TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA
CONTRA
BANCO DE BOGOTÁ S.A.
LAUDO ARBITRAL
Bogotá, D.C., octubre once (11) de dos mil diez (2010)
El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA y BANCO DE BOGOTÁ S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide la controversia en mención, planteada en la demanda y su contestación.
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTES
1. PARTES Y REPRESENTANTES.
La parte convocante en el presente proceso es la sociedad EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., sociedad que actúa en virtud del contrato de mandato con representación para la atención de las situaciones jurídicas no definidas de la sociedad COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO, COOPERADORES,
y de acuerdo con las Resoluciones Nos. 20072300009805 de diciembre 4 de 2007 y 20082300008495 de 2 de diciembre de 2008 expedidas por la Superintendencia de Economía Solidaria. La parte convocante comparece a este proceso a través del doctor XXXXXXXXXX XXXXXX VALENCIA, Representante Legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali, documento que obra a folios 43 y 45 del Cuaderno Principal No.1. Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, según escrito que obra a folio 42 del Cuaderno Principal No. 1.
La parte convocada es la sociedad BANCO DE BOGOTÁ S.A. Sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, legalmente constituida mediante escritura pública Número 1923 del 15 de noviembre de 1870 otorgada en la Notaría 2 de Bogotá, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, (Folio 76 del Cuaderno Principal No.1). Dicha sociedad tiene actualmente su domicilio principal en la ciudad de Bogotá y comparece a este proceso a través del doctor XXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXX, Representante Legal, según consta en el ya citado certificado de expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia. En este trámite arbitral la parte convocada está representada judicialmente por la doctora XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, según poder que obra a folio 86 del Cuaderno Principal No. 1.
2. EL PACTO ARBITRAL.
El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula décimo tercera del CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA CELEBRADO ENTRE LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO, COOPERADORES Y El BANCO COOPERATIVO DE
COLOMBIA, BANCOOP, suscrito el día 13 de julio de 1998. La cláusula compromisoria es del siguiente tenor:
“DECIMA TERCERA: CLAUSULA COMPROMISORIA.
Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, cumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual. El tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2275 de 1989 y la ley 23 de 19911.
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.
La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:
3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 22 xx xxxx de 2008. La solicitud de convocatoria se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el contrato rotulado “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA CELEBRADO ENTRE LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES Y El BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP”2.
1 Folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 1
2 Folios 2 a 41 del Cuaderno Principal No. 1
3.2. El 3 xx xxxxx de 2008, en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros, la cual contó con la asistencia de las partes y sus apoderados. En dicha oportunidad se les consultó a las partes si existía acuerdo entre ellas acerca del Centro de Arbitraje habilitado para llevar a cabo la designación de los árbitros. Frente a esto, la parte convocante manifestó que para facilitar la integración del Tribunal se propuso el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá como Centro habilitado. De su lado, la parte convocada manifestó no tener interés en participar en este trámite arbitral y por tanto argumentó que no había razón para llegar a un acuerdo acerca del Centro habilitado para designar a los árbitros.
3.3. En memorial de fecha junio 4 de 2008, la Parte Convocante solicitó que fuera la Cámara de Comercio de Bogotá quien diera trámite a la solicitud de convocatoria presentada y que en consecuencia procediera a nombrar a los árbitros, solicitud que sustentó con lo previsto en el artículo 129 del Decreto 1818 de 1998.
3.4. De conformidad con lo anterior, el 25 xx xxxxx de 2008, mediante sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como árbitros principales a los doctores Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad.
3.5. El 21 de julio de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Adicionalmente, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y
Secretaría, la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la demanda y ordenó notificar en forma personal el contenido del auto admisorio a la parte convocada o a su apoderado según fuera el caso, y correr el traslado correspondiente con entrega de la demanda y de sus respectivos anexos, de conformidad con lo previsto en el artículo 428 del C.P.C. Por último, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes.3
3.6. El 14 xx xxxxxx de 2008, por Xxxxxxxxxx se hizo entrega al señor apoderado de la parte convocante de la carta de notificación personal del auto admisorio de la demanda, prevista en el artículo 315 del C.P.C. En memorial radicado ante el Tribunal el 27 xx xxxxx de 2009, la parte convocante presentó la certificación de la oficina de correos SECURE EXPRESS SERVICE, en la que consta que la mencionada comunicación fue entregada en las oficinas de la sociedad convocada el 24 xx xxxxx de 2009.
Teniendo en cuenta que dentro del término previsto en el citado artículo 315, la parte convocada no concurrió a notificarse del auto admisorio de la demanda, por Xxxxxxxxxx se emitió la comunicación de que trata el artículo 320 del C.P.C, la cual, junto con la copia de la demanda, fue recibida por la parte convocante el 30 xx xxxxx de 2009.4
3.7. El 0 xx xxxx xx 0000 xx xxxxxxx XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX obrando como apoderada de la sociedad convocada, según poder debidamente otorgado, retiró de la sede del Tribunal los anexos de la demanda.
3.8. El 12 xx xxxx de 2009, estando dentro del término xx xxx, la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual, el 14 xx xxxx de 2009 se corrió traslado a la Parte Convocante, mediante fijación en lista, la cual se pronunció mediante dos escritos que fueron radicados el 00 xx xxxx xx 0000, xxxxxxx xxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx legal.
3 Folios 134 a 136 del Cuaderno Principal No. 1.
4 Folios 140 y 143 a 149 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.
Xxx Xxxx Xx. 0 (Xxxx Xx. 0) el Tribunal se pronunció sobre el recurso presentado y confirmó en todas sus partes la providencia recurrida.5
3.9. El 14 xx xxxx de 2009 la parte convocante presentó los documentos emitidos por la empresa de correo SECURE EXPRESS SERVICE en los que se indica que la comunicación de notificación prevista en el artículo 320 del C.P.C fue entregada a la sociedad convocada el 4 xx xxxx de 2009.
3.10. Estando dentro de la oportunidad legal, el 9 xx xxxxx de 2009 la parte convocada presentó contestación de la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, formuló excepciones y solicitó el decreto de pruebas.6
3.11. El 10 xx xxxxx de 2009, mediante Auto No. 4 (Acta No. 3) se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, quien estando dentro del término legal, se pronunció respecto de dicho traslado.7
3.12. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxx Xxxxxxxxxx presentó un escrito de reforma de la demanda.8
3.13. Por auto No. 5 (Acta No. 4) de julio 2 de 2009, el Tribunal admitió la reforma de la demanda y en los términos previstos en el numeral cuarto del artículo 89 del C.P.C., ordenó correr traslado de la misma a la Parte Convocada, por el término legal de cinco días, traslado que se surtió en la misma fecha.9
5 Folios 154 a 199 y 268 a 273 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.
0 Xxxxxx 000 x 000 xxx Xxxxxxxx Principal No. 1.
7 Folios 331 a 334 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.
0 Xxxxxx 0 x 00 xxx Xxxxxxxx Principal No. 2.
9 Folios 57 a 61 del Cuaderno Principal No. 2.
3.14. El 9 de julio de 2009, estando dentro del término legal, la Parte Convocada radicó ante el Tribunal el escrito de contestación de la demanda reformada.10
3.15. Mediante fijación en lista, el 10 de julio de 2009 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda reformada, por un término de cinco días, dentro del cual la Parte Convocante se pronunció, solicitando la práctica de pruebas adicionales.11
3.16. El día 29 de julio de 2009, se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por la Parte Convocante en su totalidad dentro de los términos previstos por la ley para el efecto.12 Posteriormente, según se informó al Tribunal, el 25 xx xxxxxx de 2009 el BANCO DE BOGOTA realizó, a favor de la Parte Convocante, el reembolso del 50 % de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal.13
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.
4.1. El 31 xx xxxxxx de 2009 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite14, en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante auto No. 8, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento. Contra el auto de competencia la Parte Convocada presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Tribunal confirmando la decisión de asumir
10 Folios 63 a 140 del Cuaderno Principal No. 2.
11 Folios 141 a 143 del Cuaderno Principal No. 2.
12 Folios 144 a 140 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.
00 Xxxxxx 000 x 000 xxx Xxxxxxxx Principal No.2.
14 Folios 157 a 185 del Cuaderno Principal No. 2.
competencia. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, su contestación y en el escrito que descorrió traslado de las excepciones.
4.2. La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma:
4.2.1. Documentales
El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos enunciados en la demanda arbitral y en su reforma, en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones, en la contestación a la demanda inicial y la contestación a la demanda reformada.
Se incorporaron los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como los aportados con motivo de las inspecciones judiciales decretadas.
4.2.2. Testimonios e Interrogatorio de Parte.
En audiencias celebradas entre el 22 de septiembre de 2009 y el 19 de octubre de 2009 se recibieron los testimonios y el interrogatorio de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.
• El 22 de septiembre de 2009 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.15
15 Folios 26 a 54 del Cuaderno de Pruebas No. 16 y 404 a 411 del Cuaderno de Pruebas No. 5.
• El 8 de octubre de 2009 se recibió el testimonio del señor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.16
• El 19 de octubre de 2009, se recibió el interrogatorio de parte del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, representante legal de la sociedad convocada.17
La parte convocada desistió de la práctica del testimonio del señor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx.
4.2.3. Dictamen Pericial
Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la perito XXX XXXXXXX XXXXXX designada por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P. C. Estando dentro del término del traslado, la Parte Convocante solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo.18
La Parte Convocada formuló objeción por error grave contra el dictamen pericial, y solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial para demostrar el fundamento de la impugnación.
Estando dentro del término del traslado de la objeción, la Sociedad Convocante presentó un escrito en el que se pronunció respecto de dicha objeción.
El nuevo dictamen pericial fue decretado por el Tribunal mediante Auto No. 23 de fecha abril 30 de 2010 y para el efecto se designó a la señora XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXXX, quien rindió el dictamen encomendado. Las partes no se pronunciaron respecto del dictamen pericial rendido.19
16 Folios1 a 10 del Cuaderno de Pruebas No. 16.
17 Folios 11 a 23 del Cuaderno de Pruebas No. 16.
18 Cuadernos de Pruebas No. 13 y 15.
19 Folios 70 a 81 del Cuaderno de Pruebas No. 16.
4.2.4. Oficios
El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:
• Al JUZGADO SEXTO (6º) CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI, para que remitiera copia auténtica de los siguientes documentos:
(i) Copia auténtica del proceso ordinario No. 2000-0779 de COOPERADORES EN LIQUIDACION contra MEGABANCO S.A.
(ii) Previo desglose, remita el original del contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP el día 13 de julio de 1998, por cuanto tal documento fue aportado dentro del proceso arriba indicado.
La correspondiente respuesta obra en los Cuadernos de Pruebas No. 7 a 12.
• A la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, para que (i) Remitiera copia auténtica del documento privado de cesión parcial de activos, pasivos y establecimientos de comercio entre BANCOOP y COOPDESAROLLO, de fecha 29 de diciembre de 1998. (ii) Remitiera copia auténtica de la carpeta 147 de conversión, creación y fusión del Banco COOPDESARROLLO. (iii) Certificara la integración de la Junta Directiva de BANCOOP, y sus cambios, en el periodo comprendido en el año anterior a la fecha de liquidación de COOPERADORES, esto es, el 3 xx xxxxxx de 1998, fecha en la cual el hoy también extinto DANCOOP expidió la resolución de intervención 1239. (iv) Entregara copia auténtica de los estados financieros de BANCOOP con corte al 30 xx xxxxx de 1998, a 31 de diciembre de 1998, los intermedios con corte a junio 30 de 1999 y los finales al momento de adoptarse la
decisión de su liquidación voluntaria, con las correspondientes notas de la revisoría fiscal. (v) Remitiera copia auténtica de la resolución No 1758 del 30 xx xxxxx de 1999, por medio de la cual se aprobó la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de COOPDESARROLLO a MEGABANCO S.A, conjuntamente con la petición efectuada por la primera de las entidades el 11 de noviembre de 1999, radicada con el No 1999070735 con todos los documentos que le sirvieron de soporte. (vi) Remitiera copia auténtica de la resolución por medio de la cual se aprobó la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio del Banco Cooperativo de Colombia “BANCOOP” al Banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo “COOPDESARROLLO”, concertada el 29 de diciembre de 1998 y perfeccionada el 4 de enero del año siguiente, conjuntamente con la petición efectuada por los interesados para el efecto y acompañada de todos los documentos que sirvieron de soporte. (vii) Remitiera las respectivas solicitudes y toda la documentación presentada por BANCOOP y /o COOPERADORES, para la viabilidad de la incorporación de COOPERADORES a BANCOOP, así como las respuestas, requerimientos, solicitudes y correspondencia enviada por la Superintendencia Financiera.
La correspondiente respuesta obra a folio 370 del Cuaderno de Pruebas No. 5, a folios 165 a 441 del Cuaderno de Pruebas No. 14, a folios 68 y 69, y 82 a 255 del Cuaderno de Pruebas No. 16.
• Al FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS para que remitiera copia auténtica del convenio tripartita entre el Fondo, el Banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo Social “COOPDESARROLLO” y CRECER COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, el cual fue suscrito el 30 de noviembre de 1999.
La correspondiente respuesta obra a folios 94 a 107 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
• A la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA, para que: (i) Certificara la integración de los órganos directivos de
COOPERADORES en los años 1997 y 1998, y sus cambios, especialmente durante el año anterior a la fecha en que DANCOOP expidió la resolución mediante la cual ordenó su toma de posesión para efectos de liquidación, es decir, antes del 3 xx xxxxxx de 1998. (ii) Entregara copia auténtica de los estados financieros de COOPERADORES con corte al 3 xx xxxxxx de 1998, a 30 xx xxxxx de 1998, a 31 de diciembre de 1997, y los intermedios con corte a junio 30 de 1997. (iii) Informara la fecha en que se notificó la Resolución 1239 xx Xxxxxx 3 de 1998 expedida por el DANCOOP, así como la fecha de notificación de la Resolución 191 de 3 de diciembre de 1999 expedida por esta Superintendencia, acompañando copia auténtica de ésta última.
(iv) Certificara si el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”, se hizo parte en el proceso liquidatorio de COOPERADORES, por qué conceptos, en qué fecha y se expida copia auténtica de la reclamación presentada por el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA con sus respectivos soportes documentales.
La correspondiente respuesta obra a folios 181 a 287 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
• X XXXX TRUST, para que: (i) Remitiera copia auténtica del contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de administración, venta de activos y pagos celebrado entre el Banco de Crédito y Desarrollo Social MEGABANCO S.A, la sociedad fiduciaria de crédito S.A. “FIDUCREDITO”, la CENTRAL COOPERATIVA DE DESARROLLO SOCIAL “COOPDESARROLLO” Y EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS con todos sus anexos. (ii) Remitiera copia de todos y cada uno de los pagarés en los que aparezca nota de endoso por parte de COOPERADORES y que hagan parte del contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de administración, venta de activos y pagos celebrado entre el Banco de Crédito y Desarrollo Social MEGABANCO S.A., la sociedad Fiduciaria de Crédito S.A. “FIDUCREDITO”, la CENTRAL COOPERATIVA DE DESARROLLO SOCIAL Y EL FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS. (iii) Certificara si el BANCO DE BOGOTA S.A.
ejerce los derechos inherentes a la condición de fideicomitente por razón de haber absorbido por fusión a MEGABANCO S.A., y si ello es así, por conducto de quien. (iv) Certificara el monto de cada una de las obligaciones contenidas en los pagarés endosados al patrimonio autónomo arriba citado en los que aparezca COOPERADORES haciendo parte de la cadena de circulación de dichos títulos valores, el nombre del deudor y el estado de cuenta de cada obligación, indicando los pagos efectuados y los saldos por cobrar, si los hubiere, así como cualquier circunstancia que incida o haya afectado la obligación contenida en cada uno de ellos. (v) Remitiera copia auténtica del contrato de ENCARGO FIDUCIARIO de administración y fuente de pago celebrado entre el Banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo Social COOPDESARROLLO, EL BANCO MEGABANCO S.A y
FIDUCREDITO S.A con sus respectivos anexos. (vi) Certificara cuáles pagarés del precitado encargo fiduciario tenían nota de endoso de COOPERADORES, indicando el monto de cada una de las obligaciones contenidas en los títulos valores en que aparece como endosante COOPERADORES, el nombre del deudor, y el estado de cuenta de cada obligación, señalando los pagos efectuados y los saldos por cobrar, si los hubiere, así como cualquier otra circunstancia que incida o haya afectado la obligación contenida en todos y cada uno de ellos.
Los documentos requeridos se obtuvieron posteriormente en diligencia de inspección judicial realizada en esta sociedad y obran a folios 379 a 412 del Cuaderno de Pruebas No. 12 y a folios 1 a 26 del Cuaderno de Pruebas No. 14.
• Al XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX xx xx XXXXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXX, para que certificara el tiempo que estuvo cerrado al público y/o no prestó sus servicios en el lapso diciembre 2007 y enero 2008.
La correspondiente respuesta obra a folio 225 del Cuaderno Principal No. 2.
• Al CONTADOR xx XXXX TRUST S.A. para que certificara qué obligaciones instrumentadas en pagarés otorgados inicialmente a favor de COOPERADORES fueron objeto de transferencia mediante endoso por COOPDESARROLLO. Así mismo para que certifique, qué sumas ha recibido como pagos XXXX TRUST S.A. por cada una de las obligaciones incorporadas en tales pagarés, y cuáles de esas obligaciones se encuentran canceladas y desde cuándo; así como cuáles se hallan en xxxx y desde cuándo.
La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 26 del Cuaderno de Pruebas No. 14.
• Al CONTADOR de COOPDESARROLLO para que certificara qué obligaciones instrumentadas en pagarés otorgados inicialmente a favor de COOPERADORES fueron objeto de transferencia mediante endoso por BANCOOP. Así mismo para que certifique, qué sumas ha recibido como pagos COOPDESARROLLO por cada una de las obligaciones incorporadas en tales pagarés, y cuáles de esas obligaciones se encuentran canceladas y desde cuándo; así como cuáles se hallan en xxxx y desde cuándo.
La correspondiente respuesta obra a folios 295 a 300 del C de Pruebas
N. 2. y a folio 164 del C. de Pruebas 14.
• Al XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXX XX XXXXXXXX XX XXXX para que allegara copias auténticas de la totalidad de las solicitudes, trámites, convocatorias a Tribunal o demandas arbitrales que hubiera presentado EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. frente al BANCO DE BOGOTA S.A., durante los años 2007 y 2008.
La correspondiente respuesta obra a folios 11 a 93 del Cuaderno de Pruebas No. 2.
• Al REVISOR FISCAL de COOPCENTRAL, Para que en relación con lo indicado en la comunicación de esa entidad identificada con el número VAJ-2009-11-26-1424 dirigida por el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Suplente permanente del Presidente de
COOPCENTRAL, se sirva certificar, cuáles obligaciones instrumentadas en pagarés otorgados inicialmente a favor de COOPERADORES fueron objeto de transferencia mediante endoso por BANCOOP a COOPDESARROLLO, y luego a MEGABANCO
S.A. Así mismo para que certifique, qué sumas ha recibido como pagos COOPDESARROLLO, - como quiera que según la comunicación aludida se fusionó con COOPCENTRAL- por cada una de las obligaciones incorporadas en tales pagarés, cuáles de esas obligaciones se encuentran canceladas y desde cuándo. Adicionalmente, para que indicara si la cartera, objeto de contrato de compraventa suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP el 13 de julio de 1998, hizo parte o no de la masa liquidatoria del proceso concursal de Coopdesarrollo.
La correspondiente respuesta obra a folios 442 y 443 del Cuaderno de Pruebas No. 14 y a folio 67 del Cuaderno de Pruebas No. 16.
Respecto al oficio dirigido al JUZGADO SEXTO (6º) PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, que inicialmente fuera decretado por el Tribunal, la parte convocada desistió del mismo, desistimiento que no tuvo objeción de la Parte Convocante y en tal virtud fue admitido por el Tribunal. Folio 287 del Cuaderno Principal No. 2
4.2.5. Inspecciones judiciales y Exhibición de Documentos
4.2.5.1 El 27 de octubre de 2009, se llevó a cabo una Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención xx Xxxxxx en la Cooperativa Financiera de Trabajadores del Occidente Colombiano “Cooperadores”, la cual se practicó en las oficinas de Archivos Modulares de Colombia Limitada.
4.2.5.2 En los días 29 de octubre y 2 de diciembre de 2009, se llevó a cabo una Inspección Judicial con Exhibición de Documentos e Intervención xx Xxxxxx en las oficinas del BANCO DE BOGOTA.
Los documentos aportados con motivo de las anteriores diligencias, fueron incorporados al expediente.
4.2.5.3 Adicionalmente, de oficio el Tribunal decretó una inspección judicial con intervención xx xxxxxx, a las oficinas xx Xxxx Trust, antes Fiducrédito, diligencia que se llevó a cabo el 16 xx xxxxx de 2010. Los documentos aportados con motivo de esta diligencia fueron incorporados al expediente y coinciden con aquellos que fueron requeridos mediante oficio.
4.2.6. Alegatos de Conclusión
Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante auto No. 27 del 14 de julio de 2010, el Tribunal decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. En esa oportunidad las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada en el trámite arbitral, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que sobre aspectos específicos hubiesen interpuesto en su oportunidad procesal.
Así el 17 xx xxxxxx de 2010, las partes alegaron de conclusión en forma oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.20 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.
El término de duración del presente trámite arbitral es de seis (6) meses por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 31 xx xxxxxx de 2009,
20 Folios 23 a 263 del Cuaderno Principal No. 3.
con lo cual el término de seis (6) meses previsto en la ley habría vencido el 28 de febrero de 2010. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:
Acta | Fecha suspensión | Xxx/x |
Xxxx Xx. 0 - Xxxx Xx. 00 | Xxxxxxxxxx 1 a Septiembre 21 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 15 |
Acta No. 7 – Auto No. 13 | Septiembre 23 a Septiembre 28 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 4 |
Acta No. 8 – Auto No. 12 | Octubre 9 a Octubre 18 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 5 |
Acta No. 10 – Xxxx Xx. 00 | Xxxxxxx 00 a Noviembre 26 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 18 |
Acta No. 12 – Auto No. 18 | Diciembre 3 a Febrero 15 de 2010 (ambas fechas inclusive) | 49 |
Acta No. 13 – Xxxx Xx. 00 | Xxxxxxx 00 a Marzo 15 de 2010 (ambas fechas inclusive) | 12 |
Acta No. 14 – Xxxx Xx. 00 | Xxxxx 00 x Xxxxx 18 de 2010 (ambas fechas inclusive) | 20 |
Acta No. 16 – Xxxx Xx. 00 | Xxxx 0 a Junio 15 de 2010 (ambas fechas inclusive) | 29 |
Acta No. 18 – Auto No. 26 | Junio 24 a Julio 13 de (ambas fechas inclusive) | 13 |
Acta No. 19 – Xxxx Xx. 00 | Xxxxx 00 x Xxxxxx 16 de (ambas fechas inclusive) | 21 |
Acta No. 20 – Auto No. 28 | Agosto 19 a Octubre 11 de (ambas fechas inclusive) | 38 |
224
TOTAL
En consecuencia, al sumarle los 224 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 27 de enero de 2011.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
CAPITULO SEGUNDO
LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN.
1.1. Hechos.
Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:
“HECHOS
1. “La COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” celebró el día 13 de julio de 1998 un contrato de compraventa de xxxxxxx con delegación de administración y cobranza con el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”.
El objeto del citado contrato consistió en lo siguiente:
“OBJETO: El objeto del presente contrato es la venta que EL VENDEDOR realiza al COMPRADOR y este a su turno compra cartera calificada en categoría A y cartera con xxxx de 0 a 30 días según Decreto 2360 de 1993 y demás resoluciones o circulares proferidas por la Superintendencia Bancaria,
representada aproximadamente en un total de ( )
pagarés, en adelante “cartera”, hasta por un valor nominal total de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS
($31.000.000.000) según consta en el anexo uno (1) (relación general de xxxxxxx) el cual hace parte integral del presente contrato…”
2. “Aunque el contrato celebrado se denominó compraventa de xxxxxxx con delegación de administración y cobranza, realmente el objeto de la
operación celebrada consistió en un prepago a favor de BANCOOP, mediante la cual se extinguió una obligación o deuda que estaba cargo de COOPERADORES.”
“2.1 A la celebración del contrato denominado de compraventa de cartera existían obligaciones vigentes y no exigibles de Cooperadores para con Bancoop, tal como se determinará con la práctica de las pruebas que más adelante se solicitan, esto es , aquellas en virtud de las cuales podrá determinarse los números de las obligaciones crediticias adeudadas por la cooperativa, los montos y las condiciones de crédito pactadas entre las dos entidades, resaltándose el plazo inicialmente otorgado a Cooperadores para el pago.”
“2.2 Pero a más de lo anterior, el contrato hace referencia a una cartera no determinada pero determinable por la friolera de $ 31.000.000.oo sin ningún tipo de descuento por la valoración del riesgo de la cartera , o sea por el valor facial de los títulos valores, lo que al rompe pone en evidencia que el contrato tuvo por causa mejorar la situación de los estados financieros de Bancoop ante la inminente o previsible intervención de Xxxxxxxxxxxx para efectos de su liquidación.”
“2.3 El contrato de compraventa mediante el cual se instrumentó la transferencia de activos, o sea el firmado por una entidad en ciernes de ser intervenida para efectos de liquidación, léase COOPERADORES, no solo constituye un prepago de obligaciones, sino también refleja una operación cuyo contenido originó un ostensible detrimento de la masa de la liquidación y que fue realizada dentro del término de sospecha que establece la ley.”
“2.4 Siendo el contrato de compraventa de cartera de ejecución instantánea, así la determinación de la cartera fuera futura, no cabe la menor duda que ello representa una alteración de las prelaciones legales que se deben acatar dentro de un proceso concursal (artículo
2.495 y ss del c.c.,), más, cuando para el caso que nos ocupa, todo estuvo enderezado a un prepago injustificado a favor del Banco Bancoop en lo que concierne a lo que hubiesen sido sus acreencias de quinta clase dentro del proceso liquidatorio.”
“2.5 De no haber mediado esta maniobra, y en el entendido que en el acuerdo de voluntades contractual que se pretende revocar no hace referencia alguna a obligaciones en xxxx de COOPERADORES para con BANCOOP, éste banco ha debido concurrir y haber presentado sus créditos para garantizar la par condictio ominum creditorum, al punto, que por haberlo hecho por menor valor en razón del prepago de sus acreencias, todo con la connivencia de los entonces Administradores de Cooperadores, se afectó significativamente la masa activa que conformó el liquidador, la cual ha debido integrarse con los activos involucrados en el denominado contrato de compraventa de cartera.”
“2.6 La anterior situación implicó, entre otras, que el proceso concursal que adelantó la extinguida Cooperadores solo cubrió y pagó parcialmente el primer grupo de pasivos denominado “excluidos de la masa”, como son ahorradores y depositantes de estratos 1 y 2 en su mayoría, situación que por vía de consecuencia determinó que no alcanzara el activo para cubrir ni tan siquiera la primera clase de la masa, como son los créditos laborales, los cuales quedaron totalmente insatisfechos, así como el pasivo cierto no reclamado y la desvalorización monetaria.”
“2.7 En la cláusula tercera del referido contrato se señala el valor de la compraventa y en cuanto a la forma de pago, dispone lo siguiente:
“Este valor será pagado por EL COMPRADOR mediante la compensación de obligaciones derivadas de créditos que previamente concedió EL COMPRADOR a EL VENDEDOR, créditos que se disminuirán a favor de EL VENDEDOR una vez sea aplicado el valor por el cual se perfeccione la presente compra de xxxxxxx en los términos de los parágrafos segundo y tercero de la cláusula primera del presente contrato, pago el cual EL VENDEDOR declara recibido a satisfacción de manos de EL COMPRADOR”. (La subraya es ajena al texto).
“Igualmente, dentro de las obligaciones del Comprador, establecidas en la cláusula séptima del contrato está la de “1) Compensar a favor de EL VENDEDOR por concepto del valor de la compraventa, el 100% del saldo de la obligación
contenida en la totalidad de los pagarés entregados a EL VENDEDOR en la forma y con los requisitos pactados en las cláusulas tercera y cuarta del presente contrato. 2) Como consecuencia de lo anterior disminuir en los términos pactados en la cláusula tercera del presente contrato, hasta por le valor por el cual se efectúa la presente compra, los créditos que aun debiere EL VENDEDOR a EL COMPRADOR”.
Resulta evidente, pues, que la intención de las partes no fue celebrar un contrato de compraventa, ni una compensación sino una dación en pago por los créditos que COOPERADORES tenía a favor de BANCOOP, no porque estuvieran en xxxx, sino porque era vital maquillar los estados financieros de un banco que experimentaba dificultades desde 1997 y estaba ad portas también de entrar en causal de liquidación.”
3. “Mediante Resolución No. 1239 de fecha 3 xx xxxxxx de 1998, el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP- ordenó la toma de posesión para efectos de la disolución y liquidación de la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES”.
4. “COOPERADORES transfirió en dación en pago a favor de BANCOOP la cartera objeto del contrato de compraventa cuya revocatoria se pretende, y BANCOOP la recibió a sabiendas que COOPERADORES se encontraba en una situación crítica y propensa a una toma de posesión; es más, en la cesión de activos , pasivos, contratos y establecimiento de comercio que posteriormente hace BANCOOP a COOPDESARROLLO, como consta en la escritura 530 del
26 de febrero de 1999, donde cede absolutamente todo, salvo los derechos de participación en una fiduciaria, las acciones en Granahorrar, la cartera provisionada con un 100% y la cartera castigada, se pone en evidencia y de manera expresa por BANCOOP la importancia que revistió para sus estados financieros las operaciones de compraventa de cartera a cooperativas cuya actividad se estaba realizando en un sector deteriorado y carente de liquidez.”
“4.1 Tan evidente era la situación de deterioro de la situación económica de Cooperadores y en general de las cooperativas, que el
Presidente de la República, mediante decreto No 2330 del 16 de noviembre de 1998, declaró el estado el Estado de Emergencia Económica en todo el territorio Nacional desde su entrada en vigencia hasta las veinticuatro horas del día 16 de noviembre de 1998.”
“4.2 El Gobierno Nacional, en desarrollo de la declaratoria de emergencia económica, expidió decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, “por medio del cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por crédito de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales de financiación y la adopción de medidas complementarias.”
“4.3. En el decreto 2331, entre otros aspectos, se dispuso la creación del Fondo de Solidaridad de los ahorradores y depositante de entidades cooperativas en liquidación como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyos recursos serían administrados a través de un encargo fiduciario por sociedades fiduciarias legalmente establecidas en el país.”
“4.4 Según el artículo 2 del decreto 2331, el citado fondo, el cual se denominó FOSADEC, tuvo por objeto adquirir las acreencias que los ahorradores y depositantes que tenían y tienen contra las entidades cooperativas indicadas en el artÍculo 3ro y en los términos consignados en los mismos.”
“4.5 La razón misma de la expedición del decreto de emergencia económica nacional para conjurar la crisis del sector solidario de la economía, la cual se produjo tan solo dos meses después de haberse proferido la resolución mediante la cual DANCOOP ordenó la toma de posesión de Cooperadores para efectos de liquidación, muestra que el deterioro de sus estados financieros era un secreto a voces.”
“4.6 El conocimiento del deterioro de la situación financiera de COOPERADORES y de otras cooperativas, lo cual era un hecho notorio, determinó que el entonces Presidente de la República, Xxxxxx
Xxxxxxxx, tuviera que acudir a los arbitrios constitucionales especiales para conjurar la crisis del sector solidario poco tiempo de la intervención de Cooperadores; entonces, este conocimiento que se refleja de manera abierta y descarnada en la Escritura Pública 530 de 1990 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá , fue a la postre el factor determinante para que entre COOPERADORES y BANCOOP se hubieren apresurado a celebrar el denominado contrato de cartera por una suma de $ 31.000.000.000.oo sin descuento alguno, y sin soporte alguno en lo que atañe al (sic) valoración del riesgo.”
“4.7 Esta circunstancia que aparece de bulto, en estricto rigor, y como se demostrará en el proceso, se concretó al prepago de obligaciones que no estaban en xxxx y que fueron imputadas a números de créditos sin indicar el número de los pagarés para la individualización de los mismos.”
“4.8 Por tanto, es evidente que BANCOOP conocía la situación financiera de COOPERADORES y su inminente toma de posesión para efectos de su consecuente liquidación, pues no de otra forma se explica “adquirir” una cartera por $31.000.0000.000.00 (sic) sin un mínimo de diligencia y cuidado sobre sus características y afectación por riesgo, lo que hacía que en la buena práctica bancaria se le atribuyera un costo de riesgo para adquirirla por un menor valor, a efecto eso sí de compensarla en forma inmediata con los respectivos asientos contables en sus estados financieros.”
5. “En razón al prepago de obligaciones que efectuara COOPERADORES a favor de BANCOOP, los activos de COOPERADORES, se repite, no fueron suficientes para pagar la totalidad de los créditos reconocidos a favor de los acreedores de la misma, logrando que varios de ellos se vieran afectados y perjudicados al no poder satisfacer sus acreencias. En efecto y como quedará demostrado en el proceso, el saldo de las obligaciones insolutas reconocidas o, a reconocer a los ACREEDORES de la que fuera COOPERADORES EN LIQUIDACION, incluso el saldo de FOSADEC, derivada de la cesión parcial de créditos, es la siguiente:
Valores graduados, calificados y/o graduables pendientes de pago:
No. masa $ 6.217 millones
Masa $ 2.076 millones Pasivo cierto no reclamado (PACINORE) (no masa) $ 4.069 millones
Masa $ 4.591 millones
VALOR PASIVO GRADUABLE Y CALIFICABLE PENDIENTE DE PAGO A
31 de OCT/ 2006 $ 16.953 millones.”
6. “EL 8 de septiembre de 1998 BANCOOP celebró un acuerdo con COOPDESARROLLO mediante el cual se obligó- de acuerdo a la sugerencia que para el efecto le hizo la Superintendencia Bancaria- a cederle a COOPDESARROLLO parte de sus activos, pasivos y contratos.
“Por tal razón, mediante documento privado de fecha 29 de diciembre de 1998, el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP” realizó
la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio a COOPDESARROLLO EN LIQUIDACIÓN.”
“6.1 Estos activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio estaban integrados, entre otros, por aquello que fuera objeto del contrato de compraventa, es decir por una cartera representada en un numero indeterminado pero determinable de pagarés con valor facial de 31.000.000.000 oo, denominada cartera administrativa o cartera al día sin morosidad o con morosidad máxima de 30 días. Es más, según lo establecido en la escritura Pública No 530 del 26 de febrero de de 1999, otorgada por ante el Notario 15 del Círculo de Bogotá (instrumento con el que se solemnizó la aludida cesión parcial), solo se excluyó de ella lo siguiente: derechos de participación de Xxxxxxx en una fiduciaria, las acciones en Xxxxxxxxxxx, la cartera provisionada con un 100% y la cartera castigada.”
“6.2 Si bien es cierto el contrato de compraventa de xxxxxxx entre Cooperadores y Bancoop se perfeccionó en julio de 1998, no lo es menos que con posterioridad y a través de la escritura pública Nro. 530 del 26 de Febrero de 1999, notaría 25 de Bogotá D.C se solemnizó entre Bancoop y Coopdesarrollo un convenio de cesión de activos, pasivos y
contratos, involucrándose dentro del mismo el contrato y la cartera que constituyó el objeto de tal dación en pago con todas las implicaciones que la institución jurídica de la cesión de la posición contractual entraña respecto de tales contingencias jurídicas y administrativas que debe asumir el cesionario con ocasión de ella.”
“6.3 Es sobreentendido que la cartera “comprada” por el valor facial de todos y cada uno de los pagarés, no era ni podía ser la provisionada con el 100%, ni mucho menos la castigada.”
7. “Mediante Escritura Pública No. 530 del 26 de febrero de 1999 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá se formalizó la correspondiente reforma estatutaria de disolución y liquidación voluntaria del BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA “BANCOOP”, donde se deja expresa constancia que la “compraventa de cartera” sirvió para mejorar los resultados de sus estados financieros.”
8. “Mediante Escritura Pública No. 1747 del 01 de diciembre de 1999 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá se formalizó la cesión parcial de activos pasivos, contratos y establecimientos de comercio celebrada entre COOPDESARROLLO y MEGABANCO S.A, habiéndosele cedido a MEGABANCO el contrato y la cartera de crédito objeto del mismo, la cual fue prepagada por COOPERADORES a BANCOOP.”
“8.1. La cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio celebrada entre Coopdesarrollo y MEGABANCO S.A. por medio de la Escritura Pública Nro. 1747 del 1 de diciembre de 1999, autorizada por el Notario 43 del Círculo de Bogotá D.C., comprende - como habrá de demostrarse- el contrato y los activos de cartera que unos meses atrás y a título de dación en pago entregara COOPERADORES a BANCOOP.”
“8.2 La referida cesión del EOSF implica la transferencia o cambio de la posición contractual del cedente al cesionario en relación con todos los contratos que dieron origen a los activos y pasivos comprometidos en dicha operación, tal como expresamente se determinó en el literal c) de !a cláusula segunda de la E.P 1747.”
“8.3 Es evidente entonces que al perfeccionarse la cesión autorizada por el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ( Decreto 663 de 1993), correlativamente y por ministerio de la ley ocurre lo propio con los contratos que dieron origen a los activos y pasivos igualmente cedidos; el cedente se desvincula de tales nexos contractuales y es el cesionario, en este caso MEGABANCO S.A., el cual a su vez fue adquirido por el Banco de Bogotá S.A en pública subasta, quien a partir de dicho perfeccionamiento asume las contingencias derivadas de las acciones judiciales o administrativas relacionadas con los activos, pasivos, contratos, operaciones y establecimientos de comercio involucrados en la cesión, tal como de manera expresa se pactó en el parágrafo tercero de la cláusula segunda de la escritura pública Nro. 1747 del 01.12.99, corrida en la Notaría 43 de Bogotá D.C.”
“8.4 En virtud de la cesión que se efectuó entre Coopdesarrollo y Megabanco S.A., sumado el hecho de la adquisición de éste último por parte del Banco de Bogotá en pública subasta, (operación que luego se materializó en una fusión por absorción), se advierte, que en la saga de todos y cada uno de los actos jurídicos de cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio, incluido el que hiciera Bancoop a Coopdesarrollo, se involucraron, o mejor, estaban ínsitos los contratos y la cartera activos cedidos inicialmente a título de dación en pago por Cooperadores a Bancoop, entre ellos, la cartera objeto del denominado contrato de compraventa cuya revocatoria se pretende.”
“8.5. Con las operaciones descritas, o sea desde la celebración del contrato de compraventa de cartera y las posteriores cesiones parciales de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio, se conformó un importante conjunto de bienes que recibió MEGABANCO
S.A. y finalmente el Banco de Bogotá S.A, que por lo expuesto y por los contratos o acuerdos negociales que les dieron origen a aquellos, se legitima por pasiva para afrontar las resultas de la acción revocatoria, más cuando detrás de todo el asunto hay rastros protuberantes de menoscabo a la masa de la liquidación de COOPERADORES.”
“9. MEGABANCO S.A. (entidad fusionada al Banco de Bogotá S.A.) resulta de la conversión autorizada por la Superintendencia Bancaria de CRECER S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, la cual
estaba constituida legalmente desde Septiembre de 1972, fecha de otorgamiento de la escritura pública Nro. 4139, autorizada por el Notario 10 de Bogotá D.C. Esta entidad, no sobra recalcarlo, disponía de permiso de funcionamiento definitivo concedido por la superintendencia xxx xxxx desde 1993.”
“9.1 La figura de la conversión contemplada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero únicamente para los establecimientos de crédito (artículo 66 Decreto 653 de 1993), no genera solución de continuidad en la existencia de la compañía como persona jurídica, ni en sus contratos ni en su patrimonio.”
“9.2 La conversión se distingue de la transformación, entre otros aspectos, porque no implica mutación de la forma asociativa, habida consideración que todo establecimiento de crédito se constituye como sociedad anónima, sustituyéndose, eso sí, el objeto del establecimiento resultante de la figura, esto es, que sus actividades sociales estarán determinadas según la conversión opere a banco, a corporación financiera, etc.”
“9.3. La conversión operó al interior de CRECER S.A, COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL en virtud de decisión adoptada en su Asamblea Ordinaria General de Accionistas, reunida el día 19 de Octubre de 1999 y la que contó con la participación de Xxxxxxxxxxxxxx, propietario de más del 92% de la acciones que conformaban el capital de la sociedad anónima en mención.”
“9.4. Es más, dentro del orden del día propuesto a los accionistas, independientemente de la autorización de conversión aprobada por la Asamblea Ordinaria, se sometió a su consideración la autorización para que CRECER S.A, recibiera en calidad de cesionario los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de parte de Coopdesarrollo, recuérdese, su principal accionista, una vez se convirtiera en establecimiento bancario.”
“9.5 Tal autorización fue concedida por unanimidad por la Asamblea.”
“9.6 Y tanto esto es así, que se reseñó en el texto del acta correspondiente a la Asamblea del 19 de Octubre de 1999 que la conversión obedeció al proceso de solución integral que interesaba para ese momento a Coopdesarrollo, pues estaba empeñado en la migración de la actividad financiera que desarrollaba hacia una sociedad anónima, concluyéndose, después de innumerables análisis, que el mejor instrumento para el efecto se encontraba en CRECER S.A”
“9.7.- MEGABANCO S.A, en cuanto a su existencia como persona jurídica se refiere, no es de reciente creación.”
“9.8 MEGABANCO S.A. es el producto de la conversión de CRECER S.A., cuya existencia data desde 1972, sin generarse solución de continuidad en su existencia, ni en sus actividades ni en su patrimonio, como lo enseña el Decreto 663 de 1993 en su artículo 65.”
“9.9 EL Banco de Bogotá S.A no es un tercero frente a la extinta Cooperadores, toda vez que en virtud de la cesión de activos, pasivos y contratos efectuada en bloque, sumado a su postura en la subasta, entró a ocupar la posición contractual del cedente frente al contratante cedido en las negociaciones que dieron origen a los activos y pasivos que se cedieron, lo que determina su calidad de parte y no xx xxxxxxx.”
“9.10.- MEGABANCO S.A ni el Banco de Bogotá, su sucesor conforme a lo anterior, no podía tener la condición xx xxxxxxx en relación con las daciones en pago cuya revocatoria se pretende judicialmente. La conversión de compañía de financiamiento comercial a establecimiento bancario, por iniciativa exclusiva de Coopdesarrollo, no tuvo otro propósito que el de recibir activos, contratos, pasivos y establecimientos mercantiles de operaciones jurídicas anteriores, las que, para este caso, son claras y contundentes.”
“9.10 Pero como tampoco era ajeno el hecho a COOPEDESARROLLO (sic) de que Cooperadores estaba ad portas de una intervención estatal por la difícil situación financiera que afrontaba para los años 1997 y 1998, pues esto era evidente o por lo menos previsible, igual, en
cuestionable maniobra, COOPDESARROLLO se hizo transferir a título de dación en pago importantes bienes, específicamente bienes inmuebles cuyo debate jurídico se sigue surtiendo en el Juzgado 6 Civil del Circuito de Cali, todo, como ha sido el común denominador, para satisfacer acreencias no exigibles para la época de perfeccionamiento de tales convenciones, en claro detrimento de los demás acreedores, perjudicados con la exclusión concertada de cuantiosos bienes de la masa de la liquidación y cuya obligada realización o enajenación para la cancelación de los créditos graduados conforme al orden de prelación ya no sería posible, burlándose por ello sus derechos.”
“10.- El BANCO DE BOGOTA S.A., previa postura en remate, adquirió al BANCO DE CREDITO Y DESARROLLO SOCIAL MEGABANCO S.A. y
luego solemnizó mediante escritura pública su fusión por absorción del 94.99% del total de las acciones en circulación de éste último.”
“10.1 Se reitera que dentro de la fusión por absorción de MEGABANCO a Banbogotá, previa postura en remate, ha debido reflejarse necesariamente en su estructura financiera y patrimonial el activo correspondiente a la cartera objeto del contrato de compraventa entre COOPERADORES y BANCOOP, así como las provisiones y reservas derivadas de la contingencia pasiva de la demanda, más si se tiene en cuenta que la demanda que conociera el Juzgado 6to del Circuito de Cali fue notificada al Banco Megabanco antes de generarse la fusión.”
“11.- En virtud de las cesiones antes mencionadas, hoy en día es el BANCO DE BOGOTÁ S.A. el legitimado por pasiva para atender las acciones judiciales derivadas del contrato de compraventa de xxxxxxx con delegación de administración y cobranza celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP el día 13 de julio de 1998, mediante el cual se realizó efectivamente una dación en pago a favor de BANCOOP defraudando de esta manera el patrimonio de los acreedores de COOPERADORES, conforme lo señala el Artículo 301 numeral 7º del Decreto 663 de 1993.”
“12.- Desde el año 2000 COOPERADORES se reunió en varias ocasiones con MEGABANCO con el ánimo de conciliar las cuentas pendientes de las operaciones efectuadas entre COOPERADORES y
BANCOOP, destacándose la relativa al contrato denominado “compraventa de xxxxxxx con delegación de administración y cobranza” según lo acredita el acta de la reunión celebrada el día 3 de noviembre de 2000 entre COOPERADORES y MEGABANCO.”
“La mencionada acta señala que “El objetivo de la reunión fue el de llegar a diversos acuerdos orientados a concluir con los inconvenientes que se han suscitado en razón de operaciones que en su momento se celebraron entre la Cooperativa y Bancoop. La intención es la de determinar las estrategias para conciliar las cuentas entre las dos entidades.”
“13.- Mediante comunicación de fecha 28 xx xxxxxx de 2000 se le informó al liquidador de COOPERADORES que el BANCO MEGABANCO había designado al Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, la Dra. Xxxxxx Xxxxxxxx y a la Xxx. Xxxxxxx Xxxxx para que adelantaran el proceso de conciliación y aclaración del convenio BANCOOP – COOPERADORES.”
“14.- Igualmente, el día 26 xx xxxxx de 2001 se envío una comunicación al gerente de COOPERADORES suscrita por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx vicepresidente de Control y Operaciones de Megabanco y Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Vicepresidente Jurídico referente a la conciliación de cuentas entre las cuales se menciona la cartera entregada por COOPERADORES a BANCOOP.”
“15.- Lo anterior evidencia claramente que COOPDESARROLLO, MEGABANCO y por lo tanto EL BANCO DE BOGOTA tuvieron pleno conocimiento sobre las condiciones particulares del negocio celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP, al igual que el origen de la cartera.”
“16.- El artículo 301 numeral 7º del Decreto 663 de 1993 establece lo siguiente:
“7. Acciones revocatorias. Cuando los activos de la entidad intervenida sean insuficientes para pagar la totalidad de créditos reconocidos, podrá impetrarse por el liquidador la revocatoria de los siguientes actos realizados dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la providencia que ordene la toma de posesión.
“a. Los pagos o las daciones en pago de deudas no exigibles a cargo de la entidad intervenida;
“b. Los actos jurídicos celebrados con los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los directores, administradores, asesores y revisor fiscal, o con algunos de sus consocios en sociedad distinta de la anónima, o con sociedad colectiva, limitada, en comandita o de hecho, en que aquellos fueren socios;
“c. Las reformas estatutarias formalizadas, cuando con ellas se haya disminuido el capital de la entidad o distribuido sus bienes en forma que sus acreedores resulten perjudicados;
“d. Las cauciones que haya constituido la entidad con posterioridad a la cesación en los pagos, cuando sea esta la causal de toma de posesión, o
“e. Los actos de disposición y administración, cuando se probare cualquier connivencia entre las partes, consumada en menoscabo de los acreedores.
“Parágrafo.- La acción a que se refiere este numeral la interpondrá el liquidador ante el juez civil del circuito del domicilio de la intervenida dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de expedición de la providencia que decretó la toma de posesión”.
“El mencionado artículo fue modificado por el artículo 27 de la Ley 510 de 1999, en el siguiente sentido:
“27.1 El primer inciso del numeral 7 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:
“7. Acciones revocatorias. Cuando los activos de la entidad intervenida sean insuficientes para pagar la totalidad de créditos reconocidos, podrá impetrarse por el liquidador la revocatoria de los siguientes actos realizados dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de la providencia que ordene la toma de posesión.
“27.2 Adiciónase el numeral 7º del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente ordinal:
“f) Los actos a título gratuito.
“27.3 El ordinal e) del numeral 7 del artículo 301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:
“e) Los demás actos de disposición o administración realizados en menoscabo de los acreedores, cuando el tercer beneficiario de dicho acto no haya actuado con buena fe exenta de culpa”.
Las daciones en pago efectuadas por COOPERADORES a BANCOOP se hicieron un mes antes de la expedición de la Resolución de toma de posesión por parte de DANCOOP y cumplen con los presupuestos señalados en la norma para que se declare su revocatoria.”
“17.-Con el objeto de obtener la revocatoria de las daciones en pago efectuadas, COOPERADORES presentó demanda ordinaria ante el juez Civil del Circuito de Santiago de Cali, el día 19 de diciembre de 2000.
“La mencionada demanda fue admitida por el Juez sexto Civil del Circuito de Cali mediante auto de fecha 23 de julio de 2002.”
“18.- En el trámite del proceso, la parte demandada contestó la demanda e interpuso excepciones de mérito y previas. Las excepciones previas fueron las siguientes: (i) Caducidad de la acción. (ii) Compromiso o Cláusula Compromisoria. (iii) Pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto y (iv) Cosa juzgada.”
“19.- El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali declaró probada la excepción de caducidad y dispuso la terminación del proceso, por lo cual la parte demandante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación. Una vez confirmado en reposición el auto por el Juez sexto Civil de Circuito se procedió con el trámite de la apelación ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali.”
“20.- El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali revocó la decisión tomada por el Juez de primera instancia y en su lugar declaró probada
la excepción de “Compromiso o Cláusula Compromisoria” en relación con las pretensiones quinta y segunda de la demanda, es decir aquellas que tenían relación con el contrato de compraventa de xxxxxxx mencionado, por cuanto en el mismo estaba pactada una cláusula compromisoria.
“En consecuencia el Tribunal le ordenó al Juez de primera instancia señalar un plazo razonable para que las partes iniciaran el trámite para la instalación del respectivo Tribunal de Arbitramento.
“En cuanto a las demás excepciones propuestas por la demandada, El tribunal se pronunció en el siguiente sentido:
“La caducidad de la acción.
“Expuesto lo anterior, significa que la interpretación de la juez de instancia en cuanto a que la norma "no hace referencia a los días en que el proceso este a despacho, o se profieran autos y sus ejecutorias'; no se encuentra del todo acorde a la evaluación jurisprudencia sobre el punto, pues de las actuaciones que omitió excluir porque el proceso estuvo a Xxxxxxxx, en su mayoría están relacionadas con la notificación personal o con el emplazamiento y el nombramiento de curador ad-litem al demandado.
“Así las cosas, una vez evidenciado por la Sala el computo realizado por la a quo, excluyendo los días xxxxxxx, xxxxxxxx, festivos y los que permaneció cerrado el Despacho por para o Asamblea, se tiene que efectivamente los 120 días se cumplían el 18 de febrero de 2003, pero como omitió excluir los días en que el proceso estuvo a Despacho para proferir un auto relacionado con la notificación personal, emplazamiento 0 nombramiento de curador ad-litem al demandado, esta fecha se trasladara, así:
“A folio 1336 del cuaderno principal, se observa que el proceso ingresó al despacho del comisionado el día 2 de octubre de 2002 y permaneció allí hasta el 4 de octubre de 2002, por ende los días 2, 3 Y 4 de octubre/02, deben ser excluidos (se cuentan 2 días, porque el 4 de octubre ya se descontó por Asamblea). (…)
“A folio 1352 se observa que ingresó a despacho el d(a 24 de febrero de 2007, donde permaneció hasta el d(a 27 de febrero del mismo
año, entonces se excluyen los días 24,25, 26 Y 27 (4 días).
“Y sin entrar a verificar otras actuaciones, se tiene que si los 120 días que había computado la a quo, vencían el 18 de febrero de 2003, esta fecha se corre por diez (10) días hábiles mas, lo que significa que el demandado podía ser notificado hasta el día 2 xx xxxxx de 2007 y esto se hizo el día 28 de febrero de 2007, por ende dentro del término. De esta manera la parte demandante si impidió que se consumara la caducidad.
“Por tanto lo deberá esta Sala revocar la decisión de la juez de primera instancia al declarar probada la excepción previa de Caducidad de la acción revocatoria propuesta por el apoderado judicial de Cooperadores en Liquidación y en consecuencia debe proceder a pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas por el demandado conforme 1o prescribe el Art. 98 numeral 7° del C P.C.
“Como se expresó con antelación el demandado propuso además las excepciones de: compromiso o cláusula compromisoria pleito, pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto y cosa juzgada.
“2. Para sustentar la primera de las mencionadas hace alusión a un contrato de compraventa de xxxxxxx suscrito el 13 de julio de 1998/ celebrado entre Cooperadores y Bancoop en el cual pactaron entre otras la denominada Cláusula Compromisoria y que esto obliga a someter el caso a tal decisión.
“El compromiso instituido por la legislación como excepción previa a través del numeral 3° del Art. 97 del C P. C/ constituye la tipificación de un caso específico de incompetencia/ que consiste esencialmente en el sometimiento a la decisión arbitral respecto de las diferencias que surjan en el desarrollo de un contrato (Art. 2 Dcto. 2279/89).
“Así pues los contratantes pueden pactar que en caso de xxxxxx
alguna diferencia en relación con el convenio celebrado en vez de llevar ante un juez la decisión de 105 puntos comprometidos, como es la norma lo someterán a la consideración de árbitros, es decir de personas que no teniendo la investidura permanente de jueces hacen sus veces, por cuanto sus decisiones tienen los mismos efectos que las proferidas por una autoridad judicial.
“Pero el compromiso al igual que la cláusula compromisoria son actos jurídicos eminentemente solemnes, que como tal deben constar por escrito no importa la clase 0 el tipo de documento siempre y cuando manifiesten expresamente el compromiso de someterse a la decisión arbitral.
“En este proceso el demandado ha planteado esta excepción en lo que tiene que ver con el contrato de compraventa de cartera celebrado el 13 de julio de 1998 respecto del cual las partes pactaron CLAUSULA COMPROMISORIA Y revisado el mencionado contrato cuya copia obra a folio 83 a 88 del Cuaderno 1 se evidencia que efectivamente se encuentra plasmada en la cláusula décimo tercera 10 que sin mas consideraciones conlleva a la prosperidad de esta excepci6n respecto de la pretensiones segunda y quinta del libelo demandatorio a través de la cual se perseguía que se declare la REVOCATORIA de dicho contrato. Por lo tanto en aplicación a lo dispuesto en Sentencia X-000 xx Xxxxx 0 xx 0000 xx xx Xxxxx Suprema de Justicia/ el Juez de instancia deberá señalar un plazo razonable para que las partes inicien el trámite para la instalaci6n del respectivo Tribunal de Arbitramento.
“3. La excepción denominada pleito pendiente entre las mismas partes y por el mismo asunto la argumenta indicando que se adelanta una investigación penal en la cual se constituyó en parte civil Cooperadores/ aquí en (sic) presentó demanda de constitución de parte civil contra Bancoop en Liquidación/ Coopdesarrollo y Megabanco SA.; y hace un resumen de las actuaciones que se han surtido. Señala que la causa pretendi tanto en la demanda de parte civil contra terceros civilmente responsables que presenta Cooperadores en Liquidación dentro del proceso penal contra Bancoop en
Liquidación/ Coopdesarrollo y Megabanco como la (sic)hace la acción revocatoria que instaura Cooperadores contra Megabanco
S.A. esta constituida en ambos casos por el hecho de los pagos o las daciones en pago de Cooperadores al Banco Coopdesarrollo acaecidas dentro de los seis meses anteriores a la toma de posesión para liquidar por parte del Dancoop a Cooperadores, de manera que uno y otro evento son medios jurídicos que otorga la ley a los liquidadores de las entidades para que hagan valer sus derechos.
“Esta excepción consagrada en el numeral 1° del Art. 97 del C P. se configura cuando entre unas mismas partes y por idénticas pretensiones se tramita juicio que aun no ha finalizado y se promueve otro (surge la posibilidad de alegar esta litispendencia) con la cual se busca evitar dos juicios paralelos y con el grave riesgo de producirse sentencias contradictorias.
“Para que se presente la excepción se requiere: a) que exista otro proceso en curso/ b) que las partes sean una misma/ y c) que las pretensiones sean idénticas y d) que por ser la misma causa estén soportadas en los mismos hechos.
“Los anteriores requisitos deben ser concurrentes, es decir presentarse conjuntamente para que pueda declararse probado el medio exceptivo.
“En el presente evento el demandado alega que existe pleito pendiente por cuanto ante la Fiscalia Seccional 11S; Unidad de Delitos Financieras y contra la Administración Pública/ se adelanta investigación penal en contra de algunos directivos de Cooperadores, Bancoop y Banco Coopdesarrollo, por las decisiones adoptadas al transferir en pago algunos bienes muebles e inmuebles de propiedad de Cooperadores, Bancoop y Banco Coopdesarrollo.
“Del cuaderno de pruebas de la parte demandada y el mismo escrito de excepciones previas, se desprende que la excepción alegada no se presenta, dado que las partes no son las mismas, ni las pretensiones son idénticas para ambos litigios. En el proceso penal se involucra a una serie de personas naturales de quienes se investiga su responsabilidad penal vincul3ndose además como terceros civilmente responsables a Bancoop, Coopdesarrollo y Megabanco, mientras que la presente acción se dirige únicamente contra Megabanco.
“Y si en gracia de discusión se pensara que puede hablarse de identidad de las partes puesto que los dos procesos se adelantan por la misma parte, el civil contra una sola persona jurídica, y el penal contra varias personas naturales y jurídicas entre las cuales se encuentra la demandada en el proceso civil (Megabanco), tampoco se estaría frente al pleito pendiente pues las pretensiones no son idénticas.
“En el cursante ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito se pretende la revocatoria de diversos actas de dación en pago, la restitución de los inmuebles objeto de la revocatoria y la restitución de las cuotas partes o de interés social que posee la Cooperativa en Sercofun Ltda.; mientras que en el proceso penal, tal como 10 indica el excepcionante, se busca que se declare civilmente responsables a los demandados, de los perjuicios materiales causados a Cooperadores, y en consecuencia se condene al pago de tales perjuicios.
“Así entonces siendo otras las pretensiones señaladas en la demanda que dio lugar al otro proceso que compromete a ambas partes no se cumple con la totalidad de los presupuestos señalados para que exista pleito pendiente, en tal virtud el media exceptivo no esta probado y así se declarara.
“4. Por último la excepción de cosa juzgada…
Para la existencia de cosa juzgada es necesario que el asunto que se presenta a la jurisdicción haya sido objeto de un pronunciamiento judicial anterior.
“La identidad entre el anterior pronunciamiento y el proceso que se pretende iniciar se estudia desde tres puntas de vista, a saber: SUJETOS, PRETENSIONES Y LA CAUSA.
“Esta excepción se estructura entonces desde cuando el pronunciamiento es decir -Ia sentencia- queda ejecutoriada y en este caso no ha existido tal pronunciamientos pues se deduce simple y Llanamente de observar que el proceso penal aun no se encuentra en etapa de juzgamiento situación que el mismo excepcionante evidencia al proponer la excepción anteriormente estudiada (pleito pendiente), razón suficiente para declarar igualmente no probada la excepción previa invocada.”
“21.- En cumplimiento de lo anterior, el Juez de primera instancia continuó con el trámite del proceso ordinario, excluyendo las pretensiones relacionadas con el contrato de compraventa de xxxxxxx y señaló un término de treinta (30) días para que las partes iniciaran, convocaran o integraran el Tribunal de Arbitramento, mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2007.”
“22.- La demandante han (sic) tenido dificultad para iniciar el trámite del Tribunal de Arbitramento, por virtud de todas las trabas que ha formulado el banco, incluso contrariando la buena fe y lealtad procesal.
“Ahora bien, las cláusulas relacionadas con la cláusula compromisoria son las siguientes:
“DECIMA SEGUNDA DOMICILIO CONTRACTUAL: Se fija como
domicilio judicial y contractual del presente contrato la ciudad de Santafé de Bogotá”.
“DECIMA TERCERA: CLAUSULA COMPROMISORIA. Cualquier
diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, cumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual. El tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2275 de 1989 y la ley 23 de 1991.”
“22.1 En aras de dar cumplimiento a la providencia proferida por el Tribunal Superior de Cali y del Juzgado sexto Civil del Circuito, el día 26 de octubre de 2007, Empresarial Consultores Ltda presentó el 26 de Octubre de 2007 escrito de convocatoria del Tribunal con el propósito de definir el lugar de funcionamiento del Tribunal y el Centro de Conciliación que nombraría los árbitros. Esta petición se formuló al Doctor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx - Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.”
“Posteriormente y con fecha diciembre 20 de 2007, o sea dentro del plazo de los 30 días adicionales, la Dra Xxxxxxx presenta petición para iniciar el trámite arbitral por parte del Juzgado 6 Civil del Circuito; en tal virtud, se radica ante este mismo centro nueva solicitud para que el Banco de Bogotá "Manifieste expresamente si acepta la escogencia de este centro de arbitraje por parte del petente, para la designación de tres árbitros a fin de convocar a un tribunal de arbitramento que dirima el conflicto relacionado con la acción revocatoria existente entre la Cooperativa de Trabajadores del Occidente Colombiano - Cooperadores en Liquidación y el Banco de Bogotá.”
“Esta petición fue presentada ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, por parte de la Dra. Xxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx apoderada de la Empresarial Consultores Ltda. mandataria con representación de la situaciones jurídicas no definidas del proceso liquidatorio de COOPERADORES, todo bajo el entendido inicial de que el componente era el Centro de Cali, dado que el Tribunal Superior no solo guardó silencio en el sentido de manifestar cual era el centro competente, sino además porque se consideró inaplicable la cláusula décima segunda del denominado contrato de compraventa de cartera, o sea la relativa al domicilio contractual, y contradictoria la parte final de la cláusula compromisoria.”
“22.2 El día 17 de enero de 2008 se reunieron las partes en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, para la designación de los árbitros, pero finalmente no llegaron a un acuerdo respecto a la escogencia del Centro de Arbitraje, por lo cual se dio por terminada la mencionada audiencia.”
“22.3. El día 14 xx xxxxx de 2008 la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx apoderada del BANCO DE BOGOTÁ presentó ante el juzgado sexto Civil del Circuito de Cali un escrito en el que señala lo siguiente: “De otra parte considero importante resaltar que deberá dejarse claro que de conformidad a la decisión tomada por el Tribunal Superior de Cali el proceso se terminó respecto a las pretensiones segunda y quinta de la demanda por haberse declarado probada la excepción previa denominada “Compromiso o Cláusula Compromisoria” y actualmente se
encuentra en trámite la constitución del Tribunal de Arbitramento”. (la subraya es ajena al texto).”
“22.4 Oportunamente Empresarial formuló la petición de nombramiento de árbitros, ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, pero sin justificación valida (sic) alguna, el Banco de Bogotá también se opuso a tal designación.”
“22.5. Ahora bien, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali, mediante Auto de Octubre 30 de 2007, notificado por estado el 8 de Noviembre de 2007, amplio en 30 días “…el termino (sic) para que las partes inicien, convoquen e integren un Tribunal de Arbitramento que dirima el conflicto entre ellos, en relación con las pretensiones segunda y quinta de la demanda …”
“22.6. Contra el auto anterior, el Banco de Bogotá no interpuso recurso alguno.”
“22.7. Así las cosas, EMPRESARIAL LTDA en atención al alcance de las obligaciones derivadas del mandato otorgado por acto administrativo emanada del despacho del Superintendente de Economía Solidaria, amen de la necesidad de lograr la recomposición del capital de COOPERADORES para la salvaguarda de los derechos de los acreedores que fueron parte del proceso concursal, decidió presentar esta demanda ante la Cámara de Comercio de Bogotá en el entendido que esta es la opción que acepta el Banco de Bogotá.”
“22.8. Entonces el INICIO de las actuaciones para la conformación del tribunal se han hecho de conformidad con lo establecido y ordenado por el juez.”
“22.9. Pero a más de lo anterior, téngase en cuenta que el término caducidad de los tres años, según el artículo 301 E.O.S.F., se empieza a contar desde que la Resolución 1239 xx Xxxxxx 3 de 1998 adquiere firmeza y ejecutoria, para lo cual se debe tener en cuenta que la mencionada resolución fue modificada por resolución 191 del 3 de diciembre de 1999, expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria.”
“22.10. La presentación de la demanda ante el Juez Civil del Circuito de Cali en diciembre 19 de 2000, ya impidió que se produjera la caducidad de la acción.”
“22.11. Los términos de caducidad, en punto de la cláusula compromisoria que prosperó como excepción, se suspenden con la presentación de la demanda y solamente vuelven a correr pasados los 60 días hábiles que otorgó el Juez Sexto Civil del Circuito mediante Auto de 30 de Octubre de 2007, notificado por estado el 8 de Noviembre de 2007.”
“22.12. Dichos 60 días empiezan a contarse desde la ejecutoria del auto.”
“22.13. Del término de caducidad también se descuentan los días en que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fue cerrado entre Diciembre de 2007 y Enero de 2008, según certificación que se pide como prueba.”
“22.14. La presentación de la demanda arbitral de fecha Mayo 22 de 2008 definitivamente impidió la caducidad, pues la simple suma aritmética de los términos, descontados los 60 días hábiles, concluyen.”
“23. La recomposición del capital de COOPERADORES en virtud de la acción pauliana contemplada en el E.O.S.F, la cual tiene como sujeto pasivo al Banco de Bogotá por los hechos y circunstancias que se narran en el acápite I de esta demanda, no corresponde a la hipótesis de indemnización sino al reintegro de unos bienes que salieron del patrimonio de aquella.”
“24. La operación realizada entre COOPERADORES y BANCOOP no corresponde a un contrato de compraventa de cartera, sino a una dación en pago realizada poco antes de la expedición del acto administrativo que ordenó la intervención de la primera con fines de liquidación.”
“25. Tanto COOPERADORES como BANCOOP conocían su difícil situación dentro del marco de la denominada crisis del sector solidario de la economía, situación que se produjo a finales de los años 90 del siglo pasado.”
“26. La dación en pago, la cual se tradujo en demérito de la masa de la liquidación de COOPERADORES, de suyo conlleva una distracción de bienes que afectó las verdaderas posibilidades de pago a la luz de los principios de universalidad y de igualdad que siempre deben respetarse en los procesos concursales.”
“27. El monto de la dación en pago que se cuestiona y cuya revocatoria se pretende, contenida en el denominado contrato de compraventa de cartera, sin duda agravó la situación de insolvencia y de respaldo de Cooperadotes frente a su universo de acreedores, al punto que sin esa suma, TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS no podía pagar el pasivo determinado dentro del proceso concursal, aspecto que representa y materializa unos de los supuestos exigidos por la ley para la procedencia de una acción de esta naturaleza, tal cual se revela en los antecedentes del proceso concursal como en la contabilidad de la liquidada y extinta COOPERADORES.”
“28. Al monto del denominado contrato de compraventa de cartera, debe sumarse la valoración de los bienes inmuebles que se entregaron a COOPDESARROLLO bajo circunstancias análogas, es decir, con demérito de la masa y dentro del periodo de sospecha, vale decir, dentro de los seis meses anteriores a al (sic) toma de posesión para efectos de liquidar. Se recalca, entonces, que el perjuicio para los acreedores es mayor, si se tiene en cuenta la dación en pago de bienes inmuebles realizada en el periodo de sospecha, pero que lastimosamente el tribunal de arbitramento no tiene competencia frente esta operación. Lo deseable hubiera sido que todo el asunto se dirimiera en una sola jurisdicción.”
“29. Conjugado el periodo de sospecha con la circunstancia de que el monto de las enajenaciones afectaban de manera grave la situación de pago, amen del conocimiento recíproco sobre sus dificultades financieras, tal cual lo revelan los estados financieros de
COOPERADORES y de BANCOOP remitidos tanto a DANCOOP como a la entonces SUPERINTENDENCIA BANCARIA – hoy financiera-, la acción revocatoria es procedente tanto procesal como sustantivamente.”
“30. Teniendo en cuenta los hechos mencionados, se presenta esta convocatoria a Tribunal de Arbitramento para que se declare la revocatoria del contrato de compraventa de cartera celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP hoy BANCO DE BOGOTA con
fundamento en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes.”
“31. El Banco de Bogotá es una sociedad anónima que desde el año 1870 se dedica profesionalmente al desarrollo de actividades financieras.”
“32. Desde que el Banco de Bogotá fue demandado arbitralmente, ha hecho todo lo posible para que el proceso no se lleve a cabo, pese a que fue quien excepcionó cláusula compromisoria, ante la justicia ordinaria.”
“33. El Banco de Bogotá, como entidad profesional y especializada en servicios financieros, conoce o debe conocer lo estipulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.S.O.F.).”
“34.- El Banco de Bogotá, como entidad financiera profesional, previamente a su fusión por absorción con la sociedad MEGABANCO S.A., debió realizar un DUE DILIGENCE para verificar el estado y condición de los activos, pasivos y contingencias a cargo de MEGABANCO. Para la fecha de la fusión (Nov. 7/06) y la fecha en que el banco formuló propuesta para adquirir en pública subasta las acciones de MEGABANCO (Marzo 16/06), la demanda civil relativa a la acción revocatoria que hoy se presenta al Tribunal, desde hacia varios años se había entablado y estaba en curso.”
1.2. Pretensiones.
Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:
“PRETENSIONES
1. Como pretensiones principales solicito que se declare lo siguiente:
1.1. “Que se declare que entre COOPERADORES y BANCOOP se celebró una dación en pago, por intermedio del contrato denominado “contrato de compraventa de xxxxxxx con delegación de administración y cobranza” de fecha 13 de julio de 1998.”
1.2. “Que se declare que la dación en pago efectuada por COOPERADORES a BANCOOP se realizó dentro del periodo de sospecha, es decir dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la fecha de la toma de posesión efectuada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP-, mediante la Resolución No. 1239 de fecha 3 xx xxxxxx de 1998.”
1.3. “Que se declare que la dación en pago realizada a través del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, la cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, causó un daño directo y cierto a los acreedores de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES, por cuanto los activos de COOPERADORES no fueron suficientes para pagar la totalidad de los créditos reconocidos a favor de los acreedores de la misma, logrando que varios de ellos se vieran afectados y perjudicados al no poder satisfacer equitativamente sus acreencias, y violando el principio de la “Par conditio Creditorum.”
1.4. “Que en consecuencia de lo anterior se declare la revocatoria de la dación en pago efectuada mediante el contrato denominado
“contrato de compraventa de xxxxxxx con delegación de administración y cobranza” celebrado entre la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA
BANCOOP, el día 13 de julio de 1998, por un valor de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS ($31.000.000.oo) (sic), la cual por
diferentes actos jurídicos diferentes está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A., con fundamento en el numeral 7º del artículo
301 del Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes, y especialmente por no haber actuado con buen a fe exenta de culpa.”
1.5. “Que como consecuencia de lo anterior se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. a la restitución de la totalidad de la cartera transferida, específicamente todos los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa de cartera si aún están vigentes y son susceptibles de cobro, incluyendo las sumas e intereses recibidos por cada uno de ellos, sin exceder, en virtud del artículo 5 del decreto 2418 de 1.999 vigente para la época en que se efectuó la calificación y graduación de créditos en armonía con el precitado artículo 301 del EOSF, el monto de los pasivos reconocidos y no pagados en el proceso liquidatorio de la extinta COOPERADORES, por agotamiento de la masa activa que ascienden a la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00). con su correspondiente actualización monetaria; en defecto de lo anterior, es decir si no hay posibilidad de la restitución de los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa, ya sea por pago total, o por condonación total o parcial, o por la ocurrencia de una cualquiera de las modalidades extintivas de las obligaciones, incluyéndose las situaciones relativas a prescripciones o caducidad de la (sic) acciones cambiarias, igual deberá condenarse al Banco de Bogotá
S.A a pagar su equivalente en dinero por la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($00.000.000.000), más la correspondiente indexación a que haya lugar todo lo anterior para que haga parte de la masa de la liquidación de COOPERADORES, cuya reapertura será consecuencia de las resultas del presente proceso arbitral.”
1.6. “Que se condene al BANCO DE BOGOTA al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.”
2. “Como pretensiones subsidiarias solicito que se declare lo siguiente:
2.1. “Que se declare que entre COOPERADORES y BANCOOP se celebró una dación en pago, por intermedio del contrato denominado “contrato de compraventa de xxxxxxx con delegación de administración y cobranza.”
2.2. “Que se declare que la dación en pago efectuada por COOPERADORES a BANCOOP se realizó dentro del periodo de sospecha, es decir dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la toma de posesión efectuada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP-, mediante la Resolución No. 1239 de fecha 3 xx xxxxxx de 1998.”
2.3. “Que se declare que la dación en pago realizada a través del contrato denominado “contrato de compraventa de cartera con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP, la cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, causó un daño directo y cierto a los acreedores de la COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES, por cuanto los activos de COOPERADORES no fueron suficientes para pagar la totalidad de los créditos reconocidos a favor de los acreedores de la misma, logrando que varios de ellos se vieran afectados y perjudicados al no poder satisfacer equitativamente sus acreencias, y violando el principio “Par conditio Creditorum.”
2.4. “Que en consecuencia de lo anterior se declare la revocatoria de la dación en pago efectuada mediante el contrato denominado “contrato de compraventa de xxxxxxx con delegación de administración y cobranza” celebrado entre LA COOPERATIVA
FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO COOPERADORES y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA
BANCOOP, celebrado el día 13 de julio de 1998, por un valor de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS( $ 31.000.000.00) (sic), la
cual por diferentes actos jurídicos está hoy en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A, con fundamento en el numeral 7º del artículo 301 del Decreto 663 de 1993 y demás normas concordantes, y especialmente por no haber obrado con buena fe exenta de culpa.”
2.5. “Que como consecuencia de lo anterior se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. a la restitución de la totalidad de la cartera transferida, específicamente todos los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa de cartera si aún están vigentes y son susceptibles de cobro, incluyendo las sumas e intereses recibidos por cada uno de ellos, sin exceder, en virtud del artículo 5 del decreto 2418 de 1.999 vigente para la época en que se efectuó la calificación y graduación de créditos en armonía con el precitado artículo 301 del EOSF, el monto de los pasivos reconocidos y no pagados en el proceso liquidatorio de la extinta COOPERADORES por agotamiento de la masa activa que ascienden a la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00) más su correspondiente actualización monetaria; en defecto de lo anterior, es decir si no hay posibilidad de la restitución de los títulos valores que fueron objeto del contrato de compraventa por pago total, o por condonación total o parcial, o por la ocurrencia de una cualquiera de las modalidades extintivas de las obligaciones, incluyéndose las situaciones relativas a prescripciones o caducidad de la (sic) acciones cambiarias, igual deberá condenarse la (sic) Banco de Bogotá S.A a pagar su equivalente en dinero por la suma de DIECISEISMIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($16.953.000.000.00) debidamente indexada todo lo anterior para que haga parte de la masa de la liquidación de COOPERADORES.”
2.6. “Que se condene al BANCO DE BOGOTA S.A. al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.”
1.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada.
Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones:
1. Incompetencia del Tribunal.
2. Caducidad de la acción.
3. Prescripción extintiva.
4. Prescripción adquisitiva.
5. Ser el Banco demandado un tercero de buena fe e inoponibilidad del contrato en conflicto al BANCO DE BOGOTÁ S.A.
6. La transferencia parcial de bienes de BANCOOP al BANCO COOPDESARROLLO y del BANCO COOPDESARROLLO a MEGABANCO S.A., se llevaron a cabo a través de operaciones realizadas conforme a la normatividad aplicable y cumpliendo todos los requisitos de existencia y validez de los negocios y operaciones relacionadas.
7. Inexistencia de los presupuestos que la ley prevé para la prosperidad de la acción revocatoria.
8. Ausencia de capacidad jurídica y falta de legitimación en la causa por activa.
9. Indeterminación de los actos cuya revocatoria se pretende.
10. Cosa juzgada penal absolutoria.
11. No ser el BANCO DE BOGOTA S.A. el tenedor ni el acreedor de pagarés inicialmente otorgados a favor de Cooperadores, sino XXXX TRUST S.A. fiduciaria del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Activos MEGABANCO y COOPDESARROLLO, hoy COOPCENTRAL.
12. Buena fe exenta de culpa.
13. Desplazamiento patrimonial injustificado.
14. La acción revocatoria comporta el reintegro de los bienes, no su sustituto en dinero.
15. Doble cobro.
16. Inoponibilidad del contrato de compraventa de cartera celebrado entre BANCOOP y COOPERADORES, al endosatario de buena fe exenta de culpa.
17. Excepción genérica.
CAPITULO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES
En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente
representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA y BANCO DE
BOGOTA S.A., son personas jurídicas que tienen su domicilio en Cali y Bogotá respectivamente. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Mediante Auto No. 8 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 31 xx xxxxxx de 2009, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tienen capacidad para transigir; que el pacto arbitral reúne los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.
Así mismo, el Tribunal, en la oportunidad procesal correspondiente, encontró que la demanda que dio origen al presente proceso arbitral reúne los requisitos xx xxx, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma.
Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.
CAPÍTULO CUARTO
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
1. DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA PROPUESTA POR LA CONVOCADA.
En el escrito de contestación a la reforma de la demanda, la convocada BANCO DE BOGOTA S.A. censuró mediante excepción de mérito la competencia del Tribunal de Arbitramento, expresando lo siguiente:
“No tiene competencia el Tribunal para decidir las pretensiones planteadas por la convocante, por las siguientes razones:
El alcance de la cláusula compromisoria pactada entre BANCOOP y COOPERADORES, a través del contrato de compraventa de cartera de fecha 13 de Julio de 1998, es del siguiente tenor:
“DÉCIMA TERCERA: CLÁUSULA COMPROMISORIA:
Cualquier diferencia que surja entre las partes con ocasión de la interpretación, cumplimiento, desarrollo, liquidación, terminación o recompra final de la cartera en el presente contrato, será decidida por un Tribunal de Arbitramento el cual sesionará a través del Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio del domicilio contractual. El Tribunal se integrará por tres (3) árbitros quienes decidirán en derecho y serán nombrados por el Centro de Arbitramento de la Cámara de Comercio escogida por las partes. Lo anterior de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2275 de 1989 y la Ley 23 de 1991.”
En este asunto para convocar el Tribunal de Arbitramento, EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA, al conferir poder a apoderado judicial (folio 42 del cuaderno principal No. 1), expresamente manifiesta que “actúa en este acto por el mandato con representación otorgado por la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO
“COOPERADORES”, posteriormente ratificado por la Superintendencia de la Economía Solidaria, según Resolución No. 20072300009805 de diciembre 04 de 2007, para la atención de las situaciones jurídicas no definidas, entre las cuales se encuentra el proceso de acciones revocatorias contra BANCO DE BOGOTÁ S.A., antes MEGABANCO S.A.”
Para ilustrar la legitimación que le asiste para la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y la presentación de la demanda, el apoderado judicial, hace un recuento pormenorizado, de entre otros aspectos, el siguiente: “Previo a la terminación del proceso liquidatorio y de acuerdo con las normas que lo rigen (Artículos 50 y 51 del decreto 2211 de 2004 y 301 del EOSF), la liquidadora firmó contrato de mandato con representación legal con la sociedad EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., identificada con el NIT 900 080 889-7 representada por Xxxxxxxxxx Xxxxxx Valencia con CC No. 14.992.444 de Cali, para la atención de las situaciones jurídicas no definidas, entre las cuales se encuentra el proceso de Acciones revocatorias contra Banco de Bogotá S.A., antes Megabanco.”
Pues bien, la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y la facultad para demandar mediante el procedimiento arbitral al BANCO DE BOGOTÁ S.A. absorbente de MEGABANCO
S.A. no fue objeto del contrato de mandato, tal como se colige de la simple lectura del mismo; de modo que EMPRESARIAL CONSULTORES LIMITADA, no tiene facultad para actuar frente a este Tribunal, en lo que concierne al contrato de mandato con representación otorgado por la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES”:
En efecto, los términos del contrato de mandato no se refieren a toda clase de asuntos, ni se da para todas clase de negocios en general, sino que comprendió solo los actos que expresamente allí se mencionan; y dentro de los asuntos encomendados a EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., según el ámbito del contrato de mandato celebrado, no puede entenderse que se extiende a demandar en virtud del mismo al BANCO DE BOGOTÁ S.A. absorbente de MEGABANCO S.A., a invocar los efectos de un contrato y una cláusula compromisoria frente al BANCO DE BOGOTÁ S.A. absorbente de MEGABANCO S.A., ni convocar un Tribunal de Arbitramento con base en la misma.
Ciertamente el contrato de mandato suscrito el 31 de Octubre de 2006 y el cual allego en copia auténtica expedida por la propia SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA,
estipula:
• “Que a la fecha de la firma del presente documento LA COOPERATIVA FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO – COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN, posee:
a. Procesos judiciales tanto Civiles como penales, laborales y administrativos en curso.
b. Activos bienes inmuebles relacionados con dichos procesos”.
• “Que dando cumplimiento a lo ordenado en el Art. 50 y 51 del Decreto 2211, con fecha Junio 27 de 2006 se sometió a consideración de la Junta Asesora, el informe sobre situaciones jurídicas no definidas y los contratos de mandato a suscribir. De dicho informe se corrió traslado a los acreedores debidamente reconocidos por el término de 10 días”.
“Por lo anterior, se suscribe entre las partes mencionadas el presente CONTRATO DE MANDATO CON REPRESENTACIÓN,
el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: PROCESOS JUDICIALES EN CURSO: LA MANDANTE ha
instaurado diversos procesos jurídicos tanto civiles como penales, laborales y administrativos en diversos juzgados, en los cuales está representada por diferentes apoderados, copia de dichos procesos con descripción de los apoderados, el juzgado en donde cursa cada proceso, valor de la pretensión y estado en que se encuentran, se han relacionado en EL ANEXO No. 1 que forma parte integrante del presente documento y que por lo tanto en virtud de la celebración del presente contrato LOS MANDATARIOS se obligan a partir del 1 DE NOVIEMBRE DE 2006 a efectuar el seguimiento y control de los procesos antes mencionados así como de las gestiones de los apoderados de LA MANDANTE dentro de los mismos, para lo cual tendrá las siguientes facultades en todos
y cada uno de los procesos: (...)”. (Xxxxxxxxx y subrayado fuera del texto).
“El encargo según el contrato de mandato, respecto de los procesos judiciales en curso relacionados en el anexo No. 1, se circunscribió a “efectuar el seguimiento y control de los procesos antes mencionados así como de las gestiones de los apoderados de LA MANDANTE dentro de los mismos”.
“Si se continúa estudiando el contrato de mandato, se observa que según la cláusula TERCERA del contrato, el encargo se extendió “a efectuar la administración de los activos de propiedad de LA MANDANTE”; según la cláusula CUARTA, a “solicitar a la empresa ARCHIVOS MODULARES DE COLOMBIA, los documentos que requiera para el desarrollo del presente contrato” y conforme a la cláusula QUINTA, “LOS MANDATARIOS deberán ejercer el control y vigilancia de las inversiones de las cuales se les efectúa entrega de acuerdo a relación detallada en el ANEXO No. 3” Básicamente a eso se extendió el mandato, y no puede entenderse que un pleito arbitral sea un activo de propiedad de COOPERADORES, y menos aún cuando en la cláusula tercera expresamente se limitan dichos activos a los que “se encuentran relacionados en el ANEXO No. 2 que forma parte integral del presente documento”; así como tampoco puede entenderse que se trata de una inversión, ya que nada tiene que ver un proceso judicial o arbitral con una inversión y expresamente se limita además, a “la relación detallada en el ANEXO No. 3”.
“En el presente caso el contrato de mandato no es general sino específico para ciertos asuntos allí definidos y no se facultó a EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. para adelantar o promover trámite arbitral contra MEGABANCO
S.A. o el BANCO DE BOGOTÁ S.A., ya que la convención se limita respecto de los procesos judiciales en curso al objeto expresamente allí señalado, vale recordar: “LOS MANDATARIOS se obligan a partir del 1 DE NOVIEMBRE DE 2006 a efectuar el seguimiento y control de los procesos antes mencionados así como de las gestiones de los apoderados de LA MANDANTE dentro de los mismos, para lo
cual tendrá las siguientes facultades en todos y cada uno de los procesos: (...)”.
De lo anterior se desprende que para la parte convocada, la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento y la facultad para ser demandada mediante el procedimiento arbitral como absorbente de MEGABANCO S.A., no fue objeto del contrato de mandato, de modo que EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., no estaba habilitada para actuar frente a este Tribunal.
Por otro lado, la convocada aduce la incompetencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir el conflicto, por cuanto el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, fue celebrado entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO
“COOPERADORES” y BANCOOP, entidad que no cedió a COOPDESARROLLO dicho contrato, y menos aún estaba comprendido el mismo en la CESION PARCIAL de activos pasivos, contratos y establecimientos de comercio realizada por COOPDESARROLLO a MEGABANCO, que fue absorbido por fusión por el BANCO DE BOGOTA S.A.
En consecuencia, en opinión de la parte convocada, el BANCO DE BOGOTA S.A., al no ser cedente del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”,
y adicionalmente al no haber firmado la cláusula compromisoria, no puede ser convocada al presente proceso.
En resumen, el BANCO DE BOGOTA S.A. considera que el Tribunal de Arbitramento no tiene competencia para decidir las pretensiones planteadas por la convocante, básicamente por las siguientes razones:
a. Porque el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y la cláusula compromisoria, no producen efectos respecto del BANCO DE BOGOTA S.A., ni lo vinculan.
b. Porque el contrato de mandato celebrado entre la liquidadora de COOPERADORES y EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., es insuficiente y no lo faculta para promover el presente proceso arbitral, además de existir diferencias entre el petitum de la demanda arbitral y el petitum de la demanda presentada ante la jurisdicción ordinaria.
c. Porque la acción revocatoria concursal es de orden público y por lo tanto queda por fuera de la órbita del Tribunal de Arbitramento. El Tribunal destaca que este último es un argumento nuevo que solamente fue esgrimido en la audiencia de alegaciones.
2. POSICIÓN DE LA CONVOCANTE RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO DE INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PROPUESTA POR LA CONVOCADA.
La parte convocante se opuso a la excepción de incompetencia del Tribunal de Arbitramento propuesta por la parte convocada, considerando básicamente que el BANCO DE BOGOTA S.A. vino a ocupar la misma posición contractual de BANCOOP, con todas sus consecuencias jurídicas al asumir las obligaciones y derechos que éste tenía por virtud del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, el cual a su
juicio, es de ejecución sucesiva. La anterior posición se evidencia, entre otros, en los siguientes apartes de la demanda reformada y de los alegatos, los cuales se transcriben a continuación.
1. En las páginas 30 y 31 de los alegatos (folios 56 y 57 del cuaderno principal No. 3), se manifiesta lo siguiente:
“Capítulo 0
X. XX XXXXXX XXX XXXXXXXX - XXXXX XX XXXXXX S.A PARTE CONTRACTUAL
El contrato de compraventa de xxxxxxx con delegación administrativa y cobranza, se cedió sucesivamente, mediante un procedimiento universal de cesión patrimonial ocurrido por intermedio de la cesión de activos, contratos y establecimientos de comercio y finalmente, por fusión por absorción:
⮚ La cadena de cesionarios
La cadena de partes sucesivas que mediante cesiones se fueron sustituyendo unas por otras, de tal suerte que finalmente el Banco de Bogotá vino a ocupar la misma posición contractual que inicialmente ocupó Bancoop, es la siguiente:
a) SUSTITUCIÓN DE BANCOOP POR COOPDESARROLLO. El contrato de compraventa de cartera objeto de la Litis fue objeto de cesión de Bancoop o Coopdesarrollo por razón de la operación de cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio; tal como aparece en documento privado de fecha Diciembre 29 de 1998, (cuaderno 1, folio 197 a 199). En dicho documento se ceden la totalidad de contratos que tenía Bancoop y que dieron lugar a los activos materia de cesión, SALVO LOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS. En la lista de exclusiones no aparece el denominado contrato de cartera celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP. Esto a su vez se corrobora con las comunicaciones provenientes de la liquidación de BANCOOP, específicamente la L- 5576 del 11 de noviembre de 2009 y la comunicación L- 5584 del 25 de noviembre del mismo año, cuando se advierte que (…) “ me es imposible suministrar información y documentación relacionada con operaciones de compra de cartera y otros activos realizados con COOPERADORES durante el año 1998, toda vez que los mismos no hicieron parte de la masa de la liquidación.” (subrayas y negrita por fuera del texto original, Ver páginas 32, 33 y 34 Dictamen Pericial rendido por XXX XXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxx de pruebas No 13)
Y que los activos vinculados a dicho contrato también ingresaron al patrimonio de Coopdesarrollo, puede verse en las siguientes pruebas, a título de ejemplo:
1. Octubre 7 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 325)
2. Septiembre 13 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 326)
3. Septiembre 28 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 327)
4. Febrero 28 de 2000 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 329)
5. Febrero 18 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 331)
6. Abril 6 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folios 342 a 344)
7. Julio 2 de 1999 (Cuaderno de pruebas N°2, folio 347)
b) SUSTITUCIÓN COOPDESARROLLO – MEGABANCO. MEGABANCO sustituyó a Cooopdesarrollo por virtud de la operación de cesión de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio contenido en la escritura 1747 del 1 de Diciembre de 1999 (folio 147 a 196, cuaderno 1 de pruebas). En este contrato igualmente se manifiesta ceder la totalidad de contratos de cabeza de Coopdesarrollo, salvo las excepciones numeradas en la misma escritura. Resulta que en las exclusiones no aparece el contrato de compraventa de cartera. Por el contrario, la calidad de beneficiario de MEGABANCO se acredita con las siguientes pruebas que aparecen en los folios 5 a 9 del segundo cuaderno de pruebas y que corresponde a las siguientes:
1. Xxxxx xx Xxxxxx 28 de 2000, suscrita por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
2. Xxxxx xx Xxxxxx 28 de 2000, suscrita por Xxxx Xxxxxxx Xxxxx.
3. Xxxxx xx Xxxxx 26 de 2001con su anexo denominado “CIFRAS FINALES PARA LA CONCILIACIÓN COMPRA DE CARTERA COOPERADORES” (resumen), así como en los anexos denominados “CONCILIACIÓN ENTRE MEGABANCO Y COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN”. Aquí precisamente se deja constancia y se certifican cuales OBLIGACIONES RECAUDÓ MEGABANCO, por cuenta de la cartera que se cedió como consecuencia del contrato suscrito por Cooperadores y Bancoop.
Estos documentos y otros también pueden observarse en los folios 305 a 367 del Cuaderno de pruebas No 2 )
d) SUSTITUCIÓN MEGABANCO POR BANCO DE BOGOTÁ. Tal sustitución ocurrió de manera automática y por disposición de la ley como consecuencia de la fusión por absorción, en cabeza del Banco de Bogotá.”.
De la anterior transcripción, podemos resumir que para EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., el Tribunal de Arbitramento es competente por las siguientes razones:
• En el documento privado del 29 de Diciembre de 1.998, que contiene la cesión entre BANCOOP y COOPDESARROLLO, se ceden la totalidad de contratos que tenía BANCOOP, salvo los excluidos expresamente, entre los cuales no figura el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, suscrito inicialmente con COOPERADORES. Lo propio ocurre con la cesión de
COOPDESARROLLO a MEGABANCO, contenida en la Escritura Pública No. 1747 del 1 de diciembre de 1999 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá.
• El liquidador de BANCOOP advierte que no puede suministrar información sobre operaciones de compra de cartera y otros activos realizados con COOPERADORES durante el año 1.998, “toda vez que los mismos no hicieron parte de la masa de la liquidación”.
• Al patrimonio de COOPDESARROLLO y de MEGABANCO ingresaron los activos vinculados al “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”.
• MEGABANCO fue sustituido por el BANCO DE BOGOTA S.A., sustitución que ocurrió de manera automática y por disposición de la ley como consecuencia de la fusión por absorción, en cabeza del BANCO DE BOGOTA S.A.
• En toda cesión de contratos, el cesionario entra a ocupar el mismo lugar que tenía el cedente y asume todos sus derechos y obligaciones, riesgos, contingencias e incluso vicios que desde el principio tenía el contrato.
2. En la página 22 de los alegatos de conclusión de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. (folio 48 del cuaderno principal No. 3), se expresa lo siguiente:
“La discrepancia entre lo expresado en la cláusula primera y el conjunto de otras derivadas del mismo contrato, es notoria. Lo cierto es que cuando se está en presencia de contratos productivos de obligaciones que, indudablemente están llamadas a cumplirse en forma sucesiva, aunque las prestaciones respectivas puedan, según su naturaleza, ejecutarse individualmente en un solo acto, ello por supuesto no habilita al operador jurídico para que catalogue el
contrato de ejecución instantánea. Tal el caso- dice XXXXXX XXXXXXXXX, del contrato de compraventa en el que se pacta que el precio se paga por cuotas diferidas a varios meses, incluso años. Ello simple y llanamente repugna a la lógica.
Por tal razón, y siendo coherente con lo efectivamente estipulado, surge una primera gran conclusión: en los términos del artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, si lo que hay es un contrato de ejecución sucesiva, el mencionado contrato es susceptible de la figura conocida como la cesión de contratos, la cual operó en este caso como consecuencia de una negociación vinculada a las denominadas cesiones universales o en bloque, tal cual se explicará en detalle más adelante.”
Para EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA., el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” califica para efectos del artículo 887 del Código de Comercio como un contrato de ejecución sucesiva. Afirma que “si el Contrato se entendiera como de Compraventa y de Ejecución instantánea, igualmente se aplicarán los principios relativos a la cesión de contratos puesto que las obligaciones no se habían cumplido en su integridad”. Esta posición se encuentra expuesta, entre otras, en las páginas 20, 24 y 37 del escrito de alegatos de conclusión, (folios 46, 50 y 63 del cuaderno principal No. 3), en las que se hace notar que:
• El Anexo No 1 que debía tener la relación e identificación de pagarés, nunca existió.
• En la cláusula cuarta, se prevé la entrega posterior de la cartera mediante actas debidamente firmadas por las partes en la cuales conste el recibo de dicha cartera y sólo hasta el 26 xx xxxxx de 2001, se logró hacer una conciliación de cuentas.
• Varias de las obligaciones del vendedor, son de futuro cumplimiento.
• Se estipula expresamente que el contrato tendrá una duración indefinida.
3. En la página 38 de los alegatos de conclusión (folio 64 del cuaderno principal No. 3), se manifiesta lo siguiente:
“El proceso versa sobre el Contrato, no sobre los pagarés, cuya suerte es indiferente. El Tribunal no debe verificar quién se gastó o “comió” un pagaré específico (como lo dijo Xxxx Xxxxxxx Xxxx X.), SINO QUIÉN DEBE RESPONDER POR EL CONTRATO
DE COMPRAVENTA DE CARTERA objeto de revocación. HAY QUE PROBAR, NO LA CADENA DE ENDOSOS DE LOS PAGARÉS, SINO LA CADENA DE SUSESORES
CONTRACTUALES que entran a ocupar el mismo lugar de Bancoop, y por lo tanto responden como si fueran el mismo Bancoop.
Cuando una entidad financiera adquiere Contratos a Título de Cesión, como ya lo dijo la Super Bancaria, debe hacer un análisis de riesgos y contingencias que asume y si fuere el caso, celebrar Contratos de contingencias. Esta es la razón por la cual el Banco de Bogotá celebró el respectivo Contrato de Contingencias, porque como profesional, tiene por cierto que en el proceso, ocupa el mismo lugar original de Bancoop. Solamente si entre las partes y antes del inicio de la acción revocatoria concursal se hubieren expedido paz y salvos o transacciones parciales, asume el contrato en esas nuevas condiciones, lo cual nunca ocurrió.”.
En los anteriores apartes de los alegatos de conclusión, se asegura por parte de EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. lo siguiente:
• Que la acción revocatoria hace referencia es al “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y no a los pagarés. De manera que lo que hay que probar es la cadena de sucesores contractuales y no la cadena de endosos de los pagarés.
• El BANCO DE BOGOTA S.A., era tan consciente de que por la fusión adquirió la posición contractual de MEGABANCO, que hizo firmar un contrato de contingencias a su favor, en el evento de una reclamación judicial.
4. MEGABANCO participó en las reuniones para tratar de llegar a una conciliación con COOPERADORES respecto de la cartera, que provenía del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, lo cual prueba que fue cesionario de dicho contrato, cuya obligación principal era la entrega de la cartera. La anterior conclusión se desprende, entre otros, del contenido de los hechos 12, 13, 14 y 15 de la demanda reformada.
5. La cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio comprende todos los contratos que dieron origen a los activos y pasivos comprometidos en dicha operación, tal como expresamente se determinó en el literal c) de la cláusula segunda de la Escritura Pública No. 1747 de 1 de diciembre de 1999 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá. Esta afirmación se deduce de lo expresado por EMPRESARIAL CONSULTORES LTDA. en los hechos 8.2. y 8.3. de la demanda reformada
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SOBRE SU COMPETENCIA.
En la primera audiencia de trámite celebrada el 31 xx Xxxxxx de 2009, según consta el Acta No. 6, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración.
En la misma audiencia, la parte convocada argumentó la falta de competencia por parte del Tribunal de Arbitramento, por no haber suscrito el BANCO DE BOGOTA S.A. el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y por ende, no estar vinculada por la cláusula compromisoria allí contenida.
En esa oportunidad, el Tribunal consideró que el aspecto alegado por la convocada representaba un asunto de fondo que, por demás, había sido expuesto como una excepción de mérito y por lo tanto sería resuelto en el laudo arbitral, una vez se recaudara el acervo probatorio.
Como consta en el acta respectiva, el Tribunal hace un breve recuento de las cesiones efectuadas, primero entre BANCOOP y COOPDESARROLLO, luego entre éste y MEGABANCO, entidad que fue adquirida mediante fusión por absorción por el BANCO DE BOGOTA S.A., concluyendo prima facie, que “en principio estaría demostrada la legitimación en la causa del BANCO DE BOGOTA S.A. para ser convocada en el presente asunto, sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en el laudo”.
Corresponde pues al Tribunal pronunciarse de fondo sobre su competencia para lo cual, bajo este acápite, se limitará a analizar la cadena de cesiones para corroborar si el BANCO DE BOGOTA S.A. ocupó la posición contractual de BANCOOP dentro del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado entre COOPERADORES y BANCOOP.
3.1 La cesión de los contratos
3.1.1 Normas legales aplicables
“La cesión de activos, pasivos y contratos”, obedece a un negocio tipificado en el derecho bancario y que actualmente se encuentra regulado en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , que a la letra dice:
“Art. 68. Aspectos generales de la cesión de activos, pasivos y contratos.
1. Facultad de ceder. Las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, por disposición legal o decisión de la asamblea general de accionistas o del órgano que haga sus veces, podrán ceder la totalidad de sus activos y pasivos, así como de los contratos que les hayan dado origen, con sujeción a las reglas que a continuación se indican.
2. Procedencia de la cesión. La cesión de activos, pasivos y contratos sólo será procedente cuando se establezca que las sociedades cedente y cesionaria cumplirán las normas de solvencia vigentes, una vez se produzca la cesión.
3. Procedimiento.21 Los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuito personae, deberán expresar su rechazo o aceptación a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la entidad. De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entenderá aceptada la cesión. El rechazo de la cesión facultará a la entidad para terminar el contrato sin que haya lugar a indemnización, procediendo a la liquidación correspondiente y a las restituciones mutuas a que haya lugar. En todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar indicada en el artículo 113 del presente Estatuto.
De los titulares de acreencias que sean parte de los demás contratos comprendidos en la cesión, no se requerirá aceptación. En todo caso deberán ser notificados del aviso de cesión dentro de los diez (10) días siguientes a la celebración de la operación. La cesión en ningún caso producirá efectos de novación.22
La norma anterior al artículo 9 de la Ley 795 de 2003, era del siguiente tenor:
“3. Procedimiento. Los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuito personae, ASÍ COMO LOS TITULARES DE ACREENCIAS QUE SEAN PARTE DE CONTRATOS COMPRENDIDOS EN LA CESIÓN,
deberán expresar su aceptación o rechazo a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su domicilio en los registros de la entidad. De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entenderá aceptada la cesión. La cesión en ningún caso producirá efectos de novación.
El rechazo de la cesión facultará a la entidad para terminar el contrato sin que haya lugar a indemnización, procediendo a la liquidación correspondiente y a las restituciones mutuas a que haya lugar. En todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el
4. Aplicabilidad de las presentes disposiciones. Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente cuando se trate de una cesión de más del veinticinco por ciento (25%) de los activos, pasivos y contratos de una institución financiera.”
A su vez el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , que hace parte de las medidas de salvamento para la protección de la confianza pública, establece lo siguiente:
“Art. 113. Medidas preventivas de la toma de posesión.
Inciso Adicionado Ley 510 de 1998. Art. 19. Sin perjuicio de las medidas que las entidades financieras deban adoptar en cumplimiento de las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 48 literal i), de este Estatuto, la Superintendencia Bancaria podrá adoptar individualmente las medidas previstas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de este artículo.
(…)
4. Cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución. La cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos, así como la enajenación de establecimientos de comercio a otra institución es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria promover la cesión de activos pasivos y contratos, así como la enajenación de establecimientos de comercio.”
En algunos casos, se deben aplicar los criterios de la cesión de contratos prevista en el estatuto mercantil, cuya regulación se encuentra en los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio:
resultado del ejercicio de la facultad de que trata el numeral 3. Del artículo 325 del presente Estatuto.
(Resaltado fuera del texto)
“En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
“La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.”
3.1.2 Análisis de la normatividad aplicable a la cesión de contratos.
Teniendo en cuenta lo expresado en el numeral 3.1.1 anterior, las normas legales directamente aplicables a la “cesión de activos, pasivos y contratos” en Colombia, son las del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, seguidas de las normas pertinentes del Código de Comercio que, en todo caso, es importante tenerlas en cuenta.
La cesión de un contrato implica la sustitución de una persona por otra en todos los vínculos jurídicos a los que da lugar la convención.
En Colombia, la figura de la cesión de contratos se introdujo en el Código de Comercio en el año 1971 y se constituyó en un instrumento nuevo que permite su circulación en el mercado.
Ella no es simplemente una cesión de créditos y deudas, sino implica una sucesión a título particular de los vínculos jurídicos propios de la posición contractual cedida, es decir, la sucesión del cedente por el cesionario en su calidad de contratante, con todas las consecuencias que de esto se desprenden: cesiones de créditos, cesiones de deudas y de potestades y sujeciones propias de la calidad de contratante, como son la posibilidad de ejercer las acciones de resolución del contrato y de nulidad relativa, de solicitar al juez la revisión de la convención, de
renovar o prorrogar el contrato, de pedir la declaratoria de cláusulas abusivas, de hacer valer una eventual cláusula compromisoria, etc.
En relación con la cesión de contratos, señala el Tratadista Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, en el libro “Los Contratos en el Derecho Privado”, Primera Edición 2007, páginas 438 y 443, lo siguiente:
“La cesión de contrato no puede analizarse como una simple cesión de créditos y deudas, aquélla implica una sucesión a título particular de los vínculos jurídicos propios de la posición contractual cedida, es decir, la sucesión del cedente por el cesionario en su calidad de contratante, con todas las consecuencias que de esto se desprenden: cesiones de créditos, cesiones de deudas y de potestades y sujeciones propias de la calidad de contratante, como son la posibilidad de ejercer las acciones de resolución del contrato y de nulidad relativa, de solicitar al juez la revisión de la convención, de renovar o prorrogar el contrato, de pedir la declaratoria de cláusulas abusivas, de hacer valer una eventual cláusula compromisoria, etc. Éste parece ser el modelo de cesión de contrato adoptado, por regla general, por nuestro legislador comercial.” (C. de Co., arts. 887 a 893). (Subrayas fuera del texto).
(…)
“B. Efectos
Como ya lo hemos visto, la cesión de contrato no es una simple cesión de créditos acompañada de una cesión de deudas, sino una verdadera sucesión del cesionario al cedente, en la calidad de contratante, lo cual implica un reemplazo en todos los vínculos jurídicos que se derivan de la calidad de parte - sin que esto conlleve una extinción de los vínculos originales - ; es decir, una sucesión en la posición contractual a título particular.
“Ahora, si bien es cierto que el contratante cedido no es parte en el contrato de cesión - ni su voluntad es necesaria para la formación del contrato, ni tampoco nacen derechos y
obligaciones en su patrimonio, en virtud del contrato de cesión -, no podemos olvidar que, como consecuencia de la cesión, el cesionario lo tendrá como parte en la convención objeto de la cesión. Así las cosas, desde la perspectiva del cedido, esta convención estaría dividida en dos etapas: una primera etapa, en donde su contratante era Fulano - el cedente -, y una segunda etapa en donde su contratante es Mengano - el cesionario -.
“El objetivo de la cesión de contrato, como tipo contractual, es permitir la continuación de una operación económica aun cuando una de las partes no puede o no está interesada en continuarla ella misma. La convención de cesión tiene por efecto la sucesión en la calidad de contratante en lo que respecta a los vínculos jurídicos hacia el futuro, y no la sustitución contractual con efectos retroactivos (…).”
En cuanto a la cesión de contratos expresa el tratadista Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en su obra “Contratos Mercantiles” Tomo I, 11ª Edición 2004, páginas 170 y 171, lo siguiente:
“(…) La cesión de contratos es bien diferente a la cesión de créditos que regula el Código Civil. En la cesión de créditos, se sustituye un sujeto por otro, pero únicamente en el lado activo de la relación obligacional.
“Este crédito que se cede, puede tener origen en diversos tipos de negocios jurídicos, incluso en el mismo contrato. El lado pasivo de la relación obligación permanece inmutado, simplemente se cumple con algunas formalidades para que sea oponible la cesión al obligado. La cesión de contrato en cambio, al permitir la sustitución de una de las partes en el contrato que se ejecuta, permite que el tercero cesionario, adquiera los derechos y las obligaciones que correspondían como efectos del contrato, al contratante cedente; es decir, lo que en realidad se cede es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligacionales, se cede también el lado pasivo, pues del contrato surgen como efecto, obligaciones y derechos para las partes y la cesión de la posición contractual de una de ellas coloca al tercero cesionario en su lugar en las mismas circunstancias frente al
otro contratante. Como instrumento de utilización práctica, la cesión del crédito, es anterior a la cesión de contrato; ilustra una cita del profesor Xxxxxxxx sobre el particular: “la cesión del crédito es respecto de la cesión del contrato un instrumento práctico notablemente más atrasado desde el punto de vista de técnica jurídica y más pobre de efectos desde el punto de vista del contenido, porque hace circular el crédito pero no el contrato íntegro ni la relación obligatoria consiguiente”. También para el profesor Xxxxxxx Xxxxxxxxx, la institución es de origen moderno y ha nacido precisamente en el ámbito mercantil, principalmente en el comercio de importación y exportación (…).” (Subraya fuera del texto).
3.1.3. Contratos que son susceptibles de cesión.
De conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio, en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estas dos modalidades será necesaria la aceptación del contratante cedido. Por contera, se excluyen de plano los contratos de ejecución instantánea, por la obvia razón de que en ellos las prestaciones mutuas se ejecutaron al instante y por sustracción de materia, no habría nada que ceder.
La situación es diferente en el régimen financiero, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria podrán ceder la totalidad de sus activos y pasivos, así como de los contratos que les hayan dado origen.
3.1.4 La notificación y la aceptación.
Al realizar una sencilla comparación entre el artículo 887 del Código de Comercio y el procedimiento previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aparecen unas diferencias importantes en materia de notificación y aceptación de la cesión. Mientras en el artículo 887 se requiere que, tratándose de contratos intuitu personae, sea necesaria la aceptación del contratante cedido, en la regulación bancaria se establece la aceptación tácita al estipular que los contratantes deberán expresar su rechazo o aceptación a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión y de no mediar respuesta, se entenderá aceptada.
Para los titulares de acreencias23 de los demás contratos, no se requerirá aceptación, pero en todo caso deberá existir notificación.
Por otra parte, advierte el numeral 3 del artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que, en todo caso, no se requerirá la aceptación del contratante cedido cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar indicada en el numeral 4 del artículo 113 del citado estatuto, que corresponde a los denominados “Institutos de salvamento y protección de la confianza pública” consagrados en el Capítulo XX, Parte Primera de dicho estatuto, entre los cuales figura expresamente la “cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución”, tema totalmente pertinente para el análisis de la presente controversia, como veremos más adelante.
La notificación y aceptación de la cesión adquiere particular importancia para nuestro estudio, en especial porque la parte convocada considera que al haberse pretermitido la notificación sin las solemnidades establecidas en el artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la cesión no tuvo la potencialidad de perfeccionarse y mucho menos de ser eficaz frente al contratante cedido.
Como lo expresa el autor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx en su obra “Cátedra de Derecho Bancario Colombiano”, la doctrina no ha asumido una posición unitaria respecto de la aceptación del contratante
23 Antes de la Ley 795 de 2003, art 9, se requería la notificación a los titulares de las acreencias.
cedido, pues para algunos el asentimiento del contratante cedido simplemente constituye un requisito de eficacia del acuerdo ya perfeccionado entre el contratante cedente y el tercero cesionario. Para otros, dicha aceptación es un elemento esencial para que la cesión del contrato nazca al mundo jurídico.
El autor cita x Xxxxxxxxxxxxx, quien sostiene que la cesión de contrato invade la esfera de tres sujetos, a saber: el contratante cedente, el cesionario y el cedido. En consecuencia - señala el profesor Italiano -, conjuntamente con el acuerdo celebrado entre el cedente y el cesionario para formalizar la cesión, el asentimiento del contratante cedido es un elemento sustancial, pues de otro modo, el cedente nunca se podría liberar totalmente de sus obligaciones siendo imposible la existencia de una cesión completa y definitiva del contrato. De allí que afirme que la aceptación del contratante cedido “concurre a título esencial a la realización de la cesión, (y) no puede equiparase a un mero requisito extrínseco de eficacia, sino que debe situarse en el mismo pie del consentimiento de los otros dos estipulantes.”24
De esta manera concluye Xxxxxxxxxxxxx, que la cesión es un “contrato plurilateral”, pues “se celebra con todos los efectos en el momento en que se realiza el encuentro de las declaraciones de las tres partes interesadas.”
Cuando la ley exige la aceptación del contratante cedido, considera Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, lo siguiente:
“(…) Sin dicha aceptación la cesión no está llamada producir efectos jurídicos frente al co-contratante que no ha expresado su inconformidad, así el contrato de cesión vincule al cedente y al cesionario, lo cierto es que en el entre tanto no se ha producido la sustitución de la parte cedente en el negocio jurídico respectivo.
En efecto, el contratante cedido, en los casos en que la ley exige su aceptación, es parte del negocio, como lo afirma
24 Citado en la Obra “Cátedra de Derecho Bancario Colombiano”, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Segunda Edición, Legis.
Xxxxxxxxxx. Porque la subrogación de una parte en un negocio jurídico, que es el efecto pretendido de la cesión, solamente se perfecciona en la medida en que aquel ofrece su consentimiento.
“(…) por tanto tratándose de cesiones de contratos mercantiles para las cuales se exige la aceptación del contratante cedido, es menester la concurrencia de tres voluntades, por lo que debe definirse la cesión como un “contrato plurilateral.”.
“(…) es incontrovertible que la notificación y la aceptación son reglas de orden público, inspiradas en la protección de los derechos de terceros no intervinientes en el acto jurídico y de alcance general para que toda cesión de activos, pasivos y contratos pueda cumplir sus efectos naturales. La ley bancaria no establece con carácter general ninguna excepción al régimen ordinario; solo facilita la notificación, la regula y a demás interpreta el silencio del contratante cedido.
“PERO BIEN PUEDE OCURRIR QUE, MEDIANDO O NO EL AVISO A LOS TERCEROS CEDIDOS, ESTOS ACEPTEN LA CESIÓN DE MANERA EXPRESA O POR ACTOS INEQUÍVOCOS DE ASENTIMIENTO, EN CUYO CASO SE FORMA EL NEGOCIO JURÍDICO “PLURILATERAL”. Porque se
dirá que, de conformidad con el artículo 894 del Estatuto Mercantil, la cesión produce efectos respecto del contratante cedido a partir de su aceptación.“25 (Subrayas fuera del texto)
El objetivo de la notificación de la cesión en los contratos es avisar al contratante cedido que únicamente puede cumplir válidamente su obligación frente al cesionario y por otro lado, poner en conocimiento de los acreedores y causahabientes del cedente la salida de ese activo de su patrimonio.
25 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Segunda Edición. Paginas. 377 y SS.
Anticipamos que para este Tribunal, el simple hecho de haberse pretermitido un aviso no podría conducir a afirmar que no hay notificación ni aceptación de la cesión, en la medida en que dicha aceptación se puede producir de forma expresa, tácita o por actos inequívocos de su conducta que permitan colegir sin vacilación alguna que ha aceptado dicha cesión.”
3.2 El “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACION DE ADMINISTRACION Y COBRANZA” ES SUSCEPTIBLE DE CESIÓN.
Como analizamos anteriormente al estudiar el concepto jurídico de la cesión de contrato, en últimas, los únicos contratos que no son objeto de cesión son aquellos de ejecución instantánea.
Por el contrario, todos los demás contratos, ya sean intuitu personae, de ejecución sucesiva, o los de ejecución instantánea que aun no hayan sido cumplidos en todo o en parte (que son diferentes de los simplemente calificados como de ejecución instantánea), pueden ser objeto de cesión y en ellos una de las partes puede hacerse remplazar en su posición contractual por otra persona. Así las cosas, hay que definir si el “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado entre
COOPERADORES y BANCOOP, debe clasificarse como un contrato de ejecución instantánea caso en el cuál se haría imposible su cesión.
En términos generales podemos afirmar que un contrato es de ejecución instantánea, cuando las prestaciones a las que se obligan las partes pueden ejecutarse en un solo momento, es decir, en un solo instante. Por el contrario, cuando se requiere de un lapso de tiempo más o menos largo para ejecutar estas obligaciones estaremos frente a un contrato de tracto sucesivo.
Lo cierto es que hoy en día esta clasificación ha sido considerada poco útil por la doctrina, porque es la naturaleza de las prestaciones objeto del contrato y la posibilidad o imposibilidad de realizarlas en un solo momento lo que va a determinar la clasificación en una u otra categoría.
Sobre el particular los tratadistas Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx opinan, lo siguiente:
“(…)
“Consideramos que la comentada clasificación bipartita puede formularse teóricamente. Hay contratos como la compraventa de contado, en los cuales cada una de las partes puede y debe ejecutar sus obligaciones en un solo acto. Por ello, se suelen denominar contratos de ejecución instantánea. Por el contrario, hay igualmente contratos cuyo cumplimiento supone la ejecución por las partes o por alguna de ellas de prestaciones sucesivas durante un lapso más o menos dilatado. La existencia real de estos contratos, dichos de ejecución sucesiva, se explica: o bien por las estipulaciones de los contratantes, o bien por la imposibilidad jurídica o natural de cumplirlos instantáneamente. Pertenece a esta clase la compraventa en que el comprador debe pagar el precio en dos o más contados, sencillamente porque la estipulación de esta forma de pago implica el señalamiento de períodos sucesivos para realizarlo. (…) Pero donde mayor evidencia cobra esta especie contractual, es en aquellos casos en que es la naturaleza misma de alguna de las prestaciones la que impide el cumplimiento instantáneo del contrato, como ocurre en el arrendamiento de un predio por un año, hipótesis en la cual el arrendador tiene a su cargo la obligación continua de mantener al arrendatario en el uso del predio durante todos y cada uno de los instantes que forman dicho período.
(…)
“73. CONCLUSIONES. De lo anteriormente dicho se concluye, en primer lugar, que la distinción entre los contratos de ejecución instantánea y los de ejecución sucesiva es viable teóricamente, si para tal efecto se atiende a la imposibilidad jurídica o natural que en estos últimos se presenta para ejecutarlos en forma instantánea.”26
26 Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima Edición Pág. 74 y 78.
Para el Tribunal de Arbitramento, la calificación de un contrato para encasillarlo en aquellos denominados de ejecución instantánea o en los de tracto sucesivo no puede hacerse de manera teórica y general, sino en cada evento particular habría que analizar las prestaciones a las que se obligaron las partes para determinar si ellas se cumplieron en un solo instante o, si por el contrario, ellas demandan un período de tiempo para hacerse efectivas. En consecuencia, en el primer evento estaríamos frente a los contratos de ejecución instantánea y en el segundo frente a aquellos denominados de ejecución sucesiva.
Sobre la cesión de los contratos el Código de Comercio en el artículo 887, inciso segundo, señala lo siguiente:
“La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.”
Pareciera pues que se trata de una tercera categoría que ha venido surgiendo con el tiempo. La importancia de esta tercera clasificación se explica porque de conformidad con los términos del mismo artículo, éste es uno de los eventos en que se requiere de la aceptación del contratante cedido.
Otra clase de contratos que interesan a este estudio son los denominados contratos intuitu personae, que conforme al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Xxxxxx Xxxxxx, Editorial Heliasta, se definen de la siguiente manera:
“Contrato intuito personae, es el que se celebra teniendo en cuenta la calidad, profesión, oficio o arte del otro contratante. Tiene especial importancia en las obligaciones contractuales de hacer, las cuales podrán ser ejecutadas por persona distinta del obligado, salvo que la persona del deudor hubiere sido elegida por alguna de aquellas condiciones. Xxxxxx Xxxxxx. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales.”
Intuitu personae corresponde a una locución latina que significa “en atención a la persona” y hace referencia a aquellos actos o contratos que se celebran en especial consideración de la persona con quien se obliga. El matrimonio, los contratos de trabajo, el mandato, el depósito, el comodato, la sociedad colectiva, etc., son ejemplos de ellos. Por ello, resulta de trascendental importancia atender a las cualidades y aptitudes de una determinada persona que debe tener suficiente capacidad y preparación para cumplir las obligaciones a su cargo.
En sentencia del 7 de febrero de 2008, proferida por el Consejo de Estado, M.P. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sobre el alcance de los contratos intuitu personae, se señaló lo siguiente:
“El contrato intuitu personae reviste características especiales (…), el cual se predica de manera objetiva respecto de un virtual contratista que, por sus condiciones o calidades excepcionales, lo sustraen de la generalidad de quienes pudiesen desarrollar el objeto contractual sin que la valoración de tales aptitudes personales pueda constituirse en un criterio meramente subjetivo de la entidad (funcionario) contratante sino que obedezca a una situación muy particular que amerita justamente la aplicación de la norma de excepción. Es decir tratarse de un servicio profesional, científico, técnico o artístico especializado que por su complejidad solo puede ser atendido o prestado por determinada persona.”
Descendiendo al presente caso, el denominado “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado entre COOPERADORES y
BANCOOP, es susceptible de cesión de conformidad con las normas legales.
El citado contrato no puede calificarse como de “ejecución instantánea”, como lo afirma la parte demandada. Una lectura detenida del contrato, aunada a las pruebas recaudadas en el proceso, permite concluir sin vacilación que, o bien es un contrato de
tracto sucesivo, o cuando menos lo es de ejecución instantánea cuyo cumplimiento está pendiente en parte, por lo cual, encuadra perfectamente en la hipótesis del inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio.
De todas maneras, bien sea que se clasifique como de tracto sucesivo o se incorpore en la nueva categoría de los contratos de ejecución instantánea, el “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, es susceptible de
ser cedido, tal como lo demuestran las siguientes cláusulas contractuales:
a) El objeto27 del contrato fue la venta de una cartera representada en pagarés. El parágrafo segundo28 de la cláusula PRIMERA del contrato, prevé que EL VENDEDOR deberá sustituir los pagarés que se encuentren en cobro judicial, por créditos vigentes y debidamente atendidos por el deudor. Esta obligación supone un periodo de tiempo.
b) La cláusula CUARTA29 prevé la entrega de los pagarés mediante un acta debidamente firmada por las partes. Esto supone una obligación a futuro.
27 Cláusula “PRIMERA.- OBJETO: El objeto del presente contrato es la venta que el VENDEDOR realiza al COMPRADOR y este a su turno compra cartera calificada en categoría A y cartera con xxxx de 0 a 30 días (…) (Véase folio 1 cuaderno de pruebas No. 1).
28 “PARAGRAFO SEGUNDO: Para perfeccionar la venta de cartera el VENDEDOR endosa en propiedad a favor del COMPRADOR y registra contablemente la transferencia de los pagarés por el saldo de capital existente a la firma del presente contrato. En caso de que algunos pagarés estén en cobro judicial, EL VENDEDOR procederá a sustituir los pagarés con créditos vigentes y debidamente atendidos por su clientela y/o deudor hasta por el valor correspondiente, a satisfacción de el COMPRADOR dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, so pena de que el valor de ese pagaré sea descontado de la compra de cartera con la consecuente responsabilidad, para EL VENDEDOR de cumplir con el pago fijado en la cláusula penal a favor del COMPRADOR (…).” (Véanse folios 1 y 2 del cuaderno de pruebas No. 1.).
29 Cláusula “CUARTA: TRAMITE DE ENTREGA: EL VENDEDOR realizará a EL COMPRADOR la entrega de los pagarés objeto del presente contrato junto con sus garantías y demás anexos, mediante acta debidamente firmada por las partes, en la cual conste el recibo de la cartera. Una vez realizado este trámite se procederá a efectuar las anotaciones de endoso de los pagarés y cesión de las garantías que respaldan las obligaciones principales, para que sean suscritos por el representante legal del
c) Algunas de las obligaciones del VENDEDOR, previstas en la cláusula QUINTA30 son de cumplimiento futuro, por ejemplo, la sustitución de los pagarés y la entrega de las carpetas de cada cliente.
d) A pesar de que el contrato afirma que EL VENDEDOR endosa en propiedad a favor del COMPRADOR y registra contablemente la transferencia de los pagarés, ello no se hizo en un solo acto, sino que se sucedió a lo largo del tiempo. Lo propio ocurrió con la identificación de los pagarés, la cual demandó varios años.
De modo que una primera conclusión es que el contrato no es simplemente de “ejecución instantánea”, lo es “de ejecución sucesiva”, o cuando menos cabe en la categoría prevista en el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio, que se refiere a los contratos “de ejecución instantánea, que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte”, por lo cual era susceptible de ser cedido.
VENDEDOR, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su remisión.” (Véase folio 3 del cuaderno de pruebas No. 1).
30 Cláusula “QUINTA. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: EL VENDEDOR se obliga a:
1) Entregar a EL COMPRADOR únicamente cartera vigente, calificada en A correspondiente a sus clientes y/o deudores con perfecto hábito de pago. 2) Sustituir dentro de los dos (2) días siguientes a aquel en que se tenga conocimiento de que la obligación se encuentra al cobro judicial o vencida, los pagarés y sus garantías, so pena de tener que cumplir con el pago fijado en la cláusula penal a favor de EL COMPRADOR, sin perjuicio de que el valor de la compra de cartera sea disminuido a juicio de EL COMPRADOR en un valor equivalente al de las obligaciones vencidas o al cobro judicial. 3) Remitir a cada obligado de los pagarés objeto de la presente compraventa una comunicación en la cual informe la venta de la cartera a EL COMPRADOR y especialmente de las consecuencias que implica ello para la cancelación o abono de sus obligaciones. Estas comunicaciones serán entregadas debidamente firmadas por EL VENDEDOR a EL COMPRADOR dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de suscripción del presente contrato. 4) Entregar a EL COMPRADOR las carpetas correspondientes de cada uno de los créditos objeto del presente contrato, anexando consulta vigente a la central de información del estado de cada una de las obligaciones. 5) Notificar a EL COMPRADOR de cualquier proceso judicial adelantado a el VENDEDOR dada su calidad de acreedor hipotecario inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y que tenga relación con la compra de cartera objeto del presente contrato. 6) Notificar inmediatamente a EL COMPRADOR de cualquier actuación judicial y/o administrativa, sancionatoria, de intervención, etc. de que pueda ser objeto EL VENDEDOR o que pueda afectar su patrimonio.” (Véase folio 4 del cuaderno de pruebas No. 1).
Para determinar los requisitos exigidos por la ley para la cesión de un contrato es necesario dilucidar si se trata de un contrato intuitu personae, o sea de aquellos que se celebran teniendo en cuenta la calidad, profesión, oficio o arte del otro contratante.
En el proceso está demostrado que BANCOOP celebró este tipo de “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, no solo con COOPERADORES, sino
con otras entidades cooperativas que eran sus deudores. Así lo demuestra el Informe de Gestión 1998, contenido en la Escritura Pública No. 0530 del 26 de febrero de 2009 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, en el que se manifiesta lo siguiente:
“La compra de cartera realizada por el Banco se destinó además de abonar el saldo de la deuda, a proporcionar liquidez para aliviar los flujos de caja y recoger parte de sus pasivos para con el público. En desarrollo de este apoyo, el Banco adquirió cartera por cerca de $65.000 millones a cerca xx xxxx cooperativas.”31 (Subraya fuera del texto)
Ello significa que lo importante en este tipo de contratos no era la persona, sino el valor económico de las carteras cedidas.
Entonces, como segunda conclusión, podemos afirmar que el “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, no es de aquellos calificados como
intuitu personae.
En los términos del artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes de la modificación realizada por la ley 795 de 2003, los contratantes en los negocios jurídicos celebrados intuitu personae, así como los titulares de acreencias que sean parte de contratos comprendidos en la cesión, debían expresar su aceptación o rechazo a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes al envío por correo certificado del aviso de cesión, a la dirección que figure como su
31 Folio 105 vuelto del cuaderno de pruebas No. 1.
domicilio en los registros de la entidad. De no recibirse respuesta dentro del término fijado se entendería aceptada la cesión.
La parte convocada considera que como la notificación solemne, mediante correo certificado, nunca fue realizada porque BANCOOP no remitió el correspondiente aviso de cesión a COOPERADORES, la cesión no tuvo la potencialidad de perfeccionarse y mucho menos de ser eficaz frente al contratante cedido.
No comparte el Tribunal de Arbitramento esta apreciación, pues la notificación al contratante cedido tenía por objeto que éste manifestara su conformidad con ella. Pero era perfectamente posible que dicha aceptación se diera aún sin la existencia del citado aviso, caso en el cual los efectos buscados estaban plenamente cumplidos. Sobre este tema el Tratadista Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, manifiesta lo siguiente:
“Pero bien puede ocurrir que, mediando o no el aviso a los terceros cedidos, estos acepten la cesión de manera expresa o por actos inequívocos de asentimiento, en cuyo caso se forma el negocio jurídico “plurilateral”. Porque se dirá que, de conformidad con el artículo 894 del Estatuto Mercantil, la cesión produce efectos respecto del contratante cedido a partir de su aceptación.”32 (Subrayas fuera del texto)
De acuerdo con lo anterior, la aceptación de una cesión puede entenderse cumplida de forma tácita por la conducta del contratante cedido.
En el caso sub judice, es evidente que COOPERADORES aceptó la cesión y precisamente por ello tuvo como interlocutores, en los intentos por llegar a una conciliación, tanto a COOPDESARROLLO como a MEGABANCO, a quienes consideró los legítimos cesionarios del contrato.
Lo anterior permite afirmar como tercera conclusión, que la cesión nació a la vida jurídica con la totalidad de los requerimientos legales,
32 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. Segunda Edición. Página 379.
y la aceptación por hechos inequívocos del contratante cedido (COOPERADORES), produjo todos los efectos jurídicos previstos en las normas legales.
Hay un aspecto interesante que el Tribunal de Arbitramento no quiere pasar por alto y es que de los antecedentes a la firma del “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, resulta claro que la Superintendencia Bancaria de Colombia, fue la que ordenó la celebración del contrato y no aceptó otras propuestas de BANCOOP.
En la contestación de la demanda el BANCO DE BOGOTA S.A. confiesa (art. 197 del C.P.C. Confesión por apoderado judicial,) que fue una manera de utilizar los mecanismos de salvamento previstos en la ley. En el numeral 5) del Capítulo III denominado “PROPOSICION DE EXCEPCIONES”, afirma que la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio efectuada entre BANCOOP y COOPDESARROLLO obedeció a medidas preventivas dentro de los estatutos de salvamento y protección de la confianza pública tendientes a salvaguardar a los ahorradores y acreedores33.
De lo anterior se desprende de manera clara e inequívoca, como cuarta conclusión, lo siguiente: Si el “CONTRATO DE COMPRA VENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”
33 “Ahora bien, si por cuestiones de orden público económico y las operaciones de cesión parcial de activos y pasivos de linaje financiero, algunos de los pagarés objeto del contrato de compraventa de xxxxxxx fueron endosados mucho después a MEGABANCO S.A. (entidad fusionada al BANCO DE BOGOTÁ S.A.), esto es el resultado normal y lógico de la ejecución formal de los contratos de cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que obedecieron a medidas preventivas dentro de los institutos de salvamento y protección de la confianza pública tendiente a salvaguardar a los ahorradores y acreedores, dentro de la intervención de organismos estatales tales como el FOGAFIN, la SUPERINTENDENCIA BANCARIA (hoy FINANCIERA), el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ciñéndose en todo a lo dispuesto en los artículos 68 y 71 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y que contó además con la autorización conferida por la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA (hoy FINANCIERA), de acuerdo con lo consignado en comunicaciones tales como la emanada de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA el 24 de noviembre de 1998 y el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN, de fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000” (Xxxxx folios 104 y 105 del cuaderno principal No. 2).
obedeció a una medida de salvamento, no requería la aceptación del contratante cedido.
A continuación procederá el Tribunal de Arbitramento a analizar la cadena de cesiones presentadas en el presente caso, para determinar si el BANCO DE BOGOTA S.A. ocupa actualmente la posición de BANCOOP en el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, suscrito entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES” y BANCOOP.
3.3. Análisis de la cadena de cesiones.
Este Tribunal encuentra probado que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre la COOPERATIVA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO
“COOPERADORES” y BANCOOP el 13 de julio de 1998, fue cedido por parte de BANCOOP a COOPDESARROLLO, luego por parte de éste a MEGABANCO y finalmente por parte de este último al BANCO DE BOGOTA S.A, tal como se explicará a continuación.
3.3.1. Cesión de BANCOOP a COOPDESARROLLO
a) El 00 xx xxxxx xx 0000, xx XXXXXXXXXXX FINANCIERA DE TRABAJADORES DEL OCCIDENTE COLOMBIANO “COOPERADORES EN LIQUIDACIÓN” (COOPERADORES) y el BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA (BANCOOP), suscribieron el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE CARTERA CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, mediante el cual COOPERADORES vendió a BANCOOP la cartera calificada en categoría A y la cartera con xxxx xx xxxx (0) a treinta (30) días, representada en pagarés hasta por un valor de treinta y un mil millones de pesos ($31.000.000.000.oo).
b) El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx impartió aprobación a la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de BANCOOP a COOPDESARROLLO, conforme se observa en el documento obrante a folios 309 al 313 del Cuaderno de Pruebas No. 1, que en su parte pertinente señala lo siguiente:
“2.- SOBRE LA ESTRUCTURA DE LA OPERACIÓN Y AUTORIZACION DE LA MISMA
Una vez evaluada la referida solicitud en los aspectos jurídico y financiero, a la luz de lo dispuesto en los Capítulos II, V y VII de la Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regulan íntegramente lo relacionado con las operaciones de fusión de entidades financieras y de cesión de activos, pasivos y contratos, y luego de oído el concepto del Consejo Asesor en reunión convocada para el efecto, este Despacho declara que no tiene objeción con respecto a las operaciones de incorporación sometidas a su conocimiento y aprobación, e igualmente aprueba las operaciones de cesión parcial de activos y pasivos contenidas en la misma solicitud, tendientes a cumplir con el Convenio de Integración celebrado entre las partes el 8 de septiembre de 1998.
La formalización de las operaciones en comento deberá llevarse a cabo en los términos que fueron señalados en la comunicación referida y ciñéndose en todo a lo dispuesto en los susodichos Capítulos II, V y VII del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en particular las previsiones del artículo
69 y del numeral 6 del artículo 71 del citado Estatuto.”34 (Subrayas fuera del texto).
Desde ya el Tribunal quiere hacer notar que la autorización no se efectuó con base en el artículo 113 de Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino con fundamento en los artículos 60 y 71 del mismo Estatuto. Este tema cobra gran importancia respecto de la aceptación del contratante cedido, la cual no es requerida,
34 Folio 311 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
cuando la cesión sea el resultado del ejercicio de la medida cautelar prevista en el artículo 113 antes mencionado.
c) La cesión consta en documento privado suscrito por BANCOOP y COOPDESARROLLO el 29 de diciembre de 1.99835, la cual, a voces de la cláusula QUINTA se entendería perfeccionada el 4 de Enero de 1.999. En este contrato igualmente se estipuló lo siguiente:
“PRIMERA. OBJETO: En razón del presente contrato EL BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA, cede a favor del BANCO COOPERATIVO DE CRÉDITO Y DESARROLLO
SOCIAL “COOPDESARROLLO”, los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio de los cuales el primero es titular, dentro del alcance establecido en la Cláusula Segunda.
“SEGUNDA. ALCANCE: Los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que cede BANCOOP a favor del BANCO COOPDESARROLLO son los siguientes:
“a. La totalidad de los pasivos ciertos y contabilizados en el Balance a treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Dentro de estos pasivos se involucran, los generados en cuentas corrientes, de ahorro, certificados de depósito a término y de ahorro a término, bonos ordinarios, obligaciones adquiridas y Fogafin entre otros.
“De los pasivos que se ceden se exceptúan los pasivos laborales que se relacionan más adelante y que corresponden a los contratos de trabajo de aquellos empleados que continúan vinculados a Bancoop tales como el representante legal, el revisor fiscal y un encargado de la gestión operativa.
“b. Los activos contabilizados en el Balance al mismo corte, con exclusión únicamente de los que a
35 Folios 197 a 199 del Cuaderno de Pruebas No. 1
continuación se discriminan, los cuales continuarán en cabeza de Bancoop.
- “La inversión en capital en la Fiduciaria Cooperativa de Colombia “FIDUBANCOOP”, registrada en un valor de
$1.505.4 millones.
- “La totalidad de los derechos en Fideicomiso sobre acciones de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda “Granahorrar”, contabilizadas por $2.658.6 millones.
- “La cartera castigada junto con sus intereses y garantías por un valor de $10.033 millones, que se discrimina en anexo adjunto.
- “La cartera que se encuentre provisionada en un cien por ciento (100%), junto con sus intereses y garantías, por valor de $15.000 millones la cual se relaciona en anexo adjunto que forma parte integrante del presente contrato.
- “La cartera otorgada a entidades de naturaleza cooperativa que se discrimina en el anexo adjunto que forma parte integrante del presente contrato, por valor de
$1.816 millones.
“Dentro de los activos que se ceden se entienden involucradas todas las anexidades, usos, costumbres, servidumbres, frutos y en general todos los derechos accesorios a los mismos.
“c. Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden.
“d. Todos los derechos de propiedad intelectual de los que es titular Bancoop a la fecha. Se incluye dentro de este concepto, la denominación social “BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA BANCOOP”, la cual, no obstante, podrá seguir siendo utilizada por el CEDENTE, por el lapso de tiempo y dentro de las condiciones que posteriormente se convenga por las partes.
“e. Todas las garantías que protegen los activos que en virtud del presente contrato son objeto de cesión, tales como hipotecas, prendas, derechos fiduciarios, avales, bonos de prenda y certificados de garantía expedidos por el Fondo Nacional de Garantías u otras entidades de similar naturaleza, pólizas de cumplimiento.
“f) La totalidad de los derechos litigiosos y eventuales. (…)
“PARÁGRAFO SEGUNDO: Se excluyen de la presente cesión los siguientes contratos:
a. “Los contratos celebrados intuitu personae, en consideración a la persona jurídica Bancoop, distintos a los que correspondan al giro ordinario de los negocios del Banco.
b. “El contrato de trabajo suscrito con la señora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien ostenta la representación legal del Bancoop.
c. “El contrato de trabajo suscrito con el señor Xxxxxxx Xxxxxxxxx para la prestación del servicio de revisoría fiscal.
d. “El contrato de trabajo suscrito con el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien será el encargado del manejo administrativo y operativo de negocios de Bancoop.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)
De acuerdo con la anterior transcripción, en el contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y
ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”, la cartera que fue objeto del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN
DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP, fue cedida por este último a
COOPDESARROLLO, ya que ella hacía parte de los activos de BANCOOP al cierre del 31 de diciembre de 1998.
d) En la Escritura Pública No. 53036 del 26 de febrero de 1999 de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se formalizó la disolución de BANCOOP, se indica lo siguiente:
“ACCIONES DE BANCOOP
(…)
“El 12 de septiembre se realizó una Asamblea General Extraordinaria que se ocupó de la situación del Banco, de su acelerado deterioro y de la aprobación de la cesión parcial de activos, pasivos y contratos al Banco Coopdesarrollo.
(…)
“Ante la imposibilidad de hacer viable al Banco a través de alguna de las alternativas propuestas y ante la ausencia de respuesta del Gobierno a convertirlo en banco de fomento del cooperativismo, como entidad mixta, o a otorgarle capital garantía a través de Fogafin o a oficializarlo, solo quedó, frente a la intervención para liquidación, el planteamiento de la Superintendencia Bancaria de una cesión parcial de activos, pasivos y contratos al Banco Coopdesarrollo, propuesta que se volvió de obligatoria aceptación y que se acordó por documento suscrito entre las partes el día 8 de septiembre de 1.998, contrato que se perfeccionó el pasado 4 de Enero de 1.999.
(…)
“CESION PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS AL BANCO COOPDESARROLLO
“Este contrato firmado el 30 de diciembre de 1998, en virtud del Acuerdo suscrito en septiembre del mismo año, se
36 Folios 98 a 146 del cuaderno de pruebas No. 1.
perfeccionó el pasado 4 de enero. Mediante este acto quedaron cedidos al Banco Coopdesarrollo los activos al cierre del 31 de diciembre, con excepción de la inversión en Fidubancoop, la totalidad de los derechos fiduciarios sobre las acciones de Xxxxxxxxxxx, $15.000 millones de cartera provisionada al 100%, $1.816 millones de cartera otorgada a cooperativas con el propósito de capitalizar al Banco, y la cartera castigada. Igualmente se cedieron la totalidad de los pasivos, incluyendo los laborales, con excepción de los contratos laborales del Revisor Fiscal, el Representante Legal y dos personas más que continuaron vinculadas a BANCOOP, según consta en el contrato anexo.”37 (Subrayas fuera del texto).
Es tan claro que en el contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”, la
cartera que fue objeto del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”
suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP, fue cedida por éste último a COOPDESARROLLO, teniendo en cuenta que éste último contrato no fue excluido expresamente de la cesión.
Resulta evidente y palmario que en la cláusula SEGUNDA del contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y
ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”, se relacionan detalladamente los pasivos que se ceden, sus exclusiones y todos los contratos que les dieron origen.
La cesión en comento, incluyó todos los activos que figuraban en el balance a 31 de diciembre de 1998, salvo algunas exclusiones, entre las cuales no figura el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre
COOPERADORES y BANCOOP, de tal manera que este contrato sí estuvo incluido en la cesión.
El artículo 68 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, expresamente menciona que la cesión en él regulada incluye los
37 Véanse folios 110 vuelto y 111 del cuaderno de pruebas No. 1.
contratos que dieron origen a los activos y pasivos cedidos. Consecuencialmente, el contrato que contiene la “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE
COMERCIO”, incluyó en el literal c) de la cláusula SEGUNDA la expresión “Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden”38.
En la contestación de la demanda el BANCO DE BOGOTÁ S.A., considera que la expresión citada se refiere a otro tipo de contratos y de ninguna manera puede cobijar el aludido contrato de compraventa de cartera. En la pág 49 escribe: “Bajo el esquema determinado en los contratos de cesión parcial de activos y pasivos, se indican “Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden”, (esta cláusula se consigna tanto en el contrato de cesión parcial de BANCOOP a COOPDESARROLLO como en el de COOPDESARROLLO a MEGABANCO S.A.)
obviamente se está haciendo referencia a lo que es connatural a la operación realizada, esto es, a los contratos que soportan las cuentas corrientes, las cuentas bancarias, a los contratos de apertura de crédito según la modalidad de concesión de crédito, a los contratos de mutuo, a los pagarés, y en fin los contratos que instrumenten o soporten el fundamento del registro contable del correspondiente activo o pasivo. Por ejemplo, si la contabilidad registra como activo un saldo por pagar de XXXXX XXXXX saldo que corresponde a un cupo de crédito otorgado, el activo no es el pagaré en sí mismo ni el contrato de apertura de crédito, sino que el activo es el saldo de la obligación que está respaldado en el pagaré o en el correspondiente contrato de apertura de crédito, por eso la cesión involucra esos contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden; pero jamás puede argumentarse con validez que el contrato que da origen a los saldos que tuvieran deudores iniciales de COOPERADORES, fuera el contrato de compraventa de xxxxxxx que suscribió COOPERADORES con BANCOOP, o que ese contrato de compraventa de xxxxxxx suscrito entre COOPERADORES y BANCOOP fuera objeto de cesión, eso es un argumento que por arte de birlibirloque hace la parte actora para los fines que pretende, pero que jamás atañe al texto del contrato y a sus fines.”
Es cierto que los contratos mencionados por la convocada BANCO DE BOGOTA S.A. forman parte de los contratos que dan origen a los
38 Expresión contenida en el literal C) de la cláusula segunda del contrato de “CESION PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS Y CONTRATOS”CONTRATO”.
activos y pasivos que se ceden. Pero la expresión no es excluyente ni limitativa y obviamente cobija a todo tipo de contratos relacionados con la cartera cedida. Por tal razón, para el Tribunal, la posición de la parte convocada no tiene asidero, pues por el contrario, la expresión: “contratos que dieron origen”, es omnicomprensiva y no existe fundamento válido para esgrimir la exclusión del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, que dio origen a una cartera que circuló en manos de COOPDESARROLLO, luego en las de MEGABANCO, e incluso llegó al BANCO DE BOGOTÁ S.A., quien es fideicomitente en los contratos xx xxxxxxx a los que se aportó parte de esa cartera.
Además, es de anotar, que a pesar de que en el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” se afirma que XXXXXXX recibió la cartera, debidamente endosada, ello no fue así, debido al inmenso volumen de pagarés que comprendía la operación. Por ello, el único título que acreditaba a BANCOOP como propietario de la cartera, era precisamente el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, hasta tanto se
fueran haciendo los endosos de los pagarés. De manera que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” se requería para poder reclamar su obligación principal que consistía en la debida entrega de la cartera. Así las cosas, era fundamental que se cediera el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, para que el cesionario tuviera un título que le permitiera reclamar la cartera faltante.
Adicionalmente, la convocante aduce, que prueba de la cesión del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” a COOPDESARROLLO la constituye
la ausencia de la cartera en los activos que formaron parte de la masa de liquidación de BANCOOP, razonamiento que encuentra válido el Tribunal.
En efecto, la comunicación L-5584 del 25 de noviembre de 2009, dirigida por el liquidador principal de BANCOOP, señor XXXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXX, a la perito, doctora XXX XXXXXXX XXXXXX, expresa que no puede informar sobre las operaciones de compra de xxxxxxx y otros activos, porque ellos no hicieron parte de la masa de liquidación de BANCOOP, a la que solo llegaron los activos excluidos de la operación.39
Por la importancia de la mencionada comunicación, se transcribe a continuación:
“Acuso recibido de su solicitud 002 del 24 de noviembre de 2009, para manifestarle que en poder de esta liquidación solo reposan los comprobantes, documentos, libros de contabilidad y de comercio que tienen relación exclusivamente con las operaciones iniciadas el 02 de febrero de 1999, fecha en que la Asamblea General de Delegados de BANCOOP decidió la disolución y liquidación de la entidad , puesto que los demás quedaron en poder del banco Cooperativo de Crédito y Desarrollo Social COOPDESARROLLO, en virtud del contrato de cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio, suscrito el 29 de diciembre de 1998, razón por la cual me es imposible suministrar la información y documentación relacionada con operaciones de compraventa de cartera y de otros activos realizados con COOPERADORES durante el año 1998, toda vez que los mismos no hicieron parte de la masa de liquidación de BANCOOP, ya que solo la conformaron los activos y pasivos expresamente excluidos de la cesión, los cuales fueron indicados en nuestra comunicación L - 5576.” (Subrayas fuera del texto)
Si los activos no llegaron nunca a BANCOOP, entidad que se disolvió (26 de febrero de 1.999), a menos de dos (2) meses de celebrado el contrato (4 de Enero de 1.999), no podían haber desaparecido; luego es concluyente que ellos ingresaron al patrimonio de COOPDESARROLLO, por virtud de la cesión de activos que esta última entidad recibió, activos que ingresaron junto con el contrato
39 Anexo No. 263 del dictamen pericial, suscrito por la doctora Xxx Xxxxxxx Xxxxxx (folio 316 del cuaderno de pruebas No. 13).
que les dio origen, que no es otro que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” celebrado inicialmente entre COOPERADORES y BANCOOP.
En consecuencia, para este Tribunal de Arbitramento, el contenido de la citada comunicación constituye una prueba más para afirmar que tanto el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” como la cartera
que se traspasó, formaron parte de los activos que se cedieron a COOPDESARROLLO
Por otro lado, es fundamental determinar si el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y su correspondiente cartera estaban contabilizados en el balance de BANCOOP con corte a 31 de Diciembre de 1.998, requisito mencionado expresamente en el contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO”.
En el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, la doctora XXX XXXXXXX XXXXXX, al dar respuesta a la pregunta No. 8 formulada por la parte convocante, advierte que la cartera fue transferida, aunque contablemente no se pudo apreciar el registro de la operación, tal como lo señala en la siguiente transcripción:
“Lo anterior para complementar las respuestas, señalando que los movimientos contables indican XXXXXXX POR PRESTAMOS A ASOCIADOS entre abril y julio de 1998; o que EN TEORIA no sería probable su inclusión en la cartera excluida en el contrato citado en la página once (11) anterior numerales (3) y (4), como castigada y/ó provisionada en un 100% respectivamente, en la medida en que la compra de BANCOOP a COOPERADORES en fecha 13 de Julio de 1998 fue cartera calificada en categoría A y cartera con xxxx de 0 a 30 días; la cual a su vez puede considerarse como cedida por BANCOOP a COOPDESARROLLO en fecha 29 de
diciembre del mismo año. (Con mención a xxxxxxx con cortes a 31 de octubre de 1998).
En consecuencia, podría decirse que sí hubo cesión de la citada cartera, como derivación del texto del contrato incluido y correspondiente a cesión de BANCOOP a COOPDESARROLLO, pero aclarando y/ó precisando que sin haberse derivado esta apreciación desde el punto de vista contable; por no haberse realizado las constataciones contables respectivas.- (Subrayas y negrillas fuera del texto)40.
Y si revisamos los documentos anexos al Acta de la Asamblea que decretó la disolución de BANCOOP, encontramos que en el Informe de Gestión y en el Informe del Revisor Fiscal, se advierte sobre la necesidad de incorporar los activos cedidos al balance de Diciembre de 1.99841, tal como se expresa a continuación:
“En tal situación la Revisoría Fiscal incluye en su Dictamen la incidencia del Principio de Continuidad que reglamenta el Decreto 2649/93 en su artículo 7º y sugiere la necesidad de adelantar a la mayor brevedad posible la incorporación de Activos y Pasivos”.
Dice con razón la parte convocante, que es inexplicable que contablemente no aparezca una operación tan cuantiosa ($31.000 millones de pesos) y trae x xxxxxxxx un concepto de la Superintendencia Bancaria en el que se señala la obligación de hacer los registros contables correspondientes42:
“(…)
“9) Que toda la operación relativa a la transferencia de la cartera, fue “ocultada” contablemente, para que se perdiera el rastro de la misma, incumpliendo gravemente precisas disposiciones normativas. No existe justificación alguna, para
40 Aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (folio 12, cuaderno de pruebas No. 15).
41 Escritura Pública No. 530 del 26 de Febrero de 1.999 de la Notaría Veinticinco de Bogotá, página 45. Folio 120, cuaderno de pruebas No. 1.
42 Folio 88 del cuaderno principal No. 3. Alegatos de conclusión EMPRESARIAL CONSULTORES, página 61 y 62.
que una operación de $ 31.000.000.000ºº no se haya revelado, contablemente y de manera individual por parte de Coopdesarrollo, como tampoco la existe para que ni Megabanco ni Banco de Bogotá se hubieran preocupado por el asunto:
“Sobre el particular, sea lo primero precisar que la transferencia de cartera de un establecimiento de crédito a otro es un proceso legalmente autorizado, el cual, si representa la transferencia de más del 25% de los activos, pasivos y contratos de la institución financiera se regirá por las disposiciones contenidas en los artículos 68 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Si trata de la cesión de cartera en casos puntuales o que no representen el porcentaje antes aludido deberá observarse el régimen general señalado en el artículo 887 del Código de Comercio.”
“En este orden e independiente del proceso del que se trate, frente al supuesto mencionado en su consulta debe señalarse que, UNA VEZ ADQUIRIDA LA CARTERA POR EL ESTABLECIMIENTO DE CRÉDITO, EL MISMO DEBE REALIZAR LOS REGISTROS CONTABLES ACORDE CON LA CLASIFICACIÓN DEL TIPO DE CARTERA (comercial,
consumo, hipotecaria, microcrédito) tal y como se encuentra plasmado en el pagaré Y SE CALIFICARÁN ACORDE CON LO REGLADO EN EL CAPÍTULO SEGUNDO DE LA CIRCULAR EXTERNA 100 DE 1995, EN CONCORDANCIA CON LO ESTIPULADO EN LA RESOLUCIÓN 3600 DE 1988 – PLAN
ÚNICO DE CUENTAS para el Sector Financiero, tanto para el capital adeudado a la fecha de la adquisición de la cartera, como para los intereses corrientes y xx xxxx, en caso de que existan, los seguros, las garantías y demás conceptos propios del crédito y de las condiciones inicialmente pactadas y que están siendo objeto de la enajenación”. (SUPERBANCARIA, radicación: 2006060616-001 Fecha: 20/12/2006)
Todo lo anterior lo pudo verificar fácilmente Coopdesarrollo, pues la toma de posesión ocurrida en Agosto 3 de 1998, y la cesión de contrato ocurrió en Diciembre de 1998. Con mayor
razón lo supo Megabanco, puesto que la cesión de contrato a su favor ocurrió en Diciembre 1 de 1999.”
Revisados los antecedentes, es obligatorio mencionar que el Gobierno Nacional auspició el Acuerdo para que COOPDESARROLLO, pudiera ser la entidad que agrupara los intereses de las cooperativas, ya que aquellas no tenían las ventajas de acceso al Banco de la República para garantizar su liquidez. En este acuerdo se planteó la incorporación de COOPSIBATE y CUPOCRÉDITO a COOPDESARROLLO y la cesión parcial de activos y pasivos de BANCOOP a la misma entidad. La consideración tercera del Convenio de Integración se explica por sí sola:43
“TERCERA: Que las instituciones que suscriben el presente convenio han considerado que el mecanismo idóneo para adelantar el proceso de integración de su actividad empresarial debe darse alrededor del Banco Coopdesarrollo, dado que en su calidad de establecimiento bancario, tiene la posibilidad de acceder a todos los apoyos estatales necesarios para garantizar su liquidez y solvencia a través del Banco de la República, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y el Seguro de Depósitos.”
Por su parte, la cláusula SEGUNDA del citado convenio describe cuál es el mecanismo que se va a utilizar en el proceso de integración económica en relación con BANCOOP, tal como se expone a continuación:
“Cláusula Segunda:
(…)
“En relación con EL BANCO COOPERATIVO DE COLOMBIA
“BANCOOP”, el proceso consistirá en una cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio a favor del BANCO COOPDESARROLLO, en los términos en que se convengan con EL FONDO DE GARANTÍA DE INSTITUCIONES FINANCIERAS, “FOGAFÍN”. Los demás
43 Convenio de Integración del 8 de Septiembre de 1.998, folios 239 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1.
aspectos relacionados con la integración de operaciones de los dos bancos, serán convenidos posteriormente, previo acuerdo con dicho Fondo, teniendo en cuenta que el primero ya se encuentra utilizando mecanismos de apoyo extraordinarios por parte de esa institución gubernamental” (Subrayas fuera de texto)
Para el Tribunal de Arbitramento resulta de vital importancia acudir a las normas de interpretación de los contratos, especialmente a las consagradas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil44.
En este estado y después de analizar el caso sub judice, resalta el hecho de que el Gobierno Nacional aprobó un mecanismo para que BANCOOP cediera la totalidad de los activos y pasivos que poseía en Diciembre de 1.998 a COOPDESARROLLO, con excepción claro está, de los expresamente excluidos. El hecho de que la operación no estuviera registrada en el balance, no es obstáculo para considerar que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y la cartera
formaron parte de los activos cedidos. La contabilización y la formalización de la operación estaba en cabeza de BANCOOP, y su desidia en reflejar la operación en el balance, no puede conducir a equiparar tal falla administrativa, con la afirmación de que los activos no se cedieron.
Las posteriores reuniones de los bancos cesionarios con los funcionarios de COOPERADORES en liquidación, son una prueba
44 TITULO XIII - DE LA INTERPRETACION DE LOSCONTRATOS
“Art. 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. “Art. 1619.- Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.” “Art. 1620.- El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. “Art. 1621.- En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. “Art. 1622.- Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia o por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. “Art. 1623.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”.
fehaciente de que la cartera hizo parte de la operación de cesión y, en los términos de la ley y del contrato, ella incluyó al contrato que le dio origen.
La confirmación de la recepción total o parcial de la cartera por parte del BANCO COOPDESARROLLO se puede encontrar en varios documentos que reposan en el expediente. Citando sólo algunos de ellos, tenemos los siguientes:
• Informe de Conciliación del 6 xx xxxxx de 1999, firmado en la Oficina de Cooperadores xx Xxxxxxx, suscrita por la Jefe de Nómina de Papeles Nacionales, la Auxiliar de Cartera del BANCO COOPDESARROLLO y el Director Encargado de COOPERADORES EN LIQUIDACION, que aparece en papel membreteado del BANCO COOPDESARROLLO45.
• Documento denominado “CONCILIACIÓN COOPERADORES Vs. BANCOOP”, suscrito el 9 xx xxxxx de 1.999, que se refiere a entrega de garantías sobrantes y en el que se lee lo siguiente: “Mediante el presente documento estoy haciendo entrega real y física de 1 PRENDA de las diferentes oficinas en Cooperadores, correspondientes a las garantías sobrantes en el Banco Cooperativo hoy Coopdesarrollo. Las cuales forman parte integral de esta acta de entrega”. 46
• En el mismo sentido, el 7 de octubre de 1999, en papel membreteado de COOPDESARROLLO, se expide una constancia a solicitud del señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx en la que se señala lo siguiente: “A solicitud del interesado, el BANCO COOPDESARROLLO, antiguo BANCOOP, certifica que el señor XXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXX, identificado con
C.C. No. 7.507.791, canceló tres cuotas en esta oficina (…)”. 47
45 Folios 342 y s.s. cuaderno de pruebas No. 2.
46 Folio 347, cuaderno de pruebas No. 2.
47 Folio 325, cuaderno de pruebas No. 2.
Así las cosas, el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” y su
correspondiente cartera, formaban parte del patrimonio de BANCOOP en Diciembre de 1.998 y el hecho de que la operación no se reflejara en el balance, no es razón para considerarlos excluidos.
En conclusión, para el Tribunal de Arbitramento está claramente demostrado que mediante el contrato de “CESIÓN PARCIAL DE ACTIVOS, PASIVOS, CONTRATOS Y ESTABLECIMIENTOS DE
COMERCIO”, la cartera que fue objeto del “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA” suscrito entre COOPERADORES y
BANCOOP, fue cedida por éste último a COOPDESARROLLO.
3.3.2. Cesión de COOPDESARROLLO a MEGABANCO
Para este Tribunal de Arbitramento no cabe duda que el “CONTRATO DE COMPRAVENTA DE XXXXXXX CON DELEGACIÓN DE
ADMINISTRACIÓN Y COBRANZA”, fue cedido por parte de COOPDESARROLLO a MEGABANCO, conforme lo demuestran las siguientes pruebas:
a) Mediante la Escritura Pública No. 1747 del 1 de diciembre de 1999 de la Notaría 43 del Círculo de Bogotá, se protocolizó la cesión parcial de activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio por parte del BANCO COOPDESARROLLO a MEGABANCO S.A., y en dicha escritura se especificó cuáles activos, pasivos y establecimientos de comercio se ceden y cuáles no. En efecto en dicha escritura pública se señala lo siguiente:
“SEGUNDO.- ALCANCE: Los activos, pasivos, contratos y establecimientos de comercio que cede EL CEDENTE a favor del CESIONARIO son los siguientes: a) Los pasivos ciertos y contabilizados en el Balance a treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) debidamente certificado por el representante legal y el contador general del banco, y dictaminado por la respectiva revisoría fiscal. Dentro de estos pasivos se involucran, los generados en
cuentas corrientes, de ahorro, certificados de depósito a término y de ahorro a término, bonos ordinarios. De estos pasivos se excluye: La obligación a cargo del CEDENTE a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en razón xxx xxxxxxxx otorgado por esta institución por la suma de CIENTO NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS
MILLONES DE PESOS ($191.900.000.000), con fecha treinta
(30) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Los saldos que registren los Fondos de Educación y Solidaridad. b) Los activos contabilizados en el Balance al mismo corte, con exclusión únicamente de los que a continuación se discriminan, los cuales continuarán en cabeza del CEDENTE. –Las inversiones que posee EL CEDENTE en empresas pertenecientes al sector solidario, excepción hecha de la inversión que el CEDENTE tiene en la Aseguradora Solidaria, las cuales hacen parte del anexo número 1 que se protocoliza con este público instrumento. – La inversión que EL CEDENTE conservará en el establecimiento bancario resultante de la conversión de la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL CRECER S.A. y el crédito mercantil asociado a esta inversión. – Activos tributarios: Impuesto a las ventas por pagar y autoretenciones por rendimientos financieros y retenciones en la fuente. –Desbalanceo de Bancoop. c) Los contratos que hayan dado origen a los activos y pasivos que se ceden. d) Todos los derechos de propiedad intelectual de los que es titular EL CEDENTE a la fecha, incluyendo todos los derechos sobre las Marcas, los Manuales, Circulares y Reglamentos correspondientes a los diversos servicios financieros que actualmente presta EL CEDENTE. Se excluye dentro de éste concepto, la denominación social “BANCO COOPERATIVO DE DESARROLLO SOCIAL “COOPDESARROLLO”. Convienen las partes como contraprestación a la cesión de los derechos de autor sobre el software conocido como Trebol, que corresponda a la solución de oficina autónoma del CEDENTE, la prestación sin costo alguno parte del Banco Megabanco S.A. al organismo cooperativo de segundo grado de carácter económico, de los servicios de soporte en los procesos contables y tecnológicos que requiera dicha entidad. e) Todas las garantías que protegen los activos que en virtud del presente contrato son