de 2016 se recibió la declaración de parte del representante legal de la sociedad convocante, señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx, así como el testimonio del señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

• El 13 xx xxxxx de 2016 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

• El 27 xx xxxxx de 2016 se procedió a continuar con la declaración de parte del señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx y adicionalmente se recibieron los testimonios de los señores Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx.

• El 28 xx xxxxx de 2016 se recibió el testimonio del señor Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Luego de haber sido decretado, la parte convocada desistió de la práctica del testimonio del señor Xxxxx Xxxxxxxx, desistimiento que fue aceptado.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En audiencia celebrada el 10 xx xxxxx de 2016, las partes oralmente presentaron sus conclusiones finales acerca de los argumentos de convicción resultantes de la prueba producida en el proceso, al igual que los correspondientes resúmenes escritos, incorporados estos al expediente (Cfr. Fls. 321 a 503 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0 x 0 x 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0).

III. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2013 como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 9 xx xxxxx de 2016, por lo cual dicho plazo habría vencido el 8 de septiembre de 2016.

Sin embargo, por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo:

Suspensión decretada	Días
Acta No. 4 – Auto No. 7, entre el 10 xx xxxxx y el 10 xx xxxxx de 2016	19

Acta No. 6 – Auto No. 9, entre el 14 y el 26 xx xxxxx de 2016	9
Acta No. 8 – Auto No. 10, entre el 29 xx xxxxx y el 9 xx xxxxx de 2016	27
Acta No. 9 – Auto No. 11, entre el 11 xx xxxxx y el 19 de septiembre de 2016	68

Número total de días en que el proceso estuvo suspendido 123

Teniendo en cuenta que el artículo 2.45 del Reglamento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tan solo permite a las partes solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que sumado no exceda 120 días, el Tribunal tan solo tomará como término de suspensión ciento veinte (120) días, que sumados a los del término de duración del Tribunal, llevan a concluir que éste vence el dos (2) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017). Por lo anterior, la expedición del presente Xxxxx es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

IV. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS XXX XXXXX

Primeramente se encuentra que las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, FENOCO y CNR TRANSPORT S.A.S. son personas jurídicas que tienen su domicilio respectivamente en las ciudades de Bogotá y Barranquilla, e igualmente cada una de ellas actuó por conducto de apoderado reconocido en el proceso.

Asimismo, mediante Auto No. 5 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal confirmó esa capacidad de las partes y verificó su debida representación; que las partes habían consignado oportunamente la totalidad de los montos por concepto de gastos y honorarios; que el convenio arbitral fundamento y límite a la vez del presente proceso, está ajustado a Derecho y tiene por objeto un conflicto de intereses de estirpe contractual entre las entidades compromitentes que versa sobre materias claramente disponibles, y que, en consecuencia, tenía para ese momento, y todavía conserva, competencia para resolver. Y a su vez, el escrito de demanda reúne las exigencias necesarias para que este mismo propósito, toda vez que satisface plenamente los requisitos formales previstos en el artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso.

En síntesis, del recuento que antecede se sigue que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento del trámite no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, y que por no encontrarse saneado imponga al Tribunal la necesidad de dar aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, por lo cual resulta procedente decidir acerca del mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes, y para el efecto son conducentes las siguientes,

C O N S I D E R A C I O N E S

Asumiendo que en último análisis el objeto del presente proceso arbitral se circunscribe, visto el contenido petitorio de la demanda y las excepciones de mérito deducidas en la contestación de la misma, a establecer si en efecto le asiste a la entidad convocante el derecho a la prestación a cuyo cumplimiento solicita se declare que se encuentra obligada la convocada, prestación consistente en el pago por parte de esta última a aquella “…del volumen Take or Pay por los años 2007 y 2008…” a cargo de C.I. Carbones del Caribe S.A. de conformidad con el Contrato de Asociación celebrado el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx S.A. (CMU), Carbones de Los Andes S.A. (Carboandes), Carbones xxx Xxxxx (CDC), C.I. Carbones del Caribe S.A. (Caribe), Carbones de la Jagua S.A. (CDJ), Prodeco S.A. (Prodeco) y Xxxxxxxx Coal Mining LLC (DCM), el estudio del caso sub-exámine y la decisión que habrá de ponerle fin, requiere en lo esencial ocuparse primeramente de precisar la naturaleza y los alcances del vínculo negocial de índole asociativa en mención (1); cerciorarse a continuación si a la luz de las conclusiones a que sobre el particular se llegue, tiene fundamento el enfático reproche que la convocante le hace al comportamiento del apoderado de la convocada, el cual le sirve de base a pruebas documentales obrantes en esta actuación, obtenidas por lo tanto ilícitamente (2); determinar la existencia y el alcance de aquella prestación dineraria cuyo cumplimiento demanda la convocante, llamada por las partes “…Obligación Take or Pay…” (3); considerar las excepciones de mérito de falta de capacidad técnica y legal de la convocante para cumplir con el volumen garantizado en toneladas anuales de capacidad de transporte de carbón a cada uno de sus accionistas –inversionistas privados- en el tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx de la red ferroviaria del Atlántico, no aplicabilidad, por imposibilidad de cumplimiento por fuerza mayor, del compromiso Take or Pay por parte de C.I. Carbones del Caribe S.A., y prescripción extintiva, formuladas por la parte convocada al darle respuesta a la demanda (4); y en fin,

indicar a modo de síntesis final, los pronunciamientos que en el laudo corresponde efectuar sobre las pretensiones objeto de la demanda (5).

1. NATURALEZA JURÍDICA Y ALCANCES DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN Y DE OTRAS RELACIONES JURÍDICAS

En desarrollo del Contrato de Concesión celebrado entre FERROVÍAS, cedido por ésta a INCO, y FENOCO, de fecha 9 de septiembre de 1999, para la rehabilitación, reconstrucción, conservación, operación y explotación de la infraestructura de transporte de la Red Férrea del Atlántico, en la esfera de la libertad contractual y con sustento en el principio de la autonomía privada o de la voluntad, con el aval y manifestaciones del Ministerio de Transporte, surgió a la vida jurídica el Contrato de Asociación de 27 xx xxxxx de 2006, entre un grupo de siete inversionistas privados, ya mencionados, con el objeto de asociarse en pos de comprar el 100% de las acciones de FENOCO, de manera independiente con cada uno de ellos; establecer los acuerdos entre accionistas o inversionistas privados; convenir la forma y condiciones para la adquisición y pago, sin solidaridad, de las obligaciones y derechos de las partes; así como los términos del Acuerdo de Modificación al Contrato de Concesión y de su ejecución.

Sin duda, de la lectura del documento obrante a Fls. 64 a 148 del C. 2 de Pruebas del expediente se sigue que el Contrato de Concesión celebrado inicialmente por Ferrovías con FENOCO y posteriormente asumido por el INCO, se estructuró en el ámbito propio de esa clase de contrato estatal como previene el Artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, en cuanto al concesionario FENOCO se le confirió la gestión de la infraestructura de transporte férreo de la Nación, conocida con la denominación de “…Red Férrea del Atlántico…”, con el derecho a explotar y operar, luego de cumplido el período de transición el 31 de diciembre de 2006, el tramo entre Chiriguaná (Cesar) y Ciénaga (Magdalena) por un lapso de treinta años. Como contraprestación FENOCO debe efectuar a su costo y riesgo la construcción, rehabilitación- reconstrucción, conservación y operación de la infraestructura concedida, en cuanto fueran necesarias para garantizar tanto la operación eficiente de tal infraestructura como la adecuada prestación del servicio de transporte férreo y de asegurar la capacidad de la vía, entregándosele con tal propósito la tenencia de la totalidad de los bienes que son puestos a su disposición a título de “…concesión de infraestructura…” de conformidad con la Cláusula 1ª del Contrato en mención, y a

modo de contrapartida económica de la gestión a su cargo, recibe la concesionaria una remuneración cuyos componentes son los siguientes: - los recursos derivados de la cesión del recaudo de la tarifa, en los términos establecidos por el Ministerio del Transporte para los tramos Chiriguaná-Ciénaga y Ciénaga- Santa Xxxxx; - los recursos derivados de los derechos de ingreso durante el año 2006; - La totalidad de los recursos que FENOCO obtenga como producto de la explotación comercial de la infraestructura recibida en concesión, incluyendo las sumas que cancelen terceros por el servicio de transporte de carga; y – los recursos derivados de la explotación del contrato operacional xx Xxxxxxxx Ltd.

Se trata, pues, de una modalidad concesional de gestión de los servicios de una infraestructura ferroviaria de dominio público en virtud de la cual FENOCO, como concesionario, tiene la labor de administración y operación de dicha infraestructura, de realizar el control del tráfico ferroviario y de vigilar y asegurar el cumplimiento de las normas reguladoras del funcionamiento y utilización de la misma, al igual que desarrollar las actividades relacionadas con la operación del material rodante, facultándola para subcontratar. En la concesión se permite que terceros, a través de contratos privados de operación, pueden tener acceso para la utilización xxx xxxxxxxx férreo; y se dice terceros para significar que no es directamente el concesionario FENOCO sino persona ajena al acuerdo inicial de naturaleza contractual origen de la concesión, por manera que esa habilitación no significa que FENOCO se despoja de su compromiso o deber de prestación, explotación del servicio de transporte, sino que permite que personas jurídicas, aunque accionistas de ella pero al fin terceros en el sentido indicado, puedan transportar el carbón con sus propios trenes y vagones, contando necesariamente con el derecho de uso de la línea férrea.

En el Contrato de Asociación acordaron los inversionistas, para los efectos de la compra de las acciones de FENOCO, tanto el precio como la forma de pago a cargo de cada uno de ellos, incluyendo la regulación de las tarifas a tenerse en cuenta. Del mismo modo, se señalaron las obligaciones de los inversionistas privados; se determinó el compromiso take or pay, consignado en uno de los anexos (anexo 2); se señaló el deber de pagar el derecho de ingreso, así como el porcentaje del precio de las acciones; y de suscribir contrato de operación –Acuerdo de Usuarios – conforme con el Anexo 3, que finalmente no se suscribió.

En este orden de ideas, resulta sin duda relevante considerar, en las relaciones surgidas entre XXXXXX y sus accionistas - los llamados “… inversionistas privados…”- el compromiso take or pay que estos últimos definieron en el Acuerdo de Accionistas de 27 xx xxxxx de 2006 (Cfr. Fls. 000 x 000 xxx X. 0 xx xxxxxxx) como: “… la obligación de cada uno de los Accionistas y demás usuarios de la Red Férrea del Atlántico según la cual cada uno de los Accionistas y Usuarios Take or pay, individualmente considerados, se compromete a pagar a FENOCO por un número fijo de toneladas anuales, sin importar si tal volumen fue o no transportado por el Usuario, y FENOCO garantiza un volumen de capacidad de transporte, de acuerdo con lo previsto en el Anexo 2 del Contrato de Asociación”, de manera que a través de este compromiso “…take or pay…” entre FENOCO y los inversionistas privados, convertidos en sus accionistas, se creó una relación de relevancia, con particulares efectos sustanciales cual se precisará más adelante.

Al mismo tiempo convinieron los inversionistas privados, convertidos en accionistas de FENOCO, en otras clases de relaciones encaminadas a la efectividad del propósito negocial de la adquisición de las acciones y de la participación en el desarrollo de la concesión y, por ende, en el uso de la línea férrea para el transporte de carbón, con un grado de conexidad que se imponía de manera integral, bajo el entendido que se cumplía o se asociaba con el objetivo de la concesión. Incluso, como consta en el Anexo 3, que también forma parte del Contrato de Asociación, suscribieron los inversionistas “El Acuerdo de Accionistas de Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A.- FENOCO” con el fin de regular, amplísimamente, la manera de llevar a cabo las actividades operativas y de servicios de FENOCO, y la relación de los inversionistas con ésta. En efecto, en el mencionado Acuerdo de Accionistas de FENOCO de 27 xx xxxxx de 2006, se reguló, valga reiterarlo, lo concerniente a los derechos y obligaciones de quienes tomaron parte en su celebración, identificándose el contenido del compromiso de compra en firme o take or pay y, además, haciéndose explícita la manifestación de que al concertar tal convenio, CMU, CARIBE, CARBOANDES, CDC, CDJ, PRODECO y XXXXXXXX en su calidad de accionistas firmantes, tuvieron la intención de regular la forma en que se llevarán a cabo los negocios de FENOCO en consonancia con el principio operativo fundamental, allí mismo fijado con arreglo al título concesional atrás referido y que constituye el engranaje central en función del cual se encuentran vinculadas entre sí las susodichas relaciones, consistente ese principio en “…la operación correcta y eficiente del tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx…” realzado con la manifestación complementaria, efectuada por todas las partes, en el

sentido de que “…cualesquiera disputas entre ellas no podrá impedir la operación eficiente (incluyendo, sin limitarse a, el mantenimiento necesario o apropiado) …” de dicho tramo. En consecuencia, para los efectos contractuales que correspondan define el Acuerdo, en los siguientes términos, el llamado “…Negocio de FENOCO…” sobre el que autónomamente hicieron convergir su interés asociativo individual los accionistas: “…1. Ser el titular del contrato de Concesión, y por lo tanto, su desempeño como concesionario bajo el mismo; 2. Llevar a cabo todas las actividades previstas en el contrato de Concesión de una forma responsable y eficiente al máximo nivel, consistentemente con consideraciones de responsabilidad y técnicas;

3. La construcción del proyecto inicial, así como el desarrollo continuado, operación y mantenimiento del tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx (…) así como las instalaciones requeridas para estos fines; 4. Adelantar todas las operaciones que se requieran bajo el Acuerdo Operativo; 5. La investigación y, si es procedente, la implementación de cualquier proyecto posterior al Proyecto Inicial; 6. La celebración de compromisos Take or Pay con los accionistas y con terceros interesados en acceder al tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx, reflejando el compromiso de compra en firme (take or Pay) de tales usuarios; y en fin, 7. Adelantar cualesquiera actividades accesorias relacionadas con el desarrollo del contrato de Concesión…”.

Si bien las partes denominaron el contrato de Asociación, no puede decirse que este convenio encaja con precisión en alguno de los tipos contractuales societarios regulado, nominado o disciplinado en el ordenamiento jurídico. Con todo, los intervinientes negociales determinaron su contenido y establecieron los derechos y las obligaciones, con sujeción a la autonomía privada, y con acatamiento de los límites impuestos por las normas imperativas y las buenas costumbres.

La fuerza vinculante del denominado Contrato de Asociación resulta incuestionable, entre los inversionistas privados de FENOCO, a manera de accionistas. Precisamente, los otorgantes, para alcanzar los propósitos de incrementar y desarrollar las actividades de transporte férreo en la región norte de Colombia y fortalecer la entidad que funge como concesionaria de la respectiva línea, juntaron recursos económicos para adquirir las acciones de FENOCO, tanto en cantidad y valores como en proporción al volumen máximo de carga anual que cada inversionista privado o accionista garantizaría a la entidad concesionaria para el transporte del carbón. Esto es, los propios inversionistas se vincularon con FENOCO para contar con el derecho al aprovechamiento o uso de la red férrea concesionada, dentro de la esfera de las

actividades de FENOCO como concesionario; y de ese modo los inversionistas adquirían derechos de usuario de la red férrea y de operador de los trenes y vagones.

A la vez, se conectó e integró el Contrato de Asociación con 10 anexos, entre los cuales, en el 1, se fijaron las tarifas a pagar, determinadas por el Ministerio de Transporte para el transporte del carbón, con efectos remuneratorios a cargo de los inversionistas privados, y de esa manera convertirse individualmente, al mismo tiempo, en usuarios del concesionario FENOCO; esto es, se prestablecieron las condiciones prestacionales económicas correspondientes por el uso o aprovechamiento del tramo férreo. Y al mismo tiempo acordaron las tarifas que regirían las relaciones de FENOCO con los accionistas; y serían las que fijara el Ministerio de Transporte.

Ahora bien, con el compromiso take or pay, cada inversionista privado, como usuario del tramo férreo señalado, contaba con un volumen garantizado de transporte, correspondiéndole a C.I. Carbones del Caribe: Año 2007: 2 millones de toneladas de volumen garantizado y 1,40 millones de toneladas de volumen take or pay; 2008: 2,5 y 1,75 millones de toneladas; 2009: 3,0 y 2,10 millones toneladas; 2010: 3,5 y 2,45

millones toneladas; 2011: 3,5 y 2,45 millones toneladas; 2012, 2013, 2014, 2015 y

2016: 3,5 y 2,45 millones de toneladas.

Mediante el compromiso take or pay, incluido en el Anexo 2, válido por el término xx xxxx años, se incorporaron las reglas que los inversionistas privados, como usuarios, acordaron, en desarrollo del contrato de Asociación y de la garantía individual del transporte por ferrocarril, que FENOCO proporcionaría a los inversionistas privados por el uso del tramo férreo Chiriguaná-Santa Xxxxx, con volumen garantizado en toneladas de carbón anualmente, con la expresa advertencia que, si el usuario o accionista no cumplía con el transporte del volumen garantizado, pagaría, incondicionalmente, la tarifa pactada por el total del volumen take or pay a transportar por año, que sería igual al 70% del volumen garantizado.

Si el inversionista usuario cumple con el compromiso take or pay anual de transporte, en los términos pactados, queda liberado de sus obligaciones para con FENOCO, en el período respectivo. Y en el evento de transportar un volumen superior de toneladas de carbón del compromiso take or pay, para el correspondiente período, se tendrá como un crédito para ser aplicado en los dos años inmediatamente siguientes.

Por el contrario, si el transporte de toneladas de carbón llega a ser inferior al volumen take or pay, el usuario puede usar los créditos que hubiere acumulado en los dos años inmediatamente anteriores. Y si el volumen take or pay, para ese año, no es cubierto, usando el carbón efectivamente transportado y los créditos acumulados en los dos años precedentes, la consecuencia queda advertida “…el Usuario Take or pay deberá pagar a FENOCO, dentro de los quince (15) días del año siguiente, la tarifa equivalente al volumen faltante del Volumen Take or pay que no haya sido transportado”. Como quiera que se puede transportar carga distinta al carbón, el pago a cargo del usuario se hace conforme con la tarifa establecida por el Ministerio de Transporte, y se acredita contra el volumen take or pay del respectivo usuario.

Del mismo modo, y siguiendo el principio general de los contratos en torno a las causales de exoneración o liberación, en el documento de compromiso take or pay se pactó que si por razón de un evento de fuerza mayor, ya sea referible al usuario o accionista o a FENOCO, de tal magnitud que el inversionista no pudiera transportar el volumen mínimo de toneladas garantizado, mientras persistiera el fenómeno impeditivo de las características que la doctrina ha reconocido, la obligación no sería exigible al usuario y el tiempo para su cumplimiento, se prorrogaría acorde con el tiempo de dificultad. En caso contrario, la responsabilidad del inversionista privado o accionista adquirente, según el compromiso take or pay, sería plena en cuanto no podía liberarse del deber de pagar el volumen anual garantizado si no mediaba algún factor de exoneración. Y si a FENOCO no le fuera posible cumplir con su obligación, debido a un evento de fuerza mayor que no permitiera el acceso a la línea para el transporte del volumen garantizado a cada usuario take or pay, este se reduciría a prorrata del volumen correspondiente, en la misma proporción. Esto es, ante la dificultad de FENOCO de cumplir con el deber de mantener o procurar la suficiente condición y capacidad de transporte de los usuarios-accionistas procede la prueba de un hecho imprevisible o irresistible, como causal de exoneración de responsabilidad. Y si el impedimento afecta parcialmente la satisfacción de la prestación, opera la reducción de la capacidad de transporte en proporción al grado de afectación.

Como se expuso, en el Contrato de Asociación se incorporaron diez anexos que si bien no todos con influencia o incidencia en los asuntos debatidos en este proceso arbitral, guardan pertinencia a tenerse de presente, en particular el Anexo 3, destinado a señalar los principios del Contrato de Usuarios, del operador usuario,

puntos de carga, cronograma de trenes, vagones, pesaje, facturación, etc. FENOCO, se obligaba a asegurar el acceso a la línea a prorrata de la capacidad anual de transporte, realizar los mejores esfuerzos para dar acceso sobrante de la capacidad anual, derechos de acceso a la totalidad de la red férrea, mantenimiento, señalización y comunicaciones de la red férrea y control de accidentes. A su vez, entre los principios del contrato de usuarios, además de señalar el take or pay, se hace expresa referencia a la capacidad anual solicitada, a las garantías, el suministro y mantenimiento de los vagones y material rodante, las tarifas de transporte y el derecho de ingreso. Al mismo tiempo, se indica que en la operación se fija el cronograma de salida y llegada de trenes, franjas de tiempo para el uso de puntos terminales.

Los restantes anexos del Contrato de Asociación tratan: Anexo 4: Forma del Acuerdo de Modificación del Contrato de Concesión; Anexo 5: Acuerdo de Accionistas; Anexo 6: Acuerdo con Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Ltd.; Anexo 7: Cronograma de pago de derechos de ingreso; Anexo 8: Formatos pagaré take or pay y garantía take or pay; Anexo 9: Formato de pagaré a suscribir por cada uno de los accionista; Anexo 10: Tarifas para pasajeros y carga distinta de carbón.

Ahora bien, todos los inversionistas privados o accionistas acordaron, se reitera, el 27 xx xxxxx de 2006 regular sus relaciones o negocios con FENOCO y destacar los respectivos derechos y obligaciones, alrededor del Contrato de Asociación, y, al mismo tiempo, perfilar la naturaleza tanto de este contrato como estipulaciones de figuras negociales que entraron en la composición de este proceso arbitral y con esquemas que no son comunes en el ordenamiento jurídico patrio, pero sí el resultado de actividades económicas y de relación jurídica sustancial moderna. Como sostuviera la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 27 de septiembre de 2007: “…los avances científicos, industriales y tecnológicos, el notorio y acentuado desarrollo de las comunicaciones, el expansionismo xxx xxxxxxx y, en general, la globalización de la economía, entre otros factores, más de la llamada posmodernidad, han determinado el surgimiento de nuevos esquemas y arquitecturas negociales que, en buen número de veces, in toto, no se ajustan a las formas típica que, ab antique, consagran y desarrollan las leyes y ordenamientos, dando lugar, por vía de ejemplo, a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos, o de construcciones atípicas o de fenómenos conocidos con el rótulo de “conexidad contractual”, sin perjuicio del empleo de diversas denominaciones que expresan

simétrica idea vinculatoria (contratos conexos; cadena de contratos: coligados, grupo de contratos, redes contractuales, lato sensu). (…) Desde esta perspectiva, por vía de elocuente demostración de su vigencia, desarrollo y dinámica, es menester registrar un cambio relevante, como quiera que en consideración al surgimiento y ulterior posicionamiento de los llamados contratos conexos, ya no puede examinarse el contrato de modo aislado o individual, como otrora se hacía, por cuanto es menester hacerlo en función de la señalada articulación. Ello explica, en tal virtud, que el lente con el cual se escrutaba el entramado contractual, hoy sea diverso, en atención a esta particular fenomenología, precursora de vasos comunicantes, redes y tejidos entre diversos tipos negociales, cada vez más –y más- intercomunicados...”.

La adaptación y combinación que hicieron FENOCO y los inversionistas privados, de los propósitos negociales, no puede servir de argumento para dar por sentado que se avinieron, en lo que concierne básicamente con las prestaciones concernientes al compromiso take or pay, a un contrato de prestación de servicios, pero sí para aproximarlo, en cierta medida, a una forma de uso en cuanto atañe a la permisión del uso de la línea férrea o de acceso a la vía, para el transporte del carbón, a cambio del pago del precio conforme con las tarifas establecidas para esos efectos, en el escenario de la concesión, aunque FENOCO no se obligara a entregar con carácter permanente el corredor férreo para el uso, como propio del arrendamiento de cosas, pero sí para marcar la tendencia moderna de entendimiento del contrato traslativo de uso de ir más allá de la obligación de entrega de una cosa para su goce permanente y ubicarlo en el escenario en que una persona proporciona el uso o aprovechamiento a cambio de una remuneración en la medida de sus necesidades. Esto es, situando el deber de entregar la cosa, para permitir el uso, bajo el supuesto que esto ocurriera aunque no de manera continua o permanente.

Conforme lo ya dicho, FENOCO, en ejercicio de su posición de concesionario, permite o concede el uso de la red férrea en el tramo tantas veces mencionado a los accionistas, individualmente considerados, para lo cual el trayecto férreo debe contar con las estructuras y condiciones necesarias para que el transporte del carbón se haga en circunstancias normales utilizando vagones y máquinas locomotoras de cada uno de aquellos. Y el uso se remunera, itérase, con el pago de la tarifa previamente determinada en el ámbito de la capacidad de transporte anual señalada; y esos extremos se convierten en aspectos relevantes de la relación creada, y punto de definición y desarrollo en esta controversia, sin que exista entrega continua o

permanente de la línea férrea sino por el tiempo que anualmente se debe utilizar o aprovechar para el transporte del carbón.

Precisamente, al amparo del Contrato de Asociación, suscribieron los inversionistas de FENOCO varios acuerdos para complementar ciertos aspectos de la regulación del uso de las redes férreas. Entre estos, el contenido en el Anexo 3, Acuerdo de Accionistas de 27 xx xxxxx de 2006, que el Tribunal considera pertinente considerar por la relación resultante de la gestión y operación de FENOCO con los inversionistas. Y así mismo FENOCO, como única entidad competente para la administración y operación de la infraestructura ferroviaria de marras, separadamente con los inversionistas privados o accionistas, suscribió posteriormente y en distintas fechas entre 2008 y 2009, acuerdos que denominaron Contrato Privado de Uso xxx Xxxxxxxx Férreo, fijándose las condiciones con las que cada accionista puede operar y transportar el carbón por la vía férrea concesionada en la porción La Loma (Cesar)-Ciénaga (Xxxxxxxxx), constituyéndose en el objeto de tales convenios, el derecho que se le concede al operador de uso xxx xxxxxxxx férreo, ello sin perder de vista por supuesto las obligaciones de mayor alcance contraídas por FENOCO en virtud del contrato de Concesión, particularmente aquella que le exige (Cláusula 33) gestionar la infraestructura a ese título recibida, garantizando “…la continuidad, eficiencia, permanencia y seguridad en la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga…”, correspondiéndole (Cláusula 14.3) “…poner en servicio los equipos y el material rodante que se requiera o llegar a acuerdos con terceros con tal propósito…”.

En el Acuerdo, en que se señalan las obligaciones a cargo del usuario operador, se establece que éste paga a FENOCO el valor de los servicios que le presta para la correcta operación del equipo sobre la vía férrea, y para tal efecto debe enviar a FENOCO para su aprobación un plan detallado de operación de los trenes, quincenalmente, convirtiéndose, los documentos aportados, en el Plan de Operación de Trenes; y los servicios que se prestaban no son, en verdad, independientes o autónomos del uso y acceso a la línea férrea sino, por el contrario, complementarios para una correcta movilización o transporte del carbón.

Adicionalmente, los inversionistas, operadores o usuarios, se obligaron a cumplir con las normas y reglamentos de FENOCO y de las autoridades públicas y a ejecutar todas las maniobras de los trenes, así como de pagar el valor de ciertos servicios que

le preste para la correcta operación de los equipos sobre la vía férrea y cubrir los valores por concepto de estacionamiento del equipo ferroviario; siendo el inversionista operador el único responsable de las maniobras de los trenes. Incluso se estableció que la fuerza mayor o caso fortuito constituía causal de exoneración de responsabilidad.

Debe volver el Tribunal sobre el compromiso take or pay en cuanto creó una relación relevante entre FENOCO y los inversionistas privados para la efectividad del transporte del carbón con marcada consecuencia: FENOCO dispensa el uso de la red férrea, y al mismo tiempo presta los elementos de servicio ferroviario necesarios para la movilización del mineral; y los usuarios, a cambio, pagan una tarifa en proporción al volumen transportado. Es decir, en el compromiso take or pay se observan dos supuestos relevantes: el derecho al uso de la línea férrea por parte de los usuarios y el deber de éstos de pagar una remuneración por el uso, salvo la exoneración de esa responsabilidad por fuerza mayor en el acontecer del daño. Entonces, resulta pertinente destacar los alcances de la relación que se deriva del compromiso take or pay entre FENOCO y los inversionistas privados, y, para el caso en estudio, CARIBE.

Con el marco señalado, formando parte del Contrato de Asociación el compromiso take or pay transcrito, se erige como deber, a cargo de los inversionistas privados o accionistas, pagar una suma de dinero por concepto del uso xxx xxxxxxxx férreo, al amparo, se insiste, de los dos extremos del contrato: proporcionar el uso en sí de un bien –corredor férreo- con la recíproca remuneración acorde con las tarifas establecidas, sin desconocer que la locación de cosas en el fondo no es nada distinto que proporcionar el uso o aprovechamiento de unos bienes a cambio de una remuneración.

Según el Contrato de Uso xxx Xxxxxxxx Férreo, el accionista o inversionista privado (operador o usuario take or pay) se obliga a pagar a FENOCO el valor de los servicios que este preste para la correcta operación del equipo sobre la vía, que amparado por la expresión el valor de los servicios hace pensar que estos se constituyen en el objeto del contrato, pero que, en las condiciones pactadas, no se puede imprimir ese alcance pues el nexo creado gira alrededor del uso del trayecto férreo que se remunera, o sea su objeto, para permitir la movilización o transporte del carbón;

imponiéndose el deber a FENOCO, como concesionario de la infraestructura férrea, de mantenimiento para el uso normal y adecuado de la línea.

Con ese marco, el Tribunal entiende que el vínculo entre FENOCO y los inversionistas privados o accionistas, respecto del compromiso take or pay, no encaja adecuadamente en un contrato de prestación de servicios, o sea aquel en que se obliga una parte a ejecutar una labor, de que trata el Código Civil (artículos 2063- 2069), a cambio de una remuneración, o el estatuto de la contratación estatal para el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento (artículo 32-3) o el mismo de concesión para la prestación de un servicio público (artículo 32-4). En estricto sentido, el Contrato de Asociación, con la incorporación del compromiso take or pay, no cuenta con una regulación legal ni tipicidad social definidas, entendido como aquel en que varias personas, sin crear sociedad alguna, procuran una finalidad común mediante esfuerzo mutuo; empero, no por eso se puede sostener que está por fuera del ordenamiento jurídico. En circunstancias como las mencionadas, se debe acudir a figuras negociales afines o que coincidan con el querer o voluntad de las partes, para concretar el régimen legal aplicable a la relación obligatoria; con la calificación que se haga se puede identificar el tipo que merece considerarse para ese efecto. No se puede dejar a la deriva aquel negocio jurídico que no tiene en el estatuto contractual una específica denominación y regulación. Hay que ajustar la autonomía de la voluntad al orden privado, con acercamiento a las normas pertinentes de los contratos, en especial a los afines, y siempre bajo el imperio de las normas imperativas, siguiendo al efecto las directrices fijadas por la Corte Suprema de Justicia, en xxxxxxxxx xx xxxxxxxx xxxxx xxx 0 xx xxxxx xx 0000: “Se tiene entonces que para el desarrollo de esta actividad interpretativa debe necesariamente el juez acudir delanteramente a las reglas convencionales de interpretación y, en su ausencia, con sujeción a las reglas legales, por sentado se tiene que dicha labor de hermenéutica para el sentenciador implica una labor intelectual de discernimiento, de examen de su contenido para formar en su mente la noción de su verdadero sentido, y una vez que elige una de las varias interpretaciones que admite el negocio jurídico que estudia, goza, por cierto motivo de cierta discrecionalidad…”.

En verdad, no ha sido materia de discusión en este proceso arbitral los alcances prestacionales derivados del Contrato de Asociación y de las otras relaciones anexas, en cuanto los términos de los derechos y obligaciones quedaron suficientemente

dispuestos para regular los vínculos de los inversionistas con FENOCO. Empero, la sociedad convocada ha sostenido que el objeto del contrato de esta controversia es de prestación de servicios, periódicos o accidentales, asimilándola a los que cumplen mercaderes, proveedores, artesanos, o la de toda clase de personas por el precio de servicios que prestan periódica o accidentalmente como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc., planteamiento éste que mueve al Tribunal a buscar y fijar el alcance o significado de las manifestaciones de voluntad respecto de las relaciones existentes entre FENOCO y los inversionistas privados, esto es, de formular el acercamiento sustancial en derredor de la identificación de las relaciones jurídicas que ocupa su atención.

Se podría indicar la tendencia, para encontrar un soporte negocial, a ampliar el concepto del contrato de uso de cosas que trae el Código Civil (artículo 1973) de cosas, en cuanto se concede en desarrollo de la tenencia del concesionario FENOCO aunque no se produzca necesariamente la entrega permanente de la cosa. O como preceptúa el artículo 1187 del Código Civil argentino de reciente promulgación: “Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a la otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero”. O sea, la entrega de la cosa, para su uso temporal, se simplifica con el hecho que se haga efectiva, a cambio de una remuneración; esto es, se convierten en elementos estructurantes del contrato: el uso y goce de la red férrea y el precio o remuneración.

En esas circunstancias, la relación jurídica creada entre FENOCO con los inversionistas-accionistas, dentro del escenario que monta el compromiso take or pay, debe regirse no solo por las normas de la contratación privada, con aproximación a un contrato de locación o de uso, sino de los derechos surgidos del contrato de concesión, por virtud del evidente nexo de aprovechamiento de la línea férrea y de todas las condiciones de servicios a cambio del pago de la prestación en dinero, según tarifas prestablecidas. Más sin embargo se puede argumentar que en realidad no se presenta el hecho de la entrega permanente de la red férrea por parte de FENOCO, como puede entenderse en sentido estricto arrendaticio, pero si se acude a reparar los alcances del uso con la advertencia de que FENOCO, cada vez que permite el aprovechamiento de la vía férrea al usuario, necesariamente temporaliza el uso del objeto del contrato, a manera de contrato de uso atípico, combinado con los servicios a prestar, complementarios de los pasos a nivel, señalizaciones, cruces de vías, etc., con comprensión unitaria.

En esas circunstancias, los derechos, obligaciones y acciones derivados del compromiso take or pay son propios de relaciones jurídicas en las que participan elementos contractuales como el uso de la línea férrea del trayecto establecido Chiriguaná-Ciénaga y Ciénaga-Santa Xxxxx a cambio de una prestación en dinero (precio) con el agregado de los servicios necesarios para la realización a cabalidad del transporte del carbón, servicios que al tenor de cuanto queda expuesto, no constituyen en verdad el contenido estructural del ameritado compromiso cuyo objeto consiste, valga recabar en ello una vez más, en reglamentar los intereses de los accionistas de FENOCO, al igual que los de esta última, en el marco de un acuerdo de colaboración económica ordenado a valerse de la inversión privada para contribuir a financiar los costos que demanda la ejecución de las obligaciones contraídas por dicha entidad, básicamente inherentes ellas al sostenimiento de la gestión de conservación, administración, explotación comercial y desarrollo de la infraestructura ferroviaria materia del contrato de Concesión de la Red Férrea del Atlántico suscrito el

9 de septiembre de 1999, con las adiciones y modificaciones que al mismo le introdujo su ´Otrosí Nro. 12`.

2. LA OBJECIÓN DE LA CONVOCANTE A LA CONDUCTA DEL APODERADO DE LA CONVOCADA. EFECTOS EN EL PLANO PROBATORIO

No obstante que con anterioridad había hecho alusión sumaria al tema en el escrito de demanda corregido que al proceso le dio comienzo (Cfr. Fl. 65 del C. Principal 1 del expediente), al replicar las excepciones de mérito esgrimidas en la contestación a dicho escrito (Cfr. Fls. 224 a 238 ib.) la convocante por conducto de su apoderado, después de afirmar que para el 1º de enero de 2007 la vía férrea concesionada, en el tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx, contaba con una capacidad incrementada producto de todas las construcciones realizadas durante el año 2006, señala que para desvirtuar tal aseveración el apoderado de la convocada utiliza indebidamente, como evidencia que juzga fundamental, documentos confidenciales pertenecientes a FENOCO, en particular correspondencia cruzada con el abogado asesor Xxxxxxx Xxxxxxxx en el año 2008, aspiración a la cual se opone esta entidad con singular vehemencia, toda vez que “…es de su interés defender la confidencialidad de su correspondencia en particular en manos de sus directores y administradores, atendiendo la situación de que son sus clientes y contrapartes son sus propios accionistas…”, lo que de bulto pone de manifiesto que la correspondencia en cuestión, aducida por “…su ex director

y ahora agresiva contraparte…”, no puede ser tenida como prueba en contra de FENOCO. Y en el alegato final presentado al concluir la fase probatoria del presente proceso (Cfr. Fls. 322 y ss. del C. Principal 2), acerca del mismo tema precisa la convocante su parecer en el sentido de que el apoderado de CNRT se ha presentado bajo la existencia de un conflicto de interés a todas luces censurable, y por lo tanto su actuación en tales condiciones está viciada de manera que ”…las pruebas y alegaciones que trae al proceso de las cuales conoció como Director, sin asomo de duda son ilícitas por su origen.”

En efecto, al decir de la convocante, habiendo sido el apoderado de la convocada miembro de la Junta Directiva de FENOCO durante los años 2006, 2007 y 2008, es inadmisible que litigue contra dicha entidad valiéndose del conocimiento del tema que es materia de controversia y sometido en cuanto tal a arbitraje, obtenido en el desempeño del señalado cargo, incurriendo en violación “…de las normas de confidencialidad y de conflicto de intereses…”, toda vez que, afirma, obra en el expediente “…más que abundante evidencia de la participación del Xx. Xxxxx…” discutiendo en el seno de la nombrada Junta el compromiso Take or Pay de los usuarios “…en interés de su cliente y contraparte de Fenoco S.A., la sociedad C.I. Carbones del Caribe S.A…” a quien el citado profesional, además, representó en una diligencia de conciliación en contra de FENOCO a pesar de ser miembro de su Junta Directiva.

Por su parte, la convocada responde que se trata de un ataque ´ad hominus` abusivo contra el apoderado, además de irrelevante y falaz en la medida que se apoya en afirmaciones que no se compadecen con la verdad (Cfr. Fls. 248 a 250 del

X. Xxxxxxxxx 0, x X. Xxxxxxxxx 0), xxxx por cuanto el Xx. Xxxxxx Xxxxx no fue designado por C.I. Carbones del Caribe S.A. como Director de FENOCO; todos los accionistas de FENOCO son a la vez usuarios y fueron las diferencias entre ellos existentes, las que explican que se hayan desatado finalmente las controversias sobre la interpretación y aplicación del compromiso Take or Pay, lo que puesto en otras palabras equivale a decir que aquello que en verdad aconteció en FENOCO “…no fue una oposición de intereses entre la compañía y cada uno de sus socios …(sino)….una oposición de intereses entre los diversos accionistas, todos competidores entre sí en un mismo mercado…”; la Junta Directiva era el foro de discusión apropiado para ventilar las diferencias atinentes al aludido compromiso y, en fin, por fuerza de estas circunstancias las opiniones emitidas por el abogado externo de FENOCO no

constituyen información confidencial obtenida indebidamente, con independencia del relativo valor demostrativo que a las mismas podría llegar a atribuírseles.

Planteada la cuestión en los anteriores términos y luego de examinar con el detenimiento que merecen los puntos de vista discrepantes expuestos por ambas partes, hay lugar a concluir que no obstante lo que a primera vista pudiera parecer, a medida que se profundiza el análisis emergen en verdad motivos de peso a los cuales se hará referencia enseguida, que no permiten darle la razón a la convocante y disponer en consecuencia, atendiendo la solicitud por ella elevada en tal sentido, la exclusión por ilicitud en su obtención y admisión posterior, del acervo documental en copias aportado por la convocada, para fines probatorios que son de su interés, obrante a Fls. 367 a 385 y 391 a 404 del C. Nro. 2 de Pruebas.

A. Bien sabido es que en el común de los procesos jurisdiccionales, judiciales propiamente dichos o arbitrales, con frecuencia se presentan en el ámbito probatorio dificultades, ofreciendo ellas por cierto grados de complejidad cambiantes según las circunstancias concurrentes en cada caso, en punto de resolver qué elementos de convicción pueden ser aceptados en concepto de “…medios de prueba…” que, además de relevantes, sean jurídicamente admisibles, lo cual significa, en síntesis, que aun no siendo superfluos o definitivamente infructuosos tales medios, pueden ser excluidos por razones jurídicas dándole aplicación a las llamadas ”…reglas de exclusión…” cuyo fundamento, como también se sabe, radica en el principio de que todo elemento de prueba, por más pertinente que se muestre su utilización procesal, debe ser observado igualmente bajo el prisma de los criterios jurídicos de admisibilidad que, cual lo enseña la doctrina (Cfr. Xxxxxxx Xxxxxxx. La Prueba, Cap II Nro. 23), “…varían en función de las diferentes concepciones de la naturaleza de la prueba y de su función en los contextos procesales. Pueden variar también en función de los puntos de vista sobre la protección de los valores o los intereses que podrían colisionar con el principio fundamental según el cual debería permitirse la presentación de todos los medios de prueba relevantes…”, pautas normativas aquellas que –prosigue el mismo autor en cita- “…se interpretan como reglas de exclusión, ya que su función principal es determinar cuándo un medio de prueba no debe ser admitido, a pesar de ser relevante….” y pueden adoptar diferentes formas, por ejemplo, “…pueden determinar que algunos hechos no deben ser probados o que algunos tipos de pruebas no deben ser utilizados…”, siendo de

advertir que la justificación de cada regla de exclusión específica “…puede radicar en factores muy diversos. Unas veces tienen que ver con la posición particular de las personas involucradas, otras atañen a la materia específica que tiene que ser probada. En ocasiones su propósito es evitar posibles errores y malentendidos en la valoración de medios de prueba específicos y en otras su objetivo es evitar actividades procesales inútiles. En algunos casos las reglas de exclusión son estrictas y precisas, mientras que en otros se formulan en términos más vagos y generales, de modo que su aplicación real dependerá en buena medida del criterio del Tribunal…”.

En este orden de ideas y aceptado como se tiene hoy en día que el reconocimiento integral del derecho a la prueba, entendido en tesis general como la facultad de hacer valer ante las autoridades jurisdiccionales todas las pruebas positivas y negativas o contrarias relevantes, constituye sin lugar a dudas aspecto de crucial importancia para que la garantía constitucional del debido proceso, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional, sea efectivamente operante, es claro que la aplicación de las aludidas reglas de exclusión, en la medida que conforme queda visto su función no es otra diferente a impedir la producción de medios de prueba de suyo relevantes, las más de las veces redunda en detrimento del pleno alcance en teoría predicable de aquél derecho, circunstancia que naturalmente obliga a proceder con mesura en esta delicada materia, evitando adoptar apresuradas determinaciones excluyentes desproporcionadamente restrictivas que, en cuanto tales, acaban infringiendo nada menos que preceptos de rango constitucional, no por causa de la presunta eficacia persuasiva atribuible a la prueba desechada sino debido a la arbitrariedad del rechazo del que se la hace objeto en esas condiciones. Al final de cuentas, entonces, no es asunto de poco calado que siempre e invariablemente sea posible resolver preliminarmente en pos de impetuosas alegaciones de parte interesada, el sacrificar el derecho a presentar pruebas relevantes en favor de la protección reclamada de valores extraprocesales, como acontece concretamente en el supuesto de ciertos privilegios y prerrogativas profesionales, comerciales o empresariales, toda vez que como lo hace ver el mismo autor italiano atrás citado (Cfr. X. Xxxxxxx. Op. Cit Cap. II, Nro. 39),”…este tipo de conflictos es más complejo, porque un derecho procesal fundamental, como lo es el derecho fundamental a la prueba, tiene que ser ponderado con derechos o intereses pertenecientes a otras áreas del sistema jurídico. Además, a veces estos derechos

también son considerados fundamentales porque se dirigen a la protección de intereses individuales básicos o de valores públicos importantes. No obstante, en aras de la aplicación efectiva de los derechos procesales fundamentales, las situaciones en que prevalezca un derecho de interés extrajudicial –afectando o incluso anulando el derecho a la prueba- deberían reducirse a unos pocos casos especialmente importantes; en general, sólo la protección de otro derecho constitucional o fundamental más importante podría justificar –tras la debida consideración por parte del tribunal- que se sacrificara el derecho a la prueba. Siempre que sea posible se deberían establecer mecanismos específicos con el fin de proteger secretos relevantes sin eliminar los derechos procesales de las partes y los principales valores vinculados con la búsqueda de la verdad...”.

B. Enmarcada desde luego por los postulados de alcance general memorados en el aparte (A) que antecede, precisamente es una de las reglas de ´supresión` o

´exclusión` probatoria a que se viene haciendo alusión, la que dice relación con la llamada “…Prueba Ilícita…” que contra lo que suele afirmarse erróneamente acerca del ámbito litigioso en el cual su aplicación es factible, no alcanza solamente al proceso penal; “…este error proviene –conforme lo advierte la doctrina (Cfr. Xxxxxxx X. Xxxxxx. Tratado de la Prueba. T.I, Cap. XII B, Nro. 269)- de que los orígenes y desarrollos más resonantes fueron dados en dicha área especialmente en el derecho norteamericano. Pero la prueba ilícita se produce en cualquier tipo de proceso, pues es un sistema de exclusión –cualquiera que sea el alcance que se le pretenda dar- (…) Asimismo, la ilegalidad de la prueba puede ser considerada tanto en el medio de adquisición como en el sistema de recolección, en el ofrecimiento o en el método de producción, o finalmente, en la valoración…”.

Efectuada esta necesaria precisión, es de verse que en observancia de la regla de exclusión en cuestión han de ser apartadas, por considerarse viciadas de ilicitud, todas aquellas pruebas introducidas en el proceso sobre la base de un acto ilegítimo, situación que conforme lo señala un amplio sector de doctrina siguiendo las certeras directrices trazadas promediando el siglo pasado por Xxxxx Xxxxxxxxxxx (Cfr. La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, 5-1) sobre la materia, puede manifestarse de dos modos distintos, concerniente el primero “…a las pruebas en sí y por sí admisibles (relevantes y eficaces) en juicio, las cuales sin embargo han sido creadas, o han llegado al sujeto que las introduce en juicio,

a través de un acto ilegítimo…”, de suerte que en este evento la ilegitimidad es propia de este último acto, de naturaleza procesal o extraprocesal, precedente y, como quiera que sea, no coincidente con la admisión (producción x xxxxxxxx) de la prueba; y en cuanto al segundo modo, corresponde a la hipótesis de las pruebas respecto de las cuales la ley prohíbe directamente su admisión, por manera que la ilegitimidad deriva del acto mismo de admisión o producción de la prueba legalmente vedada.

Así, pues, en buena medida contempla la primera de dichas hipótesis los eventos que dieron origen a la doctrina, bien conocida por cierto en el derecho comparado con la denominación de teoría del “… fruto del árbol venenoso…”, de conformidad con la cual se impone la descalificación, excluyéndola o simplemente ignorándola, de toda prueba en apariencia relevante y fiable que, sin embargo, sea proyección de una acción ilícita perpetrada con anterioridad al momento de producirse la admisión de la misma al proceso, y de tal naturaleza que, una vez establecida la existencia de dicha acción y su espurio linaje, le quite a la evidencia en cuestión toda la eficacia intrínseca de convicción que pudiera tener. No se trata en consecuencia de una regla de alcance irrestricto que hecha valer en abstracto conduzca, mediante aplicaciones automáticas e irracionales, a prescindir de plano de un medio de prueba respecto del cual se afirme haber sido obtenido por vías ilegitimas como podría inferirse de la escueta lectura del artículo 168 del Código General del Proceso, pasando por alto que ´ex officio iudicis` y proveyendo siempre ´secundum conscientiam`, por encima de todo los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional por supuesto, genuinas razones de justicia fundadas en la verdad jurídica objetiva de los hechos fijada en los procesos que ante ellos se surten; por el contrario, en el entendido que a la postre el efecto jurídico procesal del tipo de ilicitud apuntado habrá de ser invariablemente la completa ineficacia de la prueba y su consiguiente irrelevancia, xx xxxxxxxxx será necesario, antes de fulminar tan drástica sanción, efectuar una cuidadosa indagación acerca de la índole del acto de obtención de la prueba en discusión y de la pretendida ilegitimidad que lo aqueja.

En síntesis, como bien lo puntualizó Xxxxxxxx Xxxxx Echandía (Cfr. Teoría General de la Prueba Judicial, T. 1, Cap. XIV Nro. 137.M-), invocando el autorizado parecer de Xxxxxx Xxxxxxx expuesto en estudios por éste autor

realizados sobre las pruebas penales y publicados en Italia en 1961, “…cuando la ley prohíbe asumir la prueba, sin ulteriores especificaciones, los resultados obtenidos (a pesar de la prohibición) son procesalmente irrelevantes y la adquisición prohibida es inválida, porque se resuelve en darle ingreso a una prueba inadmisible, por lo cual no es posible utilizarla para los fines de la decisión judicial. El juez debe rechazar la admisión o la ordenación de la prueba ilícita, pero si por error o por no aparecer su ilicitud en ese momento llega a recibirla u ordenarla, tal resolución no es obstáculo para que en el momento de valorar su mérito, en la sentencia (…) la considere ineficaz o inválida…”, de donde se sigue a modo de conclusión, que en el caso de pruebas de suyo relevantes y en apariencia eficaces, pero obtenidas mediante actos viciados de ilicitud hasta el punto de quitarle a tales pruebas toda eficacia demostrativa posible, las conducentes indagaciones que haya lugar a adelantar para disponer o no la exclusión de las mismas deben desplazarse, en orden a no caer en apresuradas generalizaciones que nada de provecho aportan en la búsqueda de un justo equilibrio entre los principios fundamentales que devienen encontrados en situaciones de esta naturaleza, del momento de la admisibilidad y su determinación en abstracto, al momento de la valoración de las susodichas pruebas en concreto.

C. Puestas las cosas en este punto, corresponde a continuación darse a la tarea de constatar si efectivamente la prueba documental consistente en la copia de dos comunicaciones, la primera fechada el 20 xx xxxx de 2008 y la otra el 18 de julio siguiente, dirigidas por la firma de abogados Xxxxxxxx & Xxxxxxxx a XXXXXX y que contienen la opinión profesional de esta firma, expresada por intermedio de los abogados Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxx, en relación con el cobro del compromiso Take or Pay exigible por el año 2007 conforme lo dispuso la Junta Directiva de dicha entidad en reunión llevada a cabo el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxx que sobre las notas de sus accionistas –PRODECO, CDJ, DCM, CDC y CARIBE- en virtud de las cuales rechazaron las respectivas facturas, debe ser objeto de exclusión dado el origen ilícito que le atribuye la convocante al haberla obtenido el apoderado de la convocada, según aquella dice, infringiendo los deberes de buena fe y de lealtad a que por mandato legal se encontraba sujeto en su calidad de miembro de la Junta Directiva de FENOCO entre los años 2006 y 2008. Se trata, pues, de determinar en concreto si en realidad la introducción de los documentos en cuestión al presente proceso, conforme lo refiere la

convocante, se produjo sobre la base de una actuación ilícita imputable al apoderado de la convocada a quien se le censura, por cuanto tuvo acceso a ellos como miembro de la Junta Directiva - y por lo tanto en posición de

´Administrador`- de FENOCO, el incurrir a sabiendas y con grave perjuicio para esta última, en violación manifiesta de las normas sobre confidencialidad y conflicto de intereses.

(i) Aspecto de forzosa consideración en orden a responder el interrogante planteado, lo es primeramente el del contenido esencial de la relación jurídica autónoma y de particulares características que vincula, de una parte a la sociedad mercantil y por la otra a cada una de las personas que se desempeñan como sus

´administradores`- expresión ésta entendida por supuesto con el amplio alcance que le asigna el Artículo 22 de la Ley 222 de 1995 – y prestarle atención a la posición fiduciaria en que, respecto de aquella entidad, ellas se encuentran, posición que en tesis general se pone de manifiesto en un deber básico de fidelidad que están obligadas a acatar en el desempeño del cargo y cuyo bienhechor significado no es otro que el de abstenerse de anteponer, en presencia de eventuales situaciones de conflicto, sus personales intereses a los de la sociedad, ello en el entendido que si bien es cierto que este deber de fidelidad define el sentido orientador fundamental de tal posición, no lo es menos que a la luz del artículo 23 de la ley acabada de citar, el contenido de la misma no se agota en este enunciado conceptual, toda vez que la integran los deberes fiduciarios de buena fe, lealtad y diligencia que seguidamente tipifica dicho precepto por separado en siete numerales, enumerando en forma apenas enunciativa con el propósito de ”…ilustrar al intérprete y al propio administrador sobre el alcance de sus responsabilidades…”, varias funciones específicas que es obligación de los Administradores cumplir a cabalidad, encuadrables –como bien lo advierte la doctrina (Cfr. Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx. Derecho Societario, T. I Cap. XII Nro. 4)- las tres primeras en el deber de obrar con diligencia y cuidado en la gestión, y las cuatro últimas en el de llevar a cabo esta última con lealtad.

Así, pues, por virtud de la posición fiduciaria en mención, los miembros de las Juntas o Consejos directivos de las sociedades que cuenten con órganos colegiados de esta índole, están obligados a desempeñarse diligentemente, cual lo hace un buen hombre de negocios, en la gestión puesta a su cargo, realizando dentro de los límites determinados por el ´objeto social` estatutariamente

establecido y persiguiendo el ´interés social`, las actuaciones necesarias o convenientes en beneficio de la ´empresa social`, esto último en cumplimiento del deber de lealtad cuya observancia les viene asimismo impuesta a aquellos por la ley, deber éste que por sabido se tiene, proscribe en términos generales todo comportamiento de comisión por acción u omisión que, ante el hecho indudable de configurarse una situación real de conflicto entre el interés de la compañía y el propio del Director, supongan la obtención de ventajas para este último, o para un tercero, a expensas de la primera o de sus socios, conductas éstas de las que valga reiterarlo, constituyen apenas ilustrativos paradigmas las descritas en los numerales 4º a 7º del artículo 23, segundo inciso, de la Ley 222 de 1995 cuya realización ha de verificarse, para efectos de su valoración jurídica en concreto, caso por caso, a la vista de la estructura del órgano de administración y las circunstancias precisas de la empresa social a desarrollar, unidas a los problemas de gestión cuya resolución esas mismas circunstancias presentes demandan.

Significa lo anterior que en punto de establecer el patrón de conducta exigible a los miembros de Juntas o Consejos directivos, y en particular cuando la observancia del deber fiduciario de lealtad es puesta en tela de juicio, no son de recibo tampoco tajantes generalizaciones construidas pasando por alto las mentadas circunstancias, tanto de la sociedad en sí como del Director en su relación con ella, habida consideración que, como lo hicieran ver Garrigues y Xxxx en sus Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en España desde 1951 y hoy derogada (Cfr. Cap. IV, artículo 79), fórmulas de adecuada gestión por el estilo de las que impone en nuestro medio el legislador en el artículo 23 de la ley 222 tantas veces citada, “…deben adaptarse a las circunstancias y a las exigencias concretas de cada sociedad (…) No se exige por tanto la diligencia de un ordenado comerciante y un representante xxxx de cualquier sociedad, sino esas mismas diligencia y lealtad referidas a la empresa singular en que el problema de la responsabilidad haya de plantearse…”.

(ii) Para los efectos indicados, es de verse que en la especie de autos concurren varias de esas particularidades inherentes al caso sub-exámine que, en cuanto tales y de acuerdo con lo que queda dicho, no pueden pasar desapercibidas, relacionadas con la clase de sociedad anónima cerrada y gobernada por conducto de personas designadas mediante la participación de la totalidad de sus accionistas, que es FENOCO; con la condición de sus Directores dentro de la

organización de esa entidad y respecto de dichos accionistas; y en fin, con el acto u operación origen del presente litigio, circunstancias todas ellas que, apreciadas en su conjunto, objetivamente llevan a concluir que carece de fundamento el reproche de ilicitud que le hace la convocante a la obtención e introducción a este proceso por el apoderado de la convocada, de las pruebas documentales cuyo aporte por este último al contestar la demanda, la primera hizo blanco de implacable crítica.

a. Con todo y que al concertar el 27 xx xxxxx de 2006 y contando con el “…aval especial…” del Gobierno Nacional, el contrato en virtud del cual los llamados en ese entonces Inversionistas Privados`se asociaron transitoriamente con el fin de adquirir el 100% de las acciones en circulación de FENOCO, declararon ellos (Cláusula 1.3) que no era su intención “…constituir una persona jurídica, consorcio o unión temporal…”, basta la detenida lectura del Acuerdo suscrito en la misma fecha por dichos inversionistas, ostentando ya la investidura recién adquirida de Accionistas (Cfr. Fls. 190 a 263 del C. 2 de Pruebas), para vislumbrar con suficiente claridad la existencia de un genuino pacto de estirpe consorcial – Acuerdo de Accionistas- articulado tras la vestidura jurídica de una sociedad anónima –FENOCO- el cual, conforme lo entienden autorizados doctrinantes (Cfr. por todos, Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Dictámenes…, T. II Nro. 156), es a no dudarlo “…uno de los supuestos típicos de la concentración de empresas, y consiste en la asociación o coordinación de empresas pertenecientes a la misma fase o ciclo de la producción dentro de un determinado ramo de la industria o del comercio…”, mecanismo mediante el cual los empresarios consorciados tienden, “…por variadísimos medios…” no siempre legalmente permitidos, a incrementar los beneficios que por separado obtienen con sus respectivas empresas, observándose en la hipótesis negocial compleja descrita, conforme lo destaca el autor en cita, “…no sólo un propósito económico sino, además, un inequívoco propósito jurídico; es a saber, el propósito de constituir un negocio dotado de personalidad jurídica. En este supuesto, surgen multitud de problemas (…) que derivan de la dualidad de normas que rigen, de una parte, el pacto consorcial, y de otra, la forma jurídica elegida para revestir el consorcio, o sea, la sociedad anónima, ya que estas normas que regulan uno y otro negocio suelen entrar en colisión…”, contraposición para cuya solución deben prevalecer por principio, en lo relativo a la organización y funcionamiento de la sociedad anónima, las normas imperativas que las rigen, al paso que el cumplimiento de las obligaciones

consorciales debe ser regulado “… no por las normas propias de las obligaciones sociales, sino por aquellas otras que en el Derecho general de obligaciones regulan el cumplimiento e incumplimiento de éstas…”.

Apreciaciones las anteriores por cierto que, de cara al tema materia de controversia que viene examinándose, al rompe revisten indiscutible relevancia en la medida que se le preste atención a las manifestaciones efectuadas de consuno por todos los signatarios del Acuerdo de Accionistas, en el sentido con anterioridad destacado en este laudo, de ser la intención que les asiste “…regular la forma en que se llevarán a cabo los negocios de FENOCO…” en su condición de titular de la concesión estatal para la rehabilitación, reconstrucción, conservación, operación y explotación de la Red Férrea del Atlántico perteneciente a la Nación, negocios que identifican en detalle incluyendo en ellos la celebración de compromisos Take or Pay con los Accionistas y con terceros interesados en acceder al tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx de dicha infraestructura, “…reflejando el compromiso de compra en firme ´Take or Pay` de tales usuarios…”, y finalizando con la categórica declaración que sigue: “…Los Accionistas procurarán que sus relaciones comerciales con XXXXXX sean, y usen todos los medios razonables para lograr que los negocios de FENOCO lo sean, conducidas de acuerdo con cualesquiera leyes aplicables (incluyendo, pero sin limitarse a, cualesquiera leyes aplicables en materia de transporte, ambiental, anticorrupción o de competencia), el Contrato de Concesión y el presente Acuerdo. Los Accionistas reconocen que tendrán relaciones comerciales con FENOCO respecto del uso del tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx en desarrollo de los términos del presente Acuerdo, y tales relaciones comerciales se harán en condiciones comerciales justas. De igual manera, los Accionistas acuerdan que ningún conflicto de interés se entenderá existir por el sólo hecho de que un determinado Accionista es también un usuario del tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx, o de que un Director sea nombrado por un usuario del tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx…”.

b. Una segunda particularidad en la que viene al caso hacer énfasis, dice relación con la composición de la Junta Directiva de FENOCO y el cometido que, respecto de la operación de la red ferroviaria concesionada en el tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx, el Acuerdo concertado entre los Accionistas puso en sus manos. En efecto, la Junta estará integrada por cinco directores con igual número de suplentes personales, dos de los cuales propuestos por XXXXXXXX, dos conjuntamente

por PRODECO y CDJ, y el restante también presentado en conjunto por CMU, CARBOANDES, CDC y CARIBE, y dentro de las atribuciones estipuladas para ser cumplidas por dicho órgano directivo, consagradas por lo demás de modo restrictivo (Cfr. Cláusula 6.7 del Acuerdo de Accionistas), se señaló la de lograr la adopción de criterios para llevar a cabo la operación en ciernes, tomando las siguientes directrices en cuenta: “…(a) Todo acto relacionado con la operación del tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx, se regirá por los principios de igualdad, libertad de acceso y neutralidad. Por lo tanto la operación del tramo Chiriguaná- Santa Xxxxx incluirá criterios de eficiencia técnica y financiera, sin preferencia o menoscabo de ningún usuario, para el beneficio general del tramo Chiriguaná- Santa Xxxxx como sistema ferroviario y para cada usuario Take or Pay en un uso de primero en llegar, primero en ser servido. (b) De esta forma los Accionistas harán que FENOCO desempeñe sus obligaciones contractuales de acuerdo a principios de economía, razonabilidad y eficiencia, evitando en todo momento costos innecesarios que afecten el proyecto de reestructuración de la Red Férrea del Atlántico (…)…”, realidades fácticas éstas de las que fluye la lógica conclusión de que todas las empresas asociadas, por conducto de los Directores designados para integrar la Junta de FENOCO, estaban facultadas para acceder legítimamente y sin cortapisa alguna a cualquier tipo de información atinente al desenvolvimiento de los negocios de esa entidad, al igual que a hacer uso de esa misma información en provecho del interés que les asiste como partes que son del Acuerdo de Accionistas.

c. Y en fin, al tenor de lo expuesto a espacio sobre el particular en la primera parte de estas consideraciones, no puede tampoco dejarse de lado la preponderante incidencia que el compromiso Take or Pay asumido por los Accionistas, reviste en el buen fin del pacto económico base del Acuerdo por todos ellos convenido, y por ese motivo es razonable entender que en cuanto atañe a la ejecución de dicho compromiso, en realidad no se estructura un interés susceptible de equipararse al que es característico de una sociedad de capitales que destina su propio patrimonio al logro del fin social y el cual, así entendido, pudiera resultar contrapuesto a los intereses de esos mismos Accionistas, no tan solo los particulares o extrasociales que llegado el caso puedan motivarlos, sino también los unidos a la posición que ostentan como miembros que son de aquél Acuerdo. Habrá en esta eventualidad cuestiones de divergencias ocasionales o

permanentes entre socios, pero no verdaderos conflictos de intereses entre ellos y la entidad cuya forma de sociedad anónima utilizan.

En suma, atendidas estas circunstancias que surgen en concreto del estudio del caso sometido a arbitraje por los compromitentes, ha de concluirse que en cuanto el apoderado de la convocada, al hacer uso con fines probatorios en el presente litigio que se ventila entre FENOCO y uno de sus actuales Accionistas -causahabiente de

C.I. Carbones del Caribe S.A.- de documentos en su poder y de los que tuvo conocimiento con ocasión del ejercicio de las funciones de miembro de la Junta Directiva de la primera de dichas entidades, no incurrió en deslealtad con esta última, así como tampoco, respecto de ella, se configuraba una situación de contraposición de intereses de la que indebidamente, el apoderado en mención, haya pretendido prevalerse en beneficio personal suyo o de un tercero, es infundada la tacha de ilicitud que se formuló en orden a procurar la descalificación de esas pruebas, apreciación en esencia justa y fundada con arreglo a Derecho que deja sentada el Tribunal firmemente convencido de que, por obra de ella, el sistema de gobierno corporativo de las sociedades mercantiles en el país, por cierto bastante maltrecho en la hora presente, se vea expuesto nuevamente a otra demoledora embestida.

3. LA OBLIGACIÓN DE PAGAR EL TAKE OR PAY POR LOS AÑOS 2007 Y 2008

En la primera pretensión la demandante pretende que se declare que la convocante está obligada a pagar a la demandada el “Volumen Take or Pay por los años 2007 y 2008 a que se obligó CI Carbones del Caribe S.A. en el Contrato de Asociación celebrado el 27 xx xxxxx del año 2006 entre Consorcio Minero Unido S.A. (CMU), Carbones de los Andes (Carboandes), Carbones xxx Xxxxx (CDC), C.I. Carbones del Caribe S.A. (Caribe), Carbones de la Jagua S.A. (DCJ), C.I. PRODECO S.A. (PRODECO), y XXXXXXXX COAL MINING LLC (DCM).” y se le condene al pago de la suma respectiva.

A dicha pretensión se opuso la demanda formulando tres excepciones que denominó “No aplicación de Compromiso Take or Pay por falta de capacidad técnica” , “No aplicación del Compromiso Take or Pay por falta de capacidad legal” y “No aplicación del compromiso Take or Pay por fuerza mayor”

Para resolver estas pretensiones el Tribunal considera procedente en primer lugar hacer referencia a lo pactado por las partes en torno al Take or Pay para posteriormente examinar las excepciones propuestas.

Según consta en los considerandos del Otrosí No. 12 (Cfr. Fls. 161 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1) al Contrato de Concesión celebrado entre Ferrovías y FENOCO, y que posteriormente fue cedido al INCO, la modificación al contrato de concesión contenida en dicho Otrosí se realizó por la necesidad de llevar a cabo cuantiosas inversiones destinadas a la ampliación de la vía férrea en mención y asegurar las exportaciones del sector carbonífero, con la participación de capital privado con arreglo a un esquema de colaboración público-privada basada prioritariamente en vínculos contractuales tal y como quedó indicado en el primer apartado de estas consideraciones. Por virtud de dicho Otrosí el concesionario se obligó a construir las obras necesarias para la ampliación de la capacidad de la vía existente y la construcción de la segunda vía paralela, de conformidad con lo previsto en dicho contrato. En el anexo No. 3 del Otrosí 12, se contempló que “Dentro de la etapa inicial de construcción de la línea doble se considera la ampliación de los apartaderos actuales y Construcción de dos estaciones nuevas, que llevara la capacidad de la línea a 40 millones de toneladas por año.”

Con el fin de desarrollar la participación privada en el proyecto se suscribió en la misma fecha, el contrato de asociación al cual igualmente se ha venido aludiendo, entre todas las empresas interesadas que se convertirían en Accionistas de FENOCO, pactándose allí, además de otras estipulaciones, lo que denominaron el Compromiso Take or Pay.

A tal propósito en la cláusula 6ª del Contrato de Asociación se estableció que “En desarrollo del Proyecto de Reestructuración Integral de la Red Férrea del Atlántico, cada uno de los Inversionistas Privados (i) por el presente se compromete respecto de su compromiso del Take or Pay descrito en el Anexo 2…”. En este contexto el Anexo 2 del Contrato de Asociación regula el “Compromiso Take or Pay” (Cfr. Fls. 37 a 44 Cuaderno 1 de pruebas), y a tal efecto establece en lo pertinente:

“El presente anexo contiene las reglas aplicables a la garantía de transporte del compromiso de Compra en Firme (Take or Pay) (en adelante el "Compromiso Take or Pay"), que debe ser otorgada por cada uno de los accionistas (en adelante los

"Inversionistas Privados") de Ferrocarriles del Norte de Colombia S. A. ("FENOCO") para usar el tramo Chiriguaná Santa Xxxxx, así como por cualesquiera otros Usuarios que cumplan con los requisitos correspondientes al Compromiso Take or Pay, los Derechos de Ingreso previstos en los Anexos 1 y 10 del Contrato de Asociación, y las garantías financieras de los mismos, y quienes sean elegibles para las Tarifas definidas en los Anexos 1 (secciones 4 y 5) y 10 (sección 4) del Contrato de Asociación. La obligación de los Inversionistas Privados de otorgar el Compromiso Take or Pay mediante la suscripción del Contrato de Asociación es asumida por los mismos a favor de FENOCO.

“Cláusula Primera. Definiciones….

“Cláusula Segunda: Reglas del Take or Pay.

“2.1. Con el fin de tener un Volumen Garantizado anual de transporte en el tramo Chiriguaná – Santa Xxxxx, cada uno de los Usuarios Take or Pay otorga por el presente un Compromiso Take or Pay a FENOCO, el cual entrará en pleno vigor cuando el Acuerdo de Modificación del Contrato de Concesión haya sido suscrito y será incorporado en cada Contrato de Usuario Take or Pay, de acuerdo con las siguientes tablas:

“…

“CI CARBONES DEL CARIBE S.A.

Años	Volumen Garantizado. (millones de toneladas)	Volumen Take or Pay (millones de toneladas)
2006	0	0,00
2007	2	1,4
2008	2,5	1.75

“…”

En relación con esta regla el numeral 1.1 de la cláusula primera del Anexo 2 del Contrato de Asociación define el Volumen Garantizado de la siguiente forma (Folio 37 Cuaderno 1 de pruebas):

“Volumen Garantizado: Es el volumen de toneladas anuales de capacidad de transporte que FENOCO garantiza, en el tramo Chiriguaná – Santa Xxxxx, a cada uno de los Inversionistas Privados o a otros Usuarios que con posterioridad suscriban un Compromiso Take or Pay con FENOCO (los Usuarios Take or Pay).” (Se subraya)

Así mismo el numeral 1.2 de la Cláusula Primera del Anexo 2 del Contrato de Asociación establece:

“Volumen Take or Pay: Es el volumen en toneladas que cada uno de los Usuarios Take or Pay garantiza transportar por ferrocarril en el tramo Chiriguaná – Santa Xxxxx en cada año. En el evento en que un Usuario Take or Pay no cumpla con el transporte de su Volumen Take or Pay anual, tal y como se define en el numeral 2.1 siguiente, dicho Usuario Take or Pay pagará incondicionalmente la Tarifa por el total del Volumen Take or Pay que garantizó transportar. El volumen del Compromiso Take or Pay de cada Usuario Take or Pay será igual al 70% de su Volumen Garantizado.” (Folio 37 Cuaderno 1 de pruebas)

De conformidad con las estipulaciones contractuales transcritas, con el fin de tener un Volumen Garantizado anual de transporte en el tramo Chiriguaná – Santa Xxxxx por parte de FENOCO, cada uno de los Usuarios Take or Pay se comprometía a transportar por la línea férrea el volumen de toneladas señalado como Volumen Take or Pay, que equivalía al 70% del Volumen Garantizado. En caso de no transportar dicho volumen, el Usuario debía pagar la Tarifa por el total del volumen Take or Pay que debía transportar.

Si bien FENOCO no es parte del contrato de asociación, dicho contrato contiene una estipulación a su favor que ha sido aceptada por ella, y en consonancia con tal circunstancia, es pertinente agregar que la convocada señala en su contestación que igualmente FENOCO tiene la obligación de prestar los servicios necesarios para garantizar a los inversionistas privados un volumen de capacidad de transporte de conformidad con el Anexo 2 del Contrato de Asociación, la que resulta del Acuerdo de Accionistas (respuesta al hecho 5º de la Demanda), de donde se desprende que está acreditada la existencia de la obligación a cargo de la convocada de Transportar el Volumen Take or Pay, e igualmente corresponde tener por establecido que CARIBE no transportó carbón durante los años 2007 y 2008, pues al contestar la Demanda la demandada expresó: “Es cierto que CARIBE no transportó carbón por la línea férrea en los años 2007 y 2008 ”, por lo que bajo los términos del Contrato de Asociación la pretendida exigibilidad del pago incondicional de la tarifa de transporte sustitutivo, inherente al compromiso de compra en firme asumido por esta última entidad, considerada tal calidad jurídica en abstracto no ofrece en verdad discusión.

En consecuencia, lo que debe examinarse es si las excepciones formuladas están llamadas a prosperar y, de ser afirmativa la respuesta, determinar la medida del correspondiente pronunciamiento estimatorio a que hubiere lugar.

4. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA

4.1. No aplicación del compromiso take or pay por falta de capacidad técnica

En su contestación a la demanda, la sociedad convocada formula la excepción que denominó “NO APLICACIÓN DEL COMPROMISO TAKE OR PAY POR FALTA DE

CAPACIDAD TÉCNICA”, y a tal propósito afirma que la capacidad de la línea férrea sólo estuvo disponible para CARIBE a partir del 20 xx xxxxx de 2007.

Para tal efecto se refiere a la comunicación del 20 xx xxxxx de 2007 dirigida por XXXXXX a CARIBE en la cual se expresa que para los efectos contractuales a que haya lugar de acuerdo con los compromisos adquiridos con los inversionistas privados, FENOCO certifica que a partir de ese momento se encuentra en cumplimiento del volumen garantizado previsto en el Anexo 2 del contrato de asociación, con relación a la capacidad de transportar por el tramo Chiriguaná- Santa Xxxxx.

Se refiere igualmente al concepto del asesor legal de FENOCO quien, afirma, señaló que ante la falta de capacidad de la línea, el Volumen Take or Pay debía reducirse proporcionalmente para el año 2007. Agrega que en comunicación del 24 xx xxxxx de 2008, dirigida x Xxxxxxxx & Xxxxxxxx, el Secretario General de FENOCO contradijo lo manifestado por su propio Presidente y asesores legales, por lo que dichos asesores legales, en comunicación del 18 de julio de 2008, decidieron modular el concepto emitido previamente, para indicar que —a pesar de la claridad de la comunicación de FENOCO—, se entendiera que "en realidad” esa capacidad estaba disponible desde el 1 de enero de 2007 y no desde el 20 xx xxxxx.

Agrega que, como indicó CARIBE en su comunicación del 19 xx xxxxxx de 2008, esta conducta de XXXXXX implica un desconocimiento evidente de la teoría del acto propio, al pretender desconocer sus propias actuaciones contractuales.

En su alegato de conclusión el apoderado de la demandada se refiere nuevamente al contenido de la comunicación del 20 xx xxxxx de 2007, así como a la declaración de quien para ese momento era representante legal de FENOCO, el señor Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien expresó que solo hasta que Adif certificara la capacidad se podía poner la misma en oferta. Así mismo alude a la declaración del representante legal de Caribe quien manifestó que lo que se entendió era que a partir de dicha comunicación estaba disponible FENOCO para cumplir su compromiso.

Señala que el apoderado de FENOCO ha pretendido restarle importancia a la comunicación del 20 xx xxxxx de 2017, como si se tratara de un documento que hubiese sido elaborado de manera solitaria e irresponsable por el Presidente de FENOCO, a espaldas de sus colaboradores y de los accionistas de la empresa.

Agrega que no se ha presentado en este proceso –porque no existe–, evidencia alguna que permita siquiera pensar que esto es cierto o que alguno de los accionistas de FENOCO o alguno de los integrantes del equipo directivo se hubiera sorprendido con el contenido de esa comunicación.

Expresa el apoderado que la carta del 20 xx xxxxx de 2007 a la que se ha hecho referencia, fue elaborada y revisada con la participación de los funcionarios de los más altos niveles directivos de la administración de FENOCO de ese momento, a saber: i) el Director Técnico, el Ingeniero Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien solicitó y recibió el estudio de capacidad de la vía elaborado por ADIF; ii) el Secretario General, el abogado Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, quien la revisó y aprobó; y iii) el Presidente y representante legal de la compañía, Ingeniero Xxxxxxxx Xxxxxxx, que la suscribió y envió a CARIBE. Igualmente expresa que los testigos citados por XXXXXX que se refirieron a este tema son personas que para el momento de los hechos se ocupaban principalmente de labores de campo, tales como la construcción y el mantenimiento de las vías y el control de las operaciones, por lo que no tenían por qué tener conocimiento ni participación en las discusiones que se presentaban en el nivel directivo de la sociedad acerca de cuál era la verdadera capacidad de la Línea Férrea y mucho menos del cumplimiento o no de las obligaciones de FENOCO en relación con el Compromiso Take or Pay.

Señala que se ha demostrado en el proceso que no hay un método único ni una única

fórmula aceptada para definir cuál es la capacidad de una vía férrea, por lo que precisamente se requería la intervención de un experto que justamente tuviera como función decir “la última palabra” sobre este asunto. A tal propósito se refiere a los estudios de INECOL TRANSPORTE y RLBA, y precisa que el experto que debía definir no era otro que ADIF, dada el importantísimo papel que el Asistente Técnico Operativo (ATO) debía cumplir, de acuerdo con lo exigido por el Contrato de Concesión.

Manifiesta que durante el proceso arbitral quedó demostrado que en el año 2007 no había claridad ni una única opinión sobre cuál era la capacidad de la Línea Férrea. Para tal efecto se refirió a las declaraciones del representante legal de Caribe para la época y de diversos funcionarios de FENOCO.

En relación con el argumento de XXXXXX en el sentido de que las obras de ampliación de la capacidad de la vía se terminaron en el mes de diciembre de 2006 y que, por lo tanto, la capacidad para los Usuarios Take or Pay estuvo disponible desde el inicio del año 2007, el apoderado de la demandada se refiere a los estudios presentados por la demandante para acreditar la capacidad de la vía y señala lo siguiente:

El estudio de INECOL TRANSPORTE corresponde a un simple anteproyecto dirigido a ampliar la capacidad de la vía y se hizo en 2004, con fundamento en las condiciones de operación xx Xxxxxxxx y las especificaciones del Contrato Operacional (tipo de trenes, locomotoras, velocidad de operación, etc.). Por lo tanto, nada certifica sobre la verdadera capacidad de la vía en el año 2006 y en ningún lugar del estudio se mencionan los años 2006 o 2007, simplemente porque no podía certificar un hecho futuro e incierto sin ni siquiera conocer que ocurriría una reestructuración de la concesión de la Red Férrea del Atlántico que implicaría la entrada de los Nuevos Usuarios–Accionistas, con sus propias características y exigencias de operación. Adicionalmente señala que hay elementos probatorios que demuestran que las obras y actividades propuestas por INECOL en el anteproyecto, no fueron las mismas que ejecutó FENOCO hasta el final del año 2006. Advierte que esta diferencia aparece de la simple comparación entre la extensión (prolongación) de las estaciones/apartaderos propuesta en el estudio de INECOL con la extensión de los mismos apartaderos contenidas en la certificación aportada por FENOCO al proceso. Por otra parte, agrega que no hay evidencia alguna de que FENOCO haya ejecutado

otros componentes fundamentales previstos en el anteproyecto, como es la modernización de las instalaciones de seguridad. A tal efecto expresa que en el correo electrónico de fecha 23 de diciembre de 2006 que FENOCO aportó como prueba, se dejó claro que quedó faltando “el enclavamiento eléctrico de las nuevas estaciones” elemento este de la mayor importancia para el funcionamiento de las mismas y que era parte justamente del proyecto de modernización de las instalaciones de seguridad.

Afirma entonces que el estudio aportado por XXXXXX para intentar derivar de él una pretendida certificación de la capacidad de la vía para el 1° de enero de 2007, lo que evidencia es, i) que las obras civiles de construcción, reubicación y ampliación de apartaderos propuestas por INECOL no fueron ejecutadas en su totalidad por FENOCO (no, al menos, antes del 1° de enero de 2007), ii) que tampoco se ejecutó para esa fecha, el proyecto de modernización de las instalaciones de seguridad con el alcance descrito en el anteproyecto de Inecol, componente este requerido para obtener la ampliación de capacidad, iii) que el estudio no contiene certificación alguna de capacidad de la Línea Férrea para una fecha futura, y iv) que la capacidad de la vía es una función compleja, que depende de un conjunto de elementos que superan la mera ejecución de obras relativas a las estaciones o apartaderos y se relaciona con los niveles de servicio y la gestión empresarial.

Igualmente se refiere al estudio de RLBA para señalar que el mismo se limita a realizar cálculos de escenarios dados por FENOCO y en ninguna parte certifica que la Línea Férrea contara con determinada capacidad disponible para el día 1° de enero de 2007, que es lo que aquí se discute. Tampoco hace mención alguna a las obras en los apartaderos. Advierte que lo que sí señala ese estudio con toda claridad, es que la capacidad de una vía férrea no se mide solo por la infraestructura física sino que hay una serie de factores que deben ser tomados en cuenta e influyen en esa estimación.

Finalmente, expresa que el propio Contrato de Concesión evidencia con total claridad y contundencia que las obras de ampliación de los apartaderos no eran la única actividad que debía realizar FENOCO para ampliar la capacidad de la vía y habilitar la prestación del servicio ferroviario a los Nuevos Usuarios–Accionistas. Para tal propósito se refiere a la cláusula 21 del Contrato de Concesión, modificada por la cláusula 12 del Otrosí 12, que figura a folio 173 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, que indica lo que incluyen las obras que debe realizar el concesionario y

destaca que las obras de rehabilitación – reconstrucción, comprenden no solo obras civiles, sino también mecánicas, eléctricas y el sistema de control y señalización.

Señala que a pesar de que XXXXXX ha sostenido que la capacidad de la Línea Férrea estaba disponible a partir del 1° de enero de 2007, y a pesar también de las múltiples afirmaciones de que el aumento de la capacidad de la vía se dio por las obras culminadas en diciembre de 2006, ADIF certificó una capacidad disponible para junio de 2007 y no desde el 1° de enero de 2007 y ninguno de los testigos de FENOCO ni su actual representante legal pudo dar una explicación a una pregunta tan sencilla:

¿por qué el estudio de ADIF se solicitó sólo hasta el mes xx xxxxx de 2007?. Agrega que el único que tuvo una respuesta frente a esta cuestión fue el entonces Presidente y representante legal de FENOCO, el Ing. Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien señaló que antes xx xxxxx de 2007 no había claridad de que XXXXXX tuviera la capacidad disponible.

Concluye que en este proceso arbitral la única capacidad de la Línea Férrea certificada para el año 2007 es aquella derivada de la comunicación emitida por ADIF de 19 xx xxxxx de 2007, que obra a folio 216 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, la cual se circunscribe a certificar la capacidad de la vía a junio de 2007, de acuerdo con la infraestructura y condiciones de operación de ese momento.

Por otra parte, afirma que en su momento XXXXXX consideró que la certificación de la capacidad era un requisito para que se pudiera iniciar el uso de la Línea Férrea por parte de los Nuevos Usuarios Accionistas, para lo cual se refiere a la carta a la que se ha hecho referencia xx xxxxx de 2007 y a la declaración del señor Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien señaló que la certificación en términos funcionales de Fenoco era un imperativo y que sin ella no hubiera autorizado que entrara un usuario nuevo.

Por otra parte, se refiere a la afirmación de la convocante en el sentido que la capacidad de la vía se informó a los usuarios con anterioridad a la comunicación del 20 xx xxxxx de 2007, utilizando para ello el sistema de “consignas”, a lo cual también se refirió el representante legal de FENOCO en su interrogatorio. A tal efecto señala que ni las consignas ni los avisos tienen por objeto ni tuvieron como efecto informar a los Usuarios–Accionistas de cuál era la capacidad de la vía. Estos documentos se limitaban a informar temas meramente operativos y no cuál era la capacidad de la Línea Férrea.

Así mismo se refiere a testimonios rendidos por distintos funcionarios de FENOCO en los cuales, afirma, que quedó claro que las consignas no fueron utilizadas para informar acerca de la capacidad de la vía.

Se refiere al Xxxxx XXX del Otrosí 12 al Contrato de Concesión, a un correo electrónico de 23 de diciembre de 2006 y a la participación en la Junta Directiva de la convocada, que invoca FENOCO, y señala que los mismos no informaron la capacidad de la vía. En este sentido reitera que la terminación de unas obras de apartaderos que se informa en el correo mencionado, no equivale a certificar la capacidad de toda una vía férrea ni puede convertirse en una exigencia a quien la conozca de determinar dicha capacidad. La capacidad constituye una función compleja de elementos de infraestructura, señalización, seguridad, gestión operativa, entre otros y la variedad de métodos y criterios para su estimación, evidencia la dificultad que ese proceso conlleva. Destaca que el correo electrónico de 23 de diciembre de 2006 no certifica en ninguna parte –ni es posible derivar del mismo– que la capacidad de la vía férrea estuviera disponible para brindar el Volumen Garantizado a los Nuevos Usuarios – Accionistas, incluido CARIBE.

Igualmente se refiere al acta No. 20 de la Asamblea General de Accionistas que figura a folio 59 y siguientes del Cuaderno No. 2 y a las actas de Juntas Directivas No. 50, 51 y 52, las cuales, según el actual representante legal de FENOCO, al informar el avance de las obras y aprobar AFEs, evidencian que CARIBE estaba informado antes del 22 xx xxxxx de 2007 de cuál era la capacidad de la Línea Férrea. En tal sentido señala que en ninguno de estos documentos se hace mención a la capacidad de la línea, ni de su contenido se puede evidenciar que los asistentes a tales reuniones tuvieran conocimiento de cuál era esa capacidad y que la misma permitiera a FENOCO ofrecer a los Nuevos Usuarios–Accionistas el Volumen Garantizado.

Advierte que XXXXXX ha sostenido que la carta que el Presidente de XXXXXX envió a CARIBE el día 20 xx xxxxx de 2007, no tiene ninguna validez ni produce ningún efecto, porque en el Anexo 2 del Contrato de Asociación no se señala que XXXXXX tuviera que enviar a sus usuarios una comunicación certificando que contaba con la capacidad mínima a la que se había comprometido. A tal efecto se refiere al deber de obrar de buena fe y señala que en cumplimiento de ese deber es de esperar que en un Compromiso Take or Pay, dadas las importantísimas consecuencias que se derivan

del momento en que la disponibilidad aparece, la parte que tiene el deber de garantizar esa disponibilidad debe informar a su usuario que eso ocurrió.

Por otra parte, en cuanto al argumento de la demandada acerca de que Caribe no se encontraba lista para utilizar la Línea Férrea, afirma que la reducción de la tarifa establecida en la cláusula 2.11 no exige que los usuarios tengan que demostrar estar listos para utilizarla, pues las únicas condiciones acordadas para que se aplique la reducción del Compromiso Take or Pay son i) que el Compromiso Take or Pay entre en vigor en una fecha posterior al 1° de enero y ii) que la causa de ello sea la falta de capacidad disponible en la vía férrea.

Advierte que la excepción que presenta no se encuentra dirigida a que el Tribunal declare la existencia de un incumplimiento de la obligación a cargo de FENOCO de garantizar una capacidad mínima para todos los usuarios de la vía férrea, razón por lo cual no resultan aplicables en este caso los requisitos que la ley y la jurisprudencia han establecido para poder invocar la excepción de contrato no cumplido.

Adicionalmente señala que la posición del apoderado de FENOCO contradice las propias actuaciones de XXXXXX en relación con el Compromiso Take or Pay, pues en el año 2009, año en el cual se presentó una huelga en FENOCO que le impidió cumplir con su obligación de garantizar la capacidad de transporte a los usuarios de la vía, FENOCO aplicó una reducción en el cobro que hizo a CARIBE en relación con el Compromiso Take or Pay correspondiente a dicho año. Este comportamiento debe ser utilizado como un criterio determinante de la interpretación que las partes han dado a las estipulaciones del Anexo 2 del Contrato de Asociación de conformidad con el artículo 1622 del Código Civil.

Señala que las expresiones del actual representante legal de FENOCO ante el Tribunal, según las cuales el cobro del Compromiso Take or Pay correspondiente al año 2009 se hizo de manera equivocada, así como la decisión de FENOCO de solicitar la revisión de dicho cobro ante los jueces, despiertan muchas dudas en relación con el cumplimiento por parte de FENOCO del principio de buena fe que debe guiar las actuaciones de las partes en la ejecución de los contratos

Por lo anterior solicita negar las pretensiones de la demanda.

- A su turno, al replicar la convocante expresa que está probada la existencia del compromiso contractual Take or Pay, que se consigna en el Contrato de Asociación suscrito en el año 2006.

Señala que desarrolló una serie de obras en el año 2006 que incrementaron la capacidad de la vía hasta llevarla por encima de 54 millones de toneladas por año, en desarrollo del Anexo 3 del Otrosí 12 al Contrato de Concesión celebrado en el mes xx xxxxx de 2006 en el que junto con el Contrato de Asociación, FENOCO S.A. adquirió el compromiso de realizar algunas obras en el año 2006 de ampliación de la capacidad de la vía, para llevarla a no menos de 40 millones de toneladas por año. Este compromiso con el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO - se cumplió a cabalidad por FENOCO S.A. Señala que diversos testigos, lo mismo que el representante legal de XXXXXX explicaron cómo se desarrollaron y se entregaron esas obras con lo cual se incrementó la capacidad de la vía por encima de esa cifra de 40 millones de toneladas por año.

Agrega la actora que el señor Xxxxx Xxxxxxx, quien era representante legal de CI CARBONES DEL CARIBE S.A. en la época de los hechos, antecesor en la posición contractual de CNR TRANSPORT S.A.S., y miembro de la Junta Directiva de FENOCO

S.A. trató de negar que supiera de esas obras y su terminación, pero no tuvo más remedio que reconocerlo cuando se le puso de presente el correo electrónico con el que se le informó el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx xx xxxxxxxxxxx xx xxx xxxxx. Agrega que el señor apoderado de la convocada en este Tribunal, quien también era miembro de la Junta Directiva de FENOCO S.A. en los años 2006, 2007 y 2008 y fue asiduo asistente a sus sesiones, ahora en el litigio sobre esos hechos los niega, y tenía y tiene plena consciencia de los hechos ocurridos y de que en efecto las obras se terminaron en 2006.

Expresa que en el proceso obran como prueba tres informes técnicos de firmas consultoras sobre la capacidad de la vía férrea, uno de 2004, otro de 2007 y otro de 2014. El primer informe es el estudio realizado en el año 2004 por la firma INECOL que concluyó, entre otras cosas, que la capacidad de la vía en esa época- año 2004- era de 29.2 millones de toneladas. Esto quiere decir que para el año 2006 y antes de iniciar las obras sobre la vía, ya existía una capacidad de 29.2 millones de toneladas por año. Expresa que este dato significa que aún sin las obras del 2006, en el año 2007 FENOCO S.A. tuvo la capacidad suficiente disponible para cubrir el volumen

garantizado de CARBONES DEL CARIBE S.A. de 2 millones de toneladas en 2007. Advierte que se probó en el proceso con todos los testigos de FENOCO S.A. que en 2007 se transportaron sobre la vía tan solo 22.76 millones de toneladas. Por lo tanto, aún sin contar con las obras realizadas en el año 2006, en 2007 habría 6.44 millones de toneladas de capacidad disponible para atender los 2 millones de toneladas de Volumen Garantizado de CI CARBONES DEL CARIBE S.A.

Señala que el segundo estudio de capacidad fue realizado por la firma ADIF en el primer semestre del año 2007 y arrojó una capacidad de la vía de 45.8 a 54.9 millones de toneladas por año dependiendo del tipo de trenes a ser usados sobre la vía. Advierte que no cabe la más mínima duda de que hubo capacidad disponible para cubrir el volumen garantizado de CI CARBONES DEL CARIBE S.A. en los años 2007 y 2008. En efecto partiendo del hecho probado de que en el año 2007 se transportaron 22.76 millones de toneladas sobre la vía y de que en el año 2008 se transportaron sobre la vía 26.84 millones de toneladas, es claro que había capacidad suficiente en la vía para atender de sobra el volumen garantizado a CI CARBONES DEL CARIBE S.A.

Agrega que el tercer estudio de capacidad presentado es el de la firma consultora internacional XX XXXXX que en el año 2014 realizó un estudio histórico de capacidad sobre la base de la metodología de simulación por computador de la vía. Este estudio estima la capacidad de la vía en 49.890.130 toneladas métricas para el año 2007 y

49.651.043 en el año 2008. Esta estimación de capacidad confirma la conclusión de que la vía tenía suficiente capacidad para atender el volumen garantizado en los años 2007 y 2008.

Destaca que ninguno de los anteriores estudios fue controvertido por la parte convocada en cuanto a su validez técnica, ni se presentó prueba alguna de que la capacidad de la vía fuera diferente de la determinada por estos estudios. Por lo tanto, no cabe duda de que la capacidad técnica de la vía existió en los años 2007 y 2008 para cubrir el compromiso de volumen garantizado de CI CARBONES DEL CARIBE S.A.

Agrega que está probado en el proceso que en los años 2007 y 2008 CI Carbones del Caribe S.A no transportó absolutamente nada sobre la vía. Expresa que desde la demanda se hizo esta negación indefinida la cual tampoco fue objeto de

contradicción por la convocada. Adicionalmente señala que se probó en el proceso que la misma compañía no tuvo lista la conexión de su puerto con la vía férrea sino hasta el año 2009, puesto que tramitó de manera tardía la modificación de su plan de manejo ambiental para tal construcción.

En cuanto se refiere a la comunicación enviada por FENOCO a CARIBE el 20 xx xxxxx de 2007, apunta que no existe ninguna norma legal o estipulación contractual que obligue a informar de un estudio de capacidad para que se entienda que dicha capacidad existe. Advierte que la capacidad de una vía férrea depende de sus características técnicas y, en el caso específico de la vía concesionada a FENOCO S.A. dependía en los años materia de disputa de la extensión del cantón crítico y de la longitud de los apartaderos, tal y como lo señalaron los testigos.

Expresa que todos los usuarios de la vía férrea, conocieron el plazo de ejecución de las obras en desarrollo del Anexo III del Otrosí 12 del Contrato de Concesión, y fueron informados de la debida terminación de las obras, inclusive llegaron a otorgar bonos por desempeño a aquellos funcionarios que participaron en la terminación de las obras para diciembre 31 de 2006.

Agrega que el representante legal de CARIBE y su apoderado, quienes en su calidad de miembros principal y suplente atendían la Junta Directiva de FENOCO, conocieron como se planeó la ampliación de la vía, como se ejecutaron esas obras y como la capacidad quedó disponible en el mes de diciembre de 2016.

Señala que el día 23 de diciembre de 2006 por correo electrónico se comunicó a todos los usuarios de la vía, incluyendo al representante legal de CARIBE sobre la terminación de las obras y, por ende del cumplimiento de compromiso con el INCO.

Expresa que a la versión de los hechos de la convocada le queda un inmenso cabo suelto, pues si no hubiere existido la capacidad como mínimo de 40 millones de toneladas anuales, se hubiera incumplido el contrato de Concesión con el INCO, lo cual nunca ocurrió ni ha existido sanción por un supuesto incumplimiento en la terminación de dichas obras.

Se refiere a la xxxxx xx xxxxx de 2007 que invoca la parte demandada y señala que si tuviera el efecto que ella pretende sería tanto como una modificación al compromiso

del contrato de asociación, lo cual no podía hacerlo el señor Xxxxxxx Xxxxxxxx unilateralmente y por iniciativa propia mediante carta y, mucho menos en detrimento de los intereses de FENOCO S.A. Agrega que si la carta tuviera el efecto que le atribuye la demandada, ella implicaría que no se cumplió con el Contrato de Concesión en su otrosí 00 Xxxxx 0, lo cual nunca ha ocurrido. Adicionalmente reitera que si la carta tuviere este efecto, implicaría que el estudio de ADIF es constitutivo de capacidad y no prueba de la misma, lo cual por supuesto es absurdo, dado que la capacidad de una vía férrea se logra en el momento en el que se terminan las obras necesarias para el aumento de la misma y no por el envío formal de una Carta.

Señala que el testigo de la convocada, el ingeniero Xxxxxxxx Xxxxxxx, trató de defender la tesis de que la carta era requisito para que la capacidad existiera, pero luego de ser contrainterrogado naufragó entre lagunas y contradicciones de no poca monta. Agrega que el testigo Xxxxxxx entró a trabajar en FENOCO S.A. en noviembre de 2006 sin ninguna experiencia ferroviaria, no obstante se refería con propiedad al tema de la capacidad. Advierte que el testigo Xxxxxxx confirma que no conocía la capacidad de la vía en el año 2006 y no sabía del estudio de INECOL con base en el cual se desarrollaron las construcciones en el año 2006. Así mismo, el testigo Xxxxxxx no distinguía los diferentes contratos que tenía FENOCO S.A. en la época de los hechos, pero sí habló con propiedad de la xxxxx xx xxxxx de 2007 para activar el Take or Pay. El testigo Xxxxxxx no tenía idea del trámite ambiental para desarrollar las obras ejecutadas en el año 2006 ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, ampliamente documentado en el expediente. No sabía que se había solicitado desde el año 2005 la autorización como cambio menor para completar en el año 2006 las obras necesarias para aumentar la capacidad de la vía férrea, tema crucial en el desarrollo de las obras, todo lo cual desdice de la credibilidad del testigo. Advierte además que el testigo Xxxxxxx afirma que el tema de capacidad no lo manejaba él en FENOCO, sino que lo manejaban los funcionarios técnicos de la empresa. De manera que todo lo que antes había dicho sobre la capacidad informada en 2007 a los Usuarios pierde toda su credibilidad. Interrogado sobre la xxxxx xx xxxxx de 2007 se deslizó del tema confesando que él ni siquiera la había escrito. Concluye que en suma el señor Xxxxxxx no tenía la más remota idea del tema de capacidad y según su dicho tampoco preparó la xxxxx xx xxxxx de 2007, por lo que su versión de que tocaba informar la capacidad no tiene ni la más mínima credibilidad.

Agrega que como prueba en su favor aduce el apoderado de la convocada un concepto del abogado externo de FENOCO S.A. que como ya se ha explicado es correspondencia confidencial cliente – abogado entre el abogado y su cliente FENOCO S.A. El concepto lo conoció el apoderado de la convocada que lo presentó como prueba en su calidad de miembro de la Junta Directiva de FENOCO, razón por la cual no podía usarlo como prueba sin violar el deber de mantener confidencial la información de que conoce como miembro de la Junta Directiva. Agrega que sin perjuicio de que se decida que esa prueba no es admisible, en todo caso llama la atención de que para nada cambia la contundencia de los hechos y las razones jurídicas que se presentan para concluir que la capacidad de la vía desde el mismo inicio del año 2007 fue suficiente para satisfacer el volumen garantizado a CI CARBONES DEL CARIBE S.A. y lo fue durante todo ese año y todo el año 2008, teniendo en cuenta que la capacidad de la vía férrea aumentó por las obras que se realizaron en el año 2006.

Expresa que tanto la opinión del asesor externo de FENOCO expresada en la xxxxx xx xxxx 20 de 2008 como en la xxxxx xx xxxxx 00 de 2008 (Folios 391 a 404 Cuaderno 2 de pruebas), le dan la razón. En la primera en su página 7 dice que si FENOCO S.A. demuestra que la capacidad estaba disponible desde enero de 2007 no habría lugar a la reducción del Take or Pay y, la segunda en su segunda página con toda claridad dice que la carta no es requisito contractual para garantizar la disponibilidad del volumen garantizado y que frente a las pruebas técnicas de la disponibilidad de la capacidad desde enero 1 de 2007 no hay lugar a la reducción del Take or Pay.

De todo lo dicho concluye que cumplió con su obligación de garantizar el volumen de toneladas comprometidas como Volumen Garantizado y que por el contrario CARIBE no transportó sobre la vía una sola tonelada. Siendo así, claramente debe la convocada ser condenada a pagar lo demandado por su compromiso Take or Pay.

Así las cosas, formulada la referida excepción en los términos reseñados y expuesta por la parte actora la respectiva réplica cuyo contenido ha quedado igualmente resumido, en orden a decidir son conducentes las consideraciones que pasa a exponer el Tribunal como sigue a continuación.

Lo primero que debe observarse es que el Volumen Garantizado se otorgó a todos los usuarios Take or Pay que suscribieron el contrato de asociación, por lo que es claro

para el Tribunal que para que se entienda que se ha cumplido con el Volumen Garantizado por parte de FENOCO es necesario que la misma tenga el total de volumen de capacidad de transporte que se comprometió con todos los usuarios.

En efecto, como se señala en sus considerandos, el Contrato de Asociación se celebró teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión se habría de reestructurar en desarrollo de las recomendaciones contenidas en el Documento CONPES 3394 para asegurar “inversiones adicionales adecuadas en el tramo a ser mantenido para garantizar la expansión de la capacidad de la Red Férrea del Atlántico”. Vale la pena recordar que en dicho CONPES se había señalado (página 10) que “Frente a las perspectivas de producción y exportación de carbón del oriente del país, así como de otros productos, se prevé la necesidad de ampliar la capacidad de la red férrea del Atlántico” y se agregó que “De saturarse la capacidad de la vía férrea, no se lograrían las eficiencias en costos que representa el ferrocarril para este tipo de carga y se dificultaría el transporte de los diferentes productos hacia los puertos del Caribe. Por tanto, la oportunidad en la oferta de capacidad, la disponibilidad de condiciones de acceso público a la red y la definición de esquemas tarifarios del sistema de transporte por ferrocarril, son fundamentales para aumentos de la eficiencia de la actividad exportadora y la racionalidad de los costos”, por lo que se recomendaron acciones al Ministerio de Transporte en dicho sentido. Es por ello que el Otrosí No 12 al Contrato de Concesión contempla la realización de una etapa inicial obras adicionales que permitieran aumentar “la capacidad de la línea a 40 millones de toneladas por año”.

Desde esta perspectiva es claro que el Volumen Garantizado por FENOCO y los diferentes compromisos Take or Pay asumidos por los asociados tenían por propósito permitir la ampliación xxx xxxxxxxx férreo con el fin de que todos los productores de carbón interesados pudieran tener acceso al mismo a través del esquema que se diseñó y así asegurar la eficiencia de la actividad exportadora y la racionalidad de los costos. Por consiguiente, el Volumen Garantizado por parte de FENOCO no puede examinarse aisladamente respecto de cada uno de los asociados.

En efecto, de otra manera, se llegaría al absurdo de que si no se lograba el aumento de capacidad que contempla el OTROSÍ No 12, que es la finalidad del esquema adoptado, XXXXXX podría reclamar el pago del Take or Pay a algunos de los usuarios, porque tendría la capacidad para atender a algunos de ellos, pero no a

todos. Y en ello reside la razón por fuerza de la cual el Tribunal no considera procedente el argumento expuesto por la convocante en el sentido que la demandada debe pagar el Take or Pay de los años 2007 y 2008, con base en su afirmación de que para el año 2006 y antes de iniciar las obras sobre la vía ya existía una capacidad de 29.2 millones de toneladas por año, según el estudio de INECOL, y por ello aún sin las obras del 2006, en el año 2007 FENOCO S.A. tuvo la capacidad suficiente disponible para cubrir el volumen garantizado a CARIBE de 2 millones de toneladas en 2007, pues se reitera, ello desconoce el propósito de los compromisos asumidos en el tantas veces nombrado Contrato de Asociación.

Por otra parte, la actora considera acreditado que la ampliación de la capacidad de la vía se había realizado para fines del año 2006, por lo que es exigible el compromiso Take or Pay para los años 2007 y 2008.

Al respecto encuentra el Tribunal que si bien no obra en el proceso una prueba técnica que permita establecer con certeza que todas las obras previstas se habían terminado en el año 2006, existen otros elementos que permiten arribar a la convicción de que por lo menos la mayor parte de las obras se había realizado para dicha época.

En efecto obra en el proceso copia del correo electrónico del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxxx 00 xxx Xxxxxxxx Principal No. 2) remitido por el señor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, funcionario de FENOCO, al doctor Xxxxxxxx Xxxxxxx, representante legal de la entidad, entre otras personas, y en el cual se expresó:

“Por medio del presente mensaje me permito comunicarle que en el día de ayer 22 de diciembre a las 2 pm se dio al servicio la Estación Canoas que era la que faltaba.

“Con lo anterior se cumple la obligación establecida en el anexo 3 del Otrosí N 12.

“En resumen se ampliaron las vías segundas de 12 estaciones existentes quedando en promedio con longitudes de 2.150 mts y, se construyeron 3 nuevas estaciones: Xxxxxx, San Xxxxxx (Norte de Aracataca) y Canoas.

“A la fecha todos los trenes xx Xxxxxxxx pueden circular con 120 vagones y hacer cruzamientos en la totalidad de las Estaciones del sector La Loma – Pro Xxxxxxxx.

“Algunas actividades quedan faltando la cuales no afectan la operación mencionada: Terminación de los edificios xx Xxxxxx y Canoas. (En San Xxxxxx tendremos estación temporal). Igualmente falta terminar el puente 3 Vueltas y el enclavamiento eléctrico de las nuevas estaciones”.

Como se puede apreciar, de dicho mensaje se desprende que la mayoría de las obras previstas se terminaron en diciembre de 2006, con la excepción de los edificios xx Xxxxxx y Canoas, el puente 3 vueltas y el enclavamiento eléctrico en las nuevas estaciones, y lo cierto es que no obra en el expediente prueba ninguna que desvirtúe las afirmaciones contenidas en dicho documento. Por el contrario, de las declaraciones recibidas se infiere que ello corresponde a la realidad., como pasa a verse en seguida:

El testigo Xxxxxxxx Xxxxxxx expresó “XX. XXXXXXX: Eso debe obedecer a la siguiente situación, nosotros en el 2006 hicimos todas las ampliaciones de los apartaderos que me mandaba el contrato.” Igualmente el señor Xxxxxx Xxxxxx declaró: “Efectivamente se terminaron las obras el 31 de diciembre…”

Sin embargo, debe señalarse que si bien está acreditada la ejecución de la mayoría de las obras, en el expediente no hay evidencia concluyente que permita establecer que, cuando se ejecutaron las obras, se tuviera certeza de la capacidad de transporte resultante de las ampliaciones. En efecto, en relación con el punto la convocante ha invocado el estudio realizado por la firma INECOL TRANSPORTES denominado “ANTEPROYECTO AMPLIACIÓN DE LA CAPACIDAD DE LA VÍA LA LOMA- PUERTO

XXXXXXXX” que obra a folio 116 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3, en el cual “se determinaron las ampliaciones y nuevas estaciones necesarias para llegar a niveles de servicio que permitieran un plan de movilización de trenes para atender una demanda de transporte a corto y mediano plazo de 40 millones de toneladas anuales de carbón…” (Folio 118 del Cuaderno de Pruebas No. 3).

Si se revisa este estudio se aprecia que es un anteproyecto y no puede afirmarse que lo ejecutado correspondiera exactamente a dicho anteproyecto y, por consiguiente, que en diciembre de 2006 existiera certeza acerca de que la ejecución de las obras realizadas daba lugar a una capacidad de 40 millones de toneladas. De hecho si se comparan las cifras de las ampliaciones que se contemplan en el mencionado estudio, con las que aparecen en la certificación realizada por XXXXXX, se encuentra que,

como hace ver la convocada, la extensión de las ampliaciones es distinta en la realidad y en el estudio citado, diferencia que se aprecia en el siguiente cuadro que corresponde a las cifras incluidas en el estudio de INECOL (Cfr. Cuaderno de Pruebas No 3) y a la certificación expedida por el Gerente de Operaciones de FENOCO que obra a folio 212 del Cuaderno de Pruebas No 1:

ESTACIÓN/APARTADERO	INFORME DE INECOL (Folio 119 del Cuaderno de Pruebas No 3) LONG PROLONGACIÓN M	CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR EL GERENTE DE OPERACIONES DE FENOCO (Folio 212 Cuaderno de Pruebas No 1)	DIFERENCIA m
LA LOMA	894	610	284
CANOAS (XXXXXX)	2500	2280	220
EL PASO	2500	570	1930
LOMA COLORADA	1100	560	540
BOSCONIA	914	460	454
ESTACIÓN 815	968	550	418
			ALGARROBO	2500	560	1940
XXXXXX	2500	2160	340
SANTA XXXX	979	770	209
FUNDACIÓN	915	510	405
ARACATACA	2500	2100	400
SEVILLA	0000	000	0000
RIO FRIO	2500	560	1940
CIÉNAGA	0000	000	0000
LONGITUD PROLONGACIÓN REUBICACIÓN Y NUEVAS ESTACIONES	24.416	12790	11626

A lo anterior se agrega que, como se señala en dicho estudio (Cfr. Fl. 116 del Cuaderno de Pruebas No. 3):

“El análisis de la capacidad de transporte debe incluir la evaluación tanto de la infraestructura como del material rodante en busca de implementar las mejoras que

permitan con una adecuada combinación obtener los mayores rendimientos de las inversiones proyectadas.

“La infraestructura de la vía debe ofrecer la capacidad de circulación para niveles de servicio prefijados, las terminales deben poseer la capacidad de atención oportuna y eficiente del parque movilizado de acuerdo con los planes de transporte previstos.

“Por su parte el parque tractivo debe permitir el desarrollo de los planes de movilización y el parque remolcado unos ciclos adecuados con la demanda.

“En la actualidad el análisis de capacidad incluye también la revisión de la gestión empresarial en la explotación técnica.

“La Capacidad de la vía expresa el número máximo de operaciones de tráfico que es posible realizar en una línea durante un período de tiempo, que dependerá del sistema de explotación que se adopte y de la calidad del servicio prestado.”

Como se puede apreciar, este informe hace referencia para efectos de la ampliación de la capacidad no sólo a la ampliación física de las estaciones, sino a otros elementos, incluyendo el sistema de explotación que se adopte y la calidad del servicio prestado.

Así las cosas, en la medida en que las obras ejecutadas no coinciden con el estudio que se analiza y, adicionalmente, la capacidad no depende solamente de las obras de ampliación sino también de otros factores, debe concluir el Tribunal que dicho estudio no acredita la capacidad de la línea férrea a diciembre de 2006 cuando se terminaron las obras.

Por otra parte, obra en el expediente el estudio de RLBA de 2014 (Cfr. FL. 257 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nro. 3) en el cual se hacen una serie de cálculos sobre la capacidad de la línea teniendo en cuenta diversos escenarios, como es, incrementando la capacidad de los trenes o utilizando los trenes existentes. En este estudio (pregunta 12) al calcular la máxima capacidad utilizado trenes repotenciados y trenes con la mayor longitud posible y a su máxima capacidad, se obtiene una capacidad 49.890.130 toneladas para el año 2007 y 49.651.043 en el año 2008. Por el contrario, al calcular la capacidad utilizando trenes de las características de los empleados por XXXXXXXX y PRODECO se obtiene una capacidad de 39.033.450 toneladas para el caso de la primera o de 36.221.812 toneladas para la segunda en

el año 2007, y en el mismo orden 38.846.125 y 36.047.981 en el año 2008. Dichos cálculos se hicieron, según consta en el estudio, con la información suministrada por XXXXXX.

Así mismo en dicho documento se expresa:

“Determinación de capacidad

“Si bien el tema ha sido ampliamente estudiado, no hay una única fórmula aceptada, mucho menos un método, para calcular la capacidad ferroviaria. Las líneas y redes férreas tienen características muy disímiles en términos de Configuración de Vía, gradiente, curvatura, sistemas de control de trenes, patrones de tráfico y condiciones locales específicas que no permiten llegar a estimaciones precisas de capacidad usando tablas o fórmulas simplistas.”

“…

“Requerimiento # 7: Calcular la capacidad práctica (sostenible) de la ruta.

“La capacidad práctica respecto al Escenario 3 fue evaluada ajustando la capacidad teórica para reflejar varios factores importantes que influyen la capacidad en el mundo real. Estos incluyen:

“Suspensión de ventanas de trabajo. Ha sido práctica de FENOCO suspender las operaciones de trenes en momentos y períodos programados con el fin de realizar trabajos en la carrilera o en la infraestructura.

“…

“Movimiento de los trenes que no generan ingresos y/o equipos de trabajo en la vía…

“…. Si bien los principales factores que hacen que la capacidad práctica de FENOCO sea menor que su Capacidad Teórica se han abordado arriba, RLBA reconoce que el desempeño humano y varios factores internos y externos pueden impactar la capacidad de forma negativa. Con los principales factores identificables ya discutidos, RLBA determinó que una reducción del 2% de la Capacidad Teórica era una tolerancia apropiada para los factores varios incluidos en esta condición.”

Como se desprende de lo que queda transcrito y de los propios cálculos que realiza el experto, la capacidad de una línea no depende solamente de ella, sino también de otros muchos factores, incluyendo los equipos utilizados y la forma como se desarrolla la operación, los cuales en el caso concreto de FENOCO incidían en la capacidad de la vía, y por ende, la capacidad final del proyecto una vez ejecutado no dependía tan solo de las obras civiles realizadas.

A lo anterior ha de agregarse que se encuentra demostrado en el expediente que existió incertidumbre entre las partes acerca de cuál era la real capacidad disponible En efecto, en la declaración de parte del representante legal de FENOCO se expresó:

“XX. XXXXXXXXX: … Pasamos a la siguiente pregunta, pregunta No. 2. “Explique la razón por la cual si fuera cierto que al finalizar el año 2006 ya se contaba con la capacidad suficiente para atender los compromisos con los nuevos usuarios, la solicitud a Adif para certificar dicha capacidad fue hecha casi seis meses después”.

“XX. XXXX: Xxxx se indicó anteriormente la capacidad ya existía para el 22 de diciembre del 2.006 y Xxxxxx le pidió a Adif que certificara la capacidad, aunque no encontramos un registro escrito verbalmente se me informó que fue solicitado en el contexto de discusiones celebradas entre los usuarios respecto a la capacidad…” (se subraya)

Igualmente el señor Xxxxx Xxxxxxx, quien era representante legal de CARIBE para la época, expresó en su declaración:

“XX. XXXXXXX: ¿Conoce usted o conoció como miembro de la junta directiva de Fenoco cuál era la capacidad de la vía férrea resultante de esas obras ejecutadas en el año 2006?

“XX. XXXXXXX: Xxx fue muy discutido, eso sí recuerdo que fue muy discutido, la real capacidad de la línea férrea porque según unos era una, según otros era otra distinta. Realmente no recuerdo cuál fue el volumen que realmente fue la capacidad que se aprobó o que consideró la junta que era la verdad, pero sé que fue una cosa bien discutida y se hicieron modelos, ADIF creo que era que se llamaba la constructora y ella…

“XX. XXXXXXX: Vuelvo y le pregunto. Como efecto de las obras que se realizaron en el año 2006, ¿se aumentó la capacidad de la vía férrea de Fenoco?

“XX. XXXXXXX: Sí.

“…

“XX. XXXXXXX: Xxxxxxxme un segundo, estoy preguntándole y le ruego el favor de que conteste, no quiero ser antipático, quiero simplemente que me conteste la pregunta que le estoy haciendo, las discusiones sobre la capacidad de la vía a que usted hizo referencia en su respuesta anterior en qué época ocurrieron, para poder precisar mi siguiente pregunta.

“XX. XXXXXXX: No recuerdo, pero sé que se dieron, no solo en ese año, sino siempre estuvo en la mesa la famosa capacidad de la vía.”

“…

“XX. XXXXXXX: Señor Presidente, estamos tratando de establecer cuál era la capacidad de la vía a primero de enero/07, que es un tema de discusión porque en ese momento empezaba el take or pay, el señor Xxxxxxx era miembro de la junta directiva, cierto y uno presume que el miembro de la junta directiva sabe los temas esenciales de la compañía o está informado de ellos y la pregunta va dirigida a que nos confirme si se cumplió ese compromiso o no y con respuestas que no son precisas sino más bien evasivas, no nos ha contestado esa pregunta, a eso va mi pregunta, quiero saber en concreto si ese compromiso de llevar los 40 millones de toneladas se cumplió o no se cumplió.

“XX. XXXXXXX: No sé, insisto, la respuesta es no sé y si me pregunta hoy qué capacidad tiene la línea, tampoco sé porque recuerdo que fue un tema complicadísimo, discutidísimo, la real capacidad de la línea, de eso sí recuerdo, fue siempre discutido cuál era la real capacidad”.

Igualmente el señor Xxxxxx Xxxxxx declaró:

“XX. XXXXXX:

...

“Efectivamente se terminaron las obras el 31 de diciembre, Xxxxxx teniendo un contrato de asistencia técnica operativa y a raíz de dudas acerca de la verdadera capacidad de la vía le pidió así como dice el contrato de concesión a ADIF que certificara la capacidad que existía, como lo hizo en el estudio, en realidad es una

certificación de la cantidad de trenes que podían entrar a la vía bajo las circunstancia de un tren unitario definido en el anexo 7 xxx xxxxxx de condiciones, el anexo 7 del contrato de operaciones xx Xxxxxxxx.” (Se subraya)

Así mismo el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx expresó:

“XX. XXXXX: Y no se le preguntó a ADIF nada en ese momento porque usted considera que no era necesario?

XX. XXXX: No era necesario, lo que entiendo es que el INCO en su momento solicitó al concesionario que hiciera nuevamente el estudio porque habían discrepancias entre los operadores, algo así, o sea no conozco el detalle porque en eso no estuve yo directamente en el caso, por eso a ADIF se le pide es certifique, no realice el estudio sino certifique lo que ya tenemos.” (se subraya)

Por su parte, el señor Xxxxxxxx Xxxxxxx, quien fuera representante legal de FENOCO, expresó:

“XX. XXXXX: Volviendo al tema anterior por qué Xxxxxx le pregunta a Adif sólo hasta junio de 2007 si ya había empezado el contrato de take or pay el compromiso del take or pay iniciaba en enero de 2007, por qué le pregunta solamente…

“XX. XXXXXXX: Eso debe obedecer a la siguiente situación, nosotros en el 2006 hicimos todas las ampliaciones de los apartaderos que me mandaba el contrato. Consideramos que con las actividades que estábamos haciendo en el 2007 que tuvimos que suspender por lo que hablábamos ahora de la insinuación de la autoridad ambiental teníamos una capacidad, teníamos un espacio físico para manejo de trenes en esos apartaderos, yo no quiero usar la palabra capacidad en este instante porque capacidad implica más allá de una obra civil y de una infraestructura disponible, implica poderla poner al servicio válidamente y con seguridad, tener comunicaciones, tener todas las guías, tener todas las señalizaciones puestas de que va a llegar a un apartadero, todo ese tipo de cosas, y eso estaba apenas en proceso de implementarse, pero se me fue el hilo qué pena.

“XX. XXXXX: Le preguntaba que por qué sólo hasta junio Xxxxxx le pregunta a Adif?

“XX. XXXXXXX: A raíz de esa situación de vernos nosotros interrumpidos en esas actividades teníamos que empezar a regular toda la relación con los usuarios, el contrato de concesión si no me falla la memoria, hablaba de que esas actividades que

íbamos a hacer en el 2006 me iban a dar un espacio de juego, puntualmente lo podrías definir como capacidad, y sí era importante para la administración saber qué estaba pasando con esas obras que ya teníamos terminadas, si podían permitirme más usuarios o no permitirme más usuarios y es la respuesta que veo yo que da Adif en su carta, dice: de acuerdo con lo que hay hoy en día usted puede operar trenes de tantos metros, tantos trenes y tantos trenes.

“XX. XXXXX: Xxxxxxxme que insista, por qué sólo hasta junio si usted dice que hay unas obras que se acabaron en diciembre del año 2006, porque sólo hasta junio del 2007?

“XX. XXXXXXX: Por qué sólo hasta junio? Porque nunca se tuvo claridad de que pudiera haber una capacidad antes, estábamos haciendo unas obras que nos las suspendieron entonces ahí en ese momento miramos a ver qué tenemos con lo que hemos hecho, qué podemos ofrecer a los usuarios con lo que hemos hecho, no se preguntó en diciembre, no se preguntó en enero porque había inquietudes, estábamos trabajando, entonces parte de lo que sí es claro es que la capacidad de servicio, el servicio o la oferta tienen muchas actividades que se tienen que tener al día, no sólo en la infraestructura civil tenía que estar toda la señalización, la señalización que estaba puesta en la línea era la señalización para la vía existente, sin los apartaderos, entonces yo no podía poner a los apartaderos al servicio si no señalizaba, si no ponía las agujas de entrada. Si no, no tenía nada, tenía una carrilera vecina pero no más… ” (se subraya)

En mérito de lo anterior queda establecido para el Tribunal que las obras de ampliación de la capacidad de la vía se ejecutaron en el año 2006, con algunas excepciones ya señaladas, pero igualmente que existieron discrepancias entre las partes acerca de la real capacidad de la vía, lo anterior además fundado en el hecho que, como se vio, la capacidad real o efectiva de la vía dependía de muchos factores y no simplemente de la culminación de las obras civiles.

La circunstancia de que no había claridad sobre la real capacidad de la vía se reafirma por el hecho de que se solicitó el estudio de ADIF. Si la capacidad de la vía no ofreciera ninguna duda, no tenía ningún sentido que se solicitara a ADIF dicha certificación, pues no se había previsto expresamente en el contrato que debiera solicitarse tal información.

Es dentro de este contexto de incertidumbre que se solicita el estudio de ADIF y se remite por parte del representante legal de FENOCO la comunicación del 20 xx xxxxx de 2007 a CARIBE en la cual se expresa (Cfr. Fl. 223 del Cuaderno de Pruebas No 1):

“De conformidad con el Contrato de Asociación suscrito por Usted como Inversionista Privado de FENOCO S.A. el pasado 27 xx xxxxx de 2006, en el cual se incluyeron una serie de condiciones para FENOCO S.A. y para las Partes de dicho Acuerdo de Accionistas entre ellas: (i) sección 6 – Obligaciones de los accionistas; (ii) Anexo 2 – Acuerdo de Take or Pay; (iii) Anexo 3, – Principios de los Contratos de Usuario y (iv) Anexo 8 relacionado con la garantía de Take or Pay a favor de FENOCO S.A., que cubren dicho acuerdo.

“En razón de lo anterior, FENOCO S.A. certifica que a la fecha se encuentra en cumplimiento de su compromiso descrito en el numeral 1.1. Volumen Garantizado, del Anexo Nº 2 del Contrato de Asociación, con relación a la capacidad de transportar por el Tramo Chiriguaná – Santa Xxxxx así:

“45.8 millones de toneladas año, para trenes de 100 góndolas con 5.000 toneladas netas.

“54.9 millones de toneladas año, para trenes de 120 góndolas de 6.000 toneladas netas.

“Por lo anterior certificamos el cumplimiento del Volumen Garantizado para el año 2007, correspondiente a 2 millones de toneladas para Carbones del Caribe S.A., capacidad que está disponible para Ustedes a partir de este momento de conformidad con la comunicación ATO 141/2007 de fecha 19 xx xxxxx de 2007 emitida por el Asistente Técnico Operativo de la Concesión Ferroviaria del Atlántico ATO – ADIF, que se anexa a la presente.

“Lo anterior, para los efectos contractuales a que haya lugar, de acuerdo a los compromisos adquiridos por los Inversionistas Privados.” (se subraya)

Es suficientemente clara, entonces, la manifestación de voluntad de FENOCO: el representante legal de la misma certifica el “cumplimiento del Volumen Garantizado para el año 2007, correspondiente a 2 millones de toneladas para Carbones del Caribe S.A., capacidad que está disponible para Ustedes a partir de este momento”. Por consiguiente, solo a partir de ese momento se consideraba disponible la capacidad y, al unísono, se hacía exigible el compromiso Take or Pay. A juicio del Tribunal, no hay razón alguna para privar de eficacia la manifestación de

quien en ese momento podía comprometer a FENOCO. Para desconocer dicha declaración, por sabido se tiene, habría que acreditar que la misma excedía las facultades del representante legal o que estaba viciada, situaciones ninguna de las cuales se presenta en este caso, pues por un lado, salvo limitaciones estatutarias, los representantes legales pueden realizar todo aquello que esté comprendido dentro del objeto social de la sociedad que representan y por ello, lógicamente pueden producir los actos jurídicos que consideren apropiados para desarrollar los negocios jurídicos en que aquella es parte, y por otra parte, tampoco aparece ningún vicio en la expresión de voluntad del representante.

Señala la convocante que darle valor a la comunicación del representante legal implica una modificación del contrato, el cual no la contempla como requisito, aseveración que es equivocada. En efecto, es claro que como lo destaca el apoderado de la convocante, el contrato no exige una certificación por parte del representante, sin embargo debe recordarse que de conformidad con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ello obligan no sólo a lo que en ellos se ha estipulado, sino también “lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural” (artículo 871 del Código de Comercio). Desde esta perspectiva es claro para el Tribunal que si una persona se compromete a utilizar una capacidad, que la otra va a construir, para que aquel compromiso pueda hacerse exigible es necesario que quien va a realizar la obra para obtener la capacidad la construya y le informe a su contraparte que está disponible.

Lo anterior se aprecia con diafanidad si se tiene en consideración el caso de un contrato de arrendamiento de un bien que se va a construir o remodelar. Es claro que para que surja la obligación del arrendatario no basta que se haya terminado de construir o remodelar el bien, sino que es necesario que quien debía construir o remodelar lo ponga a su disposición. A este respecto debe recordarse que de conformidad con la estructura del contrato de arrendamiento, el arrendador está obligado a entregar la cosa arrendada, lo cual implica colocar al arrendatario en la posibilidad de comenzar el goce en los términos pactados. No podría considerarse que un arrendatario está en xxxx de cumplir sus obligaciones, si el arrendador no lo ha puesto en disposición de gozar de la cosa arrendada. Igual situación se presenta en el presente caso, pues XXXXXX se obligó a permitir el uso de la línea férrea y a realizar una serie de actividades para asegurar el aprovechamiento de la misma, por

consiguiente, para que surgiera la obligacion a cargo de quien queria disfrutar de la línea era necesario que se pusiera a su disposición la cosa para que pudiera gozar de ella. Sólo en esta medida podía considerarse que se hacía exigible la obligación del usuario.

Pero aún si lo anterior no fuera cierto, es claro que como ya se vio existía incertidumbre acerca de la real capacidad de la línea férrea lo que hacia necesario que la misma se determinara.

Por lo anterior, para el Tribunal la comunicación del representante legal de FENOCO xx xxxxx de 2007 corresponde a los compromisos adquiridos por las partes.

Por lo demás, la crítica que hace el apoderado de la convocante respecto de la declaración testimonial rendida por Xxxxxxxx Xxxxxxx en el sentido que no conocía la capacidad de la vía en el año 2006 o no sabía del estudio de INECOL o no distinguía los diferentes contratos que tenía XXXXXX, o acerca de que hubiera dicho que el tema de la capacidad no lo manejaba él sino funcionarios técnicos de la empresa no priva de eficacia el contenido de la comunicación a la que se hace referencia. Así mismo, determinar quién redactó la carta del 20 xx xxxxx de 2007, si fue o no el representante legal de FENOCO es intrascendente, pues fue suscrita por él y era él quien debía manifestar la voluntad de la sociedad.

En todo caso, considera pertinente señalar el Tribunal que del testimonio recién aludido y de la prueba que obra en el expediente, se desprende que el deponente contó con el apoyo de funcionarios de FENOCO en el proceso de obtener la certificación de la capacidad en junio de 2007 y remitir la carta mencionada. En efecto, de una parte, de conformidad con la declaración rendida por Xxxxxxx, la comunicación referida cuenta con una rúbrica que indica que fue elaborada o revisada por el área jurídica. En efecto, dijo en su declaración:

“XX. XXXXXXX: … Sobre esa necesidad de informar a los usuarios para activar el take or pay usted dejó alguna constancia en un memo interno, informe de gerencia, acta de comité o acta de junta directiva, en algún documento interno de Fenoco?

“XX. XXXXXXX: Precisamente el área jurídica, lo mencioné inicialmente, los niveles inmediatos de la dirección tenían ciertas autonomías y ciertas libertades de acción y de actuación, este documento, inclusive casi todos los documentos que salían de la

presidencia firmados debían venir rubricados por el área que los había elaborado, pensaría que la carta que vimos aquí dirigida a Carbones Caribe debe tener la generación en el área jurídica, ahí podríamos verificar las rúbricas.

“XX. XXXXXXX: Usted utiliza en su respuesta la palabra imaginaría que.

“XX. XXXXXXX: Porque no me acuerdo de verla en la visual, cuando la vi no tengo fresca la memoria si estaba ahí, podemos volverla a mirar.

“XX. XXXXXXX: Si el señor presidente lo autoriza. “XX. XXXXXXXXX: Claro.

“XX. XXXXXXX: La carta a Caribe. “XX. XXXXXXX: La de 20 xx xxxxx.

“XX. XXXXXXX: Correcto, confirmo lo que acabo de decir, esta carta viene preparada por el área jurídica, aquí alcanzo a identificar la rúbrica del jefe jurídico al lado izquierdo de mi nombre.

“XX. XXXXXXX: Le puede mostrar al Tribunal por favor dónde está esa rúbrica porque yo no la veo.

“XX. XXXXXXX: Aquí a la izquierda de la H hay un garabato.

“XX. XXXXXXXXX: Doctor, si es tan amable mírelo aquí y en lo posible manejemos documentos que estén en el expediente.

“XX. XXXXXXX: Es una “r”, aquí hay una “r”.

“XX. XXXXXXXXX: El testigo nos dice que eso es lo que a juicio de él identifica el origen de la preparación del documento, por favor doctor sí le rogaría utilicemos documentos del expediente.”

Por otra parte, según la misma declaración, funcionarios de segundo nivel de FENOCO examinaban los temas de capacidad y uno de ellos se ocupó de obtener la certificación de ADIF. A tal efecto expresó:

“XX. XXXXXXX: Entonces eran los funcionarios de segundo nivel los que examinaban la capacidad y se ocupaban de los temas de capacidad.

“XX. XXXXXXX: Pensaría que sí y digamos que eso me hace un poco de correlación con la respuesta que da Adif a esta comunicación donde le contesta es al doctor Xxxxxxx directamente.”

A este respecto se advierte que la comunicación de ADIF en que remite el estudio de la capacidad de circulación, se dirige al doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y se hace referencia a la solicitud del mismo de certificar la capacidad de la línea. En efecto allí se dice (Cfr. Fl. 215 del Cuaderno de Pruebas No 1):

“Sr

“X. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx “Director Técnico

“FENOCO S.A.

“Ciudad

“Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx:

“En atención a tu solicitud de certificar la capacidad de circulación del tramo La Loma- Pto Prodeco, me permito indicarte que aplicando el método de cálculo de capacidad de la AAR (Association of American Railroads) y de acuerdo con la infraestructura vial del sector, así como, de los estándares de operación vigentes a junio de 2.007, la capacidad efectiva de circulación es de 28 trenes día cargados por sentido con 24 horas de operación, sin banda de mantenimiento y de 18 trenes día cargados por sentido con 15 horas de operación y una banda de mantenimiento de 9 horas al día.” (se subraya)

Por otra parte, ha sostenido la convocante que la entidad demandada y su apoderado eran conocedores de la terminación de las obras y por ello la capacidad disponible, aduciendo al efecto un correo electrónico de diciembre de 2006 que quien era en ese entonces representante legal de CARIBE, en su declaración rendida ante este Tribunal, aceptó que debió haber conocido. En efecto en su declaración el señor Xxxxx Xxxxxxx se refirió al correo electrónico enviado por Xxxxxxxx Xxxxxxx a varios destinatarios, con copia a Xxxxx Xxxxxxx, y expresó que “Sí, ahí es evidente que me llegó a mí, entonces llegó y lo leí seguramente”.

Ahora bien, si se examina dicho correo electrónico se advierte que el mismo expresa lo siguiente (Cfr. Fl. 75 del Cuaderno Principal No 2):

“De: Xxxxxxxx Xxxxxxx :˂xxxxxxxx@xxxxxx.xxx.xx˃

“Para: Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx; Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx; Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxx; Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx; Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx;

“CC: Xxxxxxx, Xxxxxxxx; Xxxxx, Xxxx X; Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxx; Xxxxxxx L,

Xxxxxxxxx; Xxx, Xxxxxxx; Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx “Asunto: Re: Ampliación de las Líneas Segundas

“Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx y Xxxxx Xxxx, Llévenle a toda la gente que de una u otra forma participó en el cumplimiento de este reto, una manifestación de agradecimiento de parte de la administración de Fenoco. Saludes.

“XXXXXXXX XXXXXXX

“Presidente “Fenoco S.A.”

“----Original Message----

“From: “Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx” ˂xxxxxxxx@xxxxxx.xxx.xx˃ “Date: Sat, 23 Dec 2006 09:47:05

“To: ˂xxxxxxxx@xxxxxx.xxx.xx˃, “Xxx, Xxxxxxx” xxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx˃, Xxxxxxxxx Xxxxxxx ˂xxxxxxxxx.xxxxxxx@xxxxxxx.xxx.xx˃; “rhs”

˂xxx@xxxxxxx.xxx.xx˃, “XXXX X. XXXXXX” ˂XXXXXXX@xxxxxxxxxxx.xxx.˃ “Subject: Ampliación de las Líneas Segundas

“Apreciados Señores:

“Por medio del presente mensaje me permito comunicarle que en el día de ayer 22 de diciembre a las 2 pm se dio al servicio la Estación Canoas que era la que faltaba.

“Con lo anterior se cumple la obligación establecida en el anexo 3 del Otrosí N 12.

“En resumen se ampliaron las vías segundas de 12 estaciones existentes quedando en promedio con longitudes de 2.150 mts y, se construyeron 3 nuevas estaciones: Xxxxxx, San Xxxxxx (Norte de Aracataca) y Canoas.

“A la fecha todos los trenes xx Xxxxxxxx pueden circular con 120 vagones y hacer cruzamientos en la totalidad de las Estaciones del sector La Loma – Pro Xxxxxxxx. “Algunas actividades quedan faltando la cuales no afectan la operación mencionada: Terminación de los edificios xx Xxxxxx y Canoas. (En San Xxxxxx tendremos estación temporal). Igualmente falta terminar el puente 3 Vueltas y el enclavamiento eléctrico de las nuevas estaciones”.

“Cordial Saludo

“Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.”

Como se puede apreciar del correo transcrito, por el mismo reenvía el Presidente de FENOCO a una serie de personas, y con copia a otras que incluyen el señor Xxxxx Xxxxxxx, un correo de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, el cual había sido remitido al señor Xxxxxxxx Xxxxxxx. Este correo del señor Xxxxxxx había sido enviado a personas vinculadas x XXXXXXXX Y PRODECO, es decir no fue enviado inicialmente a CARIBE, sino que lo fue posteriormente cuando el señor Xxxxxxx lo contestó y expresó sus felicitaciones. En este correo se informa sobre la terminación de la Estación de Canoas, se señala que con lo anterior se cumple el anexo 3 del Otrosí No 12, se resumen los trabajos hechos, y finalmente, se informa que “A la fecha todos los trenes xx Xxxxxxxx pueden circular con 120 vagones y hacer cruzamientos en la totalidad de las Estaciones del sector La Loma – Pto. Xxxxxxxx”.

Como se puede apreciar el propósito de dicho correo es además de informar la terminación de la estación y las obras, señalar que los trenes xx XXXXXXXX pueden circular con 120 vagones, pero no hace ninguna referencia a los otros usuarios.

Este correo es reenviado por Xxxxxxxx Xxxxxxx con copia a quien en ese momento era el representante legal de CARIBE, Xxxxx Xxxxxxx, pero dicho correo simplemente contiene una felicitación por el trabajo realizado, lo que no permite concluir que a partir de dicho momento se encontraba garantizada la capacidad que daba lugar la aplicación del Compromiso Take or Pay a cargo de CARIBE.

Por lo que se refiere al hecho de que el representante legal de CARIBE era miembro de la Junta Directiva de FENOCO y que su apoderado también y por ello conocieron el desarrollo de la obra, es pertinente señalar que el testigo Xxxxxxxx Xxxxxxx expresó (trascripción de la audiencia del 28 xx xxxxx de 2016, página 11, testimonio de Xxxxxxxx Xxxxxxx):

“Esos socios que estaban entrando a la junta también tenía unos comités tanto financiero, administrativo, jurídico, técnico, operativo, donde estaban integrados esos comités con personal de Xxxxxx y con delegados de los socios a esos comités, estaban delegados al comité administrativo que eran los que ayudaban a definir los organigramas y cómo eran los perfiles de los funcionarios que podían o no podían estar en Fenoco, el financiero que nos armaba todo el tema de nuestros ingresos y nuestros egresos, cómo eran las erogaciones, las utilizaciones para las compras, el colches era la locura era muy controlada digámoslo así o muy vigilada y con mucho seguimiento por parte de ellos, estaban los comités técnicos, y todos conocían todo.”

De acuerdo con la declaración del señor Xxxxxxx en virtud de la participación de los socios en la administración de FENOCO “todos conocían todo”, lo que implica que conocían la realización de las obras civiles.

Ahora bien, es claro que en todo caso no se informó a la demandada acerca de cuál era la capacidad disponible.

En efecto, en la declaración del representante legal de FENOCO, el mismo expresó:

“XX. XXXXX: Diga cómo es cierto sí o no que Xxxxxx informó a Caribe antes del 22 xx xxxxx de 2007 que Caribe contaba con la capacidad disponible para el volumen garantizado a favor de esta compañía, a favor de Caribe.

“…

“XX. XXXX: Xxxx disculpas por mi falta de conocimiento del español o de la terminología, pero la información con que yo cuento indica que Xxxxxx le informó vía consignas a los usuarios que las obras se habían terminado, no tengo la fecha ni la forma como se le informó a los usuarios pero tengo entendido que se le informó a los usuarios.”

Posteriormente, y al contestar nuevamente la pregunta después de que dispuso de tiempo para verificar la información disponible en la empresa, el mismo precisó:

“XX. XXXXXXXXX: Xxxxxxx a la pregunta No. 3 “Diga cómo es cierto, sí o no, que Xxxxxx informó a Caribe antes del 22 xx xxxxx de 2007 que Caribe contaba con la capacidad disponible para el volumen garantizado a favor de esta Compañía”.

“XX. XXXX: Sí, como se indicó en mi respuesta anterior Caribe como accionista y usuario de la línea estaba consciente e informada de la necesidad de completar las obras antes de diciembre del 2.006 para poder cumplir con la enmienda 12 suscrita entre Fenoco y el INCO, de nuevo no hubo requerimiento contractual de dar aviso de la existencia de las obras, en este sentido la carta del 22 xx xxxxx del 2.007 buscaba informar los resultados del estudio del Adif de validar la opinión de Xxxxxx respecto de la existencia de capacidad a la fecha en la cual se culminaron los trabajos lo cual significa diciembre del 2.006.

“Por favor observen que el avance de las construcciones fue repetidamente informado durante el 2.006 en las reuniones de la junta directiva y los quiero remitir a las actas de las juntas directivas No. 50, 51 y 52 y al revisar podrán encontrar ustedes que sea Xxxxxx Xxxxxxx o Xxxxx Xxxxxxx o Xxxxxx Xxxxx estuvieron presentes en la reuniones de la junta directiva, creo que estas son páginas que van con la última acta.

“El 23 de diciembre del 2.006 Carbones del Caribe fue informado vía correo electrónico sobre la terminación de las obras, dice aquí “felicitaciones a todos los empleados que lo hicieron posible” y creo que ya les di una copia de ese correo, esto concluye mi respuesta a la pregunta No. 3.”

Como se puede apreciar, de la declaración del señor Xxxx se desprende que la demandada conocía el avance de las obras, pero no resulta de dicha declaración que se haya informado la capacidad disponible.

Por otra parte, se ha invocado, incluso en la primera declaración del señor Xxxx, que la información fue remitida por las consignas. Ahora bien si se revisan los avisos y las consignas que obran en el expediente se encuentra lo siguiente (Cfr. Fls. 97 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1):

En primer lugar, los avisos indican la hora y fecha a partir de la cual entran en vigor las consignas.

Por lo que se refiere al contenido de las consignas, se encuentra lo siguiente:

La Consigna Serie A No. 8 y Serie X Xx. 00 dispone (folio 200 del Cuaderno de Pruebas No 1):

“CREACIÓN Y PUESTA EN SERVICIO DE LA ESTACIÓN CANOAS “ARTICULO l. OBJETO:

“Dar a conocer la creación y puesta en servicio de una nueva estación en el P.K. 758

+800 en el sector La Loma — Puerto Xxxxxxxx, cuya denominación será CANOAS.

“Regular las condiciones de circulación suficientes y seguras para establecer el bloqueo de los trenes en el cantón La Loma — El Paso, al ser incorporada la estación CANOAS en la operación férrea del sector mencionado.”

Si se revisa el texto de la consigna se encuentra que además de informar la creación y la puesta en servicio de la estación, la misma hace referencia a las instalaciones de ella y señala que estará abierta para la movilización las 24 horas. Así mismo establece reglas sobre la orientación manual del cambiavías.

La Consigna Serie A No. 7 y Serie X Xx. 00 (xxxxx 000 xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx No 1) tiene un contenido semejante pero referido a la estación Aracataca.

La Consigna Serie A No. 6 y Serie X Xx. 00 (folio 208) tiene también un contenido semejante pero referido a la estación Xxxxxx.

Como se puede apreciar, las consignas no contienen información sobre la capacidad disponible, así como tampoco se informa a los usuarios como Caribe que tienen la posibilidad de usar la red férrea.

En tal sentido en su declaración el señor Xxxxx Xxxxxx expresó:

“XX. XXXXXX: No, la consigna no se refiere a capacidad, la consigna lo que avisa es que va a entrar en operación un sector nuevo de la vía, una estación nueva pero ahí no mencionan capacidad como tal.

“XX. XXXXX: No mencionan capacidad las consignas, no era ese un instrumento para comunicarle la disponibilidad de capacidad a los usuarios?

“XX. XXXXXX: No, como tal eso en la práctica es que ya podían comenzar a utilizar las obras de ampliación, pero no es un documento que diga eso es para que esto les suba la capacidad, no, ese no es el documento.

“XX. XXXXX: Es decir con las meras consignas suponiendo que se hubieran conocido por parte de Caribe, Caxxxx xo tenía cómo saber si había capacidad o no, estoy hablando con las meras consignas?

“XX. XXXXXX: No, las consignas son unos precedentes, por eso digo tenían que haberle informado a ellos en los comités técnicos y operativos, las consignas como tal no.

“XX. XXXXX: Le ruego que no se refiera a un debieron haber tenido, si a usted le consta que tuvieron nos señala con precisión qué fue lo que tuvieron, cuáles fueron

las comunicaciones, me he referido si las consignas, solamente las consignas, ese documento tenía la posibilidad de informarle o tenía alguna información que dijera “la capacidad disponible para Caribe”, esa es mi pregunta?

“XX. XXXXXX: No, ahí lo que se le está diciendo es ya está lista para el servicio esta estación nueva u obra nueva.

XX. XXXXX: Pero no la capacidad de la línea? XX. XXXXXX: No, eso no dice nada.”(se subraya)

Por otra parte, la demandante hace referencia al Acta No. 20 de la Asamblea General de Accionistas (Cfr. Fls. 59 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2) y a las actas de Juntas Directivas No. 50, 51 y 52 (Cfr. Fls. 79 y siguientes ib.) que evidenciarían que CAXXXX xstaba informado antes del 22 xx xxxxx de 2007 de cuál era la capacidad de la Línea Férrea. Sobre el particular encuentra el Tribunal que en el Acta No 20, correspondiente a la Asamblea de Accionistas realizada el 22 xx xxxxx de 2006 simplemente se aprueban los AFE’ para realizar las ampliaciones de los “sidings”, lo cual en manera alguna implicaba que se conociera la capacidad de la vía cuando se terminaran tales obras. En el Acta 50 correspondiente a la reunión de la Junta Directiva del 17 xx xxxxxx de 2006, se informa sobre las actividades adelantadas por Fexxxx x los avances de los contratistas en los proyectos de expansión. En el Acta 51 correspondiente al 15 de noviembre de 2006 se informa sobre el avance de las obras de ampliación de líneas segundas de estaciones y se indica que la administración considera que las obras se terminarán dentro del cronograma previsto. En el Acta No 52 correspondiente a la reunión del 13 de diciembre de 2006 se indica que la obra civil otrosí 12 se trató en los comités respectivos y en cuanto a la estructuración de la segunda línea que ese tema se trató en el Comité y se autorizan una serie AFE’s.

En suma, de ninguno de dichos actos se desprende que la convocada fue informada de la capacidad de la línea a partir del 1º de enero de 2007. Se concluye por el contrario de lo anterior, que si bien CARIBE estaba informada de las obras civiles que se adelantaban y de su terminación, lo cierto es que no fue informada de la capacidad disponible y que podía comenzar a usarla, lo cual sólo ocurrió a partir de la comunicación del 20 xx xxxxx de 2007 a la que se ha hecho referencia, reiterándose que darle valor a la comunicación de esa fecha emitida por el señor Xxxxxxx, primeramente no implica en manera alguna asumir que la misma constituye una

modificación de compromisos incorporados en el contrato de asociación como lo sostiene la demandante, sino un simple desarrollo del mismo, y en segundo lugar, tampoco significa que se incurrió por FEXXXX xn incumplimiento del contrato de concesión, como lo pretende su apoderado, pues una cosa es que efectivamente las obras se hayan realizado y otra, por más veras bastante diferente, es que quien tiene derecho a usarlas le sea posible hacerlo a partir de que se le avise, informándole la capacidad disponible de transporte de carbón por la vía férrea.

E igual acontece con el valor de la certificación sustentada en el Informe de ADIF al que por supuesto no se le atribuye carácter constitutivo de la aludida capacidad, toda vez que una cosa son las obras realizadas y otra el conocimiento claro de la capacidad por parte de quien tiene derecho a hacer uso de ella.

De todo cuanto queda expuesto, concluye el Tribunal que el compromiso Take or Pay de Caribe sólo se hacía efectivo en la medida en que existiera la capacidad disponible prevista y que ello le fuera informado por FEXXXX, lo que sólo ocurrió el 20 xx xxxxx de 2007, razón por fuerza de la cual hay lugar a reconocerle prosperidad a la excepción formulada por la parte convocada, denominada “NO APLICACIÓN DEL COMPROMISO TAKE OR PAY POR FALTA DE CAPACIDAD TÉCNICA.”

4.2. No aplicación del compromiso take or pay por falta de capacidad legal

Adujo la demandada en su escrito de contestación que la falta de capacidad legal de FENOCO para dar acceso a la vía férrea consistió en la necesidad de modificación del Plan de Manejo Ambiental (en adelante PMA) de la Línea Férrea como requisito necesario para la operación y/o incremento del tránsito de los trenes de los Inversionistas Privados en el tramo comprendido desde Chiriguaná hasta Santa Xxxxx. A tal efecto se refiere a las resoluciones 2018 y 2019 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y al contexto de las mismas.

Precisa que desde la emisión de la Resolución 751 de 2002, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante MAVDT) advirtió a FENOCO que las actividades amparadas por el PMA de la Línea Férrea eran aquellas descritas expresamente y que cualquier modificación a las condiciones previstas requeriría de evaluación y aprobación previa. Desde este punto de vista señala que la entrada de

los Nuevos Usuarios–Accionistas de la red férrea para el transporte de carbón no era parte de las actividades contempladas en el PMA de la Línea Férrea aprobado en el año 2002 pues en ese año no existía noticia alguna de que esos Nuevos Usuarios– Accionistas entrarían a la Línea Férrea, lo que vino a suceder sólo como resultado de la reestructuración acordada en marzo de 2006 y, en consecuencia, constituyó una modificación a las condiciones establecidas.

Expresa asimismo que las Resoluciones 2018 y 2019 del 19 de noviembre de 2007 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, incluyeron la modificación del PMA de la Línea Férrea, con lo cual, sólo hasta cuando esas resoluciones quedaron en firme, FENOCO contó con la autorización ambiental para permitir la operación de los trenes de nuevos usuarios, distintos xx XXXXXXXX, en tanto ese nuevo tráfico implicaría un incremento de las operaciones que ya venía desarrollando esta empresa. Advierte que las Resoluciones 2018 y 2019 de 2007 fijaron exigencias ambientales aplicables a todo el tramo Chiriguaná – Puerto Prodeco, como requisito previo para el incremento que se preveía con la inminente entrada de operación de los trenes de los Nuevos Usuarios–Accionistas.

Destaca que en los considerandos idénticos de las resoluciones 2018 y 2019, el MAVDT reconoció expresamente que: (a) hasta ese momento el único que transportaba carbón por la vía férrea era XXXXXXXX; (b) FENOCO pretendía extender las operaciones de carbón por la línea férrea hasta Puerto Prodeco; (c) Las medidas frente a los impactos ambientales entre Puerto Xxxxxxxx y Puerto Prodeco debían ser establecidas para todo el tramo Chiriguaná – Puerto Prodeco y (d) tales medidas se referían a la utilización de la infraestructura férrea para el transporte de carbón, es decir, a la operación.

Señala que los testigos solicitados por FENOCO han repetido insistentemente lo contraevidente: que el incremento de tráfico correspondiente a los nuevos usuarios por el tramo Chiriguaná – Santa Xxxxx no requirió autorización ambiental. Agrega que los testigos se concentran en señalar, por una parte, que supuestos incrementos de la operación, ocurridos con anterioridad a la expedición de los actos administrativos y, por lo tanto, distintos del incremento a que se refieren las resoluciones 2018 y 2019 de noviembre de 2007, no requirieron permiso ambiental, tema que nada tiene que ver con las decisiones contenidas en esas resoluciones, que es lo que se discute. Agrega que los testigos resolvieron exponer sus propias opiniones jurídicas para concluir a la limón que la autoridad ambiental no está autorizada a imponer requisitos

previos para el incremento de operaciones en la Línea Férrea, errando de manera burda el objeto de este proceso arbitral en el que no es dable discutir si la autoridad ambiental tenía o no competencia para tomar las decisiones que tomó.

Advierte que los funcionarios de FENOCO que fueron convocados como testigos, aunque admitieron que la autoridad ambiental sí exigió un permiso ambiental previo para el incremento de operación, sostuvieron que el mismo sólo era aplicable a la operación de trenes al norte de Puerto Xxxxxxxx, lo que implicaría que las decisiones de la autoridad ambiental sólo liberaría del pago del Compromiso Take or Pay a uno de los grupos económicos Usuarios–Accionistas de FENOCO: PRODECO y sus compañías afiliadas.

Expresa que FEXXXX xntentó por todos los medios negar lo evidente, acudiendo al fácil expediente de la repetición del dicho por parte de sus testigos–funcionarios (como si una errada percepción se transmutara en realidad simplemente por la fuerza de su reiteración) de que “con el fin de permitir” significa que ya estaba permitido y que nunca se suspendió la operación férrea, siendo esto último irrelevante para la discusión, en tanto para la fecha de expedición de las resoluciones 2018 y 2019 (19 de noviembre de 2007) ninguna operación correspondiente al “incremento” existía y, por lo tanto, ninguna operación de esa clase podría haberse suspendido.

Señala que los considerandos de tales actos –y de las resoluciones 2377 y 294– confirman lo obvio y es que “con el fin de permitir” sólo puede significar que el MAVDT estaba fijando un requisito previo para que pudieran tener lugar una actividad: el incremento de trenes carboneros por el tramo Chiriguaná – Santa Xxxxx, correspondiente a los Nuevos Usuarios–Accionistas que tendría la línea férrea como resultado de la reestructuración de la concesión pactada en marzo de 2006.

Destaca que con los mismos argumentos que ha venido exponiendo en este proceso, FENOCO interpuso recurso de reposición contra las Resoluciones 2018 y 2019, los cuales fueron decididos por el MAVDT mediante las resoluciones 2377 de 2007 y 294 de 2008, respectivamente, desechando las tesis de FEXXXX x confirmando las decisiones que para los efectos de este proceso interesan.

Expresa que no es el momento ni el escenario para discutir si las decisiones contenidas en las resoluciones 2018 y 2019 fueron o no apegadas a la ley. Esas

resoluciones gozan de la presunción de legalidad que no fue desvirtuada y son obligatorias y vinculantes para sus destinatarios.

En cuanto a las dos respuestas de la Oficina de Atención al Ciudadano de la ANLA a solicitudes presentadas por funcionarios de FENOCO, expresa en relación con la del 4 de septiembre de 2015 que lo que el apoderado de la convocante no parece haber advertido es que en ninguna parte la convocada ha sostenido que se requería una “licencia ambiental” nueva para desarrollar esa actividad, sino que lo que sí se requirió –y ello por orden y decisión ejecutiva y ejecutoria del MAVDT, que goxx xe presunción de legalidad– fue la modificación del PMA de la Línea Férrea, como requisito previo para permitir esa actividad. Agrega que la misma respuesta del funcionario de la ANLA le da pleno respaldo a la decisión adoptada por el MAVDT mediante la expedición de las resoluciones 2018 y 2019 del 19 de noviembre de 2007. Por otra parte sobre la comunicación de la ANLA, del 11 xx xxxxx de 2016, señala que lo señalado en dicho correo electrónico nada tiene que ver con la discusión que nos ocupa y nada prueba en contra de CARIBE. Se trata de un conjunto de preguntas hipotéticas y genéricas preparadas por FENOCO que no coinciden ni mencionan los hechos que ocupan este proceso.

Agrega que no se trata de la expedición de una licencia ambiental nueva, ni de la suspensión de una actividad que se viene ejecutando bajo una autorización ambiental. Se trata de un requerimiento de modificación del PMA de la Línea Férrea, como requisito previo para permitir una nueva actividad (entrada de nuevos usuarios e incremento en la operación de trenes) que genera un cambio en las condiciones bajo las cuales se estableció un plan de manejo ambiental.

Señala que durante la etapa probatoria FENOCO introdujo un nuevo argumento, el cual fue expuesto por el Xx. Xxxx xn la continuación del interrogatorio de parte, según el cual “el incremento del tráfico estaba implícito en la autorización de la construcción” y, en consecuencia, las construcciones “podían ser utilizadas con tráfico adicional sin requerir autorización”. Expresa que con este nuevo argumento está contradiciendo otro que había expuesto previamente: que la operación de la vía no requería de permiso ambiental alguno. ¿Cómo explica entonces FEXXXX xue el permiso ambiental para operar esté implícito en la autorización para ejecutar la obra, cuando –a su decir– la operación por la vía férrea no requiere de permiso ambiental alguno?

Señala que son dos actividades distintas: la ejecución de obras y la operación de la vía férrea, ambas parte del PMA de la Línea Férrea del año 2002, según lo definió la autoridad ambiental, y para las cuales el MAVDT exigió distintas medidas ambientales por considerar que cada una de ellas tienen impactos ambientales distintos y particulares y requirieren, asimismo, medidas específicas para mitigarlos. Por lo anterior expresa que tanto el oficio del MAVDT aportado con la demanda como las comunicaciones aportadas por el representante legal de FENOCO y por los testigos– funcionarios de FENOCO a este respecto, carecen totalmente de relevancia para este proceso.

Expresa que FEXXXX xrgumenta que “ninguna de las medidas de la Resoluciones 2018 y 2019 estuvieron en firme en el año 2007” y pretende con ello señalar que, si hubiera habido restricciones, ellas habrían tenido efecto sólo a partir de la ejecutoria de esos actos administrativos. Señala entonces que este extraño argumento parece partir, una vez más, de la contraevidente afirmación de que “con el fin de permitir” quiere decir exactamente lo contrario (que ya estaba permitido) y conduce a consecuencias aun más extravagantes: según ese argumento, a partir de la ejecutoria de las resoluciones, ¿se habría restringido el incremento del tránsito de trenes carboneros? FEXXXX xntonces, ¿no contó en todo el año 2008 con las autorizaciones ambientales para ese efecto? Agrega que las verdaderas consecuencias de la ejecutoria de esos actos administrativos es clara y evidente: Si se exige la modificación de un PMA para permitir una actividad, esa actividad queda autorizada sólo cuando la modificación queda en firme.

Expresa la convocada excepcionante que FENOCO señala que en el año 2007 circularon trenes xx XXXXXXXX por la vía férrea y desde enero de 2008 circularon trenes de PRODECO, por lo que concluye que “lo dispuesto por la autoridad ambiental jamás afectó la operación de la vía para CI Carbones del Caribe S.A. ...

Todo lo cual indica que los trenes de CI Carbones del Caribe hubiesen podido entrar sin problema a la vía.”

Al respecto, observa en primer lugar que el hecho que en el año 2007 hayan circulado trenes xx XXXXXXXX no demuestra que los trenes de CARIBE “hubieran podido entrar sin problema a la vía”. Según lo indicó la misma autoridad ambiental al describir el estado de la vía en los considerandos de las resoluciones 2018 y 2019, el

corredor férreo se encontraba en operación para el transporte de carbón por XXXXXXXX x fue, precisamente, el cambio que se tenía previsto en las condiciones de operación de la vía con la entrada de los nuevos operadores para el transporte de carbón, lo que motivó la decisión del MAVDT de exigir la actualización de las fichas del PMA de la Línea Férrea como requisito previo para permitir la nueva operación y el incremento del tránsito de trenes carboneros por la vía. En consecuencia, nada prueba en contra de CARIBE el hecho de que XXXXXXXX xubiera transportado trenes por la vía férrea durante el año 2007.

Expresa en cuanto a la operación de PRODECO en el año 2008 –en todo caso posterior a la expedición de las resoluciones 2018 y 2019 del 19 de noviembre de 2007–, que la misma resulta irrelevante para este proceso. Si FENOCO decidió incumplir sus obligaciones ambientales, eso no es del resorte de CARIBE.

Agrega que la discusión de si CARIBE “estaba listo” o no para transportar el carbón resulta impertinente para efectos de aplicar la cláusula 2.11 del Anexo 2 del Contrato de Asociación, en tanto ésta no exige que el Inversionista Privado despliegue una conducta particular; mucho menos exige que éste tuviera que estar preparado para transportar el carbón por la vía férrea.

Destaca que las mismas partes con su actuación han reconocido que la reducción del Compromiso Take or Pay prevista en el Anexo 2 del Contrato de Asociación es aplicable en cualquier caso de falta de capacidad disponible, sin exigir condicionamientos adicionales. En efecto aunque CARIBE no estuvo listo durante el primer semestre del año 2009, en este año se redujo el Compromiso Take or Pay facturado a CARIBE y a los demás usuarios de la Línea Férrea, con motivo de la huelga de trabajadores de FENOCO que tuvo lugar entre el 24 xx xxxxx del 2009 y el 19 xx xxxxx del 2009. Advierte que lo anterior quedó suficientemente probado en el presente proceso arbitral, con los testimonios de los funcionarios de FENOCO, así como en el interrogatorio de parte.

Agrega que el cambio de posición que en la declaración del representante legal de FENOCO sobre la forma de interpretar el numeral 2.11 del Anexo 2 del Contrato de Asociación, no afecta sino que confirma la plena aplicación de una de las reglas de oro de interpretación de los contratos: “por la aplicación práctica que hayan hecho de

ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (C.C. artículo 1622).

Por lo anterior concluye que es aplicable el artículo 2.11 del Anexo 2 del Contrato de Asociación que establece que ante la falta de capacidad disponible el Compromiso Take or Pay y el Volumen Garantizado deben reducirse proporcionalmente.

- Replicando, sostiene la convocante que la excepción propuesta no puede prosperar y señala que la afirmada falta de capacidad legal no tiene nada que ver con los hechos del proceso. La capacidad legal es algo bien diferente de lo que parece querer alegar el apoderado de la convocada, pues ella se define en el artículo 1502 del Código Civil. Por lo anterior resulta incomprensible el planteamiento de la convocada al sostener que FENOCO no tenía capacidad legal para dar acceso a la vía. Es obvio y evidente que FENOCO desde su constitución tiene capacidad legal y desde que es concesionario de la vía tiene la obligación legal de dar acceso a la misma.

Todo el argumento de la convocada –prosigue la actora- se basa en un aparte de tres líneas fuera de contexto de la Resolución No. 2018 de 2007 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (Folios 473 a 492 Cuaderno 2 de pruebas), la cual consta de 20 páginas. De la transcripción de esas tres líneas puestas fuera de contexto, se pretende deducir una supuesta prohibición o una supuesta orden de suspensión de actividad previa a dicha Resolución. De lo anterior, deduce la convocada que FENOCO no podía recibir los trenes de CI CARBONES DEL CARIBE

S.A. en la vía férrea sino después de que la Resolución 2019 quedó en firme en 2008, lo cual resulta bastante confuso.

Expresa la convocante que si antes de la Resolución 2018 de 2007 estaba prohibida la operación y/o el incremento del tráfico de trenes sobre la vía, los hechos deben corroborar que FENOCO S.A. no pudo permitir el acceso a la vía de trenes para su operación, ni pudo aumentar el tráfico y los hechos del proceso niegan esto y de hecho todos los testigos, sin excepción, corroboraron que nunca autoridad alguna impidió la operación de la vía férrea permitiendo el acceso de todo usuario que lo solicitó antes de la vigencia de la citada Resolución 2018. A tal efecto señala que durante 2007 se transportaron sobre la vía más de 22 millones de toneladas de carbón y nunca hubo el más mínimo reparo de las autoridades a esa operación y, por

el contrario, el tráfico de trenes se ha venido y continúa incrementándose de forma constante sin necesidad de solicitar permiso alguno.

De otro lado señala la convocante que si antes de la Resolución 2018 de 2007 estaba prohibida la operación y/o el incremento del tráfico de trenes sobre la vía, debe existir una norma que establezca esta prohibición. Pero la convocada no indica cuál es esa norma superior preexistente a la Resolución 2018 que tiene como efecto que FENOCO S.A. tenía prohibida la operación y/o el incremento del tráfico sobre la vía férrea. Señala además que no existe norma legal que disponga que la operación y/o el incremento en el tráfico de trenes sobre una línea férrea requiere licencia ambiental. A tal efecto se refiere a las normas constitucionales sobre la libertad económica y la jurisprudencia constitucional y señala que la doctrina en esta materia confirma que solo las actividades definidas en la Ley requieren licencia ambiental y por ello la operación y/o el incremento del tráfico sobre una vía férrea no requiere de licencia ambiental.

Adicionalmente manifiesta que la autoridad ambiental se pronunció sobre el proyecto para el aumento de la capacidad de la vía férrea que se desarrolló mediante las construcciones del año 2006. Agrega que para el desarrollo de las obras del año 2006, FENOCO S.A., dando cumplimiento a lo establecido por el parágrafo del artículo

27 del Decreto 1220 de 2005, solicitó el pronunciamiento del Ministerio sobre la necesidad de licenciamiento ambiental para tales obras que tenían como objeto el incremento en la capacidad de la vía. La autoridad ambiental se pronunció mediante su oficio del 3 xx xxxxx de 2006 en el que se afirmó que tales obras no tenían impacto ambiental adicional al inicialmente identificado con el Plan de Manejo Ambiental. Por ello se pregunta: si este es el contexto de la Resolución 2018, cómo se puede entender que antes de ella estaba prohibida la operación y/o el incremento en el tráfico de trenes si ya la autoridad ambiental había determinado que no se producían impactos ambientales?

Agrega que durante el año 2007 y en dos ocasiones, el 22 xx xxxxx de 2007 y el 6 de septiembre de 2007, el Ministerio xxx xxxx autorizó nuevas obras para aumentar el tráfico de trenes indicando que no se generan impactos ambientales adicionales. Señala en particular la autorización del 6 de septiembre de 2007 de las obras de la estación de Aguas Frías, que tenía como único objeto permitir el cargue de todos los trenes de Prodeco S.A. para rodar sobre la vía y agrega que obviamente el efecto de

esas obras era el incremento de trenes sobre la vía. Se pregunta entonces si esas obras se autorizaron bajo la premisa de que no producían impactos ambientales adicionales a los inicialmente previstos en el Plan de Manejo Ambiental en el mes de septiembre de 2007, cómo entender que la Resolución del mes de noviembre expedida solo dos meses más tarde debe interpretarse en el sentido de que antes de su expedición estaba prohibida la operación y/o el incremento del tráfico sobre la vía.

Por lo anterior concluye que esas tres líneas de la Resolución 2018, deben entenderse en su contexto fáctico y legal, en el sentido de que simplemente se acogen unas fichas sin que ello signifique que antes había alguna prohibición de operar.

Agrega que no existió un proceso administrativo dentro del cual se hubiere expedido un acto administrativo que ordenara la suspensión de la operación y/o el incremento del tráfico sobre la vía férrea. La operación sobre la vía principal continuó sin solución de continuidad durante todo el año 2007 y 2008.

Expresa en relación con el comunicado de prensa emitido por la Presidencia en el mes de septiembre de 2007 y el oficio emitido el 1º de octubre de 2008 por el despacho ministerial aludido, lo siguiente: a) que ninguno de los dos cumple con los requisitos para ser considerado un acto administrativo, y b) que lo que anuncian tanto el comunicado de prensa como el oficio de octubre 1 de 2007 es que la autoridad ambiental no permitiría el uso de la vía férrea en los últimos 7 kilómetros si no se realizaban ciertas obras y otras actividades adicionales. Advierte que aún si se pensara que ese comunicado de prensa y oficio tuvieren algún efecto, estaría restringido a los últimos 7 kilómetros de la vía que para nada afectaban potencialmente a CARIBE cuyo puerto –de nombre ´Rio Córdoba`- estaba ubicado antes de esos 7 kilómetros finales.

Por lo anterior reitera que de ninguna manera se puede entender que antes de la Resolución 2018 de 2007 existía la prohibición de operar y/o incrementar el tráfico sobre la vía férrea que alega la parte convocada.

Agrega que es obvio que la exigencia de unas fichas en una modificación del instrumento de manejo ambiental no puede suspender la actividad. Si así lo hubiera considerado necesario la autoridad ambiental, hubiera tenido que establecer expresamente la prohibición o suspensión mediante un acto administrativo

debidamente motivado, garantizando el debido proceso en cumplimiento del Artículo 84 y siguientes de la Ley 99 de 1993 y del artículo 176 y siguientes del Decreto 1594 de 1984, normatividad que incluía el régimen sancionatorio para dicha fecha.

Por todo lo dicho, concluye que la excepción está llamada a fracasar porque no existe la tal supuesta falta de capacidad legal y, aun haciendo el esfuerzo de interpretación de la misma para encuadrarla en una prohibición legal u orden de suspensión, dichas prohibición u orden de suspensión tampoco existen. Si a lo anterior se suma que la operación de vía férreas no requiere licencia ambiental, no se puede sino concluir que la excepción presentada no puede prosperar. Todo se reduce a una cita de tres líneas puestas fuera de contexto, cuya intención en ningún momento fue la de suspender o prohibir la operación del transporte de carbón en la vía férrea.

Como parte de su alegato, la demandante presentó un concepto de una abogada especialista en temas ambientales, quien señala que no existe en la legislación ambiental vigente y no ha existido nunca, una norma que exija la obtención de un permiso, licencia, concesión o autorización de carácter ambiental, para el incremento del tráfico sobre una vía en operación, sea ésta vial, fluvial o férrea. Agregó que para el caso de las vías férreas, el instrumento aplicable para prevenir, mitigar, corregir, compensar o manejar los efectos ambientales que proyectos como éstos pueden producir durante su operación, dentro de los cuales se cuenta, por supuesto, el incremento en el tráfico, es la licencia ambiental o el PMA, aplicables a proyectos de construcción de nuevas vías férreas o construcción de variantes, como también a proyectos antiguos ya construidos y en operación sometidos al régimen de transición, como lo son, en general, la mayor parte de vías férreas que componen la red férrea nacional. Agrega dicha abogada que en el artículo 6º de la Resolución 751 de 2002, el Ministerio consignó que dicho PMA ampara las actividades descritas en el estudio que le sirve de soporte, una de las cuales es la operación de la vía férrea, según se consigna en el propio título del estudio técnico y se deduce de la lectura del mismo. Señala que en la licencia ambiental que se expida o se haya expedido con este propósito, siempre queda incluida no solamente la fase constructiva de la vía, sino también lleva implícita la autorización de las etapas posteriores de operación y mantenimiento de la obra, por todo el tiempo de vida útil de proyecto, es decir mientras funcione el transporte férreo, hasta su terminación. Por lo anterior el incremento del tráfico de trenes es un asunto propio de la fase de operación de los proyectos, viales, fluviales o ferroviarios, que se entiende autorizado implícitamente,

cuando se aprueba la construcción. Agrega que cosa distinta es que la autoridad pueda exigir modificaciones al dicho PMA cuando quiera que se den las situaciones previstas en los artículos 26 al 29 del Decreto 1120 de 2005 para la modificación de la licencia ambiental, pues éstas son aplicables también a los PMA, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de este mismo reglamento. Por lo anterior concluye que la expresión “(…) Chiriguaná – Puerto Prodeco: Con el fin de permitir la operación y/o el incremento relacionado con el tránsito de trenes carboneros por el tramo Chiriguaná – Puerto Prodeco de la Red Férrea del Atlántico, se acogen las siguientes fichas”, contenida en el artículo 1º de la Resolución 2018 de 2007, tenía alcances distintos para los dos sectores de este tramo de la vía. Respecto al sector Chiriguaná – Puerto Xxxxxxxx, la decisión implicaba que con el acogimiento de las nuevas fichas de manejo ambiental y la consecuente modificación del PMA, la operación de la vía y el incremento en la circulación de trenes debía tener un mejor control de sus efectos ambientales, pues fue para ello que se adicionaron tales medidas al PMA. Dicho de otra manera, la operación seguía permitiéndose, como hasta entonces, hasta llegar a la capacidad máxima para la cual fue hecha la rehabilitación o reconstrucción de la vía férrea, pero sometida a mejores condiciones de manejo ambiental y menores efectos para el entorno y la población que en él habita. Para el sector Puerto Xxxxxxx – Puerto Prodeco, la situación era un tanto distinta, teniendo en cuenta que para esa época, dicho sector no se encontraba en operación, estaba en regular estado y en proceso de rehabilitación y reconstrucción; por consiguiente, la referida expresión sí implicaba una legitimación para posibilitar de nuevo la operación del tramo, que aunque no se estaba dando entonces, había sido restringida y condicionada a presentar la actualización del PMA, por medio del oficio fechado el 1º de octubre de 2007 y suscrito por la Directora de Licencias del Ministerio, en ejercicio de su labor de control y seguimiento.

Planteado el tema de controversia en los términos reseñados, es del caso resolver sobre el mérito de la excepción formulada y para el efecto son conducentes las siguientes consideraciones:

Con el propósito de abordar el análisis integral de la discusión planteada por las partes respecto de la alegada imposibilidad legal de FENOCO, por falta de las necesarias licencias administrativas de control medioambiental, para darle cumplimiento en el año 2007 y hasta el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx por ella asumido frente a sus Accionistas y en desarrollo del Contrato de Asociación por ellos celebrado, de garantizarles capacidad de transporte ferroviario de un volumen

mínimo anual de toneladas de carbón asignado a cada uno, haciendo uso para ese fin de la vía férrea a ella concesionada en el tramo Chiriguaná-Santa Xxxxx, es del caso comenzar por determinar el alcance de las decisiones adoptadas por las autoridades ambientales y el efecto de la mismas sobre el incremento en el tráfico de trenes, para luego verificar si a la convocada excepcionante, cual pretende hacerlo, le es permitido con arreglo a Derecho ampararse o no en esa situación para disculpar el no haberle dado cabal cumplimiento a las obligaciones por ella contraídas en virtud del Compromiso Take or Pay a su cargo.

(i) En primer lugar, corresponde partir de la base de que, por Resolución 751 del 5 xx xxxxxx de 2002, el MAVDT estableció el Plan de Manejo Ambiental para la Red Férrea del Atlántico para lo cual dispuso (Cfr. Fl. 541 del Cuaderno de Pruebas No 2):

“ARTÍCULO PRIMERO.- Establecer el Plan de Manejo Ambiental presentado por Ferrocarriles del Norte Colombia S.A. FENOCO – para la rehabilitación, reconstrucción y mantenimiento de la Red Férrea del Atlántico, para los siguientes tramos:

“Bogotá – Santa Xxxxx “Bogotá – Ventaquemada “La Caro – Lenguazpaque “Bello – Puerto Xxxxxx.

“ARTÍCULO SEGUNDO.- El Plan de Manejo Ambiental que se acoge mediante la presente providencia sujeta a Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. FENOCO – al cumplimiento de las medidas y programas contemplados en el Plan de Manejo Ambiental presentado, a la normativa ambiental vigente y a las obligaciones que se señalan a continuación: ...”

Y en su artículo 6º el mismo acto administrativo en cita estableció:

“ARTÍCULO SEXTO.- El Plan de Manejo Ambiental que se establece mediante esta providencia, ampara únicamente las obras o actividades descritas en el estudio contentivo del Plan de Manejo Ambiental y en la presente Resolución. Cualquier modificación a las condiciones establecidas deberá ser informada inmediatamente por escrito a este Ministerio y para su evaluación y aprobación previa.” (se subraya)

De esta manera, de conformidad con el Plan de Manejo Ambiental implantado el mismo sólo amparaba las obras y actividades descritas en el estudio que contenía dicho Plan y en la Resolución 751 de 2002, por lo que cualquier modificación a las condiciones establecidas debía ser informada para su evaluación y aprobación previa por parte del Ministerio.

Ahora bien, en relación con lo anterior, la parte demandante hizo referencia a un pronunciamiento de la autoridad ambiental sobre unas obras propuestas por FENOCO por Oficio 2400-E2-115227 del 0 xx xxxxx xx 0000 (xxxxx 0 xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx No. 1). En dicho oficio se expresa por parte del MAVDT:

“Acuso recibo de su oficio de la referencia por medio del cual solicita pronunciamiento de este Ministerio, sobre la necesidad de modificar la resolución No. 751 del 5 xx xxxxxx de 2002, por medio de la cual se estableció Plan de Manejo Ambiental para la Rehabilitación, Reconstrucción y Mantenimiento de la Red Férrea del Atlántico, en el sentido de ejecutar las siguientes actividades, en el tramo La Loma - Santa Xxxxx:

“• Construcción de dos nuevas estaciones: Xxxxxx (PK 761.9) y Xxxxxx (PK 844)

“• Reubicación de seis estaciones: El Paso (PK767.3), Algarrobo (PK 833.1), Aracataca (PK882.7), Sevilla (PK902.1), Río Frio (PK 913.6) y Ciénaga (PK 931.9)

“• Restauración de seis estaciones: Xx Xxxx (XX 000.0), Xxxx Xxxxxxxx (XX 0X0.0), Xxxxxxxx (XX 799.7), Xxxxxxxx X 000 (XX 000.0), Xxxxx Xxxx (XX 858) y Fundación (PK 870.8)

“• Prolongación de vías secundarias de las estaciones: La Loma, Loma Colorada,

Bosconia, Estación K 815, Santa Xxxx y Fundación

“• Conexión de la estación Ciénaga reubicada con la vía secundaria y patios de la actual estación

“• Canalización en patios para todas las estaciones

“• Prolongación obras de arte: alcantarillas, box culvert y xxxxxxxx

“Al respecto y como respuesta al mismo, me permito indicarle que los cambios expuestos en su comunicación, no hacen necesaria la modificación de la resolución mencionada, teniendo en cuenta que no se generan impactos ambientales adicionales a los inicialmente identificados

y dimensionados en el Plan de Manejo Ambiental y las obras propuestas serán realizadas dentro xxx xxxxxxxx férreo existente de 60 m de ancho.

“En este orden de ideas, las modificaciones planteadas en su comunicación, pueden ser direccionadas según lo establecido en el parágrafo del artículo 27 del Decreto 1220 del 21 xx xxxxx de 2005 y por tal razón la obra podrá ser ejecutada, bajo los lineamientos del Plan de Manejo Ambiental, aprobados por la resolución No. 751 del 5 xx xxxxxx de 2002.”

Para efectos de precisar el alcance de este oficio es pertinente señalar que el artículo

27 del decreto 1220 de 1995, que se cita en el oficio mencionado, regula el procedimiento para la modificación de la licencia ambiental y en su parágrafo dispuso:

“Parágrafo. Para aquellas obras que respondan a modificaciones menores o de ajuste normal dentro del giro ordinario de la actividad licenciada y que no impliquen impactos ambientales adicionales a los inicialmente identificados y dimensionados en el estudio de impacto ambiental, el titular de la licencia, solicitará el pronunciamiento de la autoridad ambiental sobre la necesidad o no de adelantar el trámite para el procedimiento de modificación de la misma.

“Esta deberá pronunciarse al respecto en un término que no podrá exceder de quince

(15) días hábiles.”

Por consiguiente, a la luz de la norma citada, el oficio de Ministerio implicaba que las obras a las que se hizo referencia en la solicitud de FENOCO se consideraban modificaciones menores que no requerían modificación de la autorización ambiental existente.

Vale la pena señalar que una decisión semejante se tomó posteriormente por el Ministerio en otros casos.

Así por comunicación FNC-1120-2007 al MAVDT de 13 xx xxxxxx de 2007, XXXXXX realizó la siguiente solicitud al Ministerio (folio 127 del Cuaderno Principal No 2):

“… respetuosamente le solicito autorización expresa para realizar algunas obras dentro del interior xxx xxxxxxxx férreo concesionado a FENOCO S.A. y bajo el Plan de

Manejo Ambiental establecido mediante Resolución 0751 de 2002 del Ministerio, en los sitios y en las condiciones como a continuación se expone:

“... En vista de lo anterior y de acuerdo a los estudios técnicos, ambientales y sociales llevados a cabo por la empresa FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A. - FENOCO S.A., consideramos viable ampliar el aparcadero ubicado en la estación de Agua Fría (PK 734+172). Todas las obras consistirán en la ampliación del aparcadero en una extensión aproximada de 1000 metros lineales a partir del cambiavías norte, con la ampliación de la línea férrea segunda en el corredor férreo concesionado a Fenoco entre las Estaciones de Chiriguaná y La Loma.

“...

“Al implementar dicha ampliación, podemos aumentar la capacidad de la línea férrea al utilizar la línea de aparcadero para ubicar más trenes cuando esto sea necesario, y restringir en lo posible, los aparcaderos ubicados en las estaciones de los centros poblados especialmente entre Chiriguaná y Bosconia, mientras las condiciones del tráfico férreo y la operación de la línea así lo permitan.”

Por oficio 0000-00-00000 del 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx XXXXX expresó:

“En respuesta a su oficio de la referencia, por medio del cual remite fotografías del aparcaderos de la Estación de Agua Fría (PK734+172), tendiente a determinar la presencia o no de poblaciones cercanas en el área propuesta para la ejecución de obras de ampliación del mismo, me permito indicarle que los cambios expuestos en su comunicación, no hacen necesaria la modificación de la Resolución No. 751 de 2002, teniendo en cuenta que no se generan impactos ambientales adicionales a los inicialmente identificados y dimensionados en el Plan de Manejo Ambiental y las obras propuestas serán realizadas en zonas que no cuentan con núcleos poblados localizados a lado y lado xxx xxxxxxxx.”

Adicionalmente, en el oficio 0000-0-00000 del 22 xx xxxxx de 2007, que obra a folios 125 y 126 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0, xx XXXXX se refirió al oficio de FENOCO 0812.2007 en el que se hace referencia a unas obras de extensión de una serie de aparcaderos y señaló que los cambios en las estaciones La Loma, Canoas y Santa Xxxx no hacen necesaria la modificación de la resolución 751 de 2002, y agregó que para las estaciones El Paso, Loma Colorada, Algarrobo y Xxxxxx “FENOCO no podrá ejecutar estas actividades, hasta tanto cuente con la respectiva licencia ambiental

aprobada por este Ministerio, para la ‘Construcción de la Línea Férrea Doble para el Tramo Carbonero Chiriguaná – Santa Xxxxx…’”.

Por consiguiente, en los oficios a los que ha hecho referencia, el MAVDT consideró que se podían realizar las obras a que los mismos se remiten como obras menores, con la excepción de algunas estaciones.

Por otra parte, por oficio MAVDT 2400-E2-46672 del 8 xx xxxx de 2007, el Ministerio manifestó:

“En comunicaciones recibidas, por este Ministerio, las empresas CI CARBONES DEL CARIBE S.A., COMPAÑÍA CARBONES XXX XXXXX S.A., CI PRODECO S.A., CARBONES DE LA JAGUA S.A. (CDJ) y CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. (CMU), indican que

adelantarán la construcción, operación y mantenimiento de una línea férrea principal que cruzará áreas de dichas Compañías, para conectar con la Línea Férrea del Atlántico, tendiente al transporte de carbón desde las minas El Hatillo, La Francia, Calenturitas, Sinclinar de la Jagua del Ibirico y Yerbabuena, hasta los puertos del departamento xxx Xxxxxxxxx.

“Teniendo en cuenta que la vía férrea existente entre Chiriguaná y Santa Xxxxx, cuenta con Plan de Manejo Ambiental aprobado mediante Resolución No. 0751 del 5 xx xxxxxx de 2002, para la Rehabilitación, Reconstrucción y Mantenimiento de la Red Férrea a nombre de Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. FENOCO, me permito solicitar información sobre las perspectivas del posible incremento de trenes y las medidas ambientales que se pretenden implementar en la vía férrea desde Chiriguaná hasta los Puertos de Santa Xxxxx, con el fin de que este Ministerio se pronuncie al respecto; en especial lo relacionado con el paso del tren por la zona turística de Santa Xxxxx desde el puerto xx Xxxxxxxx hasta los demás Puertos carboníferos, teniendo en cuenta que se pretenden cambiar las condiciones del tránsito de dichos trenes por esta zona.” (se subraya)

Como se puede apreciar, este oficio parte de la base de una información que se le remitió al Ministerio acerca de la construcción de una línea férrea que conectará con a las empresas carboneras con la Línea Férrea del Atlántico y solicita información sobre las perspectivas del posible incremento de trenes y las medidas ambientales que se pretenden implementar en la vía férrea desde Chiriguaná hasta los Puertos de Santa Xxxxx, en especial lo relacionado con el paso del tren por la zona turística

aledaña a esa ciudad desde el Pto. Xxxxxxxx hasta los demás puertos de embarque de carbón, siendo de destacar que si bien en este oficio el MAVDT alude específicamente a la zona turística de Santa Xxxxx, su solicitud no se limita a la misma.

Posteriormente el Ministerio remitió el Oficio MAVDT 2400-E2-54021 de 1° de octubre de 2007 (Cfr. Fls. 236 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0 x 000 x xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx Principal No. 2) en el cual se expresó:

“En relación con el trámite de licencia ambiental correspondiente a la Construcción de la Línea Férrea Doble La Loma – Puerto Xxxxxxxx y el que corresponde a Tránsito de Trenes Carboneros desde Puerto Xxxxxxxx hasta los demás Puertos de Santa Xxxxx, me permito indicarle lo siguiente:

“1. Para que la empresa FENOCO S.A. utilice la infraestructura existente a la fecha en el corredor férreo entre Puerto Xxxxxxxx y demás Puertos de Santa Xxxxx, para el incremento del tránsito de trenes carboneros, deberá de manera previa al inicio de dicha actividad, actualizar y presentar para aprobación ante este Ministerio el Plan de Manejo Ambiental aprobado mediante Resolución No. 751 de 5 xx xxxxxx de 2002, con la inclusión de las medidas necesarias para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los impactos que se puedan presentar en el área de influencia de la operación xxx xxxxxxxx férreo.

“Lo anterior, considerando que las condiciones de operación existentes al momento en el que este Ministerio estableció el Plan de Manejo Ambiental han variado, en términos de intensidad debido a los volúmenes de manejo y transporte de carbón desde el momento en que la Sociedad Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. – FENOCO S.A. comenzó a ejecutar el proyecto amparado por la Resolución No. 751 de 5 xx xxxxxx de 2002.

“…

“En aplicación de la facultad legal otorgada a este Ministerio en el Artículo 33 del Decreto 1220 en el que se consigna que vía seguimiento se verificará la implementación del Plan de Manejo Ambiental, corroborar el comportamiento real del medio ambiente y de los recursos naturales, evaluar el desempeño ambiental, así como hacer requerimientos.”

“…

“Por último me permito recordar que el Gobierno Nacional después de efectuar el análisis de la situación del turismo y el carbón en la Bahía de Santa Xxxxx mediante Comunicado 043 de septiembre 20 de 2007 de la Presidencia de la República, tomó las siguientes decisiones:

"1. De acuerdo con Decreto No. 3083 de 15 xx xxxxxx de 2007, a partir del primero de julio de 2010 los puertos de carbón estarán obligados al cargue directo con la construcción de las instalaciones apropiadas. Desaparecerá el cargue indirecto en barcazas procedimiento que está afectando al sector turístico.

“2. El Gobierno solicitará a los exportadores de carbón la reubicación de las zonas de fondeo hacia el suroccidente, para reducir la contaminación visual de la Bahía,

“3. El puerto de Prodeco operará hasta el 2009, año en el que termina su concesión. La exportación de carbón por la Sociedad Portuaria de Santa Xxxxx se permitirá hasta el año 2013.

“4. No se autorizará el tránsito del tren al puerto de Prodeco, hasta tanto no se realice la obra de paso a desnivel para el acceso a la zona turística y la adecuación de la vía de servicio. Una vez entre en operación el tren, se eliminará el ingreso de 700 tractomulas de 1.200 que diariamente transitan hacia Santa Xxxxx.

“5. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial realizará monitoreo ambiental que permita el control de emisiones en el transporte férreo.

“6. El Gobierno acompañará la ejecución a corto plazo de la variante carretera y férrea entre la Quebrada El Doctor y el Puerto de Santa Xxxxx, que evitará el ingreso de tractomulas a la ciudad. "

Como se puede apreciar, el oficio transcrito exigió la presentación actualizada del Plan de Manejo Ambiental en el corredor férreo entre Pto. Xxxxxxxx y los demás puertos carboneros, lo que debía hacerse de manera previa al incremento de tránsito de trenes carboneros. Así mismo se hizo referencia a las decisiones tomadas por el Gobierno Nacional, en particular que no se autorizaba el tránsito del tren hasta el puerto de Prodeco, hasta que no se realizara la obra de paso a desnivel para el acceso a la zona turística ubicada en Santa Xxxxx y la adecuación de la vía de servicio, y en cuanto dice con esta comunicación gubernamental, en su declaración de parte, el representante legal de FENOCO expresó: