FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Tribunal de Arbitramento

KMA CONSTRUCCIONES S.A., TELEORINOQUÍA SA. ESP, y CICON S.A.

(sociedades que conforman el CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL)

contra

FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

L A U D O A R B I T R A L

Bogotá D.C., veinticuatro (24) xx xxxxxx de dos mil dieciséis (2016)

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto-Ley 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 (compiladas en el Decreto 1818 de 1998) para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de lectura xxx xxxxx arbitral, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre KMA CONSTRUCCIONES S.A., TELEORINOQUÍA SA. ESP, y CICON S.A.

(sociedades que conforman el CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE

COLOMBIA – CONTECOL) (en adelante “Consorcio Contecol”) y el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (en

adelante “Fontic”), por razón del denominado Contrato de Fomento No. 00444 de 2008, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

CAPÍTULO PRIMERO: ANTECEDENTES

I. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA

Las partes suscribieron el contrato denominado Contrato de Fomento No. 00444 de

Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación

veinte (20) de noviembre de 2008, cuyo objeto era “la Asignación Modal de unos Recursos Estatales de Fomento del FONDO DE COMUNICACIONES al CONTRATISTA, que éste último recibirá y tendrá como propios con la obligación de utilizarlos por su cuenta y riesgo, para el desarrollo del Banco de Proyectos del Programa Compartel de Conectividad en Banda Ancha, que comprende la planeación, instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en Banda Ancha en las mil doscientas cincuenta y nueve (1259) Instituciones Públicas incluidas en los proyectos adjudicados, durante veintiséis (26) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio del Contrato, en los términos y condiciones establecidos en el presente documento, en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico”.

II. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula trigésima del Contrato de Xxxxxxx Xx. 00000 de fecha 20 de noviembre de 2008, en la cual las partes estipularon lo siguiente:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Sin perjuicio de las

facultades consagradas para la Entidad Contratante en la cláusula vigésima cuarta del presente contrato, sí surgieren controversias de cualquier índole entre el operador y la Entidad Contratante, relacionadas o derivadas de este contrato, que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las partes y que no cuenten con un mecanismo de solución previsto por el presente contrato, tales controversias serán dirimidas por un tribunal de arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirá a las siguientes reglas:

a. Estará integrado por 3 árbitros designados en común acuerdo entre las partes o, en su defecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de cualquiera de las listas de las tres (3) personas que le sean suministradas por cada una de las partes.

b. La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a seis (6) meses xx xxxxxxx básico del representante legal del Fondo de Comunicaciones del momento en el cual se presente la solicitud de composición del tribunal. La remuneración del secretario del tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro.

c. Se regirá por las leyes vigentes al momento de su instalación, funcionará en Bogotá en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la misma ciudad.

d. Decidirá en derecho.

Las obligaciones de las partes establecidas en este contrato no se suspenderán por el hecho de que se presenten disputas, inclusive durante el tiempo en que se estén resolviendo.

III. PARTES PROCESALES Y REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A. Parte convocante

La parte Convocante en este proceso arbitral son las siguientes sociedades: (i) CICON S.A., sociedad representada por XXXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXX, según consta a folios 45 a 51 del Cuaderno Principal No. 1; (ii) TELEORINOQUÍA

S.A. ESP, sociedad representada por XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXX, según consta a folios 52 a 56 del Cuaderno Principal No. 1, y (iii) KMA CONSTRUCCIONES S.A., sociedad representada por XXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXXX, según consta a folios 40 a 44 del Cuaderno Principal No. 1.

En el presente proceso, las mencionadas sociedades actuaron mediante apoderado, como consta a folios 35 a 39 y 140 a 142 del Cuaderno Principal No. 1.

Para establecer la parte Convocante en este proceso arbitral, el Tribunal hace notar que para participar en la licitación pública respectiva y celebrar el Contrato de Fomento No. 00444 de 20 de noviembre de 2008, las citadas sociedades conformaron el CONSORCIO TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA – CONTECOL.

Al respecto, el Tribunal destaca que a pesar de que con posterioridad a la presentación de la demanda y a su admisión la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de que los consorcios tienen capacidad no solo para contratar sino también para ser sujetos procesales, en la misma sentencia se aclaró que ello no impide que los consorciados sean parte del proceso1.

1 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, expediente 19.933: “En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas

En consecuencia, el Tribunal tendrá como parte Convocante en el presente proceso arbitral a las sociedades antes identificadas.

B. Parte convocada

La parte Convocada en este proceso arbitral es FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, unidad administrativa especial del orden nacional con personalidad jurídica (artículo 34 de la Ley 1341 de 2009), representado legalmente por el Ministro de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, inicialmente XXXXX XXXXXX XXXX y, posteriormente, XXXXX XXXX XXXXXXX o quien lo reemplace o haga sus veces, de conformidad con el artículo 5-12 del Decreto 2618 de 2012.

En el presente proceso, la unidad administrativa especial actuó a través de apoderado, como consta a folios 488 y 3 del Cuaderno Principal No. 3.

C. Ministerio Público

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso por intermedio del doctor XXXX XXXXX XXXXX XXXXX, en su calidad de Procurador Primero Judicial II.

IV. TRÁMITE INICIAL

A. Solicitud de convocatoria

– Con fecha 21 xx xxxxx de 2012, la parte Convocante presentó ante el Centro de

vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”.

Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento (folios 1 a 34 del Cuaderno Principal No. 1).

– Posteriormente, con fecha 4 xx xxxxx de 2012, la parte Convocante presentó sustitución de la demanda (folios 144 a 197 del Cuaderno Principal No. 1).

B. Nombramiento del Tribunal

– Mediante oficio de fecha 19 xx xxxxx de 2012, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores XXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXX, XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX y XXXXXXX XXXXXXX XXX (folios 199 a 200 del Cuaderno Principal No. 1).

– Comunicadas oportunamente las designaciones a los árbitros nombrados de común acuerdo (folios 201 a 212 del Cuaderno Principal No. 1), estos aceptaron oportunamente la designación (folios 213 a 220 del Cuaderno Principal No. 1).

C. Instalación del tribunal

– Mediante comunicaciones de 27 xx xxxxx de 2012 y 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxx de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá citó a los Árbitros, la Procuraduría Judicial Administrativa y las partes, a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento a celebrarse el día 13 xx xxxxxx de 2012.

– En audiencia de instalación celebrada el día 13 xx xxxxxx de 2012, a la que asistieron los apoderados judiciales de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, y se eligió como Presidente al doctor XXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXX, y como Secretario al doctor XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, quien posteriormente tomó posesión de su cargo ante el Presidente (folio 486 del Cuaderno Principal No. 1). Así mismo, en esta providencia, se fijó como sede del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de la posibilidad de radicar memoriales en la oficina del señor Presidente del Tribunal en la ciudad de Bogotá D.C. (folios 483 a 485 del Cuaderno Principal No. 1).

– En audiencia de 6 de septiembre de 2012 se admitió la sustitución de la demanda arbitral presentada por la Convocante, se ordenó correr traslado de la misma y se reconoció personería a la apoderada de la parte Convocante (folios 492 a 495 del Cuaderno Principal No. 1).

X. Xxxxxxx de la demanda principal y de la demanda de reconvención

– Con fecha 13 xx xxxxxx de 2012, la parte Convocante nuevamente presentó sustitución de la demanda (folios 286 a 482 del Cuaderno Principal No. 1).

– Con fecha 2 de noviembre de 2012, mediante apoderada, el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES presentó oportunamente contestación a la demanda, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 1 a 165 del Cuaderno Principal No. 2).

– El mismo 2 de noviembre de 2012, mediante apoderada, el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES presentó demanda de reconvención (folios 171 a 187 del Cuaderno Principal No. 2).

– Mediante auto de 19 de noviembre de 2012 se admitió la demanda de reconvención presentada por la Convocada y se ordenó correr traslado de la misma (folios 188 a 190 del Cuaderno Principal No. 2).

– Con fecha 14 de enero de 2013, mediante apoderado, la parte convocante presentó oportunamente contestación a la demanda de reconvención, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 194 a 215

del Cuaderno Principal No. 2).

– Con fecha 18 de enero de 2013, por Secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por las partes en las respectivas contestaciones (folio 216 del Cuaderno Principal No. 2). Mediante escritos presentados el 23 de enero de 2013, tanto la parte Convocante (folios 217 a 268 del Cuaderno Principal No. 2) como la parte Convocada (folios 269 a 280 del Cuaderno Principal No. 2) se pronunciaron sobre las excepciones propuestas.

– Mediante escritos radicados el 19 de febrero de 2013, mediante apoderada, el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES presentó reforma a la demanda de reconvención (folios 281 a 323 del Cuaderno Principal No. 2) y llamamiento en garantía (folios 324 a 335 del Cuaderno Principal No. 2).

– Mediante auto de 5 xx xxxxx de 2013 se admitió la reforma demanda de reconvención presentada por la Convocada y se ordenó correr traslado de la misma, y se ordenó citar a los llamados en garantías para que manifestaran su voluntad de adherirse al pacto arbitral (folios 364 a 370 del Cuaderno Principal No. 2).

– Con fecha 13 xx xxxxx de 2013, mediante apoderado, la parte convocante presentó oportunamente contestación a la reforma demanda de reconvención, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 378 a 416 del Cuaderno Principal No. 2).

– Con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx en garantía manifestaron su voluntad de no adherirse al pacto arbitral (folios 417 a 423 del Cuaderno Principal No. 2).

– Con fecha 9 xx xxxxx de 2013, por Secretaría se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocante en su contestación a la reforma de la demanda de reconvención (folio 424 del Cuaderno Principal No. 2). Mediante escrito presentado el 12 xx xxxxx de 2013, la parte Convocada se pronunció sobre

las excepciones propuestas (folios 431 a 459 del Cuaderno Principal No. 2).

– Mediante escrito de 9 xx xxxx de 2013, la parte Convocante presentó reforma de la demanda (folios 467 a 482 del Cuaderno Principal No. 2).

– Mediante auto de 20 xx xxxxx de 2013 se admitió la reforma de la demanda de presentada por la Convocante y se ordenó correr traslado de la misma (folios 546 a 552 del Cuaderno Principal No. 2).

– Con fecha 2 de julio de 2013, mediante apoderado, la parte convocante presentó oportunamente contestación a la reforma demanda de reconvención, en la cual aceptó algunos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones de la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas (folios 556 a 617 del Cuaderno Principal No. 2).

– Con fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxxxx se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte Convocada en su contestación a la reforma de la demanda (folio 618 del Cuaderno Principal No. 2). Mediante escrito presentado el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxx Xxxxxxxxxx se pronunció sobre las excepciones propuestas (folios 619 a 647 del Cuaderno Principal No. 2).

E. Audiencia de conciliación

Con fecha doce 12 xx xxxxxx 2013 se inició la audiencia de conciliación (folios 76 a 79, Cuaderno Principal No. 3), la cual, por solicitud de las partes, fue suspendida en varias oportunidades con el objetivo de que las partes pudieran llegar a un acuerdo. No obstante, en diligencia de fecha 10 diciembre de 2013 las partes manifestaron que no pudieron alcanzar un acuerdo, por lo cual el Tribunal declaró fracasada la etapa de conciliación (folios 95 a 106, Cuaderno Principal No. 3).

F. Honorarios y gastos del Tribunal

Una vez agotado el trámite de admisiones y contestaciones de la demanda arbitral y de reconvención, y de traslado y pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por los convocados, y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal

procedió a fijar los gastos y honorarios frente a lo cual las partes manifestaron su conformidad (folios 95 a 106, Cuaderno Principal No. 3).

V. TRÁMITE ARBITRAL

A. Primera audiencia de trámite

Consignados los honorarios y gastos del Tribunal, el 26 de febrero de 2014 se inició la primera audiencia de trámite. En desarrollo de dicha audiencia, el Tribunal se pronunció sobre su competencia (folios 112 a 148, Cuaderno Principal No. 3).

Para decidir sobre su competencia, el Tribunal tuvo en cuenta el contenido del pacto arbitral suscrito por las partes, según quedó antes transcrito, y además, las partes y su representación, la demanda y su contestación. Así mismo, el Tribunal advirtió que aunque las excepciones formuladas durante el proceso se decidirían en el laudo, era pertinente referirse a algunas de las planteadas por el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES durante

el traslado de la demanda, habida cuenta que las mismas tienen incidencia sobre la competencia del Tribunal.

El FONTIC adujo que (a) dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran algunas (pretensiones 3.1.5.7 y 3.1.5.9) que implican la petición de que el Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales impuso multas a la parte Convocante, lo cual escapa a la competencia del Tribunal por tratarse de juzgamiento de actos administrativos, y (b) el Tribunal no tiene competencia para resolver la pretensión de liquidación judicial del contrato (pretensión 3.1.8.5), habida consideración de que, a su juicio, para que la liquidación judicial sea procedente es necesario que primero se agote el plazo para la liquidación unilateral, lo cual no ha ocurrido en el caso concreto.

Al respecto, el Tribunal manifestó que (a) la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que el control de la legalidad de los actos administrativos contractuales que no fueran expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, no se encuentra excluido de la competencia arbitral, y (b) la pretensión de liquidación judicial del contrato es, sin duda alguna, materia arbitrable, de tal

manera que no existen razones para considerar que el Tribunal no es competente para resolverla.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal resolvió declararse competente para decidir en derecho, las diferencias sometidas a su consideración tanto en la demanda como en la contestación a la misma, mediante Auto de 26 de febrero de 2014 (folios 112 a 148, Cuaderno Principal No. 3).

En relación con esa decisión, el FONTIC interpuso recurso de reposición en el cual

(a) ratificó lo expresado en su excepción en el sentido de que se opone a que se asuma competencia sobre las pretensiones mencionadas, porque en ellas se busca la declaración de nulidad de unos actos administrativos mediante los cuales se impusieron unas multas, lo cual es de conocimiento exclusivo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y (b) expresó que las providencias del Consejo de Estado citadas en el auto recurrido no son aplicables al caso concreto, pues se refieren a situaciones anteriores a la expedición de la Ley 1150 de 2007 en las cuales las multas no eran una facultad excepcional.

Frente a estos argumentos, el Tribunal expresó que (a) la parte Convocante no está solicitando al Tribunal la declaración de nulidad de los actos administrativos mencionados en ellas, sino que solicita que se declare que FONTIC, al imponer las multas, incumplió el Contrato de Fomento 00444 de 2008, y (b) no se trata de la petición de pronunciamiento alguno sobre la validez de los actos administrativos, sino de la declaración de incumplimiento del contrato por el ejercicio irregular de las potestades contractuales, por lo cual, concluyó que se trata de una controversia de naturaleza eminentemente patrimonial como es el incumplimiento contractual y sus efectos jurídicos, y no de juzgar una cuestión de legalidad como es la validez de un acto administrativo.

Con base en esas consideraciones, mediante auto de 4 xx xxxxx de 2014, el Tribunal ratificó su decisión de declararse competente y, adicionalmente, decretó las pruebas del proceso (folios 149 a 163, Cuaderno Principal No. 3).

B. Audiencias del proceso

El trámite arbitral se llevó a cabo en veintiséis (26) audiencias, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron los alegatos de conclusión y se profirió este laudo.

C. Pruebas decretadas y practicadas

Las pruebas decretadas por el Tribunal se practicaron de la siguiente manera:

1. Documentales

- En el expediente obran las pruebas documentales aportadas por la parte Convocante junto con (i) la sustitución de la demanda arbitral, enunciados y numerados en el literal a del capítulo octavo “Documentales que se aportan con la demanda en medio magnético”, adicionado en el punto VII de la reforma de la demanda; (ii) la sustitución de la demanda arbitral, enunciados y numerados en el literal b del capítulo octavo “Documentales que se aportan con la demanda en medio físico”; (iii) la contestación a la demanda de reconvención, enunciados y numerados en el subtítulo “Documentales” del capítulo quinto; (iv) el pronunciamiento sobre las excepciones propuestas por la parte Convocada de fecha 23 de enero de 2013, enunciados y numerados en el subtítulo “Documentales” del capítulo segundo, y (v) la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, enunciados y numerados en el subtítulo “Documentales” del capítulo cuarto.

- Igualmente, obran las pruebas documentales aportadas por la parte Convocada junto con (i) la contestación a la sustitución de la demanda, enunciados y numerados en el numeral 1 del capítulo V “DOCUMENTALES”; (ii) la demanda de reconvención reformada, enunciados y numerados en el numeral 1 del capítulo VII “DOCUMENTALES”; (iii) el pronunciamiento sobre las excepciones presentadas por la parte Convocante en la contestación a la demanda de reconvención inicial, enunciados y numerados en el numeral 1 del capítulo II “DOCUMENTALES”, y (iv) la contestación a la reforma de la demanda, enunciados y numerados en el numeral 1 del capítulo V “DOCUMENTALES”.

- Adicionalmente al expediente se incorporaron los documentos que fueron allegados en respuesta a los Oficios así: (i) los documentos remitidos en respuesta

al oficio Nos. 1 y 2 dirigidos a la Fiduciaria Bogotá S.A.; (ii) los documentos remitidos en respuesta al oficio No. 3 dirigido a Redcom Ltda.; (iii) los documentos allegados por parte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en respuesta al auto de 30 de octubre de 2015), y (iv) los documentos aportados por los testigos Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. De los documentos recibidos se corrió oportunamente traslado a las partes mediante autos de 8 xx xxxxx de 2014, 0 xx xxxxx xx 0000, 00 xx xxxxxxxxxx de 2014 y 21 xx xxxxx de 2016.

2. Dictámenes periciales

Se practicaron tres dictámenes periciales, así:

2.1. Dictamen rendido por Íntegra Auditores Consultores S.A.

En el expediente obra el dictamen pericial técnico, financiero y contable rendido por la firma ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal. La parte Convocada presentó escrito formulando objeción por error grave contra este dictamen, del cual se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció.

2.2. Dictamen rendido por Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx

En el expediente obra el dictamen pericial técnico rendido por XXXXXX XXXX XXXXXX XXXXXXXX, así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal.

2.3. Dictamen rendido por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (aportado por la parte Convocante)

En el expediente obra experticio económico y financiero elaborado por la profesional XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXXX, aportado con la reforma de la demanda así como la respuesta a las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal y acta de la audiencia de 8 de octubre de 2014, en la cual se llevó a cabo interrogatorio a la perito sobre su experiencia e idoneidad, la metodología de

elaboración del dictamen y las conclusiones obtenidas. La parte Convocada presentó escrito formulando objeción por error grave contra este dictamen, del cual se corrió traslado a la parte Convocante, quien se pronunció.

3. Testimonios

- El día 7 xx xxxxx de 2014 se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

- El día 8 xx xxxxx de 2014 se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

- El día 22 de septiembre de 2014 se recibió el testimonio de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

- El día 23 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx.

La parte Convocante desistió del testimonio de Xxxxxxxxx Xxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto de 23 de septiembre de 2014. Igualmente, la parte Convocante desistió del testimonio de Xxxxx Xxxxxxxx, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto de 8 de octubre de 2014. A su vez, la parte Convocada desistió del testimonio de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto de 24 de noviembre de 2014.

4. Inspección judicial

El Tribunal decretó la práctica de una inspección judicial con intervención xx xxxxxx en las oficinas del Consorcio Contecol, de las sociedades integrantes del mismo y de Fiduciaria Bogotá S.A., de la cual desistió, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto de 27 xx xxxxx de 2016.

D. Audiencia de alegatos de conclusión

En audiencia que tuvo lugar el día quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016), los apoderados de las partes presentaron verbalmente sus alegatos de conclusión, de los cuales entregaron resúmenes escritos que fueron incorporados al expediente.

E. Concepto del Ministerio Público

Por su parte, el Representante del Ministerio Público presentó su concepto en la misma audiencia de exposición y presentación de los alegatos de conclusión, el día veintiocho (28) xx xxxxx de dos mil dieciséis (2016). A los argumentos contenidos en los alegatos de las partes y en el concepto del Representante del Ministerio Público, se hará referencia en el capítulo siguiente sobre consideraciones del Tribunal.

VI. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

Analizada la cláusula compromisoria transcrita atrás, no se encuentra en ella previsión sobre la duración del proceso, por lo cual, tratándose de un Tribunal de carácter legal, tiene aplicación el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

En atención a la citada norma, el Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por las siguientes razones:

- La primera audiencia de trámite finalizó el 4 xx xxxxx de 2014, por lo cual, a partir de esa fecha comenzaron a correr los seis (6) meses previstos en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991.

- Con base en el artículo 70 de la Ley 80 de 1994, mediante auto de 26 de febrero de 2016, en los términos del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, se amplió el término de duración del proceso por la mitad del legalmente previsto, esto es, por tres (3) meses más

- En consecuencia, la fecha inicial de terminación del plazo del Tribunal era el 4 de septiembre de 2014 y con la ampliación del término de duración habría sido el 4 de diciembre de 2014.

- No obstante, las partes de común acuerdo suspendieron el término del trámite arbitral por un total de seiscientos cincuenta (650) días, de acuerdo con el siguiente cuadro:

Fecha	Acta	Días
5 xx xxxxx a 6 xx xxxxx de 2014	Acta 18	33
12 xx xxxxx a 6 de julio de 2014	Acta 20	86
8 de julio a 19 xx xxxxxx de 2014	Acta 21	43
4 de septiembre a 21 de septiembre de 2014	Acta 22	18
24 de septiembre a 7 de octubre de 2014	Acta 24	14
9 de octubre a 23 de noviembre de 2014	Acta 25	46
25 de noviembre de 2014 a 19 de enero de 2015	Acta 26	56
31 de enero a 20 xx xxxxx de 2015	Acta 27	80
23 xx xxxxx a 8 xx xxxxx de 2015	Acta 28	47
13 al 30 xx xxxxxx de 2015	Acta 30	18
10 al 28 de septiembre de 2015	Acta 32	19
2 de diciembre de 2015 a 21 de febrero de 2016	Acta 36	82
30 xx xxxxx de 2016 a 14 xx xxxxx de 2016	Actas 42 y 43	46
16 xx xxxxx de 2016 a 16 xx xxxxxx de 2016	Actas 42 y 43	62
TOTAL DÍAS DE SUSPENSIÓN		650

- Fecha de vencimiento del plazo del Tribunal incluidas las suspensiones: 14 de septiembre de 2016

VII. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

A. La demanda principal

La demanda arbitral principal presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas

pruebas y el aporte de otras. A continuación, se transcriben las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda:

3.1. PRETENSIONES PRINCIPALES

3.1.1. Pretensiones relacionadas con la indebida planeación del Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), en la escogencia de las instituciones beneficiarias del contrato No. 00444 de 2008.

3.1.1.1. Que se declare que el Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) como Entidad Contratante, faltó al deber de planeación consagrado en los artículos 25 y siguientes de la Ley 80 1993, al seleccionar instituciones que no podían ser beneficiarias del programa de conectividad del Programa COMPARTEL, en los términos definidos por el pliego de la licitación 003 de 2008, lo cual se tradujo en una variación de las condiciones en las que se sustentó la oferta de CONTECOL, así como una variación en el cronograma de ejecución del Contrato de Xxxxxxx Xx. 00000 de 2008.

3.1.1.2. Que se declare que la indebida planeación del entonces Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), trajo consigo la alteración de la oferta presentada por CONTECOL, la afectación del plan de negocio, la modificación del cronograma de ejecución del contrato y sobrecostos en la conectividad para CONTECOL.

3.1.1.3. Que se declare que la Entidad Contratante, era la responsable de planear, estructurar y asignar las instituciones beneficiarias de la Licitación 003 de 2008.

3.1.1.4. Nueva. Que se declare que la indebida planeación del Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), dio lugar a la inclusión de un número mayor de instituciones al originalmente asignado.

3.1.1.5. Nueva. Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al pago de los sobrecostos de conectividad causados por la inclusión de un número mayor de instituciones al originalmente asignado.

3.1.1.6. Nueva numeración (antes 3.1.1.4.). Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de los sobrecostos de conectividad respecto del contrato por la suma de CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS TRES PESOS M/CORRIENTE ($ 00.000.000.000), suma en la que incurrió CONTECOL por la ampliación de la cobertura geográfica, derivadas de la indebida planeación de la entidad contratante, o la suma que resulte probada en el proceso.

3.1.1.7. Nueva numeración (antes 3.1.1.5.). Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al pago de los costos adicionales de la conectividad en la ejecución de las obligaciones derivadas del Otrosí No. 2 por la suma de CINCO MIL MILLONES TRESCIENTOS CINCO MILLONES SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($ 5.305.067.292), suma en la que tuvo que incurrir el contratista debido a la ampliación de la cobertura geográfica, ocasionada por la indebida planeación de la Entidad Contratante, o la suma que se llegare a probar en el proceso.

3.1.1.8. Nueva. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de los sobrecostos de conectividad respecto del contrato por la suma de OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($8.734.294.695), suma en la que tuvo que incurrir el Operador por la asignación de un número mayor de instituciones, derivada de la indebida planeación de la entidad contratante, o la suma que resulte probada en el proceso.

3.1.2. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por el retraso en el pago del anticipo.

3.1.2.1. Que se declare que el Fondo de Comunicaciones, (hoy Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones), como Entidad Contratante, incumplió los términos del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 al no desembolsar el anticipo en la fecha pactada en el contrato.

3.1.2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al pago de los intereses y la indexación monetaria del valor del anticipo, calculados desde la fecha en que contractualmente debió hacerse, hasta la fecha en que efectivamente se desembolsó.

3.1.3. Pretensiones relacionadas con la arbitraria y unilateral modificación de los indicadores (niveles) de calidad de los servicios a cargo de CONTECOL.

3.1.3.1. Que se declare el incumplimiento del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 por parte del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al imponer arbitraria y unilateralmente nuevos indicadores de calidad, no previstos en lo pactados en el numeral 3 del anexo técnico xxx xxxxxx de condiciones de la licitación pública No. 003 de 2008.

3.1.3.2. Que se declare que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones quebrantó las previsiones del numeral 3 del Anexo Técnico, habida cuenta que la Entidad Contratante impuso unilateralmente nuevos indicadores de calidad sin respetar el

procedimiento previsto para tal efecto en el numeral 3 del Anexo Técnico xxx Xxxxxx de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008.

3.1.3.3. Que se declare que la modificación unilateral por parte de la Entidad Contratante, mencionada en el numeral anterior, se efectuó sin sujetarse a las normas correspondientes, previstas en la Ley 80 de 1993, y sin tener en cuenta lo establecido en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA de Contrato No. 00444 de 2008 (MODIFICACIONES DEL CONTRATO).

3.1.3.4. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que CONTECOL no estaba obligado a dar cumplimiento a los indicadores técnicos que no se aprobaron de común acuerdo por las partes, por no estar previstos en las obligaciones contractuales a su cargo y por haberse fijado de manera unilateral por la Entidad Contratante, en contravía de lo dispuesto en el numeral 3 del anexo técnico del contrato.

3.1.3.5. Que se declare que durante la ejecución del Contrato CONTECOL dio cumplimiento a las obligaciones técnicas y de calidad, de conformidad con lo acordado en el contrato y lo definido en el Pliego de Condiciones.

3.1.4. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por la modificación de la utilización de los recursos acordados para la ejecución del objeto del contrato.

3.1.4.1. Que se declare que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió con la obligación de autorizar el uso de los recursos de fomento del contrato a favor de CONTECOL, asociados a la etapa de operación, de acuerdo con las disposiciones previstas en el contrato xx xxxxxxx mercantil de administración y pagos, en los tiempos, plazos y condiciones previstas en el Xxxxxxxx Xx. 00000 de 2008.

3.1.4.2. Que se declare que como consecuencia de la indebida planeación del contrato 00444 de 2008 por parte del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y teniendo en cuenta los tiempos fijados en el mismo, CONTECOL recibió de manera tardía la autorización para la utilización de los recursos en las etapas fijadas para cada fase de ejecución del contrato, según los plazos y metas establecidas en el pliego de condiciones de la licitación pública 003 de 2008, con base en la cual se confeccionó la oferta de CONTECOL.

3.1.4.3. Que se declare que debido a la situación que se menciona en las anteriores pretensiones, el operador se vio obligado a incurrir en préstamos, por montos superiores, por encima de los cupos de crédito exigidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008, para poder cumplir con las obligaciones adquiridas en el contrato y su adición, lo que desembocó en que tuviese que incurrir en sobrecostos financieros que no tenía previstos y que no resultaban previsibles, como consecuencia directa del cambio de las reglas por parte de la Entidad Contratante.

3.1.4.4. Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como Entidad Contratante, a pagar a favor de los miembros de CONTECOL, la suma de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($ 2.569’882.205)2, o la suma que resultare probada en el proceso, por los costos de financiación en los que ha tenido que incurrir el contratista, para continuar con la ejecución del contrato por un tiempo superior al pactado.

3.1.4.6. Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar a los miembros de CONTECOL, las siguientes sumas de dinero, o las que resultaren probadas dentro del proceso:

 La suma de TRES MIL CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS M/Cte ($ 3.167.684.896),

correspondiente a los intereses por xxxx causados por el retraso en las utilizaciones de los recursos que CONTECOL debió recibir conforme a los términos del contrato 00444 de 2008.

 La suma de UN MIL SETECIENTOS CATORCE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL

NOVECIENTOS CUATRO PESOS M/Cte ($1.714.611.904), correspondiente a los intereses por xxxx causados por el retraso en las utilizaciones de los recursos que CONTECOL debió recibir de acuerdo con los términos del Otrosí No. 2 del contrato 00444 de 2008.

3.1.5. Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL.

3.1.5.1. Que se declare que la Entidad Contratante incumplió el numeral 5.13.1 denominado “Procedimiento para la Imposición de las multas” xxx xxxxxx de condiciones de la licitación pública 003 de 2008, el cual hace parte integral del contrato 00444 de 2008, al no determinar el procedimiento acordado para la imposición de las multas del contrato.

3.1.5.2. Que se declare que las multas acordadas en la cláusula octava del OTROSI 2, suscrito por las partes el 31 xx xxxxxx de 2009, eran aplicables únicamente para la instituciones definidas en el contrato adicional y no para las instituciones señaladas en el contrato original o contrato base.

3.1.5.3. Que se declare que de acuerdo con lo establecido en el parágrafo de la cláusula vigésima cuarta del contrato 00444 de 2008, adicionada mediante la cláusula octava, OTROSÍ 2, la Entidad Contratante, El Contratista y la Interventoría, debían establecer una metodología mediante la cual se tipificarán los niveles de incumplimiento de acuerdo con la afectación del servicio.

2 Suma esta que fue calculada con corte agosto de 2012. [Nota al pie original de la demanda]

3.1.5.4. Que se declare que la Entidad Contratante incumplió el parágrafo de la cláusula vigésima cuarta del contrato 00444 de 2008, adicionada mediante la cláusula octava del OTROSÍ 2, al imponer multas a CONTECOL sin haber establecido la metodología mediante la cual se tipificarían los niveles de incumplimiento, de acuerdo con la afectación del servicio.

3.1.5.5. Que se declare que al no establecerse la metodología para la tipificación de los niveles de incumplimiento de acuerdo con la afectación del servicio, la Entidad Contratante no podía imponer multas al contratista.

3.1.5.6. Que se declare que para las instituciones relacionadas en el OTROSÍ 2, de acuerdo con lo acordado por las partes, los únicos aspectos sobre los cuales la Entidad Contratante tenía la posibilidad de imponer multas son los definidos en la cláusula octava del OTROSÍ 2, que solo se aplican a las instituciones públicas que se relacionan en el citado documento contractual.

3.1.5.7. Que se declare que la multa impuesta a CONTECOL mediante la Resolución número 1051 de 2010, confirmada mediante resolución 0121 de 2011, se expidió sin respetar los postulados del debido proceso, al no haber sido previamente determinado el procedimiento para la imposición de multas, y remitido al contratista, con copia al interventor, de conformidad con lo establecido en el numeral 5.13.1 xxx xxxxxx de condiciones, y con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

3.1.5.8. Que se declare que la Entidad Contratante vulneró el principio de buena fe contractual al no remitir a CONTECOL, como se estableció en los pliegos de condiciones, el procedimiento para la imposición de multas, el cual debió emitir de acuerdo con los lineamientos señalados en la sentencia del Consejo de Estado del 14 xx xxxxx de 2010 (Exp. No. 36.476)3.

3 . “[…] [N]o es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra-orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos.

Sin embargo, la Sala debe precisar que los aspectos inter-orgánicos del procedimiento si pueden ser confiados a la potestad de auto-organización de cada entidad administrativa, tal como se señaló cuando se estudiaban los cargos formulados contra el artículo 89 del decreto 2474 del 2008 –fls. 58 y ss.-. La determinación, por ejemplo, del trámite interno que deben seguir los funcionarios en las dependencias de la entidad cuando se adelanta un procedimiento administrativo de carácter sancionador no condiciona ninguna de las garantías del debido proceso, la eficacia de esta clase de normas se agota en el interior del aparato administrativo y por ende pueden regularse en los denominados manuales de contratación o de funciones.” [Nota al pie original de la demanda]

3.1.5.9. Que se declare que las multas impuestas a CONTECOL por los supuestos incumplimientos de indicadores de calidad, mediante resoluciones No. 000738, 000739 y 000740 de 2011, no tienen fundamento contractual, por cuanto se impusieron con base en un documento de indicadores técnicos que no había sido pactado en el contrato 000444 de 2008, ni acordado por las partes.

3.1.6. Pretensiones relacionadas con el pago de los gastos administrativos en los que CONTECOL tuvo que incurrir, a causa de la mayor permanencia en la ejecución del contrato 00444 de 2008

3.1.6.1. Nueva. Que se declare que como consecuencia de la indebida planeación del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de la mayor permanencia en la ejecución del Contrato 00444 de 2008, CONTECOL tuvo que incurrir en sobrecostos para poder cubrir los gastos administrativos.

3.1.6.2. Nueva. Que se declare que, a la fecha, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no ha reconocido los sobrecostos en que tuvo que incurrir CONTECOL para poder cubrir los gastos administrativos ocasionados por la mayor permanencia en la ejecución del Contrato 0044 de 2008.

3.1.6.3. Nueva. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de los gastos administrativos que no fueron desembolsados a CONTECOL, dentro de la vigencia del contrato, en razón de la indebida planeación que condujo a una mayor permanencia, en la ejecución del mismo.

3.1.6.4. Nueva numeración (antes 3.1.6.2.). Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de los gastos administrativos no reconocidos a CONTECOL y asumidos por este, desde diciembre de 2010 en adelante, hasta la fecha de finalización definitiva de actividades.

3.1.6.5. Nueva. Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la entidad contratante al pago de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS M/Cte ($4’447.258.898), o la suma que resulte probada dentro del proceso.

3.1.7. Pretensiones relacionadas con la modificación unilateral de las obligaciones y documentos del contrato.

3.1.7.1. Que se declare que según lo acordado en la cláusula TRIGÉSIMA TERCERA del contrato 00444 de 2008, que dispone que “cualquier modificación o enmienda, total o parcial, del presente contrato solo tendrá validez si consta por escrito y es suscrita por el representante legal o un representante debidamente autorizado de cada una de las partes”;

ni la Entidad Contratante ni la interventoría tenían la facultad contractual de modificar y/o adicionar, unilateralmente, cualquier obligación contractual que no estuviere prevista expresamente, ni en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008, ni en el contrato 00444 de 2008, ni sus Otrosíes.

3.1.7.2. Que se declare la invalidez y la no exigibilidad de cualquier modificación o adición de las obligaciones a cargo de CONTECOL, efectuada por fuera de las previsiones contractuales, en particular, de lo pactado en la cláusula trigésima tercera del contrato 00444 de 2008.

3.1.8. Pretensiones relacionadas con la Nulidad del OTROSÍ Nº 5 por vicios en el consentimiento del operador y solicitud de declaración de terminación del Contrato 00444 de 2008.

3.1.8.1. Que se declare la nulidad del OTROSÍ No. 5 del contrato 00444 de 2008, suscrito por la partes el día 30 de septiembre de 2011, por estar viciado en el consentimiento de CONTECOL.

3.1.8.2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el plazo de ejecución del contrato 00444 de 2008 culminó el 30 de septiembre de 2011.

3.1.8.3. Que se declare que las obligaciones de CONTECOL derivadas de la ejecución del contrato 00444 de 2008 y los otrosíes suscritos por las partes, fueron exigibles hasta el día 30 de septiembre de 2011.

3.1.8.4. Que se declare que los costos y gastos administrativos, operativos, financieros y de toda índole, relacionados con la ejecución del Proyecto del cual hace parte el contrato 00444 de 2008, incluyendo el mayor tiempo prestado con posterioridad al 00 xx xxxxxxxxxx 0000 y hasta la fecha en que se preste efectivamente el servicio, deben ser reconocidos y pagados por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL, de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso.

3.1.8.5. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, el Tribunal proceda a liquidar el contrato 00444 de 2008, teniendo en cuenta las condenas y las compensaciones a las que haya lugar, en el presente proceso.

3.1.8.6. Que para efectos de la liquidación del contrato 00444 de 2008, y el reconocimiento de las sumas a favor de CONTECOL, el Tribunal tenga en cuenta el tiempo adicional de prestación del servicio ejecutado por CONTECOL, a partir del 1º de octubre de 2011, y hasta la fecha en que efectivamente se preste el mismo.

3.1.9. Pretensiones relacionadas con el pago de sumas pendientes por aprobación de las utilizaciones.

3.1.9.1. Nueva. Que se declare que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incumplió lo establecido en los literales a) y b) del numeral 16.2 del Contrato, modificado por la cláusula 2 del Otrosí 3, así como lo previsto en el literal g) de la cláusula 16.3 del Contrato, modificado por la cláusula cuarta del Otrosí 2, al no permitir la aprobación por parte del interventor de la utilización de los recursos correspondientes a los que tenía derecho CONTECOL, por la ejecución de las capacitaciones.

3.1.9.2. Nueva. Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a pagar a favor de CONTECOL las siguientes sumas de dinero:

 La sumas correspondientes a capacitación, literales a) y b) del numeral 16.2 del Contrato, modificados por la cláusula 2 del Otrosí 3, en forma proporcional a la ejecución de las capacitaciones, suma que a la fecha de presentación de esta demanda ascienden a un porcentaje del 99.84% en relación con el contrato, por valor de NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHO PESOS M/CTE

($ 94.836.708); y en cuanto a la adición equivalen a 98.48%, por valor de CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE ($ 50.358.719).

 La suma prevista en el literal g) de la cláusula 16.3 del Contrato, modificado por la cláusula cuarta del Otrosí 2, que en relación con el contrato asciende a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS

VEINTIOCHO PESOS M/CTE ($2.200.571.328,43) y que para la adición (Otrosí 2) asciende a la suma de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS M/CTE ($2.369.369.119).

3.1.10. Pretensiones relacionadas con el levantamiento de los pendientes que no afectan la conectividad.

3.1.10.1. Que se declare que a septiembre 30 de 2011 no había concluido la fase de instalación y puesta en servicio en el 100% de las instituciones del contrato original (00444 de 2008) y la adición (Otrosí 2), razón por la cual no se había configurado la condición prevista en la cláusula SEXTA del OTROSÍ 2 para el levantamiento de pendientes que no afectaban la conectividad.

3.1.10.2. Que se declare que los cuarenta y cinco (45) días calendario establecidos para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad, de que trata la cláusula sexta del OTROSI 2, se deben contabilizar a partir de la terminación de la fase de instalación y puesta en servicio de la conectividad en el cien por ciento (100%) de las instituciones a

beneficiar en el contrato (original y adición), en los términos definidos en el contrato 00444 de 2008 y en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2008.

3.1.11. Condena en costas

Que se condene al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones al pago de las costas, costos del Tribunal y agencias en derecho, las cuales deben tasarse conforme lo previsto en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil y con base a lo acordado en la cláusula compromisoria del contrato 00444 de 2008.

3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS A LA PRETENSION PRINCIPAL 3.1.8

Como pretensiones subsidiarias, en caso de no prosperar la pretensión 3.1.8 de este libelo, solicito que se declare lo siguiente:

3.2.1. Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de los literales d), e) y f) de la cláusula tercera del Otrosí 5.

3.2.1.1. Que se declare que la Entidad Contratante incumplió lo establecido en los literales d)

e) y f) de la Cláusula TERCERA del Otrosí 5, suscrito el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxxxx la utilización de los recursos de fomento en las fechas y las condiciones establecidas en los citados literales, a pesar que CONTECOL cumplió con todas las obligaciones y requisitos allí pactados para acceder a esas utilizaciones.

3.2.1.2. Que se declare que CONTECOL dio cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo, contenidas en el OTROSÍ 5, especialmente lo relacionado con la novación por reposición y compensación allí pactadas.

3.2.1.3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Entidad Contratante a pagar a favor de CONTECOL las sumas de dinero correspondientes a los intereses xx xxxx causados desde la fecha en conforme a los literales d), e) y f) de la Cláusula Tercera del citado otrosí, CONTECOL tenía derecho a acceder a tales utilizaciones, hasta la fecha en que realmente se autorizó la utilización, a las que tiene derecho, a la máxima tasa legalmente establecida, desde la fecha en que debieron autorizarse dichas utilizaciones, hasta la fecha en que se tuvo acceso a cada una de las utilizaciones.

3.2.2. Pretensiones relacionadas con la finalización de la etapa de planeación, instalación y puesta en servicio de la conectividad en las instituciones objeto del contrato 00444 de 2008.

3.2.2.1. Que se declare que al 14 de febrero de 2012 no se había concluido la fase de planeación del contrato base establecida en la Tabla 4 sobre metas y plazos (numeral 1.10 xxx xxxxxx de condiciones de la licitación pública 003 de 2008), al no haberse definido el 100% de instituciones elegibles.

3.2.2.2. Que se declare que al 15 xx xxxxx de 2012 no se había concluido la fase de planeación del contrato adición establecida en la Tabla 4 sobre metas y plazos (numeral 1.10 xxx xxxxxx de condiciones de la licitación pública 003 de 2008), al no haberse definido el 100% de instituciones elegibles en esa fecha.

3.2.2.3. Que se declare que a la fecha de presentación de la presente demanda no ha concluido la fase de instalación y puesta en servicio en el 100% de las instituciones del contrato original (00444 de 2008) y la adición (Otrosí 2), razón por la cual no se ha configurado la condición prevista en la cláusula sexta del OTROSÍ No. 2 para el levantamiento de pendientes que no afectan la conectividad.

3.2.2.4. Que se declare que el contrato 00444 de 2008 finaliza o finalizó el día 16 xx xxxxxx de 2012.

3.2.2.5. Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, el Tribunal proceda a liquidar el contrato 00444 de 2008, teniendo en cuenta las condenas y las compensaciones a las que haya lugar en el presente proceso.

La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda y en su reforma, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.

B. Contestación a la demanda principal y excepciones

En la contestación de la demanda, el FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones:

1. EXCEPCIONES FRENTE AL NUMERAL 3.1.1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA INDEBIDA PLANEACIÓN DEL FONDO DE COMUNICACIONES (HOY FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES), EN LA ESCOGENCIA DE LAS INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DEL CONTRATO NO. 0444 DE 2008.

1.1. INEXISTENCIA DEL DEBITO A CARGO DE LA CONVOCADA CONSISTENTE EN “ASIGNAR LAS INSTITUCIONES BENEFICIARIAS” OBJETO DE LOS CONTRATOS DE FOMENTO.

1.2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PLANEACION CONSAGRADO EN LOS ARTICULOS 25 Y SIGUIENTES DE LA LEY 80 DE 1993.

1.3. FALTA DE RELACION CAUSAL E INEXISTENCIA DEL PERJUICIO ALEGADO: NO EXISTE RELACION CAUSAL ENTRE LA PRETENDIDA VARIACION DE LA SOLUCION TECNOLOGICA Y LA FALTA DE PLANEACION DE LA ENTIDAD. ADICIONALMENTE NO EXISTE VARIACION DE LA SOLUCION TECNOCLOGICA EN LOS TERMINOS SEÑALADO EN LA DEMANDA (INEXISTENCIA DE DAÑO).

2. EXCEPCION FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, POR EL RETRASO EN EL PAGO DEL ANTICIPO.

2.1. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL IMPUTABLE AL FONDO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES FONTIC EN RELACIÓN CON EL PAGO DEL ANTICIPO.

3. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA ARBITRARIA Y UNILATERAL MODIFICACION DE LOS INDICADORES (NIVELES) DE CALIDAD DE LOS SERVICIOS A CARGO DE CONTECOL.

3.1. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONVOCADA DEL REGIMEN CONTRACTUAL EN MATERIA DE INDICADORES.

3.2. LA INEXISTENCIA DE NUEVOS INDICADORES. LA AUSENCIA DE MODIFICACION UNILATERAL DEL CONTRATO EN MATERIA DE INDICADORES.

3.3. EL INCUMPLIMIENTO DE OPERADOR EN MATERIA DE INDICADORES. LA VIGENCIA DE LOS DOCUMENTOS DE INDICADORES. SU INCUMPLIMIENTO FRENTE AL ANEXO TECNICO.

4. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES POR LA MODIFICACIÓN DE LA UTILIZACIÓN DE LOS RECURSOS ACORDADOS PARA LA EJECUCIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO.

4.1. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION DE AUTORIZAR LAS UTILIZACIONES A CARGO DE LA CONVOCADA. EL REGIMEN DE ACCESO A LOS RECURSOS POR PARTE DEL OPERADOR. La falta de legitimación en causa por pasiva de la Convocada en relación con obligaciones propias de la Fiduciaria.

4.2. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES. EL INCUMPLIMIENTO DE LOS INDICADORES DE NIVELES DE SERVICIO EN LA ETAPA DE OPERACIÓN. FALTA DE EXIGIBILIDAD Y XXXX FRENTE A LA CONVOCADA.

5. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON MULTAS IMPUESTAS POR PARTE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE A CONTECOL.

5.1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

5.2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACUTAL DEL DEBER DE ADOPTAR UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA IMPOSICIÓN DE MULTAS

5.3. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

5.4. INAPLICABILIDAD DE LA METODOLOGÍA PARA TIPICAR LOS NIVELES DE INCUMPLIMIENTO DE ACUERDO CON LA AFECTACION DEL SERVICIO PARA IMPONER MULTAS A LAS INSTITUCIONES DEL CONTRATO BASE

6. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PAGO DE LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS QUE CONTECOL TUVO QUE INCURRIR, A CAUSA DE LA MAYOR PERMANENCIA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 0444 DE 2008.

6.1. LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE APORTE DE RECURSOS DE FOMENTO

6.2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE PLANEACION DE LA ENTIDAD CONTRATANTE

6.3. LIMITE CONTRACTUAL AL MONTO DE LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS

6.4. LA TEMPORALIDAD DE LA RECLAMACIÓN

7. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA MODIFICACION UNILATERAL DE LAS OBLIGACIONES Y DOCUMENTOS DEL CONTRATO.

8. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA NULIDAD DEL OTROSÍ No.5 POR VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO DEL OPERADOR Y SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO 0444 DE 2008.

8.1. AUSENCIA DE ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO. NO HUBO NOVACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES CONTENIDAS EN EL CONTRATO No. 0444 Y LOS OTROSIES Nos. 1, 2, 3 y 4.

8.2. AUSENCIA DE DESLEALTAD CONTRACTUAL.

8.3. EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARECE DE COMPETENCIA PARA ORDENAR LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO No. 0444.

9. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PAGO DE SUMAS PENDIENTES POR APROBACIÓN DE LAS UTILIZACIONES.

10. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES QUE NO AFECTAN LA CONECTIVIDAD.

10.1. EL LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES ES UNA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL EN CABEZA DEL OPERADOR Y NO ESTÁ SUJETA A CONDICIONES.

11. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

11.1. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LOS LITERALES D), E) Y F) DE LA CLÁUSULA TERCERA DEL OTROSÍ No.5.

11.2. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA FINALIZACIÓN DE LA ETAPA DE PLANEACIÓN, INSTALACIÓN Y PUESTA EN SERVICIO DE LA CONECTIVIDAD EN LAS INSTITUCIONES OBJETO DEL CONTRATO 0444 DE 2008.

11.2.1. LA FASE DE PLANEACIÓN CONCLUYÓ 18 XX XXXXXX DE 2009 PARA EL CONTRATO BASE, Y PARA EL CONTRATO DE ADICIÓN, EL 11 DE FEBRERO DE 2011.

11.2.2. LA FASE DE INSTALACIÓN TERMINÓ EL 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 PARA EL CONTRATO BASE Y EL 14 XX XXXX DE 2012 PARA EL CONTRATO DE ADICIÓN.

11.2.3. EL CONTRATO DE APORTE No. 0444 FINALIZÓ EL 16 XX XXXXXX DE 2012, SIN QUE SE HUBIERON CUMPLIDO LAS OBLIGACIONES EN CABEZA DE LA CONVOCANTE.

11.2.4. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA LIQUIDAR EL CONTRATO No. 0444 de 2008.

12. EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN

13. EXCEPCIÓN GENÉRICA

Posteriormente, en la contestación a la reforma de la demanda, propuso las siguientes excepciones:

1. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES 3.1.1.4., 3.1.1.5., 3.1.1.6., 3.1.1.7., Y

3.1.1.8, ADICIONADAS AL NUMERAL 3.1.1. DE LA DEMANDA RELACIONADAS CON LA INDEBIDA PLANEACIÓN DEL FONDO DE COMUNICACIONES (HOY FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES), EN LA ESCOGENCIA DE LAS INSTITUCIONES BENEFICIARIAS DEL CONTRATO No.0444 DE 2008.

1.1. EL NÚMERO DE INSTITUCIONES DEFINIDO Y OFERTADO POR EL OPERADOR PARA EL ALCANCE DE LOS PROYECTOS ADJUDICADOS.

1.2. EL DESCONOCIMIENTO DEL ALCANCE DEFINIDO POR EL OPERADOR PARA SUS PROYECTOS CONSTITUYE UNA VULNERACION DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE.

1.3. LA NO OBJECIÓN AL ACTO DE ADJUDICACIÓN Y LA NO OPOSICIÓN A LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO No.0444 DE 2008, POR PARTE DEL OPERADOR CONTECOL.

2. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES 3.1.6.1, 3.1.6.2., 3.1.6.3., 3.1.6.4. Y 3.1.6.5. ADICIONADAS AL NUMERAL 3.1.6. DE LA DEMANDA, RELACIONADAS CON EL PAGO DE LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS QUE CONTECOL TUVO QUE INCURRIR POR CAUSA DE LA MAYOR PERMANENCIA EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 00444 DE 2008.

2.1. LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE APORTE DE RECURSOS DE FOMENTO. LA IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE GASTOS ADMINISTRATIVOS.

2.2. AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE PLANEACION DE LA ENTIDAD CONTRATANTE. EL INCUMPLIMIENTO DE METAS POR PARTE DEL CONTRATISTA.

2.3. LIMITE CONTRACTUAL AL MONTO DE LOS GASTOS ADMINISTRATIVOS.

2.4. LA TEMPORALIDAD DE LA RECLAMACIÓN. IMPROCEDENCIA DE RECLAMAR GASTOS ADMINISTRATIVOS DESDE DICIEMBRE DE 2010.

3. EXCEPCIONES FRENTE A LAS PRETENSIONES 3.1.9.1. y 3.1.9.2. ADICIONADAS AL NUMERAL 3.1.9. DE LA DEMANDA, RELACIONADAS CON EL PAGO DE SUMAS PENDIENTES POR APROBACIÓN DE UTILIZACIONES.

3.1. INEXISTENCIA DEL DÉBITO DEMANDADO. LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE IMPARTIR ORDEN AL INTERVENTOR PARA QUE ÉSTE APRUEBE LA UTILIZACIÓN DE RECURSOS

3.2. IMPROCEDENCIA DE PAGOS PARCIALES POR CONCEPTO DE CAPACITACIÓN.

3.3. INEXISTENCIA PREVISIÓN CONTRACTUAL CON BASE EN LA CUAL SE DEMANDA. LA AUTORIZACION DE LAS UTILIZACIONES CORRESPONDIENTES AL SEXTO TRIMESTRE DE OPERACIÓN.

C. La demanda de reconvención

La demanda de reconvención presentada contiene pretensiones declarativas y de condena, fundamentos de hecho, y de derecho, solicitud del decreto de algunas pruebas y el aporte de otras. A continuación, se transcriben las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda:

II. PRETENSIONES PRINCIPALES

PRIMERA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL incumplieron la obligación de aplicar parte de los recursos de fomento recibidos para el desarrollo del objeto del Contrato de Fomento No.00444 de 2008, en los términos y condiciones establecidos en el mismo y en sus Otrosíes, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.003 de 2008 y en el Anexo Técnico, en particular en relación con las siguientes obligaciones a cargo del Operador:

1.1. OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE FOMENTO No.00444 DE 2008

CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL OPERADOR. Mediante el presente

Contrato EL OPERADOR asume las siguientes obligaciones:

“2.1 Aplicar los Recursos de Fomento a la instalación, configuración, operación, mantenimiento y prestación del servicio de conectividad a Internet en cada institución que haga parte del presente contrato, bajo los aspectos de calidad, niveles de servicio y demás requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones y en el Anexo Técnico.

(…)

2.3 Mantener en operación el servicio de conectividad a Internet, en las instituciones contempladas en los proyectos adjudicados, en los términos y condiciones señalados en el Pliego de Condiciones, en especial lo referente a aspectos de calidad y nivel de servicio establecido en el Anexo Técnico y en la normatividad vigente, en concordancia con la metodología de medición de indicadores establecida en el numeral 3.1.5 del Anexo Técnico.

(…)

2.19. Todas las demás que se deriven del presente Contrato, xxx Xxxxxx de Condiciones, del Anexo Técnico, de la Propuesta presentada y de los documentos de planeación presentados por El OPERADOR y contemplados en el numeral 6 del Anexo Técnico.

(…)

2.22. Efectuar cuando aplique, la donación o transferencia de propiedad de la infraestructura a la Institución Pública, en los términos y condiciones definidos en el Anexo Técnico.”4

1.2. OBLIGACIONES PREVISTAS EN XX XXXXXX Xx.0 XX XXXXXXXX XX XXXXXXX Xx.00000

“CLÁUSULA SEXTA.- PLAZO DE LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES QUE NO AFECTEN EL SERVICIO DE CONECTIVIDAD PARA LAS FASES DE INSTALACIÓN.

Como se establece en las tablas de metas y plazos – tanto para el contrato principal como para el contrato de adición – la terminación de la fase de Instalación y Puesta en Servicio está sujeta a la puesta en servicio de la conectividad en todas las instituciones a beneficiar, de cada uno de los contratos en mención. Como consecuencia del impacto del volumen de cambios, el CONTRATISTA podrá acogerse al plazo máximo del treinta (30) de septiembre de 2.009 para la meta 4 del contrato principal y del quince (15) octubre de 2.009 para la meta 5 del contrato principal; ello sin perjuicio de mantener como mínimo el número de dieciocho

(18) meses para la fase 3 de Operación. Sin embargo para la entrega de pendientes, la INTERVENTORÍA deberá establecer la metodología de Recibo de Instalaciones y Levantamiento de Pendientes que precise el numeral 1.10 xxx Xxxxxx de Condiciones de la

4 .- El numeral 1.3. xxx Xxxxxx de Condiciones establece la Obligación de efectuar Donación de Equipos e Infraestructura así:

i.- Los servidores instalados en las en las Instituciones Publicas cuya donación se hizo exigible desde el 16 xx xxxxxx de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento.

ii. Los equipos y redes eléctricas que se instalaron y/o adecuaron en las Instituciones beneficiadas, cuya donación se hizo exigible desde el 16 xx xxxxxx de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento.

iii.- Los computadores que servían como estaciones de trabajo y los equipos de Red Local instalados en las Instituciones Públicas cuya donación se hizo exigible desde el recibo de la instalación a satisfacción por parte del Interventor.

Licitación Pública 003 de 2.008 de cronogramas y metas, con el fin de categorizar los pendientes y fijar los criterios de levantamiento de los mismos.

En cualquier caso, la terminación de los pendientes que no afecten la conectividad, para el contrato principal y para el contrato de adición, no podrá ser superior a cuarenta y cinco (45) días calendario posteriores a la terminación de la fase de instalación y puesta en

servicio de la conectividad en las instituciones a beneficiar en cada contrato.” (Resaltado fuera de texto original.)

1.3. OBLIGACIONES XXX XXXXXX DE CONDICIONES

“Por tratarse de una asignación modal de recursos de fomento, la entrega de dichos recursos por parte de la Entidad Contratante no comporta para ésta derecho de propiedad sobre la infraestructura que se instale, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que se reserva en caso de aplicación de la cláusula resolutoria de los recursos de fomento, o de eventos de terminación anticipada del Contrato.

Teniendo en cuenta que la propiedad de la infraestructura de Conectividad instalada sólo radica en cabeza del Operador una vez culminada la ejecución del Contrato, el operador se obliga a su xxxxx y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el servicio, una vez finalice dicho contrato.

En cuanto a los servidores que se instalarán en las Instituciones Públicas, éstos deberán ser administrados por el Operador durante el plazo de ejecución del Contrato y tendrán que ser donados a la Institución al terminar el Contrato de Fomento. Igualmente, el Operador será el responsable, hasta terminar el contrato, del mantenimiento de los equipos y redes eléctricas que este instale y/o adecue en las Instituciones beneficiadas, y deberá donarlos a éstas al terminar el contrato de fomento. En el caso de los computadores que servirán como Estaciones de Trabajo y los equipos de red local instalados en las Instituciones Públicas, como consecuencia del desarrollo de este proceso de selección éstos deberán ser donados por el Operador a las Instituciones respectivas, una vez las instalaciones sean recibidas a satisfacción por parte del Interventor y de ser el caso se hayan solucionado los aspectos pendientes que no afectan la prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del Anexo Técnico.” (Resaltado fuera de texto)

1.4. OBLIGACIONES DEL ANEXO TECNICO “8.- OTRAS OBLIGACIONES.-

El Operador se obliga a su xxxxx y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el mismo.” (Resaltado fuera de texto original.)

SEGUNDA.-. Se declare que ha acaecido la condición resolutoria establecida en la cláusula tercera del Contrato de Fomento No.00444 de 2008, consistente en no aplicar parte de los recursos de fomento al objeto del contrato.

TERCERA.- En consecuencia, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a restituir las siguientes sumas por concepto de recursos de fomento no aplicados al objeto contractual, - o el mayor valor que por los citados conceptos resulte acreditado dentro del proceso -, así:

3.1. La suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($165.462.382,80) correspondiente al valor del servicio de conectividad no prestado en once (11) instituciones suspendidas.

3.2. La suma de QUINIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($510.203.535,92), correspondiente al valor del servicio de conectividad no prestado durante todo el plazo contractual acordado, en las instituciones instaladas con posterioridad al 31 de octubre de 2011.

3.3. La suma de NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($940.070.579,95), correspondiente a la valoración de los pendientes no asociados al servicio de conectividad no levantados.

3.4. La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($449.803.463,47) correspondiente a la valoración de los costos y gastos asociados a las donaciones y desinstalaciones no efectuadas.

CUARTA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar sobre cada una de las sumas a que se refiere la pretensión TERCERA anterior, un mayor valor equivalente al monto de los recursos a restituir por la máxima tasa de interés legal vigente, calculada diariamente, por los días contados desde la fecha de aprobación de la utilización de los recursos del fideicomiso por parte del OPERADOR, hasta la fecha en que se realice la devolución de los recursos.

CUARTA SUBSIDIARIA.- En subsidio de la pretensión CUARTA anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar sobre cada una de las sumas a que se refiere la pretensión TERCERA anterior, intereses moratorios a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el 16 xx xxxxxx de 2012 fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de su pago efectivo a FONTIC.

QUINTA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL han incurrido en la Cláusula Penal Pecuniaria, establecida en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008.

SEXTA.- Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de los recursos de fomento no aplicados al objeto contractual relacionados en la Pretensión TERCERA anterior, en aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria prevista en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008.

SEPTIMA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, intereses moratorios a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera sobre el monto de la Cláusula Penal a que se refiere la pretensión anterior, entre la fecha de terminación del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 y hasta la fecha de pago definitivo.

OCTAVA.-Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención las costas y agencias en derecho.

III. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En subsidio de la anteriores PRETENSIONES PRINCIPALES solicito se acceda a las siguientes PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:

PRIMERA.- Se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL incumplieron las siguientes obligaciones a su cargo establecidas en el Contrato de Fomento No.00444 de 2008 y en sus Otrosíes, en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No.003 de 2008 y en el Anexo Técnico:

1.1. OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE FOMENTO No.00444 DE 2008

CLÁUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL OPERADOR. Mediante el presente

Contrato EL OPERADOR asume las siguientes obligaciones:

(…)

2.22. Efectuar cuando aplique, la donación o transferencia de propiedad de la infraestructura a la Institución Pública, en los términos y condiciones definidos en el Anexo Técnico.”5

1.2. OBLIGACIONES PREVISTAS EN XX XXXXXX Xx.0 XX XXXXXXXX XX XXXXXXX Xx.00000

“CLÁUSULA SEXTA.- PLAZO DE LEVANTAMIENTO DE PENDIENTES QUE NO AFECTEN EL SERVICIO DE CONECTIVIDAD PARA LAS FASES DE INSTALACIÓN.

(18) meses para la fase 3 de Operación. Sin embargo para la entrega de pendientes, la INTERVENTORÍA deberá establecer la metodología de Recibo de Instalaciones y

5 .- El numeral 1.3. xxx Xxxxxx de Condiciones establece la Obligación de efectuar Donación de Equipos e Infraestructura así:

i.- Los servidores instalados en las en las Instituciones Publicas cuya donación se hizo exigible desde el 16 xx xxxxxx de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento.

ii.- Los equipos y redes eléctricas que se instalaron y/o adecuaron en las Instituciones beneficiadas, cuya donación se hizo exigible desde el 16 xx xxxxxx de 2012, fecha de terminación del Contrato de Fomento.

Levantamiento de Pendientes que precise el numeral 1.10 xxx Xxxxxx de Condiciones de la Licitación Pública 003 de 2.008 de cronogramas y metas, con el fin de categorizar los pendientes y fijar los criterios de levantamiento de los mismos.

En cualquier caso, la terminación de los pendientes que no afecten la conectividad, para el contrato principal y para el contrato de adición, no podrá ser superior a cuarenta y cinco (45) días calendario posteriores a la terminación de la fase de instalación y puesta en

servicio de la conectividad en las instituciones a beneficiar en cada contrato.” (Resaltado fuera de texto original.)

1.3. OBLIGACIONES XXX XXXXXX DE CONDICIONES

Teniendo en cuenta que la propiedad de la infraestructura de Conectividad instalada sólo radica en cabeza del Operador una vez culminada la ejecución del Contrato, el operador se obliga a su xxxxx y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc.), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el servicio, una vez finalice dicho contrato.

En cuanto a los servidores que se instalarán en las Instituciones Públicas, éstos deberán ser administrados por el Operador durante el plazo de ejecución del Contrato y tendrán que ser donados a la Institución al terminar el Contrato de Fomento. Igualmente, el Operador será el responsable, hasta terminar el contrato, del mantenimiento de los equipos y redes eléctricas que este instale y/o adecue en las Instituciones beneficiadas, y deberá donarlos a éstas al terminar el contrato de fomento. En el caso de los computadores que servirán como Estaciones de Trabajo y los equipos de red local instalados en las Instituciones Públicas, como consecuencia del desarrollo de este proceso de selección éstos deberán ser donados por el Operador a las Instituciones respectivas, una vez las instalaciones sean recibidas a satisfacción por parte del Interventor y de ser el caso se hayan solucionado los aspectos pendientes que no afectan la prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del Anexo Técnico.” (Resaltado fuera de texto)

1.4. OBLIGACIONES DEL ANEXO TECNICO “8.- OTRAS OBLIGACIONES.-

El Operador se obliga a su xxxxx y por su cuenta y riesgo, a retirar de las instituciones beneficiadas con el presente Banco de Proyectos de Conectividad para Instituciones Públicas, la infraestructura de telecomunicaciones asociada a la prestación del servicio de conectividad a Internet (antenas, modems, etc), en aquellos casos donde la institución pública decida no continuar con el mismo.” (Resaltado fuera de texto original.)

SEGUNDA.-. En consecuencia, se declare que las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL son solidariamente responsables frente a la Convocante en Reconvención al pago de la indemnización de la totalidad de los perjuicios derivados de los citados incumplimientos.

TERCERA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención, dentro de los tres (3) días siguientes al proferimiento xxx Xxxxx, las siguientes sumas de dinero, - o el mayor valor que por los citados conceptos resulte acreditado dentro del proceso :

CUARTA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención, perjuicios moratorios sobre las sumas a que se refiere la pretensión TERCERA anterior, a la máxima tasa certificada por la Superintendencia Financiera, desde las fechas que se señalan a continuación y hasta la fecha de su pago real y efectivo a la Convocante en Reconvención, así:

4.1. Sobre la suma de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($165.462.382,80), desde el 16 xx Xxxxxx de 2012.

4.2. Sobre la suma de QUINIENTOS DIEZ MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($510.203.535,92), desde el 16 xx Xxxxxx de 2012.

4.3. Respecto de la suma de NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES SETENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($940.070.579,95) se deberán reconocer perjuicios moratorios así:

4.3.1. Sobre la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y UN CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($791.200.942,61), correspondientes a los pendiente no levantados del contrato base, desde el día 20 de Diciembre de 2010.

4.3.2. Sobre la suma de CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($148.869.637,35), correspondiente a los pendientes no levantados del contrato de adición, desde el día 28 xx Xxxxx de 2012.

4.4. Sobre la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($449.803.463,47), correspondiente a la valoración de las donaciones e instalaciones no efectuadas desde el día 16 xx Xxxxxx de 2012.

SEXTA.- Como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total de la sumas relacionadas en la Pretensión TERCERA anterior, en aplicación de la Clausula Penal Pecuniaria prevista en la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Fomento No.00444 de 2008.

SEPTIMA.- Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL a pagar a favor de la Convocante en Reconvención, intereses moratorios a la máxima tasa certificada

por la Superintendencia Financiera sobre el monto de la Cláusula Penal a que se refiere la pretensión anterior, entre la fecha de terminación del Contrato de Fomento No. 00444 de 2008 y hasta la fecha de pago definitivo.

OCTAVA.-Se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL solidariamente a pagar a la Convocante en Reconvención las costas y agencias en derecho.

La parte demandante en reconvención fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda y en su reforma, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, las pretensiones y excepciones, las pruebas y sustentar sus consideraciones.

D. Contestación a la demanda principal y excepciones

En la contestación de la demanda de reconvención, el apoderado de las sociedades integrantes del CONSORCIO CONTECOL se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, solicitó la práctica de pruebas y propuso las siguientes excepciones:

3.1. Excepción de contrato no cumplido

3.2. De la condición suspensiva para el levantamiento de pendientes

CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES

I. PRONUNCIAMIENTO GENERAL SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

El Tribunal encuentra que la totalidad de los presupuestos procesales concurren en este proceso. En efecto, la relación procesal existente en el caso que ocupa a este Tribunal de Arbitramento, se constituyó regularmente, y en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación a los artículos 145 del C. de P.C., norma que es aplicable en el presente caso habida consideración de la fecha de presentación de la demanda, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito

de la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento por las partes Convocante y Convocada.

Como sustento de la anterior conclusión y habida consideración de los argumentos planteados dentro del presente proceso arbitral, el Tribunal se pronunciará sobre su competencia y sobre el plazo para la emisión xxx xxxxx arbitral.

II. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

A. Planteamiento del problema

Se ha cuestionado la competencia del Tribunal de Arbitramento basado en que existe una pretensión en la cual se busca que se declare la nulidad de unos actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas al Consorcio Contecol, aspecto sobre el cual no es competente la justicia arbitral, sino únicamente el juez contencioso administrativo. Así mismo, se ha cuestionado la competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver sobre la pretensión de liquidación judicial del Contrato, por no haberse agotado el plazo para la liquidación unilateral previsto en la ley.

B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

1.- En primer lugar, en la excepción denominada “5.1. Falta de competencia del tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”, Xxxxxx sostiene que dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran algunas (pretensiones

3.1.5.7 y 3.1.5.9) que implican la petición de que el Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales impuso multas a la parte Convocante, lo que escapa a la competencia del Tribunal por tratarse de juzgamiento de actos administrativos.

Además, en la excepción denominada “8.3 El tribunal de arbitramento carece de competencia para ordenar la liquidación del contrato No. 0444”, Fontic cuestiona la competencia del Tribunal para resolver la pretensión de liquidación judicial del contrato (pretensión 3.1.8.5), habida consideración de que, a su juicio, para que la

liquidación judicial sea procedente es necesario que primero se agote el plazo para la liquidación unilateral, lo cual no ha ocurrido en el caso concreto.

2.- El Consorcio Contecol se opuso a la excepción 5.1 expresando que en las pretensiones no se solicita un pronunciamiento sobre la validez o legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron las multas, sino que se busca que se analice un tema contractual que tiene que ver con el cumplimiento de la obligación prevista en el pliego de condiciones sobre el procedimiento para la imposición de multas.

A su vez, respecto de la excepción 8.3, el Consorcio Contecol expresó que la misma es contradictoria con el comportamiento contractual de Fontic en el cual ha venido sosteniendo que es el Tribunal de Arbitramento quien debe proceder a la liquidación del Contrato.

3.- Por su parte, el Ministerio Público señaló que el Tribunal de Arbitramento no podía conocer sobre las pretensiones relacionadas con la imposición de multas porque la parte Convocante no demandó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron las multas.

En relación con la excepción 8.3, el Ministerio Público consideró que no hay motivo para considerar que el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para liquidar el contrato, toda vez que en el caso concreto se pactó una cláusula compromisoria y, por lo mismo, es el Tribunal quien debe conocer sobre la dicha pretensión.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento

1. En relación con la excepción sobre la falta de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas al Consorcio Contecol

1.- Para resolver esta excepción, en primer lugar, el Tribunal reitera lo dicho en los autos de 26 de febrero de 2014 y 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxx xxxxxx asumió competencia para resolver la totalidad de las pretensiones incoadas. No obstante,

pasa el Tribunal a analizar los argumentos de las partes y del señor agente del Ministerio Público.

2.- Al respecto, es preciso recordar el contenido de las pretensiones incoadas por el Consorcio Contecol en relación con las multas impuestas por Xxxxxx durante la ejecución del Contrato, así:

3.1.5. Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a CONTECOL.

3.1.5.2. Que se declare que las multas acordadas en la cláusula octava del OTROSI 2, suscrito por las partes el 31 xx xxxxxx de 2009, eran aplicables únicamente para las instituciones definidas en el contrato adicional y no para las instituciones señaladas en el contrato original o contrato base.

Si se leen con cuidado las anteriores pretensiones, aparece claro que el Consorcio Contecol, en ninguna de ellas, busca expresamente que el Tribunal declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas por parte del Fontic. En efecto, esa lectura detenida revela que las pretensiones se orientan a que el Tribunal haga declaraciones sobre el alcance y cumplimiento de diversas obligaciones contractuales relacionadas con el procedimiento para la imposición de multas, así como sobre qué clase de incumplimiento procedía la imposición de las multas y sobre si el comportamiento de Xxxxxx se ajustó a los mandatos de la buena fe.

6 . “[…] [N]o es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico. Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra-orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos.

En otras palabras, del análisis conjunto de las pretensiones de la demanda agrupadas bajo el subtítulo “3.1.5. Pretensiones relacionadas con multas impuestas por parte de la Entidad Contratante a Contecol” evidencia que se trata de declaraciones todas ellas relacionadas con el correcto entendimiento del contenido y alcance de las obligaciones contractuales, así como de la forma en que Fontic dio cumplimiento a las obligaciones a su cargo.

Igualmente, la conclusión del Tribunal encuentra amparo en la forma en que se encuentran redactados los fundamentos de derecho de la demanda. En efecto, cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo, en los fundamentos de derecho deben discriminarse las normas violadas y el concepto de la violación (arts. 137-4 del XXX x 000-0 xxx XXXXX). No obstante, en la demanda reformada no se enuncian las normas violadas y el concepto de la violación, lo cual refuerza la interpretación del Tribunal en el sentido de que no se trata de pretensiones de nulidad de los actos administrativos, sino pretensiones que simplemente buscan la declaración de incumplimiento del contrato.

La anterior comprensión de las pretensiones transcritas se encuentra confirmada por la parte Convocante cuando, al pronunciarse sobre la excepción planteada por Fontic, expresa, con toda claridad, que en las pretensiones no se solicita un pronunciamiento sobre la validez o legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron las multas, sino que se busca que se analice un tema contractual que tiene que ver con el cumplimiento de la obligación prevista en el pliego de condiciones sobre el procedimiento para la imposición de multas.

Las anteriores razones resultan suficientes para ratificar la competencia del Tribunal de Arbitramento y, a la vez, para negar la excepción denominada “5.1. Falta de competencia del tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”.

3.- Sin perjuicio de lo anterior, aún en el caso en que se interpretara la demanda en el sentido de que sí existen pretensiones que busquen el estudio, así fuera indirecto, de los actos administrativos mediante los cuales se impusieron multas al Consorcio Contecol, el Tribunal de Arbitramento sería competente para definir dichas pretensiones.

En efecto, como lo ha sostenido recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado, “la Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal”7.

Igualmente, ha dicho el Consejo de Estado que “la Sección Tercera ha destacado que los juicios de legalidad de los actos administrativos relativos al ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración no competen a los árbitros, porque se trata de asuntos por fuera del poder de disposición de las partes, sin perjuicio de los pronunciamientos sobre la validez y los efectos que les son dados en relación con otros actos administrativos de naturaleza contractual”8.

Como puede verse, el límite a la competencia objetiva de la justicia arbitral en materia de actos administrativos se concreta en las pretensiones sobre la validez o legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se ejerzan potestades excepcionales, esto es, de aquellos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. De esta manera, en relación con los demás actos administrativos contractuales, incluyendo aquellos que se desprendan de los poderes consagrados en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, es competente la justicia arbitral.

En ese orden de ideas, aún si se interpretara que la demanda busca un pronunciamiento sobre la validez de unos actos administrativos, se trataría de unas multas, esto es, de actos que no implican el ejercicio de alguno de los poderes previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sino el ejercicio de un poder consagrado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, acto respecto del cual sí es competente la justicia arbitral, como lo ha expresado la jurisprudencia administrativa transcrita.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 26 de enero de 2015, expediente 76001-23-31-000-2001-03858-01(35765).

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 11001-03-26-000-2011-00025-00(41064).

4.- En conclusión, el Tribunal negará la excepción 5.1 propuesta por Xxxxxx, porque no existen en las pretensiones de la demanda estrictamente solicitudes de que se declare que Fontic, al imponer las multas, incumplió el Contrato 00444 de 2008. No se pide, entonces, al Tribunal un estudio sobre la legalidad de los actos administrativos, sino una declaración de incumplimiento de la entidad estatal, por lo cual carece de fundamento la excepción analizada, y así lo resolverá el Tribunal en el momento en que entre al estudio de las pretensiones de la demanda relacionadas con las multas.

2. En relación con la excepción sobre la falta de competencia para ordenar la liquidación judicial del Contrato

5.- De otra parte, en relación con la supuesta falta de competencia del Tribunal para conocer sobre las pretensiones de liquidación judicial del Contrato, se reitera lo dicho en el auto de 26 de febrero de 2014, aspecto sobre el cual no se presentó recurso de reposición por parte de Fontic.

Además, el Tribunal destaca que lo expresado en la excepción que se analiza implicaría que existiría un requisito previo para iniciar la acción contractual con pretensión de liquidación judicial, el cual se concretaría en haber transcurrido el plazo de la liquidación unilateral. No obstante, si se leen las normas del Código Contencioso Administrativo, norma vigente al momento de presentación de la demanda, en ninguna parte se consagra dicho requisito previo, de tal manera que el mismo no resulta aplicable, argumento que es suficiente para negar la excepción “8.3 El tribunal de arbitramento carece de competencia para ordenar la liquidación del contrato No. 0444”, planteada por Fontic.

III. EL PLAZO PARA LA EMISIÓN XXX XXXXX ARBITRAL

A. Planteamiento del problema

Se ha planteado que el plazo para la emisión de la decisión definitiva se encuentra agotado y que, en consecuencia, el Tribunal de Arbitramento perdió la competencia para decidir, de una parte, porque la ampliación del plazo no quedó en firme antes

de que venciera el plazo inicial y, de otra, porque no se trata de un contrato sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

B. Posiciones de las partes y del Ministerio Público

1.- Fontic solicitó al Tribunal de Arbitramento cesar en sus funciones porque, a su juicio, la ampliación del término de duración del arbitraje solo produce efectos a partir de la ejecutoria del auto mediante el cual se hace ejercicio de la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que como el auto mediante el cual se hizo uso de dicha facultad no quedó ejecutoriado antes de la fecha de vencimiento del plazo del trámite arbitral, la ampliación ordenada no debe producir efectos.

2.- Por su parte, el Consorcio Contecol expresó que la ampliación del plazo del proceso arbitral fue decretada oportunamente por el Tribunal de Arbitramento, antes de que se venciera el plazo para hacerlo, así como que la posición de Fontic desconoce la prevalencia de lo sustancial y el hecho de que la ley procesal debe interpretarse para garantizar los derechos reconocidos en normas sustanciales. Finalmente, concluye diciendo que la ampliación del plazo del arbitraje no depende de la voluntad de las partes, sino que simplemente se ordena, por lo cual procede a través de un auto de cúmplase que produce efectos desde su comunicación a las partes.

No obstante, en contradicción con esa posición, con posterioridad a la presentación de los alegatos de conclusión, el Consorcio Contecol solicitó decretar la cesación de funciones del Tribunal, porque, a su juicio, en el presente caso no resulta aplicable la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable para este caso concreto, que permite a los árbitros ampliar el término de duración del Tribunal, habida consideración que de acuerdo con lo pactado en la cláusula 26, la controversia no versa sobre un contrato sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

3.- Finalmente, el Ministerio Público guardó silencio sobre el punto.

C. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento

1.- En primer lugar, el Tribunal destaca que, dado que la demanda inicial fue presentada el 21 xx xxxxx de 2012, esto es, antes del 12 de octubre de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, en el ordinal primero del auto de 6 de septiembre de 2012 (Acta 2) se decidió lo siguiente: “SEGUNDO: Para todos los aspectos, se ordena dar a esta demanda el trámite del arbitraje legal, establecido en el Decreto 4089 de 2007, Decreto 1818 de 1998, Ley 446 de 1998, Ley 23 de 1991 y Decreto-Ley 2279 de 1989, en concordancia con las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, el Código Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso”. En relación con la anterior decisión, las partes estuvieron de acuerdo, en la medida en que no interpusieron recurso alguno.

2.- Ahora bien, analizada la cláusula compromisoria, no se encuentra en ella previsión alguna sobre la duración del proceso, por lo cual, tratándose de un Tribunal de carácter legal, tiene aplicación el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, como bien se decidió en el ordinal cuarto del auto de 26 de febrero de 2014, aspecto sobre el cual ni la parte Convocante ni la parte Convocada manifestaron objeción alguna.

3.- En atención a la citada norma, el Tribunal se encuentra dentro de los términos para fallar, por las siguientes razones:

- La primera audiencia de trámite finalizó el 4 xx xxxxx de 2014, por lo cual, a partir de esa fecha comenzaron a correr los seis (6) meses previstos en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991.

- Con base en el artículo 70 de la Ley 80 de 1994, mediante auto de 26 de febrero de 2016 –auto de cúmplase en los términos del artículo 328 del Código de

Procedimiento Civil–, se amplió el término de duración del proceso por la mitad del legalmente previsto, esto es, por tres (3) meses más

- En consecuencia, la fecha inicial de terminación del plazo del Tribunal era el 4 de septiembre de 2014 y con la ampliación del término de duración habría sido el 4 de diciembre de 2014.

- No obstante, las partes de común acuerdo suspendieron el término del trámite arbitral por un total de seiscientos cincuenta (650) días, de acuerdo con el siguiente cuadro:

Fecha	Acta	Días
5 xx xxxxx a 6 xx xxxxx de 2014	Acta 18	33
12 xx xxxxx a 6 de julio de 2014	Acta 20	86
8 de julio a 19 xx xxxxxx de 2014	Acta 21	43
4 de septiembre a 21 de septiembre de 2014	Acta 22	18
24 de septiembre a 7 de octubre de 2014	Acta 24	14
9 de octubre a 23 de noviembre de 2014	Acta 25	46
25 de noviembre de 2014 a 19 de enero de 2015	Acta 26	56
31 de enero a 20 xx xxxxx de 2015	Acta 27	80
23 xx xxxxx a 8 xx xxxxx de 2015	Acta 28	47
13 al 30 xx xxxxxx de 2015	Acta 30	18
10 al 28 de septiembre de 2015	Acta 32	19
2 de diciembre de 2015 a 21 de febrero de 2016	Acta 36	82
30 xx xxxxx de 2016 a 14 xx xxxxx de 2016	Actas 42 y 43	46
16 xx xxxxx de 2016 a 16 xx xxxxxx de 2016	Actas 42 y 43	62
TOTAL DÍAS DE SUSPENSIÓN		650

- Fecha de vencimiento del plazo del Tribunal incluidas las suspensiones: 14 de septiembre de 2016.

4.- Ahora bien, en relación con lo expresado por Fontic para solicitar la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento por vencimiento del plazo para fallar, el Tribunal reitera que el plazo para emitir el laudo arbitral no ha vencido, conforme a las siguientes consideraciones:

a.- Uno de los principios fundamentales del arbitraje que se desprende del artículo 116 de la Constitución Política es el del carácter temporal de la habilitación para que los particulares ejerzan la administración de justicia. En efecto, la citada norma constitucional señala que el ejercicio de jurisdicción por parte de los particulares en su calidad de árbitros es temporal o transitorio, lo cual implica que los árbitros dejan de cumplir funciones de juez tan pronto como se profiere el laudo arbitral o cuando ha vencido el plazo para emitirlo.

En armonía con esa previsión constitucional, como ya se dijo, el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, previó que, salvo pacto en contrario, el término de duración de los procesos arbitrales sería de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, plazo al cual se le adicionan el de las suspensiones ocurridas por voluntad de las partes o por ministerio de la ley.

b.- Ahora bien, en relación con los arbitrajes de entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 prevé que “los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción xxx xxxxx respectivo”.

El texto legal transcrito, igualmente en armonía con el carácter temporal de la habilitación para que los particulares administren justicia, consagra la posibilidad de que el juez arbitral, de oficio y bajo su exclusiva decisión, pueda ampliar el término del proceso arbitral.

En esa medida, considera este Tribunal que se trata de una facultad especial otorgada por el ordenamiento jurídico al juez arbitral, la cual puede ser ejercida cuando quiera que el plazo legal o el pactado no sean suficientes para “fallar con suficiente conocimiento de causa”9, como lo ha reconocido la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma. Se trata de una facultad discrecional del juez, como expresamente lo reconoce la parte Convocada.

9 Corte Constitucional, sentencia C-426 de 1994.

c.- Concretamente en cuanto al mecanismo para el ejercicio de esta facultad, el Tribunal se encuentra de acuerdo con lo expresado por la parte Convocante en el sentido de que “la decisión de prorrogar el término de duración del tribunal de arbitramento no está sujeta a la voluntad de las partes sino que simplemente se ordena, razón por la cual la misma procede a través de un auto de cúmplase, que debe darse a conocer a las partes y que produce efectos siempre y cuando se adopte antes del vencimiento del plazo del tribunal”. En efecto, como se dijo antes, si se lee en detalle el texto expreso del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 puede observarse que en él se consagra, de manera pura y simple, la posibilidad de que el Tribunal amplíe de oficio el plazo del proceso arbitral, decisión de la cual simplemente debe dar aviso a las partes, y que comienza a producir efectos una vez se concreta dicha comunicación.

Se trata de la consecuencia natural del reconocimiento de una facultad discrecional del juez arbitral, la cual tiene efectos inmediatos a partir de la puesta en conocimiento de la misma a las partes. Por ello, insiste el Tribunal que el auto de 26 de febrero de 2016, mediante el cual se amplió el término de duración del proceso arbitral, es un auto de cúmplase en los términos del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que su término de ejecutoria no resulta relevante para la producción de sus efectos.

d.- En todo caso, destaca el Tribunal que, según la jurisprudencia administrativa, coherente con el régimen normativo propio de los plazos o términos y especialmente con el carácter de habilitación temporal para administrar justicia que tienen los árbitros, la utilización de esta facultad discrecional tiene como único límite el hecho de que la misma debe ser ejercida antes de que se venza el periodo legalmente fijado para producir la decisión arbitral. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado con toda claridad lo siguiente:

Pero trátese de prórroga o de ampliación, según sea el caso, lo cierto es que la prórroga o la ampliación sólo puede ordenarse antes de que venza el término que se pretende prorrogar o ampliar y la razón es sólo una y evidente: si el término se venció los árbitros ya no tendrán poder jurisdiccional y por ende las decisiones que xxxxx, y entre ellas las de prorrogar o ampliar según el caso, no serán vinculantes por haber sido adoptadas por quien o quienes carecen de facultad

jurisdiccional pues ésta les ha fenecido con la expiración del término de duración del tribunal de arbitramento10.

Como puede verse, el único límite que tiene el juez arbitral para el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 consiste en que la decisión y su comunicación a las partes debe darse antes del vencimiento del término del proceso arbitral, pues solo en ese momento gozan de la calidad de jueces y ejercen administración de justicia y, por lo mismo, pueden hacer uso de la facultad discrecional que se le reconoce a los jueces arbitrales.

e.- Dentro del anterior entendimiento de la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, observa el Tribunal que la fecha de vencimiento del plazo del proceso arbitral, incluidas las suspensiones, era el 28 de febrero de 2016, mientras que la decisión de ampliación del plazo fue adoptada el 26 de febrero de 2016, fecha en la cual fue notificado dicho auto a las partes, cumpliendo de esta manera con los requerimientos legales y jurisprudenciales para el ejercicio de la mencionada facultad, los cuales fueron analizados antes.

5.- De otra parte, en relación con lo expresado por el Consorcio Contecol para solicitar la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento por vencimiento del plazo para fallar, el Tribunal reitera que el plazo para emitir el laudo arbitral no ha vencido, conforme a las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, llama la atención al Tribunal la posición contradictoria asumida por la parte Convocante en el sentido de que, desde su demanda y durante todo el proceso arbitral, hubiera sostenido que el Contrato 00444 de 2008 se encontraba sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para ahora pretender desconocer dicha posición para afirmar que no podía haberse hecho uso de la facultad de ampliación del plazo del proceso arbitral prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, el Tribunal destaca que en el curso del proceso arbitral el Consocio Contecol aceptó la posibilidad de hacer uso de la facultad prevista en el artículo 70

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 xx xxxx de 2012, expediente 42.497.

de la Ley 80 de 1993. En efecto, en el ordinal cuarto del auto de 26 de febrero de 2014 (Acta 17), el Tribunal decidió lo siguiente: “CUARTO: La duración del proceso se regirá por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, así como por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993”, aspecto sobre el cual no hubo oposición del Consorcio ni de ningún otro sujeto procesal.

b.- No obstante, como se explicará en el acápite sobre la naturaleza y régimen jurídico del Contrato 00444 de 2008, para el Tribunal es claro que se trata de un negocio jurídico sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo cual le permitía al Tribunal hacer uso de la facultad prevista en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, consideración que basta para negar lo solicitado por el Consorcio Contecol y ratificar que el laudo se emite dentro del plazo legal.

IV. LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE A LOS DICTÁMENES PERICIALES

A. Planteamiento del problema

Previo a proceder al pronunciamiento respecto del fondo de la controversia objeto de la presente decisión, el Tribunal entrará a decidir respecto de las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada a los dictámenes periciales rendidos dentro del trámite arbitral, haciendo las siguientes precisiones.

B. Consideraciones del Tribunal de Arbitramento

1. Consideraciones generales sobre el error grave en un dictamen pericial.

1.- Dentro de un proceso arbitral, las partes pueden controvertir los dictámenes periciales presentados y los practicados a órdenes de los árbitros mediante la formulación de aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave. Para efectos de lo que interesa en el caso concreto, el error grave en que puede incurrir un dictamen pericial, en palabras de la doctrina, “se presenta a la mente de cualquier

persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen”11.

En este sentido, el error grave aducido como fundamento de la objeción por la parte procesal debe revestir un grado de obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen, que del análisis objetivo y concreto que se haga de los argumentos se concluya de manera clara y simple el error, el cual por demás debe ser determinante de las conclusiones a las que llegó el perito o conducir a un yerro de igual entidad en las deducciones efectuadas por éste. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que “para que prospere la objeción del dictamen pericial, por error grave, se requiere la existencia de una equivocación de gran magnitud, que conduzca a conclusiones igualmente erradas”12. Así mismo, ha dicho la jurisprudencia administrativa:

La objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia, ‘(…) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, (...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (...) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que

11 XXXXX XXXXX XXXXXXX. Manual de derecho probatorio, 15ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2006, p. 638.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015, expediente 50001-23-31-000-2001-20203-01(34046)

inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)13.

En consecuencia, no constituyen un error grave en sí mismo los desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos14, ni las diferencias de criterio relativas a las metodologías adoptadas por los peritos, pues tales aspectos pertenecen a la órbita del juez en el marco de su función de evaluación y ponderación del acervo probatorio, quien está legalmente facultado como parte de su labor de estudiar el dictamen pericial para determinar su pertinencia, conducencia y utilidad dentro del proceso puesto en su conocimiento, con base en los argumentos fácticos y jurídicos a que haya lugar. Por ello, la jurisprudencia administrativa ha expresado que “para que prospere la objeción por error grave, el peritaje debe haber cambiado las cualidades del objeto examinado o haber tomado como objeto de estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen y, no, como lo pretende la entidad objetante, que los razonamientos que hizo y las conclusiones a las que llegó el perito no estuvieran respaldadas por medios probatorios idóneos”15.

Es así como, la parte que aduce un error grave en un dictamen pericial debe cumplir con el deber procesal de precisar e individualizar el error encontrado en el mismo, aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo, y acreditar que dicho error fue determinante en las conclusiones xxx xxxxxx o que de éstas deriva el error.

Sobre la objeción por error grave, como parte de los mecanismos de contradicción del dictamen pericial en el derecho colombiano, la Corte Constitucional ha expresado:

En este caso se está ante un procedimiento sometido a mayores estándares que el de la adición o aclaración, pues debe formularse por escrito de la parte objetante, del cual se corre traslado a los demás sujetos procesales para que se pronuncien sobre la objeción. Además, la objeción cuenta con un periodo probatorio particular, en el que se practican

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 xx xxxxx de 2014, expediente 25000-23-26-000-1998-03066-01(20912).

14 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S.A. – CODAD, Laudo arbitral de 21 de noviembre de 2006.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de julio de 2015, expediente 50001-23-31-000-2001-20203-01(34046)

tanto las pruebas solicitadas por la parte objetante, como las que el juez estime pertinentes. En este aspecto, la ley procesal llega incluso a permitir que las partes sean asesoradas por expertos, quienes presentarán informes que conformarán sus alegaciones respectivas. La objeción implica, del mismo modo, que los peritos presenten un nuevo dictamen el cual, como es natural, no puede ser objetado. Luego de culminada esa etapa probatoria y presentados los alegatos del caso, la objeción se resolverá bien en sentencia, cuando el dictamen se haya practicado en el marco de un proceso principal, o bien en el auto que decide el trámite incidental dentro del cual se hubiere solicitado la prueba pericial.

La naturaleza agravada del trámite de objeción del dictamen se explica a partir de la entidad de los errores que pueden alegarse en esa instancia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado sobre este tópico cómo “…(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (...) pues lo que caracteriza el desacierto de ese linaje y permite diferenciarlo de otros defectos imputables a un peritaje, (...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven (...), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada (...)”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto sept. 8/93, Exp. 3446. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx X.).

Como se observa, aunque la adición y complementación del dictamen, y su objeción por error grave, difieren en razón de la entidad de los defectos alegados contra el dictamen, comparten la consecuencia jurídica de obligar a que se presente una nueva experticia. En el primer caso, se trata de una extensión del trabajo de los peritos, a fin de dar respuesta a los interrogantes planteados por las partes, por lo que toma la forma de modificación al dictamen primigenio. En el segundo evento, el nuevo dictamen pericial tiene el valor de prueba dirimente para acreditar la pertinencia de la objeción planteada por los interesados16.

En el anterior marco conceptual, el Tribunal procede en este punto a decidir cada una de las objeciones por error grave presentadas en contra de los peritajes rendidos por los expertos Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx e Íntegra Auditores Consultores S.A.

16 Corte Constitucional, sentencia C-124 de 2011.

2. Análisis de las objeciones presentadas contra el dictamen pericial de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx

La parte Convocada presentó un escrito en el que argumenta la existencia de 16 errores graves por parte xxx xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, los cuales pasa a analizar el Tribunal:

2.1. En relación con el “error grave en la determinación de diferencia entre el número de instituciones ofertadas vs la adjudicación y en su cuantificación”

2.1.1. El contenido de la objeción

La conclusión según la cual en la Oferta de Contecol se habrían ofrecido únicamente

1.175 instituciones adolece de error grave, toda vez que para establecer el número de instituciones ofrecidas en cada proyecto la Perito está haciendo la evaluación a partir de un documento que no es el llamado a definir el alcance de cada propuesta (propuesta general presentada por Contecol) y que, además, incurre en varias imprecisiones en cuanto al número de instituciones a cubrir en cada proyecto. A partir de esta errada percepción del alcance de las propuestas se elabora la conclusión de que (i) el número de instituciones ofertado era menor al adjudicado, y (ii) se efectúa la valoración de dicho hipotético perjuicio. Ambas conclusiones se objetan por error grave como se pasa a señalar.

(i) El número de instituciones ofertado era menor al adjudicado

Al contrastar la información de número de instituciones a beneficiar definida por el Operador Contecol en los documentos que integran la propuesta específica, en particular con el Anexo 7, de cada uno de los setenta y tres (73) proyectos que le fueron adjudicados en el contrato base, contra la transcrita por ese Operador al cuadro resumen (Anexo 11) de los setecientos sesenta y siete (767) proyectos ofertados, que adjunto a los folios 62 a 76 de su Propuesta General, se encuentra que la misma es incongruente.

De lo anterior, se colige que la Perito apreció un documento resumen que no señala el alcance realmente ofertado por Contecol para cada proyecto adjudicado, y que, por el contrario, contiene errores e incongruencias atribuibles únicamente a Contecol, frente al número de instituciones a beneficiar expresamente definido por ese mismo Operador en el Anexo 7 de la propuesta específica de cada uno de los setenta y tres (73) proyectos que le fueron adjudicados. Por consiguiente, las conclusiones adoptadas en relación con el número de instituciones ofertadas no corresponden con la realidad de lo ofertado por estar soportadas, como se demostró, en un documento proveniente de Contecol que contiene información equivocada e incongruente, lo que evidencia el error grave denunciado.

(ii) También adolece de error grave la cuantificación que se pretende hacer del hipotético impacto de dicha circunstancia

En el informe inicial, la Perito para calcular el sobrecosto utilizó valores unitarios por institución que excedían ostensiblemente los valores máximos establecidos en los pliegos, los cuales determinó en el valor resultante de dividir el valor del aporte de recursos de fomento solicitados por el Operador para cada proyecto, por el número de instituciones relacionadas en el Anexo 11 de la Propuesta General para cada proyecto - sin consideración al presupuesto máximo señalado en los pliegos de la licitación por el tipo de institución a beneficiar - cálculo según el cual se generaba un sobrecosto al Contratista de $8.734.294.605.

El cálculo realizado por la Perito se objeta por error grave, no sólo por estarse valorando un sobrecosto inexistente, o en el mejor de los casos hipotético y no real, sino por el hecho de que la Perito realiza este cálculo con base en una determinación subjetiva y carente de toda prueba del valor ofertado por el Operador Contecol por tipo de institución, lo que conlleva no sólo que la Perito ha excedido el encargo que le fue encomendado, sino una valoración arbitraria del asunto examinado. El Perito debe realizar las valoraciones de los sobrecostos a partir de datos ciertos y reales, por ende, no le es dable asumir ningún valor para calcularlos.

2.1.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, el Tribunal, en primer lugar, observa que la perito Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx obtuvo la información sobre el número de instituciones ofertado de la fuente indicada en su dictamen y el cálculo elaborado por la perito efectivamente corresponde a lo que esa fuente expresa. Es decir, que lo expresado por la perito es coherente con la fuente documental de donde obtuvo la información, aspecto que, por sí mismo, constituye motivo suficiente para negar la objeción por error grave.

Pero, además, observa el Tribunal que no le correspondía a la perito definir cuál si la fuente de información correcta es la planteada por el Consorcio Contecol o la planteado por Fontic, pues ello es una decisión exclusiva del Tribunal, la cual se adoptará a efectos de resolver las pretensiones de la demanda, circunstancia que ratifica que no existe error grave en cuanto a la determinación del número de instituciones adjudicadas.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol, lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte xxx xxxxxx. En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo.

2.2. En relación con el “error grave en la determinación de la correspondencia de las instituciones ofertadas con las del Anexo 2 de la licitación”

2.2.1. El contenido de la objeción

Para fundamentar su afirmación en relación con la obligación de ofertar únicamente instituciones del Anexo 2, la Perito transcribe apartes de los numerales 1.4.1.1, 1.4.1.2 y 1.4.1.3 del Anexo Técnico de la Licitación 003, que corresponde a la Versión inicial xxx xxxxxx y no incluyen las Adendas 1 a 6 que se hicieron al mismo durante el término de la Licitación antes de la Adjudicación y que hacen parte del expediente.

De igual error adolecen las conclusiones según las cuales, “NO era posible, por exigencia de los Pliegos de Xxxxxxxxxxx, incluir en la Oferta del proponente a Instituciones

NO consideradas en el listado de COMPARTEL.”, y aquella según la cual “… seleccionar las Instituciones a beneficiar era responsabilidad exclusiva de la Entidad Contratante..” , pues las mismas, a más de contener una valoración de tipo jurídico ajena al ámbito del dictamen pericial, no corresponden con la realidad pues efectivamente CONTECOL ofertó y de manera muy importante instituciones en cantidades superiores a las incluidas en el Anexo 2, todas las cuales fueron libremente incluidas por CONTECOL en sus proyectos, varios de los cuales le fueron efectivamente adjudicados.

2.2.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver la objeción planteada, el Tribunal observa que el simple hecho de que la perito no hubiera tenido en cuenta las adendas al pliego de condiciones no constituye un error grave, pues no se demostró que la ausencia de análisis de las adendas hubiera alterado sus conclusiones. Además, para el Tribunal es claro que la tarea desarrollada por la perito se basó en su propia interpretación técnica y financiera del contenido del mencionado pliego de condiciones, interpretación que no es obligatoria para el Tribunal y que le corresponderá desarrollar en los siguientes puntos de estas consideraciones.

2.3. En relación con el “error grave en la determinación del documento que contiene el número de instituciones ofertadas”

2.3.1. El contenido de la objeción

La conclusión de la Perito parte del análisis de un documento equivocado, esto es el Anexo 11 incluido en la Propuesta General, lo que conlleva a que todos los análisis y conclusiones que realicen o fundamenten en ese documento adolecen del mismo error previamente denunciado.

2.3.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, el Tribunal, una vez más, observa que la perito Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx obtuvo la información sobre el número de instituciones ofertado de la fuente indicada en su dictamen y el cálculo elaborado por la perito efectivamente

corresponde a lo que esa fuente expresa. Es decir, que lo expresado por la perito es coherente con la fuente documental de donde obtuvo la información, aspecto que, por sí mismo, constituye motivo suficiente para negar la objeción por error grave.

2.4. En relación con el “error grave en la determinación de la correspondencia entre las instituciones ofertadas por CONTECOL y las instituciones del Anexo 2”

2.4.1. El contenido de la objeción

Se objetan por error grave las conclusiones a las que arriba la Perito en relación con la exactitud y correspondencia entre el número y tipo de instituciones ofertado y adjudicado al operador con el número y tipo de instituciones incluidas en el listado de instituciones preseleccionadas en el Anexo 2 de la Licitación, no solo por no estar basadas en un ejercicio real de análisis comparativo entre el Anexo 7 de las ofertas específicas de los proyectos adjudicados al Operador contra el Anexo 2 de la Licitación, sino por resultar completamente contraria a la realidad la percepción que dice haberse formado la Perito en relación con este aspecto Resultando falsa esta apreciación resulta igualmente falsa la conclusión según la cual, “NO era posible, por exigencia de los Pliegos de Condiciones, incluir en la Oferta del proponente a Instituciones NO consideradas en el listado de COMPARTEL.”, y aquella según la cual “… seleccionar las Instituciones a beneficiar era responsabilidad exclusiva de la Entidad Contratante..”, las cuales adopta la Perito de su errónea convicción de que las ofertas únicamente incluyeron instituciones del Anexo 2.

2.4.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, el Tribunal, nuevamente y siendo reiterativo, observa que la perito Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx obtuvo la información sobre el número de instituciones ofertado de la fuente indicada en su dictamen y el cálculo elaborado por la perito efectivamente corresponde a lo que esa fuente expresa. Es decir, que lo expresado por la perito es coherente con la fuente documental de donde obtuvo la información, aspecto que, por sí mismo, constituye motivo suficiente para negar la objeción por error grave.

2.5. En relación con “la improcedencia del juicio sobre el carácter obligatorio del Anexo 2- El error grave en la apreciación de los documentos contractuales que regulan el aspecto relativo a la inclusión de instituciones en los proyectos”

2.5.1. El contenido de la objeción

Incurre una vez más en error grave la Perito cuando al señalar la base de su conclusión sobre el carácter obligatorio del Anexo 2, hace referencia a disposiciones del Anexo Técnico en su versión inicial y no a la versión ajustada, la cual, como salta a la vista de su simple lectura y sin necesidad de elaboraciones conceptuales de ninguna naturaleza había aclarado suficientemente que no existía ninguna obligación de ofertar únicamente instituciones del citado listado. Adicionalmente, vale decir que el Operador se apartó y ofertó un número diferente de instituciones al incluido en el Anexo 2 de los pliegos de la licitación, evidencia no solo como el Anexo no era obligatorio, sino que el Operador CONTECOL fue quien efectivamente seleccionó las instituciones a beneficiar con sus ofertas.

2.5.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver la objeción planteada, el Tribunal observa que la tarea desarrollada por la perito se basó en su propia interpretación técnica y financiera del contenido del mencionado pliego de condiciones, interpretación que no es obligatoria para el Tribunal y que le corresponderá desarrollar en los siguientes puntos de estas consideraciones, situación que impide entender que existe un error grave de parte de la perito.

Además, el simple hecho de que la parte Convocada no se encuentre de acuerdo con la interpretación de la perito no implica que existe un error grave, pues insiste el Tribunal que las meras divergencias de interpretación no son suficientes para sustentar la existencia de un error de esa clase.

2.6. En relación con el “error grave en la conclusión sobre la “no elegibilidad de muchas de las instituciones en el Anexo 2 de la licitación”

2.6.1. El contenido de la objeción

La conclusión según la cual “muchas de las Instituciones contenidas inicialmente en el listado elaborado por Xxxxxxxxx, NO cumplían con las condiciones para ser elegibles …”, adolece de error grave, pues para determinar cuáles de las instituciones que fueron objeto de cambio estaban incluidas dentro del Anexo 2, no se efectuó un análisis detallado del número de instituciones objeto de cambio para contrastarlo frente al Listado contenido en el Anexo 2, y poder verificar cuales de ellas eran instituciones incluidas en el citado Anexo y cuáles no, lo que llevó al Perito a la percepción errada de que muchos de los cambios de instituciones se presentaron en instituciones del Anexo 2. De haberlo efectuado, habría podido percibir la Perito que la mayoría de los cambios se presentaron en instituciones que no corresponden a aquellas incluidas en el Anexo 2.

Por otra parte, cabe mencionar que la facultad de aprobar los cambios estaba reservada a la Entidad Contratante únicamente en aquellos casos que los cambios conllevaran a una modificación del número total de las instituciones a beneficiar, y no de todos los cambios que se hicieran en el contrato como lo afirma la Perito. Así mismo, es del caso traer x xxxxxxxx que el cambio de instituciones era una disciplina regulada en este proceso de contratación, que para su aplicación debía sujetarse a

los procedimientos y requisitos señalados en la METODOLOGIA PARA EL CAMBIO Y TRASLADO DE INSTITUCIONES PÚBLICAS.

Finalmente, en cuanto a la afirmación hecha por la Perito de que “era responsabilidad de la Entidad Contratante y de la Interventoría la verificación de los criterios de elegibilidad de las instituciones a beneficiar”, vale mencionar que dicha conclusión se encuentra en total contradicción con la disciplina contractual, pues el numeral 6.1 del Anexo Técnico 2 establece claramente que la obligación estaba a cargo del Operador.

2.6.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta excepción, nuevamente el Tribunal observa que la misma parte de la base de divergencias de la parte Convocada en relación con las consideraciones y conclusiones de la perito, aspecto que no resulta suficiente para llegar a la convicción de que existió un error grave. Por el contrario, al ser la perito una experta en su saber, mal podría decirse que incurrió en error grave por el hecho puro y simple de que no se está de acuerdo con su metodología y conclusiones, así como con su interpretación técnica de los documentos contractuales.

2.7. En relación con “la improcedencia del juicio sobre la existencia de falta de planeación de la Entidad Contratante- Los errores graves en relación con los fundamentos de hecho con base en los cuales de adopta dicha conclusión”

2.7.1. El contenido de la objeción

Se denuncia igualmente aquí, como el dictamen adolece, una vez más, de error grave al tratar de edificar el juicio sobre el incumplimiento de presuntos deberes de planeación a cargo del demandando, con fundamento en varios argumentos fácticos todos los cuales adolecen de error, pues como ha quedado suficientemente demostrado al desarrollar las objeciones precedentes estas también sufren de error.

2.7.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, basta para el Tribunal señalar que dado que todas las anteriores objeciones no fueron aceptadas y que la presente objeción se basa en la prosperidad de las anteriores, esta objeción por error grave también será negada.

2.8. En relación con el “error grave en relación con la determinación de la fecha de cumplimiento de la meta 3 del Contrato”

2.8.1. El contenido de la objeción

Los comunicados a los que hace relación la Perito y con los que concluye que la Interventoría supuestamente certificó el cumplimiento de la Meta 3 de la Fase de Planeación, no hacen referencia al cumplimiento del 100% de la entrega de los estudios de campo; simplemente están referidos a la aprobación de algunos estudios de campo en particular sin hacer mención o conexión al cumplimiento de la Meta 3, cuyo cumplimiento está certificado por la Interventoría en el 2009 y 2011, mas no en el 2012. En consecuencia, se incurre en error grave por tratar de determinar la fecha de cumplimiento de la Meta 3, pues para la verificación de este hito del cronograma real de ejecución no se contempló las comunicaciones que así lo certifican, sino que se tomó como elemento demostrativo de dicho cumplimiento otras comunicaciones que ninguna referencia hacen al cumplimiento de dicha meta ni mucho menos certifican su cumplimiento en dicha fecha.

Adicionalmente se observa como la Perito en las aclaraciones, inventando una prueba que no existe, tergiversa de manera palmar los hitos señalados en el cronograma de metas según los documentos de la Licitación, para incluir entonces uno nuevo, de su propia cosecha y no previsto en parte alguna de los documentos contractuales que ella bautiza como “elegibilidad de las instituciones” y entonces señala como fue ese hito, - y no ya el cumplimiento de la meta 3 -, el que ella incluyo en el cuadro en el que dijo sintetizar como la interventoría dio aprobación a cada una de las etapas de la fase de Planeación del Contrato.

2.8.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, el Tribunal, a riesgo de ser reiterativo, nuevamente observa que la perito Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx obtuvo la información sobre el número de

instituciones ofertado de la fuente indicada en su dictamen y el cálculo elaborado por la perito efectivamente corresponde a lo que esa fuente expresa. Es decir, que lo expresado por la perito es coherente con la fuente documental de donde obtuvo la información, aspecto que, por sí mismo, constituye motivo suficiente para negar la objeción por error grave.

2.9. En relación con el “error grave en la determinación de las causas que retrasaron la Etapa de Instalación del Contrato”

2.9.1. El contenido de la objeción

No es cierto que la única causa determinante que ocasionó el retraso en el Etapa de Instalación del Contrato haya sido la forma escalonada en que se presentaron las instituciones elegibles por parte del Operador. En consecuencia, adolece de error grave dicha conclusión de la Perito, toda vez que para formarse una percepción en relación con los factores que tuvieron incidencia en el desplazamiento de la fecha de determinación de las instalaciones, omitió la Perito la valoración y análisis de todos los factores incidentes, limitando su análisis a uno, a pesar que las demás circunstancias estaban suficientemente reveladas en la documentación obrante en el expediente. Omitiendo la contemplación integral de todos los factores, errada resulta la conclusión según la cual el único factor analizado es el determinante del resultado.

Adicionalmente, se aclara que de un análisis objetivo del contenido de las comunicaciones en las que se basa la conclusión de la Perito de que el retraso en la Etapa de Instalación se debe a causas no imputables al Operador, no se desprende aquello, sino que consignan cuales Instituciones de encontraban suspendidas, lo cual no significa que toda la Etapa lo haya estado.

2.9.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta excepción, destaca el Tribunal en que la misma parte de la base de divergencias de la parte Convocada en relación con las consideraciones y conclusiones de la perito, aspecto que no resulta suficiente para llegar a la convicción de que existió un error grave. Por el contrario, al ser la perito una experta en su saber, mal podría decirse que incurrió en error grave por el hecho puro y simple de que no se está de acuerdo con su metodología y conclusiones, así como con su interpretación técnica de los documentos contractuales y de las comunicaciones cruzadas por las partes.

2.10. En relación con “el desconocimiento evidente de la regulación del termino para concluir la Etapa de Instalaciones- error grave en la determinación del cumplimiento de la instalación por parte del Operador”.

2.10.1. El contenido de la objeción

La Perito erró gravemente al omitir toda consideración en relación con las fechas de cumplimiento de esta obligación verificadas por la interventoría, y con ello errónea resulta su conclusión de que el operador cumplió con los términos previstos en el contrato para cumplir la meta de instalaciones, puesto que no corresponde con la realidad el hecho de que supuestamente “La Instalación del servicio de Conectividad por parte del Operador como una obligación contractual en el total de Instituciones del Contrato Base y el Contrato Adición (1.850 Instituciones), se dio en un periodo de 8 meses para cada Contrato, término contado a partir del desembolso del Anticipo al Operador por parte de la Fiduciaria Fidubogotá”. Lo anterior, dado que los hechos en los que dice fundarse dicha conclusión proviene del análisis de los Pliegos en los cuales en ninguno de sus apartes se establece que el inicio del término de ejecución del contrato, estaba condicionado o sujeto al desembolso del Anticipo. Esta base del análisis parte pues de una apreciación subjetiva de la Perito que no coincide con la literalidad de los documentos en los que dice soportarse, por lo que incurre en el error de hecho conocido como la suposición de prueba de su afirmación.

Adicionalmente, la base de la que parte la Perito para elaborar su conclusión, omite toda consideración del régimen consagrado en el Otro Si 2 del contrato que claramente determinó cual era el termino para agotar la etapa de instalaciones en la base. Bastaba la lectura del Otrosí No. 2 del Contrato que expresamente señala como plazo máximo para la instalación del 50% de las instituciones era el 30 de septiembre de 2009, y la instalación del 100% de las instituciones el 15 de octubre de 2009.

2.10.2. Consideraciones del Tribunal

Además, el simple hecho de que la parte Convocada no se encuentre de acuerdo con la interpretación de la perito, o que considere que debió tomar en consideración otros documentos, no implica que existe un error grave, pues insiste el Tribunal que las meras divergencias de interpretación no son suficientes para sustentar la existencia de un error de esa clase.

2.11. En relación con “la improcedencia del juicio sobre un incumplimiento en el desembolso del anticipo- los errores graves en relación con los fundamentos de hecho con base en los cuales adopta dicha conclusión”

2.11.1. El contenido de la objeción

La Perito incurrió en error grave al concluir que la Entidad Contratante no dio cumplimiento a lo pactado en los documentos contractuales en materia de Anticipo, pues su opinión se basó, no en el régimen de acceso a los recursos sino en una errónea interpretación (además jurídica) de la cláusula Décima Quinta, estipulación esta que regula los desembolsos de los recursos de fomento por parte de la Entidad Contratante al patrimonio autónomo constituido por el Operador pero que no regula las condiciones para la disposición de los mismos por parte de este último.

2.11.2. Consideraciones del Tribunal

2.12. En relación con el “error grave en la determinación de los sobrecostos financieros por el no desembolso oportuno del anticipo y de las utilizaciones correspondientes a las Metas 4, 5 y 6 de la Fase de Operación- error en la contemplación del eventual sobrecosto financiero asociado al no desembolso oportuno del anticipo”

2.12.1. El contenido de la objeción

Con fundamento en la misma información reportada por la Perito se desprende que no es cierto que “… como consecuencia del incumplimiento en el desembolso del anticipo de los Recursos de Fomento por parte de la Entidad Contratante y con el fin de evitar la parálisis del Contrato, se vio obligado a financiarse con recursos de terceros que le ocasionaron costos adicionales”, toda vez que los créditos recibidos no fueron utilizados para pagar contrataciones de bienes o servicios destinados a la ejecución contrato, sino a los costos de funcionamiento del Consorcio. El valor pagado por CONTECOL al corte del 19 de febrero de 2009 por costos financieros asciende a la suma de $2.311.056, sí bien a esa fecha se habían aceptado algunas ofertas comerciales no se habían realizado pagos a los proveedores de las mismas, y, la única oferta aceptada relativa al suministro de equipos era la suscrita con KMA

LTDA., para la compra de servidores para la gestión de red por valor de

$187.000.000, de fecha 16 de enero de 2009.

2.12.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol, lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte xxx xxxxxx. En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo.

2.13. En relación con el “error grave en la determinación de los sobrecostos financieros por el no desembolso oportuno de las utilizaciones correspondientes a las Metas 4,5 y 6 de la Fase de Operación”

2.13.1. El contenido de la objeción

La perito elaboró su conclusión en relación con la determinación del valor de los gastos financieros pagados a partir de la consideración de un listado de acreedores completamente distinto a aquel que aparece en la contabilidad del Consorcio, el cual ha sido verificado por parte de la Perito designado por el Tribunal. Existiendo esta disconformidad entre los “acreedores” relacionados por la Perito, y aquellos verificados por parte de Integra, con apoyo en la revisión contable, es forzoso concluir que tales terceros no parecen contablemente como acreedores del Consorcio, y mal puede tenerse cualquier suma que eventualmente se hubiere pagado a ellos, - de la que tampoco existe prueba alguna -, como un costos financieros derivado de la operación del consorcio.

Así mismo, el cálculo realizado por la Perito se limitó a señalar como sobrecosto financiero el valor de $2.662.991.306 correspondiente al valor total de todos los costos y gastos financieros pagados por el Consorcio durante los años 2009 a 2012, que como ya se vio involucran costos y gastos que no guardan correspondencia con los préstamos otorgados al Consorcio que reporta INTEGRA en su dictamen.

2.13.2. Consideraciones del Tribunal

2.14. En relación con el “error grave en la liquidación de intereses xx xxxx sobre el anticipo”

2.14.1. El contenido de la objeción

Sin perjuicio de la discusión jurídica relacionada con la existencia o no xx xxxx en el desembolso del anticipo, se objeta por error grave la metodología y bases utilizadas por la Perito para liquidar los intereses xx xxxx sobre el anticipo, puesto que no son calculados en la forma prevista por la Ley 80 de 1993, esto es como el resultado de aplicar la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico del anticipo actualizado, sino que fue calculado como la diferencia resultante de una operación matemática en la que primero se actualiza el valor histórico, resultado este sobre el cual se aplica la tasa xx xxxx, los interese xx xxxx calculados se adicionan al valor histórico actualizado, a la suma resultante de esta adición se le resta el valor histórico inicial, y esa diferencia corresponde a los interese xx xxxx. Adicionalmente, la Perito a efectos de indexar la cifra calculada como intereses xx xxxx, no aplica una fórmula de indexación sino la fórmula establecida para el cálculo de interés xx xxxx en la Ley 80 (IPC+12).

2.14.2. Consideraciones del Tribunal

escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte xxx xxxxxx. En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo.

2.15. En relación con el “error grave en la liquidación de la xxxx sobre las utilizaciones de las Metas 4, 5 y 6 de la Etapa de Operación”

2.15.1. El contenido de la objeción

Sin perjuicio de la discusión jurídica relacionada con la existencia o no xx xxxx en el desembolso del anticipo, se objeta por error grave la metodología y bases utilizadas para efectuar el Escenario UNO de liquidación de intereses xx xxxx realizado por la Perito tanto para el Contrato Base como para la Adición, toda vez que no se parte de bases reales de las fechas de cumplimiento de metas por parte del Operador a las cuales estaba condicionada la autorización de acceso a los recursos de fomento, por lo que el escenario Uno no es más que un ejercicio hipotético que no se ajusta a la realidad contractual.

Así mismo, la metodología utilizada por la Perito para calcular los intereses xx xxxx no corresponde a la definida en la Ley 80 de 1993, y que en la actualización del valor de los intereses xx xxxx no se utiliza una fórmula de indexación sino una de interés xx xxxx, se objeta por error grave la liquidación de intereses xx xxxx sobre las utilizaciones del Contrato Base realizada por la Perito.

2.15.2. Consideraciones del Tribunal

2.16. En relación con el “error grave en el cálculo de los sobrecostos de conectividad”

2.16.1. El contenido de la objeción

Las manifestaciones en torno a los sobrecostos de conectividad que hace la Perito se objetan por error grave, dado que el 63% de las instituciones objeto del contrato no sufrieron ningún cambio de localización, y en consecuencia, respecto de las mismas no se pudo presentar ninguna variación respecto de los costos de conectividad. Por lo que, los eventuales cambios que se hayan podido presentar en las restantes instituciones, deben evidenciarse materialmente, esto es que efectivamente no se podía prestar la conectividad respecto de las mismas en los términos ofertados, hecho que no fue probado por la Perito.

Ahora bien en relación con la metodología utilizada por la Perito para el cálculo de los sobrecostos de conectividad tanto del contrato base como de la adición, la cual responde exclusivamente a una proyección de las ofertas comerciales No. 011-09 y 16 de noviembre de 2009 presentadas por KMA Construcciones y aceptada por el Consorcio Contecol, bajo la especulación de un presupuesto de conectividad del 25% de conectividad satelital y un 75% de conectividad 3G que tuvo en cuenta el Operador Contecol para presenta su oferta de proyectos, se objeta por error grave, no solo por carecer de soporte, no se acompaña prueba del presupuesto en el que dice basarse, sino por no corresponder con la solución tecnológica ofertada por el Operador Contecol en las propuestas específicas de los proyectos que le fueron adjudicados. La cifra así determinada parte del error de apreciación de la solución inicialmente ofertada, - completamente distinta a aquella que está expresamente consignada en las ofertas -, y por tanto las conclusiones sobre la variación de la oferta tecnológica adoptada a partir de una oferta inicial inexistente también resultan absolutamente erróneas, pues ese, sencillamente, no fue el cambio de solución que se presentó durante la ejecución contractual, sino otro muy diferente.

2.16.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que en lo que tiene que ver con la cuantificación de los perjuicios supuestamente sufridos por el Consorcio Contecol,

lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por la perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte xxx xxxxxx. En consecuencia, también desde esta perspectiva se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo.

3. Análisis de las objeciones presentadas contra el dictamen pericial de Integra Auditores Consultores S.A.

La parte Convocada presentó un escrito en el que argumenta la existencia de 12 errores graves por parte xxx xxxxxx Íntegra Auditores Consultores (9 en el dictamen técnico y 3 en el contable), los cuales pasa a analizar el Tribunal:

Análisis de los errores graves en el dictamen técnico

3.1.En relación con el “error grave al señalar que la totalidad de las instituciones objeto de cambio se encontraban en el Anexo 2”.

3.1.1. El contenido de la objeción

El Perito concluyó que conforme a las actas de localización, fueron objeto de cambio 464 instituciones para el contrato base y 218 para el de adición, que se encontraban incluidas en el Anexo 2, adolece de error grave, ya que se omitió el cotejo del Anexo 2 como de las actas de cambio de localización, y por ello se efectuó un análisis errado donde se verificara cuáles de las instituciones objeto de cambio se encontraban incluidas en el Anexo 2 y cuáles no. De haberlo realizado, habría percibido el Perito que la mayoría de los cambios se presentaron en instituciones que no corresponden a las incluidas en el Anexo 2.

En consecuencia, el Perito soportó dicha conclusión solamente en la existencia de las actas de cambio de localización y no verificó el listado contenido en el Anexo 2, pues las actas de cambio no señalaban en manera alguna si la institución pertenecía x xx xx Xxxxx 0, por lo que el simple cotejo de las instituciones de las actas de cambio frente al listado del Anexo 2, solo 231 se encuentran en el Anexo 2 y 451 instituciones

lo fueron respecto de instituciones seleccionadas por Contecol por xxxxx xxx Xxxxx 0.

3.1.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver la objeción, advierte el Tribunal que si bien las cuantificaciones expresadas por el objetante difieren de las señaladas por el Perito, no indica el objetante cuál es el real impacto dentro de las conclusiones generales del dictamen, ni establece qué efecto tiene tal diferencia dentro de la realidad contractual, o cómo esa diferencia distorsiona la apreciación objetiva de los hechos que trata el dictamen. Al respecto, el Tribunal destaca que los simples detalles que son discordantes con la realidad no pueden ser motivos suficientes para encontrar probados los errores graves, especialmente cuando lo cierto es que el dictamen debe ser analizado en conjunto.

Por lo anterior, la diferencia que manifiesta el objetante respecto de la cantidad de instituciones que se encontraban en el Anexo 2 y que fueron objeto de cambio, corresponden a una desavenencia respecto de las conclusiones xxx xxxxxx, circunstancia que no tiene la virtualidad de configurar un error grave y que, por tanto, lleva a que el presente motivo de objeción sea rechazado.

3.2. En relación con el “error grave al señalar que la entidad contratante y el comité fiduciario autorizaban las órdenes de pago”

3.2.1. El contenido de la objeción

De la afirmación de que “Las órdenes de pago debían ser autorizadas en su orden por la interventoría, la entidad contratante y el comité fiduciario.”Lo anterior adolece de error grave pues contraviene la disciplina contractual del contrato xx xxxxxxx para la aprobación de pagos, que se consagra en el numeral 5.1.9 del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil de administración y pagos No.3-1-2974 suscritos entre CONTECOL y la Fiduciaria Bogotá.

De la simple lectura de la cláusula 5.1.9 del Contrato xx Xxxxxxx, la aprobación de las órdenes de pago es una función exclusiva del Interventor, solamente la entidad

contratante puede aprobar dichas en tanto el Interventor no haya sido contratado, y podrá emitir conceptos sobre las órdenes de pago que hayan sido rechazadas, eventos que no ocurrieron para el caso en específico. Como se observa el contenido de las órdenes de pago de servicios de conectividad que el mismo Perito trae como anexo a la pregunta 25, solo se observa que las mismas aparecen aprobadas únicamente por la Interventoría REDCOM y gestionadas por la Fiduciaria Bogotá.

3.2.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que el perito efectivamente incurre en un yerro al afirmar que las órdenes de pago del servicio de conectividad satelital 3G eran aprobadas por el interventor, afirmación derivada de una incorrecta lectura del contrato, pero el Tribunal no comparte la tesis del objetante cuando afirma que el auxiliar de la justicia realizó una interpretación jurídica, pues en su respuesta el perito no entra a calificar o se pronuncia sobre la de distribución de riesgos del contrato, o sobre la procedencia o no de los derechos y obligaciones asignadas a las partes o cualquier otro punto de derecho. Además, advierte el Tribunal que la respuesta dada en la aclaración, aunque incorrecta, no altera en sustancia la respuesta del interrogante sobre el cual se solicitó la aclaración.

En tal sentido, el yerro en el que incurre el perito en las complementaciones y aclaraciones al dictamen no tiene trascendencia y, por lo mismo, las manifestaciones xxx xxxxxx en torno a la aprobación de las órdenes de pago al no desvirtuar el objeto de la peritación no se consideran sustanciales, por lo cual no configuran un error grave, pues no se debe dejar de lado que el objeto de la peritación está dado sobre aspectos técnicos y financieros, no sobre los aspectos contractuales.

3.3. En relación con el “error grave al señalar quiénes fueron los proveedores del servicio de conectividad durante la vigencia del contrato de fomento 444 de 2008”

3.3.1. El contenido de la objeción

De los documentos allegados por el Perito se evidencia, que el proveedor de servicios de conectividad inicialmente contratado por Contecol fue la firma KMA

Construcciones S.A (antes Cicon Concesiones S.A) y Contecol utilizó servicios de conectividad antes del 19 de julio de 2010, fecha en que por virtud de la cesión, la firma KMA Technology asume la posición contractual del prestador del servicio de conectividad.

En consecuencia, adolece de error grave la conclusión expuesta por el Perito, por no contemplar objetivamente la evidencia existente sobre la participación de otro proveedor, durante el periodo anterior al 19 de julio de 2010, así como las ofertas mercantiles 011-2009 y 016-2009 suscritas por Contecol con KMA Construcciones en el año 2009.

3.3.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver la objeción, el Tribunal observa que el Perito en la aclaración lo que señala es que KMA Technology SAS fue el proveedor nacional de la solución de conectividad, pero no está indicando o concluyendo lo que objeta la convocada cuando indica que el perito concluye que el “… proveedor final que figura para todo el contrato y sus adiciones fue la compañía KMA Technology SAS, habilitada por MINTIC según resolución No.1178 del 12 de julio de 2010, razones por las cuales la causal de objeción no prospera.

3.4. En relación con el “error grave al dejar de considerar todas las multas impuestas al operador CONTECOL”

3.4.1. El contenido de la objeción

El Perito señalo que “la entidad contratante adoptó la medida de abrir procesos en contra del operador de los cuales solo uno culminó con obligación de pago por parte del operador” y a continuación se incluye unos cuadros en los que relaciona el estado de las multas que el interventor sugirió imponer a Contecol en los que se indica que solo existe una multa en firme confirmada relacionada con el área “instalaciones”.

La anterior, adolece de error grave toda vez que en el curso del contrato se le impusieron y confirmaron dos multas a CONTECOL, la primera mediante resolución 1051 de 5 de octubre de 2010, confirmada por la Resolución 121 de enero

13 de 2011, pagada por CONTECOL mediante descuento de los recursos de fomento y la segunda mediante la Resolución 061 de enero 24 de 2012 confirmada por la 1316 xx xxxxxx 15 de 2012 se encuentra en firme y posteriormente al inicio de este Tribunal, demandada ante la jurisdicción Administrativa por CONTECOL.

Por otro lado, el Perito en abierta contradicción a sus conclusiones acerca de una única multa en firme, en la página 196 del mismo documento se refiere a la existencia de dos multas impuestas a CONTECOL, confirmadas mediante las Resoluciones 121 de enero de 2011 y 1316 xx xxxxxx 15 de 2012.

3.4.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver la objeción presentada, observa el Tribunal que, como lo reconoce el perito en su dictamen pericial, existen dos multas en firme, una de las cuales fue objeto de demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En tal sentido, encuentra el Tribunal que simplemente existe una inconsistencia en el Cuadro que relaciona el objetante, sin que ello implique el perito desconoce la existencia de dos multas, razón suficiente para negar la objeción presentada.

Pero, además, advierte el Tribunal que la inconsistencia mencionada es producto de una interpretación que no es de resorte xxx xxxxxx, pues considerar que el hecho de haberse demandado la resolución que confirmó la multa, implicaba que la misma no estuviese en firme, equivale realizar una interpretación que en criterio del Tribunal es de contenido jurídico y, por ende, no es de competencia xxx Xxxxxx. En consecuencia, la conclusión efectuada a este respecto por el auxiliar de la justicia debe tenerse como insustancial, sin que ello signifique la configuración de un error grave que afecte la pericia.

3.5. En relación con el “error en la contemplación objetiva de todas las causas del desplazamiento del cronograma”

3.5.1. El contenido de la objeción

La conclusión xxx Xxxxxx, según la cual no se presentó aplicación de multas o sanciones por parte de Fontic a Contecol por razón del retraso incurrido en el

cumplimiento de la Meta 3 se objeta por error grave, pues es contrario a la evidencia existente por el cual Xxxxxxxx fue sancionado por el retraso injustificado en la prestación de los estudios de campo de las instituciones a beneficiar con la adición del contrato, mediante la Resolución 1051 de 5 de octubre de 2010 confirmada por la 121 de enero de 2011.

En relación al desplazamiento de 97 días del cronograma de la meta 4 correspondiente a la instalación y puesta en servicio del 50% de las instituciones a beneficiar con el contrato base, correspondientes a 630 instituciones, el Perito concluye que se presentaron 6 actas de cambio con 309 instituciones durante el año 2009 impacto el desplazamiento del tiempo de la meta. Igualmente, como causa de desplazamiento de 458 días de la meta 4 del contrato de acción el Perito señalo que, CONTECOL el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xx xx xxxx, basado en la dificultad para la consecución de instituciones y por otro lado se presentaron 4 actas de cambio con 171 instituciones que requerían de cambio, donde el tiempo tomado para la definición de instituciones entrantes impacto en el desplazamiento de la meta.

Se objeta lo anterior por error grave, ya que el Perito omitió toda contemplación de que la meta se cumplía con la instalación de 630 de las 1259 instituciones que se debían beneficiar con el contrato, el hecho de que 309 instituciones fueren objeto de cambio no afectaba la actividad pues CONTECOL tenía 969 instituciones elegibles que no eran objeto de cambio, de las cuales debía instalar 630.

En concordancia a la instalación de 296 instituciones de la adición que CONTECOL debía instalar para cumplir con la meta del 50% de las instalaciones, señalo el Perito como causa de deslazamiento e que 171, número que después aumento a 203 debían ser objeto de cambio, sin citar las demoras e incumplimientos de carácter técnico en que incurrió en el Operador que se tradujeron en el rechazo de las instalaciones, que se evidencia en los informes de la Interventoría.

En cuanto al desplazamiento de la meta 5 correspondiente a la instalación del 100% de las instituciones a beneficiar, para la base, el Perito señalo que se presentó un desplazamiento de 47 días, lo cual no corresponde a la realidad porque estas instalaciones previstas contractualmente para el 15 de octubre de 2009 fueron

cumplidas el 2 de noviembre de 2010, lo que arroja un desplazamiento de 402 días. Para el caso de la adición esta meta 5 es de 820 días. El Perito señalo que contribuyeron al incumplimiento se encuentra la suspensión de instituciones, que se evidencia en 7 actas de suspensión en el contrato base y 12 en el de adición.

Conforme a lo anterior, la suspensión de instituciones era un evento contractualmente previsto y regulado y su ocurrencia no afectaba el cumplimiento de la Meta 5, hecho que se comprueba con las comunicaciones de Interventoría que aprobó la meta 5 de la base fue aprobada con 63 instalaciones suspendidas y de la adición con 13 instalaciones suspendidas

Por último, en lo que atañe al desplazamiento de la Meta 6, el Perito señala como causa el cambio de 44 instituciones en la base y adición, aspecto que no tienen ninguna incidencia en la prestación del servicio en instituciones que ya han sido instaladas. Adicionalmente el Perito omite citar como causa del desplazamiento, el desplazamiento acumulado que llevaba el proyecto, situación que, a la fecha inicialmente prevista para la ejecución del mismo, es decir septiembre de 2011, Contecol no hubiera concluido la etapa de instalación ni la de operación en muchas instituciones y se hiciera prorrogar el término de duración del contrato al 16 xx xxxxxx de 2016 mediante la suscripción de Otrosí No. 5, bajo la condición que Contecol finalizaría la instalación de las instituciones el 31 de octubre de 2011, lo cual no sucedió.

3.5.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, destaca el Tribunal en que la misma parte de la base de divergencias de la parte Convocada en relación con las consideraciones y conclusiones de la perito, aspecto que no resulta suficiente para llegar a la convicción de que existió un error grave. Por el contrario, al ser la perito una experta en su saber, mal podría decirse que incurrió en error grave por el hecho puro y simple de que no se está de acuerdo con su metodología y conclusiones, así como con su interpretación técnica de los documentos contractuales y de las comunicaciones cruzadas por las partes.

En todo caso, el Tribunal encuentra que la esencia de la pregunta que dio lugar a la respuesta objetada, implicaba establecer las causas del desplazamiento en sus diferentes fases, pero no estaba enfocada a que el perito determinara la responsabilidad del contratante en cada uno de los puntos que detallada y particularmente enuncia el objetante, pues no le corresponde al perito entrar a juzgar cada evento en particular como lo ha pretendido el objetante en su escrito. En tal sentido, no encuentra el Tribunal que se esté frente a un error grave, lo que observa el Tribunal es la discrepancia que existe entre la apreciación particular de los hechos por parte del Fondo y la respuesta dada por el perito.

3.6. En relación con el “error en la afirmación de la imposición y revocatoria de una multa”

3.6.1. El contenido de la objeción

La Entidad Contratante no inició ningún proceso sancionatorio al Operador por la no prestación del servicio de conectividad en las 11 instituciones suspendidas. El proceso sancionatorio adelantado por la entidad contratante está referido al incumplimiento en que incurrió Contecol por el no levantamiento de pendientes no asociados a conectividad en las instituciones instaladas, el cual concluyó con la expedición de la Resolución 061 de enero 24 de 2012 confirmada por la 1316 xx xxxxxx 15 de 2012.

Por otra parte, porque la Resolución 061 de enero 24 de 2012 fue confirmada por la 1316 xx xxxxxx 15 de 2012 que aún se encuentran en firme, pero que fueron demandadas por las Sociedades KMA Construcciones S.A. y Cicon S.A.S. como integrantes del Consorcio Contecol ante la Jurisdicción Administrativa al amparo del medio de control de controversias contractuales, proceso en el que se discute la legalidad de la misma y que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, Oralidad, M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, Expediente 25000233600020150031700.

3.6.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que el perito efectivamente incurre en un yerro al afirmar que la Resolución 1316 de 2015, por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos a la Resolución 061 de 24 de enero de 2012, conllevó a la revocatoria de las multas que le habían sido impuestas al consorcio, pero el Tribunal considera que el yerro en el que incurre el perito no tiene trascendencia y, por lo mismo, las manifestaciones xxx xxxxxx en torno a la aprobación de las órdenes de pago al no desvirtuar el objeto de la peritación no se consideran sustanciales, por lo cual no configuran un error grave, pues no se debe dejar de lado que el objeto de la peritación está dado sobre aspectos técnicos y financieros, no sobre los aspectos contractuales o meramente documentales como lo es la imposición de una multa.

3.7. En relación con el “error en la determinación de la existencia de donaciones”

3.7.1. El contenido de la objeción

A criterio xxx Xxxxxx, el Operador ha cumplido con su obligación xx xxxxx (i) las Estaciones de Trabajo y los equipos de red local y (ii) los servidores instalados en 1270 Instituciones Públicas beneficiadas con la conectividad, lo cual es objetado por error grave, dado que de acuerdo con la disciplina contractual para el caso que nos ocupa la entidad legalmente facultada para hacer las donaciones de los equipos es la Fiduciaria Bogotá actuando como vocera del Patrimonio Autónomo constituido por el Operador Contecol, propietario de los equipos objeto de la donación. En este sentido y en la medida en que las “ACTAS DE DONACION DEL SERVIDOR Y RETIRO DE EQUIPOS” y las “ACTAS DE ENTREGA E INSTALACION”, que allega

el Perito no evidencian el haber sido suscritas por la Fiduciaria, o por una persona que esta haya empoderado para actuar en su nombre, por lo tanto no son vinculantes, lo que significa que los equipos aún son propiedad del Patrimonio Autónomo.

3.7.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, destaca el Tribunal que una lectura integral del dictamen pericial evidencia que el perito advirtió que la entidad fiduciaria a través del comité

fiduciario no se había pronunciado o aprobado la transferencia de los bienes a título de donación, hecho que consta en la página 83 del dictamen pericial. En consecuencia, la respuesta xxx xxxxxx se basó en su propio criterio técnico, aspecto en el cual la mera divergencia del objetante no constituye motivo suficiente para considerar que existe un error grave.

Es decir, que para el Tribunal no se configura error grave toda vez que el perito manifestó en su oportunidad que no se había formalizado ante la entidad fiduciaria el proceso de donación ante el comité fiduciario, aspecto indispensable para finiquitar el proceso de donación, y por otra parte en la aclaración a la pregunta 38, el perito señala que aún faltan 569 donaciones. Por lo tanto, de la lectura de la respuesta y de su respectiva aclaración, el Tribunal entiende que el perito lo que indica es que no se ha realizado la visita a 569 instituciones por lo que no hay actas de donación, y que de las que se han realizado a 1270 instituciones aun el comité fiduciario no ha dado su aprobación.

3.8. En relación con el “error en la determinación de las desinstalaciones”

3.8.1. El contenido de la objeción

El informe xxx Xxxxxx no deja evidencia de la validación de la información contenida en los formatos de ACTAS DE DONACION DEL SERVIDOR Y RETIRO DE EQUIPOS e INVENTARIO DE DESINSTALACIONES que allega como soporte de su respuesta, entre ellos la verificación de los requisitos mínimos establecidos e informados por la Interventoría Redcom para validar el proceso de desinstalación, en Oficios BPC-RED-CTC-1310-11 y BPC-RED-CTC-1591-12, por lo que para llegar a su determinación debió realizarse una revisión puntual y detallada de la información contenida en dichos documentos.

3.8.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, destaca el Tribunal que del examen de la respuesta dada por el perito al interrogante 25.6, se evidencia que en la misma se estableció, con base en las actas de visita que suministró el Consorcio Contecol, el número de instituciones que no habían sido objeto de visita, cantidad que al ser ponderada por

el costo de realizar una visita tal como le fue reiterado al perito que lo hiciese en el interrogante 25.6, arrojó necesariamente el costo de las visitas faltantes, que es en últimas lo que se busca en la pregunta, pues no hay otra explicación para que se le indicara al perito que tomara como costo de la desinstalación el valor de una visita. Así las cosas, el Tribunal no encuentra que haya lugar a la objeción por error grave que alega la convocada.

3.9. En relación con el “error en la omisión de multas”

3.9.1. El contenido de la objeción

La cuantificación porcentual que hace el Perito del valor de las multas frente al valor del contrato, adolece de error grave, toda vez que para el cálculo solamente se hace referencia a la multa impuesta mediante la Resolución 1051 de octubre 5 de 2010, confirmada por la Resolución 121 de enero 13 de 2011, por valor de $ 796.291.968,00, y se omite la impuesta por la Resolución 061 de enero 24 de 2012 confirmada por la 1316 xx xxxxxx 15 de 2012, por valor de $ 1.226.436.806,00, es decir que el valor de las multas representa un 4.153% del valor del Contrato.

3.9.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que lo expresado en la objeción es simplemente un desacuerdo con la metodología escogida por el perito, aspecto que, como se expresó antes, no constituye motivación suficiente para afirmar que existe un error grave por parte xxx xxxxxx. En consecuencia, se negará la objeción por error grave presentada por el Fondo.

Análisis de los errores graves en el dictamen contable

3.10. En relación con el “error grave en relación con el cumplimiento de las formalidades legales de la contabilidad de los integrantes del Consorcio Contecol”.

3.10.1. El contenido de la objeción

La conclusión de que la contabilidad de los consorciados cumplió con la formalidad legal, con el alcance que le da el Perito adolece de error grave, toda vez que no se registraron todas las operaciones derivadas del Contrato, en forma cronológica y desde el inicio de la ejecución del contrato por parte de Teleorinoquia y Cicon, por lo que no puede válidamente colegirse que la contabilidad de estos asociados cumplió con la formalidad legal, y menos aún, teniendo en cuenta el hecho de que el perito no vio la contabilidad de los consorciados, tal como lo reconoce en el propio dictamen en la página 52 del escrito de aclaraciones en donde en respuesta a la pregunta “5.2.2 – Como se verifica que contabilidad se vio y su correspondencia con la real e histórica” el Perito expresamente manifiesta “…por lo que la contabilidad que se vio fue la del consorcio.”

3.10.2. Consideraciones del Tribunal

Una vez leídas y analizadas las objeciones presentadas por el apoderado de la parte convocada, el Tribunal encuentra que:

- Si bien es cierto que en la página 91 del dictamen pericial el perito manifestó que el Consorcio registró en su contabilidad transacciones relacionadas con otras actividades, no es menos cierto que en la página 92 del dictamen pericial el perito señaló que, en todo caso, en la contabilidad se habilitaron centros de costos tanto para el registro de las actividades relacionadas con la ejecución del contrato 0444 como para las que tenían relación con otras actividades, esto significa que la contabilidad de las actividades del contrato 0444 no está influenciada por actividades distintas a las del contrato.

- Al leer la respuesta la aclaración 1.9 (páginas 31 y 32 de las aclaraciones) encuentra el Tribunal que lo que el perito responde con relación a la contabilidad de los consorciados es que “Con respecto a la contabilidad de los consorciados observamos los mismos aspectos que acabamos de enunciar, y no expresamos sobre ellas que estuviesen llevadas en debida forma, toda vez que nuestro estudio solo abarcaba lo concerniente a las actividades del contrato, y no a las de las demás que esas sociedades ejecutaban, por lo que nuestro alcance no permite concluir sobre la totalidad de las operaciones contables que los consorciados ejecutan”. Así las cosas, el Tribunal encuentra que la conclusión que se obtiene es que el perito no se pronuncia sobre

la contabilidad de las consorciadas en un punto que vaya más allá de los aspectos puramente formales, entre otros porque quien tiene el detalle contable de todas las operaciones del contrato es el consorcio Contecol, no sus consorciados, quienes solo registraban la proporción de su participación en forma global, además el dictamen es claro en mencionar los errores de los consorciados en lo que al registro de su participación en el consorcio se refiere.

- Al revisar la respuesta que cita el objetante en la página 52 del escrito de aclaraciones lo que el perito manifiesta es: ”La pregunta No 5 hacía referencia a los costos incurridos por el consorcio y sus consorciados, por lo que la contabilidad que se vio fue la del consorcio, toda vez que la contabilidad de los consorciados solo muestra la participación que se tiene en los activos, pasivos, ingresos costos y gastos del consorcio en función de la proporción que cada uno tiene al interior del consorcio, la contabilidad del consorcio tiene bases reales e históricas”, cosa bien distinta a lo que indica el objetante como respuesta xxx xxxxxx en donde afirma que la respuesta el perito se resume en la frase “…por lo que la contabilidad que se vio fue la del consorcio”

- Así mismo, el Tribunal observa que la base para determinar las operaciones del contrato son, por una parte, los registros del Patrimonio Autónomo y, por otra, la contabilidad del Consorcio, por lo que son estos los llamados a demostrar si todas las operaciones se realizaron en forma cronológica y si la contabilidad de estos es reflejo de las operaciones económicas del contrato, el papel de las consorciadas era registrar su participación en el consorcio, de una manera global previa certificación emitida por el mismo.

- Finalmente en lo que respecta a que el perito arribo a sus conclusiones sin haber analizado las contabilidades de los consorciados, el Tribunal luego de examinar las respuestas dadas por el perito en la página 52 de dictamen, encuentra que lo que indica el perito es que la contabilidad la llevó el Consorcio y al ser este quien la lleva es natural que sobre esta es que realice sus pruebas y observaciones, ya que la contabilidad de los consorciados solo muestra un resumen global basado en la certificación del consorcio, por lo que es la contabilidad del consorcio la que sirve de base para expresar una opinión, sobre la de los consorciados no podía emitir una opinión distinta a la que plasmó en su dictamen en la respuesta No. 5.2.2, sin que esto signifique un error grave.

Por todo lo expresado anteriormente la objeción planteada la parte Convocada no está llamada a prosperar.

3.11. En relación con el “error en la afirmación de que no existen documentos que evidencien la cesión de la posición contractual de Teleorinoquia a KMA Construcciones”

3.11.1. El contenido de la objeción

Si bien la calificación sobre la eficacia de la citada cesión es un punto que compete exclusivamente al Tribunal, la conclusión xxx Xxxxxx según la cual “no existen documentos que den cuenta de la cesión de la participación contractual de Teleorinoquia a KMA Construcciones S.A.”, adolece de error grave puesto que es evidente que la pretendida inexistencia de evidencia de la cesión de Teleorinoquia a KMA Construcciones es conclusión que riñe de manera abierta y palmar contra la propia evidencia arrimada por el Perito que de manera inexplicable ahora está contradiciendo su clara posición inicial. Así mismo, La sola contemplación objetiva del contenido del Acta número 5 de Junta Directiva de Teleorinoquia no da lugar a ningún equivoco en relación con la conclusión de un negocio de cesión considera que sola basta para predicar el error denunciado.

3.11.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, el Tribunal advierte que en lo que concierne a los elementos que invoca el objetante como base del error grave que le endilga al perito en la respuesta, tales como que de la “simple contemplación objetiva del acta”, se podía deducir de la conclusión de un negocio de cesión carece de sentido en la medida que no se explica el alcance que para el objetante tiene la expresión “simple contemplación objetiva”, pues si por contemplación objetiva se entiende la lectura y análisis del contenido del documento y, con base en tales análisis el perito concluye que se ha finiquitado un negocio jurídico, el perito habría realizado juicios de carácter jurídico, los cuales les están vedados, como lo ha solicitado insistentemente el objetante.

En todo caso, en el momento oportuno, de ser necesario, el Tribunal hará el análisis de los efectos jurídicos que tienen los documentos mencionados en la objeción y, con base en ello, determinará si ocurrió o no dicha cesión de participación contractual.

3.12. En relación con el “error respecto de los soportes requeridos por la contabilización de operaciones de crédito”

3.12.1. El contenido de la objeción

La conclusión según la cual la contabilidad del Consorcio cumple con las formalidades legales, a pesar de que no existen soportes de las operaciones de crédito o préstamos otorgados por los consorciados (pagarés o contratos de mutuo) adolece de error grave, ya que los contratos de mutuo y los títulos valores no constituyen garantías de créditos, sino que por el contrario, corresponden a los documentos en los que se instrumentan las operaciones crediticias, alcance este que no tiene una simple consignación que figura en un extracto bancario. En consecuencia, la sola consignación de un préstamo dentro de la contabilidad constituye otro error, pues el citado movimiento puede obedecer a las más diversas operaciones o transacciones, lo que no permite válidamente concluir que la consignación por si sola constituye contrato de mutuo con intereses, mucho menos si luego se presenta el retiro de fondos por parte de los consorciados, tal como se presentó en algunos casos y es reconocido por el mismo dictamen.

3.12.2. Consideraciones del Tribunal

Para resolver esta objeción, observa el Tribunal que misma está basada en una interpretación particular de las manifestaciones planteadas por el perito en su dictamen y no en manifestaciones equivocas expresadas por el perito, por lo tanto la objeción por error grave no está llamada a prosperar. La objeción revela un simple desacuerdo del objetante con el entendimiento xxx xxxxxx sobre la contabilidad del Consorcio, lo cual no constituye motivo suficiente para considerar que existe un error grave.

V. NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL “CONTRATO DE FOMENTO No. 00444 DE 2008”

A. Planteamiento del problema

1.- Uno de los asuntos sobre los cuales existe discrepancia entre las partes tiene que ver con la naturaleza jurídica del Contrato objeto del presente trámite arbitral, aspecto que resulta trascendental para comprender el alcance de las obligaciones de las partes y el esquema de responsabilidad contractual aplicable.

Al respecto, el Consorcio Contecol afirma que si bien es cierto que las partes denominaron el Contrato como un “contrato de fomento”, en realidad se trata de un contrato de prestación de servicios de conectividad a internet xx xxxxx ancha, para las instituciones públicas enlistadas en el Anexo No. 2 xxx Xxxxxx de Condiciones, conclusión que deriva de un análisis del objeto del Contrato celebrado y de la finalidad perseguida por las partes.

Por su parte, Fontic afirma que, en ejercicio de la libertad para adoptar el esquema de contratación que se considere más convenientes, las partes celebraron un “contrato de aporte”, en virtud del cual Xxxxxx entregaba una asignación modal en la cual se transfiere la propiedad de unos recursos al Consorcio Contecol a efectos de que este ejecutara un proyecto propio coherente con el Programa Compartel y, con ello, se garantizara la conectividad xx xxxxx ancha en diversas zonas del país, esquema que concretaba en una especie de subsidio a la oferta.

Finalmente, el señor agente del Ministerio Público considera que en el Contrato existen elementos propios del contrato de prestación de servicios, del de suministro, del de obra y del de aporte, pero en realidad se trata de un contrato atípico, de tal manera que los problemas jurídicos planteados deben resolverse, en primer lugar, conforme a lo previsto en el propio contrato y aplicando las normas del contrato al cual se refiere cada una de las obligaciones contractuales.

B. La libertad de determinación de la tipología contractual en materia de contratación estatal y la necesidad de calificar el tipo contractual

2.- Frente a esa diferencia de posiciones entre las partes y el señor agente del Ministerio Público, el Tribunal destaca que una de las labores a cargo del juez del

contrato es precisamente la de calificarlo, tarea que debe desarrollarse a partir de la interpretación de su contenido y la identificación de los elementos esenciales del mismo, con base en lo cual podrá determinarse su verdadera naturaleza, así como las reglas de derecho a aplicar y, con ello, brindar una adecuada solución a la controversia, esto es, a las pretensiones y excepciones puestas en su conocimiento.

Por ello, a pesar de que las partes contratantes cuenten con un amplio margen de libertad para pactar lo que deseen bajo el amparo de la autonomía de la voluntad, como así lo dispone el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, este último al prevé que “las partes podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”, no puede desconocerse lo que señala el inciso tercero del citado artículo 40 en el sentido de que “en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de buena administración”.

En consecuencia, a pesar de que las partes cuenten con una amplia libertad para determinar el contenido del contrato que deseen celebrar y aún para escoger la tipología contractual a utilizar, las mismas no cuentan con el poder dispositivo para asignar una denominación subjetiva del negocio celebrado, pues la misma y el consiguiente régimen jurídico, dependen estrictamente del análisis del contenido de lo pactado a la luz de los elementos esenciales de cada tipología contractual que se encuentran consagrados en la ley.

En este sentido, el artículo 32 de la misma Ley 80 de 1993 permite que los sujetos contratantes puedan celebrar los contratos que se deriven del ejercicio de la autonomía de la voluntad, pero, como se advirtió, dicha libertad de tipificación contractual no puede ser caprichosa, sino que debe corresponde a los elementos esenciales de cada tipología contractual que se encuentran previstos en la ley. Lo anterior, toda vez que los contratos estatales siempre estarán enmarcados en su verdadera tipología por su regulación legal y por finalidad general de la actividad contractual perseguida por la administración, como fin estatal.

3.- Al respecto, debe ponerse de presente que la jurisprudencia ha expresado que “la calificación que los contratantes den a un contrato motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”17, de tal manera que le corresponde al juez determinar la auténtica naturaleza del negocio jurídico pactado. De manera más reciente, la misma corporación expresó:

Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica18.

El Consejo de Estado, por su parte, ha sostenido sobre el particular:

La calificación corresponde al encuadramiento o tipificación del acuerdo alcanzado por las partes dentro de las categorías legales comprendidas en la Ley 80 de 1993, el Código Civil, el Código de Comercio o en las leyes especiales que resulten aplicables al caso concreto, en otras palabras, a la definición del tipo contractual legal dentro del cual se subsume la convención de los contratantes…

Así, la denominación que las partes dan a un contrato dentro de las diferentes categorías legales, en ejercicio de su autonomía, puede resultar no coincidente con la calificación del contrato que posteriormente realice el juez para ubicar el contrato sometido a estudio dentro de uno de los tipos contractuales comprendidos en las normas. La discordancia entre la denominación que las partes dan al contrato y la tipificación que resulta del análisis judicial debe ser resuelto a favor de éste último, en tanto que se fundamente jurídicamente19.

El mismo Consejo de Estado, en relación con la importancia de hacer la calificación del negocio jurídico, expresó:

17 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, p. 128.

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2011, expediente 11001-3103-005-2000-01474-01

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2012, expediente 38.124.

En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan.

Con otras palabras, el juez debe empezar por enterarse de qué fue lo que convinieron las partes (interpretar), proseguir con la valoración jurídica de lo pactado (calificando el acto, constatando los efectos jurídicos que de él se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo), para finalmente concluir con la integración de las disposiciones externas al contrato que le correspondan (normas imperativas, normas supletivas, principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos).

Ahora, estas labores cobran mayor trascendencia en la actividad del juzgador cuando hay discrepancias entre las partes sobre el verdadero esquema negocial por ellos empleado puesto que ante tales divergencias es aquel quien está llamado a puntualizarlo con autoridad y de manera vinculante y definitiva para los contendientes20.

Si se lee en detalle la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como la de la Corte Suprema de Justicia, es fácil concluir que las partes no tienen la facultad de cambiar la naturaleza jurídica de un contrato por la simple asignación de una denominación concreto. Entonces, por ejemplo, las partes no pueden transformar un contrato de agencia en uno de distribución mercantil simplemente llamándolo de esa manera y, a la vez, no pueden convertir un contrato de obra pública en uno de concesión de obra pública por el simple hecho de la calificación caprichosa que se le otorgue al mismo.

4.- Entonces, se pregunta el Tribunal, ¿para qué calificar un contrato? La respuesta a esta pregunta parece evidente: para determinar las normas jurídicas que le serán aplicables. Al respecto, hay que tener en cuenta que, en materia de contratos, además de los regímenes generales, existen unos regímenes especiales, como la obra, la consultoría, la prestación de servicios, la concesión, la compraventa, el arrendamiento, el suministro, etc.

Cuando el contrato corresponde a uno de los regímenes especiales, esto es, para él la ley fijado un régimen jurídico especial, se denomina típico y si no corresponde a

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 xx xxxxx de 2013, radicación 23.730.

ninguno de ellos o comporta obligaciones correspondientes a más de un régimen especial se denomina atípico21. En este orden de ideas, todo contrato tendría un régimen jurídico aplicable: el régimen general y los contratos típicos serían aquellos para los cuales el legislador consagró un régimen especial, además, del régimen general.

La calificación supone, entonces, una operación que se desarrolla en dos tiempos: en primer lugar, se determinan de manera abstracta los elementos esenciales de las distintas categorías de contratos –regímenes especiales- y, en segundo lugar, se busca de forma concreta, en el ejemplo de contrato, si existe una correspondencia con una de las categorías abstractas.

5.- En resumen, el Tribunal de Arbitramento, según lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, tiene el deber de hacer la calificación del contrato y, en caso de encontrar una discordancia entre lo pactado y el nombre asignado, debe proceder a hacer la correcta calificación, como lo ha señalado el Consejo de Estado: “La discordancia entre la denominación que las partes dan al contrato y la tipificación que resulta del análisis judicial debe ser resuelto a favor de éste último, en tanto que se fundamente jurídicamente”22.

Así las cosas, debe el Tribunal entrar a analizar el objeto y los demás elementos del Contrato objeto de las controversias que deben resolverse, así como los antecedentes y finalidad para la cual fue celebrado, elementos con fundamento en los cuales podrá determinar la tipología contractual y el régimen jurídico aplicable. No obstante, de manera previa, dada la denominación dada por las partes como “Contrato de Fomento” y habida consideración de los argumentos expuestos por Fontic, pasa el Tribunal a analizar los instrumentos jurídicos para el desarrollo de la actividad administrativa de fomento.

C. Los instrumentos jurídicos para el desarrollo de la actividad administrativa de fomento

21 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de diciembre de 2002, expediente 6.462.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2012, expediente 38.124.

6.- A diferencia de las actividades de policía administrativa y de servicio público, la actividad administrativa de fomento es una de las que menor atención ha recibido por parte de la doctrina nacional, lo cual se explica, en buena medida, por la falta de atención que ha recibido la figura en la legislación donde, a diferencia de la policía y el servicio público, son realmente escasas las referencias a la normatividad aplicable.

En efecto, muy excepcionalmente la doctrina ha estudiado al fomento como una de las actividades administrativas típicas23. No obstante, en términos generales, para la doctrina nacional, el fomento corresponde a “las diversas actuaciones de la administración pública cuya finalidad es la ayuda, la promoción o el estímulo a la ejecución de actividades privadas que son de interés general, sin que para el efecto se utilice la coacción ni se proporcionen prestaciones concretas por parte de las autoridades públicas”24.

7.- El fomento constituye una actividad administrativa típica, la cual se concreta en diversos instrumentos, medios o técnicas de fomento, los cuales han sido calificados como medios honoríficos, jurídicos y económicos, siguiendo la tesis tradicional xx XXXXXXX DE POZAS25. No obstante, para la solución de las pretensiones interesan únicamente los medios económicos que consisten en ventajas de carácter patrimonial que favorecen la situación del beneficiario de la ayuda pública, cuyo otorgamiento “orienta libremente la acción del beneficiario hacia el fin, pero al tiempo constituye un título habilitante que permite a la administración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas públicas”26.

Dentro de los medios económicos se encuentran los medios reales, que implican la puesta a disposición del beneficiario de la ayuda pública de bienes de titularidad del Estado; los medios fiscales, que se traducen en ventajas indirectas de carácter

23 Cfr. XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX. Tratado de derecho administrativo, t. I, Introducción, 3ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 41, y XXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXXXXX. Derecho administrativo, 14ª ed., Bogotá, Legis, 2016, pp. 278-279.

24 XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX. “La actividad administrativa de fomento”, en XXXXX XXXXXXXXX- XXXXX y XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX (dirs.), Curso de derecho administrativo iberoamericano, Granada, Comares e Instituto Nacional de Administración Pública –INAP, 2015, p. 351.

25 Cfr. XXXX XXXXXXX XX XXXXX, “Ensayo de una teoría de fomento en el derecho administrativo”, en

Revista de Estudios Políticos, n° 48, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1949, pp. 52-53.

26 XXXXX XXXXXX. Derecho administrativo, t. II, Régimen jurídico de la actividad administrativa 21ª ed., Madrid, Open Ediciones Universitarias, 2014, p. 319.

tributario; los medios crediticios, que se concretan en el otorgamiento de créditos con condiciones flexibles y ventajosas para los beneficiarios, y los medios económicos en sentido estricto, que se refieren al desembolso efectivo de recursos públicos a favor de particulares, en los cuales aparece de manera principal la figura de la subvención27.

El concepto y principales características de la subvención han sido explicados por la doctrina nacional en los siguientes términos28:

a) En cuanto a su concepto, la subvención, en sentido lato, corresponde simplemente a la entrega de dineros públicos realizada por el Estado a favor de los particulares o entidades públicas con la finalidad de fomentar la realización de una actividad de interés público o promocionar la consecución de un fin público; en cambio, en sentido estricto, que es el concepto más comúnmente aceptado por la doctrina, las subvenciones corresponden a las atribuciones patrimoniales a fondo perdido, esto es, sin que haya lugar a una devolución pecuniaria, realizadas por la administración a favor de un particular con destino a financiar el desarrollo de una actividad privada de interés público29.

b) Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la subvención, la doctrina ha discutido si se trata de un contrato o convenio de derecho público o es, en cambio, un acto administrativo unilateral necesitado de aceptación, frente a lo cual, en términos generales, se ha concluido que, en principio, no existe una respuesta única pues ello dependerá de la forma en que el respectivo ordenamiento jurídico lo trate. No obstante, la mayoría de la doctrina se inclina por entender que se trata de un auténtico acto administrativo que da lugar al nacimiento de una relación jurídica entre la administración y el beneficiario, en la cual ambos tienen derechos y obligaciones30.

c) En relación con los procedimientos para su otorgamiento, nuevamente se trata de un asunto propio de la regulación específica de las subvenciones que hace cada ordenamiento jurídico en particular. Sin embargo, de manera general, el otorgamiento de subvenciones se encuentra sometido a un procedimiento administrativo similar al que se suele utilizar para la celebración de contratos administrativos, esto es, un procedimiento de concurrencia pública y competitiva en el cual se escoge, mediante acto administrativo

27 Cfr. XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX. Principios de derecho administrativo, 2ª ed., Madrid, Iustel, 2009, pp. 354-357.

28 XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX. “La actividad administrativa de fomento”, pp. 368-369.

29 Sobre el concepto amplio y estricto de la subvención, véanse a XXXXX XXXXXX, Derecho administrativo, t. II, cit., pp. 320-323, y a XXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, Principios de derecho administrativo, cit., pp. 357-360.

30 En relación con la naturaleza jurídica de la subvención, véase a XXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXX,

Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., pp. 637-638.

motivado, a la solicitud que obtenga el mejor puntaje de acuerdo con el documento de bases que previamente ha elaborado la administración. Así mismo, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente puede haber lugar al otorgamiento directo de una subvención, lo cual deberá estar autorizado en una xxxxx xx xxxxx o categoría legal31.

d) Respecto del contenido de la subvención, ella “establece una relación jurídica entre la administración concedente y el beneficiario en la que se integran una serie de derechos y deberes entre ellos”: por parte del beneficiario, el principal derecho que surge es el cobro del valor de la subvención otorgada, a la vez que su principal obligación será invertir los recursos recibidos en la finalidad señalada en la convocatoria y en el acto administrativo de otorgamiento. Por su parte, la administración debe proceder a pagar el importe de la subvención otorgada y tendrá el derecho de verificar el cumplimiento de la finalidad específica para la cual se otorgó la subvención32.

e) Por último, en concordancia con lo anterior, a pesar de que también es un punto propio del desarrollo específico de cada ordenamiento jurídico en particular, es preciso hacer notar que dada la naturaleza jurídica del acto de otorgamiento de la subvención y de los derechos y obligaciones surgidos de la misma, la administración conserva la competencia para comprobar, en cualquier momento, que el beneficiario haya dado destino a los recursos recibidos de acuerdo con lo previsto en el acto de subvención, so pena de que haya lugar al reintegro de lo entregado o que se impongan otra clase de sanciones conminatorias que aseguren el cumplimiento de la finalidad para la cual fue otorgada la subvención33. Es decir, que la administración goza de “potestades de inspección, de sanción, de revocación y de exigencia del reintegro, en su caso, de la cantidad percibida”34.

Como puede verse, la subvención consiste en la entrega de dinero a un particular a efectos de apoyar el desarrollo de sus propias actividades, las cuales corresponden igualmente a una actividad y/o un programa de interés público. No obstante, la entrega de dinero en virtud de la subvención tiene unas finalidades específicas y, por lo mismo, genera una serie de obligaciones para el beneficiario, principalmente la de aplicar el dinero para la finalidad para la cual fue entregado, las cuales puede hacer cumplir la entidad estatal que otorga la subvención mediante diversos mecanismos, dentro de los cuales se destacan las sanciones y la exigencia del reintegro.

31 En cuanto a los procedimientos de otorgamiento de subvenciones, véase a XXXXX XXXXXX,

Derecho administrativo, t. II, cit., pp. 326-327.

32 Sobre el contenido de la relación jurídica surgida de la subvención, véase a XXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXX, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., pp. 640-641.

33 Respecto de las competencias de la administración en materia de subvenciones, véase a XXXXX XXXXXX, Derecho administrativo, t. II, cit., pp. 327-328.

00 XXXX XXXXXXXXXXX XXXXXXXX, Manual de derecho administrativo. Parte general, cit., p. 641.

8.- Dentro de ese marco conceptual, el Tribunal destaca que la jurisprudencia constitucional ha señalado que en el derecho colombiano resulta válido el otorgamiento de subvenciones, naturalmente cumpliendo determinadas exigencias constitucionales. Al respecto señaló la Corte Constitucional:

Los conceptos de donación, auxilio, subsidio o subvención, encuentran desde el punto de vista semántico, idéntico significado, así: subvenir significa venir en auxilio; subsidio, ayuda o auxilio extraordinario de carácter económico; auxilio, ayuda o amparo; y donación, acto de liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra. Desde esa óptica, podría suponerse entonces que las subvenciones –subsidios y aportes- comparten las mismas características que las donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y, que pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico se advierten particularidades en relación con estos conceptos, a partir de los cuales es posible fijar estrictos linderos, las cuales radican bien en el origen y en la finalidad que persigan. Así, las subvenciones o los auxilios que otorga el Estado pueden:

(i) Xxxxxxxx una finalidad estrictamente altruista y benéfica: Cuando este tipo de auxilio se otorga por mera liberalidad del Estado, se encontrará con que está prohibido por virtud del artículo 355 constitucional, pues debe asumirse que en países en vía de desarrollo como Colombia, debe privilegiarse el gasto social en concordancia con lo dispuesto en el artículo 350 superior, según el cual el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación…

(ii) Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una contraprestación, es decir, debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda justificación.

(iii) Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social.

Las consideraciones precedentes permiten anticipar que las situaciones que hasta ahora la jurisprudencia ha reconocido como “excepciones” a la prohibición contenida en el

inciso 1º del artículo 355 constitucional, en realidad no admiten tal calificativo, pues se trata de figuras constitucionales autónomas, cuyo desarrollo per se impone un retorno para la sociedad en su conjunto o un beneficio social, es decir, una contraprestación que es expresa o tácitamente exigida por la Carta Política y que se concreta en mejorar la calidad de vida de los habitantes, en especial de los de menores ingresos, al punto que de estar desprovista la subvención de tal característica, se estaría incurso de manera automática en la prohibición de que trata el artículo 355 de la Constitución Política, pues no se estaría afectando el presupuesto para atender los fines sociales del Estado35.

En lo que interesa en el caso concreto, en la sentencia citada, la Corte Constitucional explicó la modalidad de subvención orientada al estímulo de una actividad económica que debe generar un retorno o beneficio a la sociedad en su conjunto, en los siguientes términos:

Esta reflexión es válida si se tiene en cuenta que el constituyente de 1991 concedió al Estado a través de los artículos 334 y siguientes de la Carta, la dirección general de la economía, con lo cual reconoció su capacidad para incidir sobre variables macroeconómicas preponderantes en cualquier economía tales como el crédito, la moneda, la política fiscal y, por supuesto, sobre el gasto y la inversión pública.

El mismo artículo 334 superior contempló una intervención “cualificada”, que en el marco social del estado de derecho justifica el empleo de los “recursos” necesarios para asegurar a todas las personas y, en especial, a las de menores ingresos, el acceso a bienes y servicios básicos, sin apartarse, en todo caso, de que dicha intervención económica encuentra límite en el artículo 150-21 de la Carta, según el cual se consigna una reserva legal dirigida a que sea la ley la que precise sus fines, alcances y límites.

Al respecto, los mecanismos que se habilitan en desarrollo de esta clase de intervención han sido objeto de estudio por la Corte, que al efecto ha expresado:

“En el repertorio de las técnicas de intervención indirectas, sobresalen los estímulos o incentivos al desarrollo económico, los cuales sirven para articular políticas económicas participativas y consensuales, xx xxxxx no autoritario. El fomento económico, en los términos del artículo 334 de la C.P., constituye una forma legítima de intervención del Estado en la economía y corresponde a una técnica de dirección y manejo de los agentes y variables que en ella inciden, que por su eficacia resulta imprescindible en las actuales condiciones.

El fomento económico apela a la oferta de estímulos positivos que se formulan a las empresas y personas que libremente colaboren en el logro de los objetivos concretos de una determinada política

35 Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2009.

a través de la cual se satisfacen necesidades de interés público, sin que el Estado se vea en la necesidad de crear o gestionar directamente el servicio o la actividad económica de que se trate. No obstante no existir una contraprestación específica a cargo de las empresas y personas favorecidas con las medidas de apoyo, el Estado y la sociedad pueden beneficiarse en el mediano y en el largo plazo, pues si éstas tienen éxito el crecimiento de los agentes económicos puede repercutir en mayores impuestos, creación de un mayor número de empleos, aumento de las reservas cambiarias del país y, en fin, un mayor poder de ordenación y control de la administración sobre el respectivo sector de la economía.

Las medidas y medios que conforman una específica política de fomento económico, deben estar autorizadas en la ley. De una parte, las subvenciones y ayudas en las que normalmente se traduce el fomento económico, pueden implicar gasto público. De otra parte, el fomento económico, como forma peculiar de intervención en la economía, se sujeta al mandato legal y a su precisa incorporación en los planes de inversión pública. La reserva xx xxx, en este caso, obedece también a los efectos que las medidas directas o indirectas de subvención o ayuda a los agentes económicos, tienen sobre la libertad de empresa, la libre competencia y la igualdad. En lo que respecta a las entidades territoriales, dentro del marco de la ley o de su propia autonomía, corresponderá a las asambleas o concejos, según el caso, adoptar las medidas de fomento de carácter local.

La circunstancia de que una política de incentivos involucre la aplicación de recursos del erario y que incida de manera tan nítida en la libertad de empresa y en la libre competencia, exige que la ley establezca el marco dentro del cual la administración proceda a su adjudicación sobre la base de la igualdad, la racionalidad, la transparencia, la concurrencia y la objetividad. Así la distribución de las subvenciones se realice a través de una sociedad de economía mixta, sujeta al derecho privado, aquélla trasluce una clara función pública y como tal no podrá considerarse exenta de fiscalización por parte de los órganos de control”36.

Tal como lo señaló la jurisprudencia la intervención económica se torna operativa a partir de la aplicación de políticas sociales que se concretan en inversión pública o en la ejecución de políticas que involucran el empleo de instrumentos económicos capaces de maximizar los beneficios a la sociedad, entre los cuales se destacan las subvenciones - subsidios, incentivos y auxilios-, según lo demanden las externalidades o circunstancias económicas.

Pues bien, la subvención o subsidio no es otra cosa que la diferencia entre el precio que los compradores pagan y el precio que los productores reciben, diferencia que para efectos de la presente providencia es pagada por un tercer agente, en este caso el Estado. No obstante, la doctrina apunta a afirmar que sólo en la medida en que el costo del subsidio que autoriza el Estado sea menor que el beneficio que obtiene la sociedad en su conjunto con su aplicación, éste se encuentra plenamente justificado, pues sólo en esa medida el instrumento resulta eficiente y equitativo.

36 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 1996.

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