TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA
BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. LAUDO ARBITRAL
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre dos mil nueve (2009)
El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre CAJANAL S.A. E.P.S EN LIQUIDACIÓN y BANCO AGRARIO
DE COLOMBIA S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide la controversia en mención, planteada en la demanda y en su contestación.
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTES
1. PARTES Y REPRESENTANTES
La parte convocante en el presente proceso es CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, sociedad por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de Protección Social, sometida al régimen de las empresas
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación
industriales y comerciales del estado, legalmente constituida mediante escritura pública Número 0005003 del 7 de octubre de 2003, otorgada ante la Notaría 18 de Bogotá. Compareció a este proceso a través de la señora XXXXX XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, en su calidad de representante especial del Liquidador, a saber la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria S.A., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y en los documentos obrantes a folios 26 a 27 y 29 a 32 del cuaderno principal No. 1. A la fecha la sociedad se encuentra liquidada. Su apoderado judicial es el doctor XXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 28 del mismo cuaderno principal.
La parte convocada es el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, legalmente constituida mediante escritura pública Número 3246 del 19 de noviembre de 1993 otorgada en la Notaría 44 de Bogotá, según consta en el certificado de existencia expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, (Folios 59 a 59 del Cuaderno Principal No.1). Dicha sociedad tiene actualmente su domicilio principal en la ciudad de Bogotá y compareció a este proceso a través de la señora XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX, Representante Legal, según consta en el certificado de expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia. Su apoderado judicial es el doctor XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXX, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 182 del mismo cuaderno principal.
2. EL PACTO ARBITRAL
El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula décima sexta del “Convenio Adicional al Contrato de Cuenta Corriente – Prestación de Servicios Bancarios entre Banagrario y Cajanal – Número 04” de fecha 28 xx xxxxx de 2003. La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor:
“CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA.- COMPROMISORIA: Las partes se
comprometen a hacer todo lo posible para resolver en forma amistosa y directa las diferencias que surjan durante la relación contractual en su ejecución o liquidación; en caso que no se llegue a un acuerdo, las partes acudirán a un centro de conciliación autorizado por la Ley. En el evento que dichas diferencias no se puedan arreglar por este medio, las partes se someterán a un Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá D.C., con un Árbitro inscrito en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de dicha Cámara. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 o Estatuto Orgánico de los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos y a las demás normas concordantes que lo modifiquen o adicionen de acuerdo con las siguientes reglas: a) Si el litigio es de menor cuantía, el Tribunal estará integrado por un árbitro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación precitado; c) El Tribunal decidirá en Derecho y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá D.C.” 1
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO
La integración del Tribunal de Arbitramento se desarrolló de la siguiente manera:
3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 29 de Octubre de 2007 y se
1 Folio 138 del Cuaderno de Pruebas No. 1
fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el “Convenio Adicional al Contrato de Cuenta Corriente – Prestación de Servicios Bancarios entre Banagrario y Cajanal- Número. 04”.2
3.2. El día 17 de enero de 2008, se llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros a la que asistió el Procurador delegado para este trámite arbitral y la parte convocante, quien manifestó no tener interés en la designación de árbitros en forma concertada con la parte convocada y solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que procediera a realizar la correspondiente designación, teniendo en cuenta que se trata de una controversia de mayor cuantía.3
3.3 De conformidad con lo anterior, el día 7 de febrero de 2008, mediante sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, designó como árbitros principales a los doctores Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx y Xxxxx X. Xxxxxxx Xxxxx quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad.
3.4. El 26 xx xxxxx del 2008 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Xxxxx X. Xxxxxxx Xxxxx. Adicionalmente mediante Xxxx Xx. 0 (Xxxx Xx. 0), xx Xxxxxxxx se declaró legalmente instalado, designó como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, -quien posteriormente tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal-, y fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Xxxxxxx xx Xxxxxx Xx. 00X-00 xxxx 0 de esta ciudad. Por último, fijó el 7 xx xxxxx de 2008 a las 10:00 a.m., para la celebración de la siguiente audiencia del Tribunal.4
2 Folios 1 a 15 del Cuaderno Principal No. 1
3 Folio 106 Ibídem
3.5. El 7 xx xxxxx de 2008, por Xxxx Xx. 0 (Xxxx Xx. 0), xx Xxxxxxxx admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado por el término de 10 días mediante notificación personal a la parte convocada, la cual se surtió en la misma fecha.
3.6. Mediante memorial radicado el 10 xx xxxxx de 2008, la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 2 admisorio de la demanda. De dicho recurso se corrió traslado a la parte convocante quien se pronunció en la debida oportunidad. El Tribunal, por Auto No. 3 (Acta No. 3), confirmó en su totalidad el contenido del Auto No. 2 recurrido y, adicionalmente, reconoció personería jurídica al doctor Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx para actuar como apoderado de la parte convocada.5
3.7. El 21 xx xxxxx de 2008, la parte convocada presentó un escrito de contestación de la demanda. Posteriormente, el 6 xx xxxx de 2008, presentó un escrito en el que manifiesta que anexa “escrito de contestación de la demanda al cual se le han introducido modificaciones de forma y se complementa con el fin de acompañar documentos (…)”6
3.8. El 4 xx xxxxx de 2008, estando dentro de la oportunidad legal, la parte convocada nuevamente presentó un escrito de contestación de la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito7. Para el Tribunal, este último escrito, presentado en tiempo, constituye la contestación de la demanda de la parte convocada.
3.9. El 6 xx xxxxx de 2008, mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Xxxxx traslado transcurrió en silencio.
4 Folios 168 a 170 del Cuaderno Principal No. 1
5 Folios 180 a 192 y 234 a 241 Ibídem
6 Folios 193 a 233 Ibídem
7 Folios 244 a 272 Ibídem
3.10. El 3 de julio de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes dentro de la oportunidad legal.8
3.11. Con posterioridad a la audiencia de conciliación, el 7 de julio de 2008, al amparo de lo previsto en los artículos 432, parágrafo 1 y 101 parágrafo tercero del C.P.C. la parte convocante solicitó el decreto de pruebas adicionales.9
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES
4.1. Primera Audiencia de Trámite
El 5 xx xxxxxx de 2008 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite10, en la que, mediante Auto No. 7, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta la demanda arbitral y su contestación, y precisó que se trata de un trámite de naturaleza legal, ello a la luz de lo previsto en el artículo 13 de la ley 270 de 1996 y en la Sentencia C-037 de la Corte Constitucional, por cuanto a las entidades estatales les está vedado acudir a procedimientos diferentes a los consagrados en la ley. Adicionalmente, mediante auto No. 9 decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, su contestación y en el escrito presentado dentro del término de tres días posteriores a la audiencia de conciliación.
8 Folios 285 a 291 Ibídem
9 Folios 291 a 295 Ibídem
4.2. La etapa probatoria
La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma:
4.2.1. Documentales
El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en la demanda arbitral y en la contestación.
Se incorporaron los documentos que fueron entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, los aportados por las partes con motivo de la inspección judicial, los decretados de oficio por el Tribunal y aquellos relacionados con los oficios ordenados en el Auto de Pruebas.
4.2.2 Testimonios
En audiencias celebradas entre el 23 de septiembre y el 24 de octubre de 2008 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P. C.
• El 23 de septiembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx.11
10 Folios 296 a 319 del Cuaderno de Pruebas No. 1
11 Folios 331 a 345 Ibídem
• El 24 de octubre de 2008 se recibió la declaración de parte del señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, representante legal de la parte convocada.12
La Convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxx Xxxxxxx, Xxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxx Xxxxx Xxxxxxxx e Xxxx Xxxxxx.
De su lado, la Convocada desistió de la práctica de los testimonios Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx.
4.2.3 Dictamen Pericial
Se practicó un dictamen decretado de oficio por el Tribunal, dictamen que fue rendido por el perito XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Las partes no solicitaron aclaraciones o complementaciones ni formularon objeciones por error grave.13
4.2.4. Oficios
El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:
o A la señora Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, delegada de Deloitte & Touche Ltda., con el fin de que, con base en la información contable que reposa en los libros oficiales del Banco Agrario de Colombia y los comprobantes y soportes contables, cuyas copias auténticas deberá remitir, se sirviera certificar:
a. El número que identificó a cada una de las cuentas a través de las cuales el banco efectuó el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social en desarrollo del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA
12 Folios 327 a 330 del Cuaderno de Pruebas No. 1
13 Folios 1 a 99 del Cuaderno de Pruebas No. 5
CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE
BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”; en especial, más no exclusivamente, de las cuentas No. 0000-000000-0 y No. 000-0000000-0. b. Los nombres y los NIT que durante los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 aparecen registrados como los titulares de cada una de las cuentas a través de las cuales el banco efectuó el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social en desarrollo del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE
BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”, en especial, más no exclusivamente, de las cuentas No. 0000-000000-0 y No. 000-0000000-0. c. Las fechas en que fueron saldadas o canceladas cada una de las cuentas a través de las cuales se efectuó el recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social en desarrollo del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”, en especial, más no exclusivamente, de las cuentas No. 0000-000000-0 y No. 000-0000000-0. d. Las fechas, los montos y los números de cuenta afectadas con los veintidós
(22) débitos sobre los que versa esta demanda. e. La identificación y fecha de radicación en el banco de los soportes contables externos de los veintidós (22) débitos sobre los que versa esta demanda y cuya información particular se encuentra en hoja adjunta, en especial, más no exclusivamente, de los oficios expedidos por los despachos judiciales que obran en los archivos contables del banco. f. Las tasas y los montos que mes a mes y durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, el Banco pagó a Cajanal por concepto de intereses sobre “el promedio aritmético de depósitos” en las cuentas abiertas en cumplimiento “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”. g. El número que identificó a cada una de las cuentas a través de las cuales el banco recepcionó y recaudó los ingresos directos de Cajanal en desarrollo del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”, en especial, más no exclusivamente, de la cuenta No. 0230020145-2. h. Los nombres y los NIT que durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 aparecen registrados como los titulares de cada una de las cuentas a través de las cuales el banco recepcionó y recaudó los ingresos directos de Xxxxxxx en desarrollo del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”, en especial, más no exclusivamente, de la cuenta No. 0230020145-2. i. Las fechas en que fueron saldadas o canceladas cada una de las cuentas a través de las cuales el banco recepcionó y recaudó los ingresos directos de Cajanal en desarrollo del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”, en especial, más no exclusivamente, de la cuenta No. 0230020145-2. j. Si los aportes al Sistema de Seguridad Social recaudados por el Banco Agrario de Colombia S.A., y que fueron objeto de los veintidós (22) débitos sobre los que versa esta demanda y cuya información particular se encuentra en hoja adjunta, no hacían parte del balance del banco y estaban contabilizados en cuentas de orden, en cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del numeral 2º del artículo 299 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, en el que se dispone que no harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como los correspondientes a impuestos, contribuciones y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante. La certificación de este último aspecto, deberá remitir anexo al informe copia auténtica de: i) “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE
BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”. ii) Los registros, comprobantes y soportes contables de las cuentas de orden en las que estuvieron contabilizados los aportes recaudados que fueron objeto de los veintidós (22) débitos sobre los que versa esta demanda y cuya información particular se encuentra en hoja adjunta. iii) La orden expresa y escrita de Xxxxxxx para que dichos recursos fueran traslados a depósitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones ordinarias que hagan parte del balance del establecimiento de crédito.
La correspondiente respuesta obra a folios 233 a 326 del Cuaderno de Pruebas No. 1
o Al Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, para que rindiera informe debidamente circunstanciado mediante el cual se determine, teniendo en cuenta la disminución del poder adquisitivo de la moneda ocurrida en el país y calculada con referencia al índice de precios al consumidor, el valor que en la fecha respectiva tengan las cantidades referenciadas en los numerales ii) y v) de la cuarta condena solicitada en las pretensiones de la demanda objeto del proceso de la referencia y que se transcriben a continuación, demanda que fue notificada a la parte convocada el día 7 xx xxxxx de 2008.
La correspondiente respuesta obra a folio 342 del Cuaderno Principal No. 1.
o A la Superintendencia Financiera de Colombia, para que remitiera copia certificada o autenticada que preste mérito probatorio, de las circulares externas en las que durante los años 2003 a 2005 haya impartido instrucciones a las instituciones financieras respecto del cumplimiento de las órdenes de embargo, copia que deberá estar acompañada de certificación que indique hasta qué fecha se encontró vigente cada una de dichas circulares.
La correspondiente respuesta obra a folios 413 y 414 del Cuaderno Principal No. 1.
o Al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), Ministerio de Protección Social - Dirección General de Gestión Financiera, para que certificara: a. Si Cajanal S.A. EPS en liquidación le ha informado sobre la existencia del proceso arbitral que instauró contra el Banco Agrario de Colombia S.A. en el que pretende que la entidad financiera demandada restituya las sumas de dinero que debitó de las cuentas registradas ante el FOSYGA como recaudadora de los aportes y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud. b. Si dentro de las obligaciones legales de Xxxxxxx S.A. EPS en liquidación, en su condición de delegataria para el recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y administradora de los recursos provenientes del recaudo de las cotizaciones mientras se adelanta el proceso de compensación, se encuentra la de instaurar las acciones judiciales dirigidas a recuperar las sumas de dinero debitadas, con anterioridad a surtirse el proceso de compensación, de las cuentas registras ante el FOSYGA como cuentas recaudadoras de los aportes y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud. C. Si el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) – Ministerio de Protección de Social ha iniciado alguna acción contra el Banco Agrario de Colombia S.A. por los debitos que efectuó, con anterioridad a surtirse el proceso de compensación, en las cuentas registras ante el FOSYGA como recaudadoras de los aportes y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud.
La correspondiente respuesta obra a folios 367 a 369 del Cuaderno Principal No. 1.
o A la Procuraduría General de la Nación, para que informara si el Banco Agrario de Colombia S.A. puso en conocimiento de dicha Procuraduría los veintidós (22) débitos efectuados a la cuenta No. 0000-000000-0, sobre los que versa esta demanda.
La correspondiente respuesta obra a folio 356 del Cuaderno Principal No. 1.
o Al Representante Legal de Fiduprevisora S.A. para que en virtud de las obligaciones adquiridas en relación con el contrato xx xxxxxxx mercantil No. 3- 10362, informara sí el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL se hizo parte en el expediente liquidatorio como acreedor de CAJANAL E.P.S, remitiendo copia de las actuaciones correspondientes relacionadas con su participación en el proceso de liquidación de la extinguida convocante.
La correspondiente respuesta obra a folio 357 del Cuaderno Principal No. 1.
o Al Ministerio de la Protección Social, informara sí dicha entidad se hizo parte en el expediente liquidatorio como acreedor de CAJANAL E.P.S, remitiendo copia de las actuaciones correspondientes relacionadas con su participación en el proceso de liquidación de la extinguida CAJANAL S.A. EPS EN
LIQUIDACIÓN.
Adicionalmente, deberá remitir copia auténtica del documento aprobatorio del informe final de la liquidación expedido conforme a los artículos 36 y 38 del Decreto Ley 254 de 2000.
La correspondiente respuesta obra a folios 357 y 380 a 383 del Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 0.
x X xx Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx para que al tenor de lo previsto en el artículo 278 del C.P.C., rindiera un Informe Técnico.
La correspondiente respuesta obra a folios 415 y 416 del Cuaderno Principal No. 1.
Adicionalmente, se ofició a los siguientes despachos judiciales con el fin de que remitieran copia íntegra de la actuación y que se certificara a) Identidad de las Partes; b) Fecha de iniciación del trámite judicial.; c) Solicitud y decreto de las medidas cautelares; d) Soportes de la manera como se hicieron efectivas; e) Si alguna suma se reintegró a CAJANAL; f) Fecha de notificación a CAJANAL; g) Medios de defensa y exceptivos y, h) Gestiones en orden al levantamiento de las medidas sobre cuentas en relación con las cuales XXXXXXX era titular.
o Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla. Los documentos requeridos en el oficio fueron aportados conjuntamente por las partes, y se encuentran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 5, 6, 7, y 8.
o Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena de Indias. La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 479 del Cuaderno de Pruebas No. 9.
o Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena de Indias. La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas No. 12.
o Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga. La correspondiente respuesta obra a folios 322 a 585 del Cuaderno de Pruebas No. 4.
o Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cartagena de Indias. La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 517 de los Cuadernos de Pruebas Nos. 10 y 11.
o Juzgado Octavo Civil Municipal de Cartagena de Indias. La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 461 del Cuaderno de Pruebas No. 13, 14 y 15.
o Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia. La correspondiente respuesta obra a folios 193 a 232 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Respecto de esta prueba, en audiencia celebrada el día 30 de julio de 2009, las partes solicitaron de común acuerdo que los documentos que se recibieran con posterioridad al cierre de la etapa probatoria fueran tenidos en cuenta para efectos de la decisión que hubiere de adoptarse en el Laudo.
Los documentos allegados son:
o Certificación expedida por el Juez Octavo Civil del Circuito xx Xxxxxxxxx el 28 xx xxxx de 2009 en relación con el proceso ejecutivo radicado bajo el número 0387 de 2001, promovido por la LIGA COLOMBIANA CONTRA LA EPILEPSIA contra CAJANAL, terminado el 21 de noviembre de 2003. Se anexan copias auténticas de parte del expediente.
o Certificación expedida por el Juez Octavo Civil Municipal xx Xxxxxxxxx el 28 xx xxxx de 2009 en relación con el proceso ejecutivo radicado bajo el número 23.766 de 2001, promovido por XXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX contra CAJANAL, y terminado el 9 de octubre de 2003. Se anexan copias auténticas de parte del expediente.
o Certificación expedida por el Juez Séptimo Civil Municipal xx Xxxxxxxxx el 28 xx xxxx de 2009 en relación con el proceso ejecutivo radicado bajo el número
31.288 de 2003, promovido por la CLÍNICA MÉDICO ODONTOLÓGICA SANTA CLARA contra CAJANAL, y terminado por pago total de la obligación el 16 de octubre de 2003. Se anexan copias auténticas de parte del expediente.
o Circular externa No. 0010 del 27 de febrero de 2004 dirigida a entidades promotoras de salud en proceso de liquidación o reestructuración vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud.
Los anteriores documentos obran a folios 205 a 374 del Cuaderno de Pruebas No. 15.
4.2.5. Inspección Judicial con Exhibición de documentos
El Tribunal, decretó la práctica de dos inspecciones judiciales a saber:
o Inspección judicial con exhibición de documentos a cargo de la sociedad convocada, la cual tuvo lugar el día 26 de febrero de 2009. En desarrollo
de la misma, las partes aportaron una serie de documentos que obran en los Cuadernos de Pruebas No. 2, 3 y 4.
o Inspección judicial con exhibición de documentos a cargo de la parte convocante, la cual tuvo lugar el 4 xx xxxx de 2009 en la Xxxxxxx 00 Xx. 00-00 de esta ciudad, lugar en el que se encuentran los archivos de la sociedad convocante. En desarrollo de la diligencia, las partes en forma conjunta aportaron una serie de documentos que obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 5, 6, 7 y 8.
4.3. Alegatos de Conclusión
Por encontrar que las pruebas decretadas habían sido evacuadas y practicadas en forma oportuna, mediante Auto No. 22 de fecha 4 xx xxxxx de 2009 el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. En consecuencia, el 30 de julio de 2009, a las 9:00 a.m., las partes alegaron de conclusión en forma oral. Los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó el 16 de septiembre de 2009 para llevar a cabo la audiencia de lectura del presente laudo arbitral, fecha que mediante auto proferido ese mismo día fue posteriormente modificada para el 23 de septiembre de 2009.
El 14 xx xxxxxx de 2009, dentro del término concedido por el Tribunal para el efecto, el señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación presentó el escrito contentivo de sus alegatos finales.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO
El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 y como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 5 xx xxxxxx de 2008, con lo
cual el término de seis meses previsto en la ley venció el 4 de febrero de 2009. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:
Providencia que decreta la suspensión | Folio | Fechas que comprende la suspensión | Días hábiles |
Acta 6-Auto 10 | 218 | Agosto 6 a Septiembre 6 de 2008 (ambas fechas inclusive) | 21 |
Acta 8- Auto 12 | 370 | Septiembre 24 a Octubre 7 de 2008 (ambas fechas inclusive) | 10 |
Acta 9- Auto 13 | 390 | Octubre 16 a Octubre 22 de 2008 (ambas fechas inclusive) | 5 |
Acta 10- Auto 14 | 406 | Octubre 25 a Noviembre 6 de 2008 (ambas fechas inclusive) | 8 |
Acta 11-Auto 15 | 421 | Noviembre 8 /08 a Enero 14/09 (ambas fechas inclusive) | 43 |
Acta 12- Auto 16 | 435 | Enero 23 a Febrero 16 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 17 |
Acta 13- Auto 17 | 440 | Febrero 18 a Febrero 25 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 6 |
Acta 14- Auto 18 | 452 | Febrero 27 x Xxxxx 12 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 28 |
Acta 16- Auto 20 | 471 | Mayo 9 x Xxxx 13 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 3 |
Acta 17- Auto 21 | 479 | Mayo 15 a Junio 2 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 12 |
Acta 17- Auto 22 | 482 | Junio 5 a Julio 29 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 35 |
Acta 19- Auto 23 | 3 | Julio 31 a Septiembre 15 de 2009 (ambas fechas inclusive) | 31 |
TOTAL | 219 | ||
Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 30 de diciembre de 2009 y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.
CAPITULO SEGUNDO
LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN
1.1. Hechos
Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:
6.1.- La Ley 6ª de 1945 autorizó la creación de la Caja Nacional de Previsión Social, y el Decreto reglamentario 1600 de 1945 aprobó su organización como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dotado de personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
6.2.- Desde el 1° xx xxxxx de 1996, la Caja Naciona l de Previsión Social como establecimiento público que administraba los aportes en pensión y las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dividió la operación contable de las dos actividades, manejando de un lado la administración y aportes a pensiones, y por otro parte, como EPS autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para el recaudo y administración de los aportes al sistema obligatorio de salud.
6.3.- Mediante la Ley 490 del 30 de diciembre de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social se transformó de establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al mismo Ministerio; gozando de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y permitiéndole continuar tanto como Empresa Promotora de Salud como Administradora de Pensiones.
6.4.- El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1777 del 26 xx xxxxx de 2003 ordenó escindir de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, Empresa Industrial y Comercial del Estado, la Subdirección General de Salud, la Subdirección General Administrativa y Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud, y crear con éstas la sociedad comercial denominada CAJANAL S.A. EPS.
6.5.- El 14 de noviembre de 2003, bajo el número 00906575 del libro IX, se registró ante la Cámara de Comercio de Bogotá la escritura pública No. 5003 del
7 de octubre de 2003 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.C., mediante la cual se protocolizó la creación de la Sociedad CAJANAL S.A. EPS.
6.6.- Mediante comunicación T.G. 071 del 29 xx xxxxx de 2004, radicada en el Banco Agrario de Colombia S.A. el 30 xx xxxxx de 2004, la Tesorera de Cajanal
S.A. EPS informó al Banco lo siguiente:
“Señores
BANCO AGRARIO
Ciudad
Apreciados señores:
Como es de su conocimiento, cordialmente reitero a ustedes que mediante Decreto 1777 de 2003, se escindió la Caja Nacional de Previsión Social E. P. S. Empresa Industrial y Comercial del Estado y se creó la sociedad Cajanal S.A. –
EPS, y mediante escritura pública No. 5003 de octubre 7 de 2003 de la Notaria 18 de Bogotá, se protocolizó su creación.
Es pertinente por parte de la entidad financiera que usted dirige tener en cuenta las disposiciones legales citadas en atención a las ordenes de embargo emanadas de los distintos despachos judiciales del país, pues para hacerlos efectivos deben dirigirse contra la entidad demandada la cual debe estar plenamente identificada a efecto que no haya error en el cumplimiento de la medida cautelar ni perjuicios económicos para la actual Sociedad Cajanal S.A. – EPS.
Cualquier información complementaria sobre el tema con gusto será suministrada por esta
Tesorería. Atentamente,
XXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX
Tesorera General CAJANAL S.A. – EPS
APQM/xxxxxxxx” (Resaltado fuera de texto).
6.7.- Mediante el Decreto 4409 del 30 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la CAJANAL S.A. EPS, y en consecuencia, a partir de la vigencia del citado Decreto, la sociedad inició su proceso de liquidación y, para todos los efectos, viene utilizando la denominación Cajanal S.A. EPS en Liquidación.
6.8.- De acuerdo con lo previsto en los artículos (134-2), 177 y 178-1 de la Ley 100 de 1993 y 1º y 51 del Decreto 1406 de 1999, en su condición de delegataria del Sistema General de Seguridad Social, uno de las deberes legales de la Caja Nacional de Previsión Social EPS es el recaudo y administración de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
6.9.- De conformidad con lo previsto en los artículo 14 y 51 del Decreto 1406 de 1999, en su condición de entidad administradora del Sistema General de Seguridad Social en Salud y con el fin de cumplir su obligación legal de recibir el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social mediante cheque de gerencia, en efectivo, tarjeta débito, o en general a través de cualquier medio de pago físico o electrónico utilizado en la práctica comercial o bancaria, la Caja Nacional de Previsión Social EPS está expresamente facultada para celebrar convenios con los bancos y demás entidades administradoras de sistemas de transferencia electrónica de fondos, en los que se regulen los mecanismos que pueden ser utilizados para el recaudo de las cotizaciones a cargo de sus aportantes.
6.10.- El 28 xx xxxxx de 2003, el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social EPS, suscribieron el “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS XXXXX XXXXXXXXXX X XXXXXXX - XXXXXX 00”, xx xxxx
objeto el Banco Agrario de Colombia S.A. se obligó a recibir y recaudar los aportes correspondientes al Sistema Integral de Seguridad Social y los ingresos directos de Cajanal de conformidad con establecido en las cláusulas de dicho convenio.
6.11.- En la cláusula décima del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE
BANAGRARIO Y CAJANAL- NUMERO 04”, respecto de las órdenes de embargo el Banco Agrario de Colombia S.A. se obligó en los siguientes términos:
“CLAUSULA DÉCIMA: INEMBARGABILIDAD. Por tratarse de administración de recursos públicos de salud (FOSYGA) de salud y de pensiones (TESORO NACIONAL), estos fondos no pertenecen a CAJANAL, y por lo tanto son inembargables de conformidad con lo dispuesto en numeral 2 del artículo 134 y numeral 1 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993. BANAGRARIO pondrá en conocimiento de la solicitud judicial de embargo, tanto a la Procuraduría General de la Nación como a CAJANAL, de manera inmediata enviando a CAJANAL los soportes respectivos.”
6.12.- El Banco Agrario de Colombia S.A., abrió a nombre de “CAJANAL. Recaudo de cotizaciones. Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud - Fosyga” la cuenta corriente No 0000-000000-0.
6.13.- El Banco Agrario de Colombia S.A. incumplió la obligación de entregar a la Caja Nacional de Previsión Social, la copia del contrato de la cuenta corriente Nº 0000-000000-0.
6.14.- El Banco Agrario de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social, suscribieron el formato de reporte y registro ante el Ministerio de Salud de la cuenta corriente No 000-0000000-0 y de la cuenta corriente Nº 0000-000000-0, como cuenta de recaudo de las cotizaciones al FOSYGA.
6.15.- En la cláusula décima octava del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS
ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL - NUMERO 04” se estipuló que el plazo del convenio era de un (1) año y que se entendería prorrogado en forma automática por periodos iguales, si ninguna de las partes manifestaba a la otra su intención de darlo por terminado en un lapso no inferior a 30 días anteriores a su vencimiento.
6.16.- El Banco Agrario de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social EPS, no manifestaron su intención de dar por terminado el “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”.
6.17.- Vencido el plazo inicialmente pactado en la cláusula décima octava del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL
- NUMERO 04”, el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social EPS no interrumpieron la ejecución de las funciones y labores que pactaron en el citado convenio NUMERO 04.
6.18.- Durante los años 2003 y 2004 el Banco Agrario de Colombia S.A. continuó recibiendo y recaudando los aportes correspondientes al Sistema Integral de Seguridad Social y los ingresos directos de Cajanal en las cuentas corrientes abiertas para tal efecto.
6.19.- Vencido el plazo inicial pactado en la cláusula décima octava del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL
– NUMERO 04.”, el Banco Agrario de Colombia S.A., no suspendió el cobro de la suma pactada por cada transacción u operación relacionada en una planilla o autoliquidación de aportes ($3.800), en la cláusula octava del citado convenio NUMERO 04.
6.20.- El 12 de octubre de 2006, mediante comunicación LIQ 18218, Cajanal S.A. EPS en Liquidación solicitó al Banco Agrario de Colombia S.A. que presentara fórmulas para solucionar la discrepancia surgida con ocasión de los débitos que efectúo el banco en las cuentas del FOSYGA administradas por CAJANAL S.A. EPS, hoy en liquidación; comunicación en la que igualmente se manifestó que la liquidación del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE
BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04 debía efectuarse de forma inmediata.
6.21.- El 9 xx xxxx de 2007, mediante comunicación suscrita por la Directora Operativa, doctora Xxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, el Banco Agrario de Colombia S.A., informó a Xxxxxxx S.A. EPS en Liquidación que de acuerdo a las instrucciones y conceptos del departamento jurídico del banco, procedían a la cancelación de las Cuentas Corrientes Nºs 0-0230-20143-7 y 0-0230-020145-2
6.22. El plazo de la última prorroga del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04.”, se encuentra vencido.
6.23.- El Banco Agrario de Colombia S.A. no puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación los débitos que efectuó a la cuenta corriente Nº 0-0230-20143-7.
6.24.- El Banco Agrario de Colombia S.A. no informó de manera inmediata a Cajanal sobre los débitos que efectuó a la cuenta Corriente Nº 0-0230-20143-7.
6.25.- El Banco Agrario de Colombia S.A. no envió de manera inmediata a Cajanal los soportes de los débitos que efectuó a la cuenta Corriente Nº 0-0230- 20143-7.
6.26.- Xxxxxxx EPS S.A. requirió en múltiples ocasiones al Banco Agrario de Colombia S.A. para que remitiera los soportes de los débitos que efectuó a la cuenta Corriente Nº 0-0230-20143-7.
6.27.- El 13 de septiembre de 2004, mediante comunicación XX 000, xx Xxxxxxxx General de Xxxxxxx S.A. EPS en Liquidación solicitó al Banco Agrario de Colombia S.A. información sobre los embargos:
“Ante la urgente necesidad de obtener las notas contables, los extractos, la documentación completa de los embargos y todo aquello que afecte las cuentas que CAJANAL S.A. EPS posee en esa entidad, atentamente le solicito que dichos documentos sean enviados a nombre del señor XXXXXX XXXXXX XXXXXXX ó XXXXX XXXXXX XXXX a la transversal 45 Nº 41-53 Bloque Nº 3 Grupo Tesorería
- Bancos, debido a que están llegando muy retardados ó en ocasiones no llegan.
Lo anterior solicito que se tomen las medidas necesarias para el envío oportuno de los documentos.”
6.28.- El 16 xx xxxxxx de 2005, mediante comunicación LIQ 4881 el Coordinador del área Administrativa y Financiera de Cajanal S.A. EPS remitió al Banco Agrario originales de los Oficios Nº 753 del Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Xxxxx y No 836 del Juzgado Civil del Circuito xx Xxxxxxx, relacionados con desembargo de las cuentas corrientes Nº 0230020143-7 y 0230020144-5 a nombre de Cajanal por terminación de procesos.
6.29.- El 29 xx xxxxxx de 2005, mediante comunicación 5360, el Representante Legal y el Vicepresidente Administrativo y Financiero de Cajanal S.A. EPS en Liquidación nuevamente solicitaron al Banco Agrario de Colombia S.A. información sobre los embargos:
“Con toda atención nos permitimos solicitar su colaboración, en el sentido de informar a la fecha, número de embargos, cuantía embargada, demandante y juzgado de las siguientes cuentas corrientes:
0000-000000-0 0000-00000-0 022330-020143-7 0000-000000-0”
6.30.-Mediante comunicación LIQ 5426 del 1º de septiembre de 2005, el Representante Legal y el Vicepresidente Administrativo y Financiero de Cajanal
S.A. EPS en Liquidación solicitaron al Banco Agrario:
“Con toda atención y con carácter urgente nos permitimos solicitar su colaboración, en el sentido de informar a la fecha que remanentes de embargos o dineros congelados existen a favor de XXXXXXX S.A. EPS y/o CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN.”
6.31.- El 5 de octubre de 2005, mediante comunicación LIQ 6454, la Liquidadora de Cajanal S.A. EPS en Liquidación solicitó al Banco Agrario:
“Con toda atención me permito solicitar su colaboración, en el sentido de enviar fotocopias de los oficios de los juzgados y de la constitución de los depósitos judiciales de los embargos realizados a la cuenta de ahorros Nº 0000-00000-00 el ocho de febrero/05 por valor de $ 131.714.00 y el 7 xx xxxxx/05 por valor de $ 70.986.00.
Considero conveniente informar que los recursos de esta cuenta son inembargables por pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud y las cuentas de CAJANAL SA EPS por estar en proceso de liquidación no pueden estar sometidas a medidas cautelares.”
6.32.- Mediante comunicación LIQ 6450 del 5 de octubre de 2005 la Liquidadora de Cajanal S.A. EPS en Liquidación informó al Banco Agrario que:
“Mediante Decreto 4409 del 30 de diciembre de 2004 el Gobierno ordenó la disolución y liquidación de CAJANAL S.A. EPS.
De conformidad con el numeral 6 del Artículo 5 del Decreto 4409/04, en concordancia con el Literal D del numeral 1 del Artículo Primero del Decreto 2211/2004 y Literal D del Artículo 2 del Decreto Ley 254/2000, contra la entidad intervenida no es posible iniciar procesos ejecutivos ni embargar los activos de la entidad.
Por consiguiente, le solicito muy gentilmente abstenerse de ejecutar cualquier medida de embargo decretada contra las cuentas de CAJANAL SA EPS EN LIQUIDACIÓN, NIT 830.130.800-4 por existir una expresa causal de inembargabilidad puesta en las normas anteriormente citadas. Adicionalmente, me permito recordarle que las cuentas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por expreso mandato constitucional y legal son inembargables. Decreto 111/96.”
6.33.- El 25 de octubre de 2005 mediante comunicación LIQ 7031 la Liquidadora de Cajanal S.A. EPS en Liquidación por medio de derecho de petición solicitó al Banco Agrario:
“En relación con el asunto de la referencia y de manera respetuosa me permito solicitar su colaboración, en el sentido de ordenar a quien corresponda enviar la siguiente información:
Extractos Bancarios de la cuenta 0000-000000-0 de noviembre y diciembre/2002, de enero a diciembre/2003 y de enero x xxxxx/2004.
Extractos bancarios de la cuenta 0000-000000-0 xx xxxxx a diciembre/2003 y de enero de 2004.
Autos, oficios de Juzgados, depósitos judiciales, notas contables de los embargos que aplicaron a las cuentas 0000-000000-0, 0230-0116940, 02300201437 y 0230020145-2 desde la apertura hasta la cancelación y/o inactivación de las mismas.”
6.34.- El 01 de noviembre de 2005, por medio de la comunicación LIQ 7350, la Liquidadora de Cajanal S.A. EPS en Liquidación mediante derecho de petición solicitó al Banco Agrario:
“En relación con el asunto de la referencia y de manera respetuosa me permito solicitar su colaboración, en el sentido de ordenar a quien corresponda enviar la siguiente información:
Soportes de autos, oficios de juzgados, nota contable, depósito judicial de cada uno de los embargos realizados durante las vigencias 2004 y 2005 a cuentas de la sociedad, de acuerdo a relación anexa.”
6.35.- El 30 de noviembre de 2005, en comunicación LIQ 8369 mediante derecho de petición la Liquidadora de Cajanal S.A. EPS en Liquidación nuevamente solicitó al Banco Agrario de Colombia S.A.:
“En uso del derecho del petición consagrado en la Constitución Nacional y en el Código Contencioso Administrativo, de manera respetuosa me permito solicitar su colaboración, en el sentido de ordenar a quien corresponda enviar soportes de embargos (autos, oficios de juzgados, depósitos judiciales y notas contables) realizados por Ustedes contra cuentas de la sociedad, de acuerdo a relación anexa.”
6.36.- Mediante comunicación LIQ 8542 del 1 de diciembre de 2005 con derecho de petición la Liquidadora de Xxxxxxx S.A. EPS en Liquidación solicitó al Banco Agrario de Colombia:
“En uso del derecho de petición consagrado en la Constitución Nacional y en el Código Contencioso Administrativo, me permito solicitar su colaboración, en el sentido de ordenar a quien corresponda enviar los NIT de demandantes de acuerdo a relación anexa.
Lo anterior teniendo en cuenta que en el medio magnético suministrado por Ustedes no venía esta información.”
DÉBITOS DEL GRUPO UNO (1): EL NOMBRE Y/O EL NIT RELACIONADO EN EL OFICIO DE EMBARGO NO CORRESPONDEN A LOS DE CAJANAL S.A. EPS
6.37.- El Banco Agrario de Colombia efectuó los siguientes doce (12) débitos a la cuenta corriente No 0000-000000-0, débitos cuya sumatoria asciende a
$2,698,072,583.43
No Cuenta | Fecha | Valor Embargo | |
0000-000000-0 | 27-Ago-03 | 1.729.974.527,76 | |
0000-000000-0 | 11-Sep-03 | 82.780.000,00 | |
0000-000000-0 | 03-Feb-04 | 472.858.450,00 | |
0000-000000-0 | 09-Feb-04 | 13.695.750,00 | |
0000-000000-0 | 16-Feb-04 | 37.029.250,00 | |
0000-000000-0 | 23-Feb-04 | 21.761.025,00 | |
0000-000000-0 | 03-Mar-04 | 22.217.550,00 | |
0000-000000-0 | 18-Mar-04 | 93.486.175,00 | |
0000-000000-0 | 19-Abr-04 | 88.910.191,00 | |
0000-000000-0 | 10-May-04 | 60.284.030,67 | |
0000-000000-0 | 31-May-04 | 32.016.919,00 | |
0000-000000-0 | 30-Jun-04 | 43.058.715,00 | |
TOTAL | 2.698.072.583,43 | ||
6.38.- En los oficios de los despachos judiciales que el Banco Agrario de Colombia allegó a Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, como los soportes contables de los doce (12) débitos del cuadro anterior, las órdenes de embargo fueron dirigidas respectivamente a:
(i) (1.729.974.527,76) Xxxxxx Xx 0000 xxx 00 xx xxxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “Ref: proceso ejecutivo (…) contra: Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL E.P.S.” – Seccional Atlántico- (…) Comunico a usted, que por auto de fecha agosto 21 del 2.003, este despacho ordenó el EMBARGO Y RETENCIÓN de los dineros depositados y que se depositen por la entidad demandada CAJANAL E.P.S.- Seccional Atlántico- en las cuentas de ahorros nacionales de su propiedad, Nos. 0230020143-7, 00230020144-5 Y 00230020145-2 del BANCO AGRARIO (…)”;
(ii) (82.780.000,00) Xxxxxx Xx 0000 xxx 00 xx xxxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “Ref: proceso ejecutivo (…) contra: Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL E.P.S.” – Seccional Atlántico- (…) Comunico a usted, que por auto de fecha agosto 21 del 2.003, este despacho ordenó el EMBARGO Y RETENCIÓN de los dineros depositados y que se depositen por la entidad demandada CAJANAL E.P.S.-Seccional
Atlántico- en las cuentas de ahorros nacionales de su propiedad, Nos. 0230020143-7, 00230020144-5 Y 00230020145-2 del BANCO AGRARIO(…)”;
(iii)(472.858.450,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(iv)(13.695.750,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(v) (37.029.250,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(vi)(21.761.025,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(vii) (22.217.550,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(viii) (93.486.175,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(ix)(88.910.191,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(x) (60.284.030,67) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(xi)(32.016.919,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
(xii) (43.058.715,00) Xxxxxx Xx 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 del 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demandada, Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 0230020143-7; 0230020144-5 y 0230020145-2, de esa entidad.-(…)”;
6.39.- En los oficios de los despachos judiciales que el Banco Agrario de Colombia allegó a Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, como los soportes contables de los doce (12) débitos del cuadro anterior, el nombre y/o los NITs consignados en los oficios, no corresponde a los de Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación.
6.40.- El Banco Agrario de Colombia S.A. no consignó las sumas retenidas en la cuenta depósitos judiciales, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, previstos en el artículo 681-11 del Código de Procedimiento Civil.
6.41.- El Banco Agrario de Colombia S.A. no reembolsó Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación, el valor de los doce (12) débitos efectuados a la cuenta corriente No 0000-000000-0, cuya sumatoria asciende a $2,698,072,583.43.
6.42.- Los $2,698,072,583.43 que debitó el Banco Agrario de Colombia S.A. de la cuenta No 0000-000000-0, no le pertenecen ni son de propiedad de Xxxxxxx S.A. EPS, hoy en liquidación por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
6.43.- Respecto de los doce (12) débitos que efectuó a la cuenta 0000-000000-0, cuya sumatoria asciende a $2,698,072,583.43, el Banco Agrario de Colombia S.A., no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) poner en conocimiento este asunto a la Procuraduría General de la Nación; ii-) informar de manera inmediata a Xxxxxxx, enviando los soportes respectivos; iii-) conservar y custodiar el dinero depositado.
DÉBITOS GRUPO DOS (2): LA CUENTA DEBITADA NO APARECE RELACIONADA EN EL OFICIO DE EMBARGO
6.44.- El Banco Agrario de Colombia efectuó los siguientes cuatro (4) débitos a la cuenta corriente No 0000-000000-0, débitos cuya sumatoria asciende a
$2,956,825.oo
No Cuenta | Fecha | Valor Embargo | |
0000-000000-0 | 12-ago-04 | 2.687.388,00 | |
0000-000000-0 | 05-nov-04 | 66.737,00 | |
0000-000000-0 | 08-feb-05 | 131.714,00 | |
0000-000000-0 | 07-mar-05 | 70.986,00 | |
TOTAL | 2.956.825,00 | ||
6.45.- En los oficios de los despachos judiciales que Banco Agrario de Colombia
S.A. allegó a Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, como los soportes contables de los cuatro (4) débitos del cuadro anterior, las órdenes de embargo fueron dirigidas respectivamente a:
i) ($2.687.388,00) Xxxxxx Xx. 000 xxx 00 xx xxxxx de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito xx Xxxxxxxxx: “XXXXXXX Xx. 000/00 (…) XXX XXXXXXX X.X.X. 800.179.536-7, 800.179.499-2, 800.113.671-1, 899.999.010-3 (…) Comunico a usted que este Juzgado mediante auto adiado 24 xx Xxxxx de 2.003, decretó el embargo y secuestro de los dineros que en CUENTAS CORRIENTES, DE AHORROS Y CDTS, tenga la entidad demandada CAJANAL E.P.S., depositados en los diferentes bancos y corporaciones del País. Dineros diferentes a los denominados Parafiscales o de Seguridad Social. (…)”;
ii) ($66.737,00) Xxxxxx Xx. 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Segundo Civil del Circuito xx Xxxxxxxxx: ““XXXXXXX Xx. 000/00 (…) XXX XXXXXXX X.X.X. 800.179.536-7, 800.179.499-2, 800.113.671-1, 899.999.010-3 (…) Comunico a usted que este Juzgado mediante auto adiado 24 xx Xxxxx de 2.003, decretó el embargo y secuestro de los dineros que en CUENTAS CORRIENTES, DE AHORROS Y CDTS, tenga la entidad demandada CAJANAL E.P.S., depositados en los diferentes bancos y corporaciones del País. Dineros diferentes a los denominados Parafiscales o de Seguridad Social. (…)”;
iii) ($131.714,00) Xxxxxx Xx. 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Segundo Civil del Circuito xx Xxxxxxxxx: ““XXXXXXX Xx. 000/00 (…) XXX XXXXXXX X.X.X. 800.179.536-7, 800.179.499-2, 800.113.671-1, 899.999.010-3 (…) Comunico a usted que este Juzgado mediante auto adiado 24 xx Xxxxx de 2.003, decretó el embargo y secuestro de los dineros que en CUENTAS CORRIENTES, DE AHORROS Y CDTS, tenga la entidad demandada CAJANAL E.P.S., depositados en los diferentes bancos y corporaciones del País. Dineros diferentes a los denominados Parafiscales o de Seguridad Social. (…)”;
iv) ($70.986,00) Xxxxxx Xx. 000 xxx 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx Segundo Civil del Circuito xx Xxxxxxxxx: ““XXXXXXX Xx. 000/00 (…) XXX XXXXXXX X.X.X. 800.179.536-7, 800.179.499-2, 800.113.671-1, 899.999.010-3 (…) Comunico a usted que este Juzgado mediante auto adiado 24 xx Xxxxx de 2.003, decretó el embargo y secuestro de los dineros que en CUENTAS CORRIENTES, DE AHORROS Y CDTS, tenga la entidad demandada CAJANAL E.P.S., depositados en los diferentes bancos y corporaciones del País. Dineros diferentes a los denominados Parafiscales o de Seguridad Social. (…)”;
6.46.- El Banco Agrario de Colombia S.A. no consignó las sumas retenidas en la cuenta depósitos judiciales, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, previstos en el artículo 681-11 del Código de Procedimiento Civil.
6.47.- De los cuatro (4) débitos que efectuó a la cuenta No. 0000-000000-0, cuya sumatoria asciende a $2,956,825.oo, Cajanal S.A. EPS en liquidación recuperó las siguientes sumas de dinero, las cuales no estuvieron a disposición de Xxxxxxx
S.A. EPS, hoy en Liquidación, durante los días que se indican a continuación.
No cuenta | Fecha Debito | Valor Debito | Fecha Desembargo | Valor Desembargos | Días | |
0000-000000-0 | 12-ago-04 | 2.687.388,00 | ||||
0000-000000-0 | 05-nov-04 | 66.737,00 | ||||
0000-000000-0 | 08-feb-05 | 131.714,00 | 30/06/2006 | 131.714,00 | 507 | |
0000-000000-0 | 07-mar-05 | 70.986,00 | 30/06/2006 | 70.986,00 | 480 | |
TOTALES | 2.956.825,00 | 202.700,00 | ||||
DIFERENCIA | 2.754.125,00 | |||||
6.48.- De los cuatro (4) débitos que efectuó a la cuenta 0000-000000-0, cuya sumatoria asciende a $2,956,825.oo, el Banco Agrario de Colombia S.A., no ha restituido a Cajanal S.A. EPS en liquidación la suma de $2,754,125.oo.
6.49.- Los $2,956,825.oo que debitó el Banco Agrario de Colombia S.A. de la cuenta No 0000-000000-0, no le pertenecen ni son de propiedad de Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
6.50.- Respecto de los cuatro (4) débitos que efectuó a la cuenta 0000-000000-0, cuya sumatoria asciende a $2,956,825.oo, El Banco Agrario de Colombia S.A. no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) poner en conocimiento este asunto a la Procuraduría General de la Nación; ii-) informar de manera inmediata a Xxxxxxx, enviando los soportes respectivos; iii-) conservar y custodiar el dinero depositado.
DÉBITOS GRUPO TRES (3): NO SE CONOCE EL OFICIO DE EMBARGO
6.51.- El Banco Agrario de Colombia efectuó los siguientes seis (6) débitos a la cuenta bancaria No 0000-000000-0, débitos cuya sumatoria asciende a
$1,323,164,430.50.
No Cuenta | Fecha | Valor Embargo | |
0000-000000-0 | 28-mar-03 | 484.277.799,50 | |
0000-000000-0 | 09-may-03 | 135.000.000,00 | |
0000-000000-0 | 25-jun-03 | 376.628.286,00 | |
0000-000000-0 | 03-jul-03 | 325.824.339,00 | |
0000-000000-0 | 20-may-04 | 1.423.300,00 | |
0000-000000-0 | 12-ago-04 | 10.706,00 | |
TOTAL | 1.323.164.430,50 | ||
6.52.- El Banco Agrario de Colombia S.A. no consignó las sumas retenidas en la cuenta depósitos judiciales, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, previstos en el artículo 681-11 del Código de Procedimiento Civil.
6.53.- El Banco Agrario de Colombia S.A. no reembolsó Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación, el valor de los seis (6) débitos efectuados a la cuenta corriente No 0000-000000-0, cuya sumatoria asciende a $1.323,164,430.50.
6.54.- Los $1.323,164,430.50 que debitó el Banco Agrario de Colombia S.A. de la cuenta No 0000-000000-0, no le pertenecen ni son de propiedad de Xxxxxxx S.A. EPS, hoy en liquidación por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
6.55.- Respecto de los seis (6) débitos que efectuó a la cuenta 0000-000000-0, cuya sumatoria asciende a $1.323,164,430.50, el Banco Agrario de Colombia
S.A. no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) poner en conocimiento este asunto a la Procuraduría General de la Nación; ii-) informar de manera inmediata a Xxxxxxx, enviando los soportes respectivos; iii-) conservar y custodiar el dinero depositado.
2.2. Pretensiones
Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que en el laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:
“PRETENSIONES
Xxxxxxx demanda para que se declare el incumplimiento del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”
suscrito el 28 xx xxxxx de 2003 y se condene al Banco Agrario de Colombia S.A. a indemnizar los perjuicios. Por consiguiente, respetuosamente solicito que se hagan las siguientes declaraciones y condenas.
PRIMERA. Que se declare que el Banco Agrario de Colombia S.A. incumplió la obligación pactada en la cláusula quinta del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 4”, en la que se
obligó a enviar mensualmente el extracto bancario.
SEGUNDA. Que se declare que el Banco Agrario de Colombia S.A. incumplió la obligación pactada en la cláusula décima del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 4” en la que en los
casos de embargo de los recursos objeto del convenio se obligó a: poner en conocimiento la solicitud judicial de embargo a la Procuraduría General de la Nación y a CAJANAL, de manera inmediata, enviando a CAJANAL los soportes respectivos.
TERCERA. Que se declare que el Banco Agrario de Colombia S.A. incumplió las obligaciones de: i-) conservación y custodia del dinero depositado; ii-) devolución o reembolso de las sumas recibidas; obligaciones esenciales e inherentes al contrato de depósito en la cuenta corriente No 0000-000000-0, a través de la que se desarrolló el objeto del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”.
CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se disponga que el Banco Agrario de Colombia S.A. está obligado a pagar a Xxxxxxx S.A. EPS en Liquidación:
(i) El valor de las sumas de dinero depositadas en la cuenta corriente No 0230- 020143-7 que a la fecha no ha devuelto o reembolsado, y que a saber son:
a) $2,698,072,583.43, valor que corresponde a la sumatoria de los capitales de los doce (12) débitos relacionados en los numerales 6.37 y 6.41 de esta demanda.
b) $2,754,125.00, valor que corresponde a la sumatoria de los saldos de capital de los cuatro (4) débitos relacionados en los numerales 6.44 y 6.48 de esta demanda.
c) $1,323,164,430.50, valor que corresponde a la sumatoria de los capitales de los seis (6) débitos relacionados en los numerales 6.51 y 6.53 de esta demanda.
(ii) El valor que corresponda a la indexación o corrección monetaria de las sumas indicadas en el numeral i), calculado con referencia al índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior a las fechas en las que se dispuso de cada una de dichas sumas y la fecha en que se produzca la notificación de la demanda al banco convocado.
(iii) El valor que corresponda a los intereses legales civiles del seis por ciento (6%) anual calculados sobre las sumas a que se hizo referencia en el numeral i), tomadas nominalmente y liquidados entre el día en que se dispuso de cada una de dichas sumas y la fecha en que se produzca la notificación de la demanda al banco convocado;
(iv) El valor que corresponda a los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida calculados sobre las sumas a que se hizo referencia en el numeral i), tomadas nominalmente y liquidados entre el día en el que se produzca la notificación de la demanda al banco convocado y la fecha en que se produzca la devolución efectiva de dichas sumas de dinero;
(v) El valor que resulte de la indexación o corrección monetaria de los $202,700.00, valor que corresponde a la sumatoria de los capitales que Xxxxxxx logró recuperar relacionados en el numeral 6.47 de esta demanda, calculado con referencia al índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año
inmediatamente anterior a las fechas en las que se dispuso de dichas sumas y las fechas en que Xxxxxxx logró recuperarlas.
(vi) El valor que resulte de los intereses legales civiles del seis por ciento (6%) anual calculados sobre los $202,700.00, tomados nominalmente, liquidados entre el día en que se dispuso de dichas sumas y la fecha en que Xxxxxxx logró recuperarlas.
(v) Las costas que se determinen en el proceso.
2.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada
Dentro del término del traslado del recurso de reposición que la convocada presentó contra el auto admisorio de la demanda, el 21 xx xxxxx de 2008 dicha parte presentó un primer escrito de contestación de la demanda. Posteriormente el 6 xx xxxx presentó un nuevo escrito de contestación, y ya resuelto el recurso, estando dentro de la oportunidad xx xxx, el 4 xx xxxxx de 2008 presentó un tercer escrito de contestación que obra a folios 244 a 272 del cuaderno principal No.1, documento que el Tribunal tendrá como contestación de demanda en el presente trámite arbitral. En tal escrito, la convocada se opuso a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral. Así mismo aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
Adicionalmente, en un extenso planteamiento defensivo hizo valer en su favor distintos argumentos, que catalogó como excepciones de mérito, bajo los siguientes acápites:
A. Falta de Jurisdicción
B. Caducidad
C. Fuerza Mayor
D. Falta de Competencia
E. Nulidad Absoluta de la Cláusula Compromisoria
F. Falta de Legitimación en la Causa
G. Nulidad Absoluta de la Cláusula de Inembargabilidad Contemplada en la Cláusula Décima del Contrato
H. Cobro de lo no Debido
I. Responsabilidad administrativa y procesal de la actora en la producción del supuesto perjuicio cuya indemnización se reclama. Inexistencia del daño. Enriquecimiento sin causa e indebido de Cajanal.
J. Actuación del el Banco en cumplimiento de mandatos u órdenes judiciales.
K. Inexistencia de detrimento patrimonial de la sociedad demandante
L. Responsabilidad exclusiva del demandante en la producción del eventual perjuicio al sistema general de la seguridad social.
X. Xxxx fe de la demandante e improcedencia de alegar su exclusiva culpa en beneficio propio.
N. Acuerdo contractual sobre finiquito de cuentas no objetadas.
O. Inexistencia de obligaciones a cargo de Banagrario y a favor de Xxxxxxx S.A.
E.P.S. hoy en liquidación.
P. Genérica
CAPITULO TERCERO
PRESUPUESTOS PROCESALES
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas.
De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, a la presentación de la demanda CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, era una sociedad comercial por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de Protección Social. De su lado el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., es una sociedad comercial, legalmente constituida. Las dos personas jurídicas tienen su domicilio en Bogotá. Igualmente, los representantes legales de las partes que actuaron en el proceso son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Mediante Auto No. 7 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 5 xx xxxxxx de 2008, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.
Adicionalmente el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.
2. EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN
Es consabido el significado de la noción de jurisdicción que, en sentido amplio, se traduce en la potestad atribuida al Estado para administrar justicia en aplicación de la ley.
A pesar de tratarse de una atribución general del Estado para aplicar la ley en su territorio, la necesidad de eficiencia en el ejercicio de la función jurisdiccional
ha conducido a su especialización en diversos sectores, tales como la jurisdicción contencioso administrativa, la jurisdicción penal, la jurisdicción civil, la jurisdicción laboral, etc.
De modo semejante, se habla también de la “jurisdicción arbitral” para significar la ramificación de la jurisdicción estatal cuyo ejercicio se confía de modo transitorio a particulares en desarrollo de lo contemplado a este propósito por la Constitución Política (Art. 116).
En este proceso, la parte demandada ha negado, en ésta y otras excepciones propuestas, que un tribunal arbitral, como lo es éste, tenga atribuida la jurisdicción necesaria para conocer de la controversia de cuya solución se trata, porque, a su modo de ver, tal controversia no sería transigible, a diferencia de lo requerido por la ley para que opere la jurisdicción arbitral (Art. 111, Ley 446 de 1998), circunstancia que de comprobarse habría redundado en que el conflicto en cuestión no fuera arbitrable.
El demandado radica la supuesta falta de arbitrabilidad del conflicto en que sobre las cantidades de dinero que fueron objeto de unas órdenes de embargo judicial no existía facultad de disposición por las partes, en razón de tratarse de dineros pertenecientes al Sistema de Seguridad Social, por una parte, de no existir norma jurídica que permitiera transigir sobre las mismas, por otra, y de que su propia naturaleza parafiscal impediría transigir sobre tales recursos; de todo lo cual parecería derivar una supuesta intransigibilidad e inarbitrabilidad, no sólo atribuibles a las cantidades de dinero embargadas, consideradas en sí mismas, sino extensivas de suyo al propio conflicto.14
14 Conforme al Código de Procedimiento Civil, el juez debe rechazar “de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción o de competencia” (Art. 85) y, a la vez, el demandado, en los procesos “en que expresamente se autorice”, podrá proponer dentro del término de traslado, entre otras, las “excepciones previas” de falta de jurisdicción y falta de competencia (Art. 97), mientras que en el proceso arbitral “no proceden las excepciones previas” según dispone la Ley 446 de 1998 (Art. 121, compilado como Art. 141 del Decreto 1818 de 1998), motivo por el cual la parte convocada ha planteado estos temas como excepciones de mérito.
En la realidad procesal, el demandante no encaminó sus pretensiones en dirección a los recursos monetarios que el banco demandado habría hecho objeto de embargo judicial, sino hacia que el tribunal declarase el incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones contractuales de información, conservación y custodia del dinero depositado, así como el incumplimiento de la obligación de devolución o reembolso y a que, en consecuencia, el demandado fuese condenado a indemnizar el daño que habrían ocasionado al demandante tales incumplimientos.
Sobre el particular el señor Agente del Ministerio Público señaló acertadamente en su alegato de conclusión:
”El problema jurídico a resolver en la presente controversia consiste en ESTABLECER SI SE PRESENTÓ O NO INCUMPLIMIENTO DEL “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y
CAJANAL – NUMERO 4”, de 28 xx Xxxxx de 2003, suscrito entre CAJANAL y BANAGRARIO, Y EN CASO AFIRMATIVO PRECISAR EN QUÉ CONSISTIÓ DICHO INCUMPLIMIENTO Y LOS EFECTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS DEL MISMO.”
Desde luego, es evidente que, con sujeción al régimen legal de los mecanismos alternos de solución de controversias, por medio del arbitraje, las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
Así lo dispone en efecto la Ley 446 de 1998 cuando, al desarrollar en su artículo 111 lo establecido al respecto por el artículo 116 de la Constitución, Política, define los términos en que los particulares pueden ejercer de manera transitoria la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros y exige
que las controversias objeto de arbitraje tengan el carácter de "transigibles"15, requisito que no está expreso en la norma superior16.
Cabe anotar que, no obstante tratarse de una exigencia de orden legal, que no constitucional, la Corte Constitucional ha tenido a bien ocuparse de ella como parte del concepto genérico de “arbitrabilidad” y respecto de la propia “transigibilidad” como condición específica de aquélla.
Es así como, en su xxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 2008, la Corte Constitucional17 definió la arbitrabilidad como el criterio aplicable para establecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser sometidos a la decisión de un tribunal de arbitraje, así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos y el cual permite identificar los límites impuestos en la materia a la voluntad de las partes, al distinguir qué tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pueden hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva).
15 L. 446 de 1998, Art. 111: "El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral".
16 Tampoco se ocupa de ese requisito de transigibilidad la ley estatutaria de la administración de justicia. En efecto, la Ley 1285 de 2009, cuyo artículo 3° mo difica el artículo 8° de la Ley 270 de 1996, estatu ye:
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.
Ni menciona la transigibilidad el Artículo 6° de la misma ley reformatoria cuando modifica el numeral 3 del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, cuyo texto quedó así:
“3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso”.
17 Sentencia C-750/08, 24 julio de 2008, MP Xxxxx Xxxx Xxxxxx.
De la primera, la arbitrabilidad objetiva o ratione materiae, resulta que, en términos generales, únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimientos los asuntos de naturaleza transigible, susceptibles de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y que, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su libre voluntad. En contraste, existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a libre disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República.
En esencia, los asuntos transigibles son aquellos que se refieren a obligaciones de contenido económico. Así lo había señalado la misma Corte desde su sentencia X-000 xx 0000, xx xx xxxx, xx pronunciarse sobre la posibilidad de adelantar juicios ejecutivos por medio de tribunales arbitrales, explicó que las obligaciones exigibles ejecutivamente son las de contenido económico, regidas por el principio de autonomía de la voluntad y que, al ser transigibles se pueden incluir en el pacto arbitral.
A su turno, la arbitrabilidad subjetiva o ratione personae determina quiénes pueden acudir al arbitraje para resolver sus conflictos de carácter transigible.
En resumen, de la jurisprudencia citada pueden extraerse las siguientes conclusiones aplicables al caso:
- En cuanto a la arbitrabilidad objetiva o ratione materiae:
Esencialmente, los asuntos transigibles serían aquellos que se refieren a obligaciones de contenido económico y que desde luego no se encuentren legalmente privados de transigibilidad o arbitrabilidad.
- En cuanto a la arbitrabilidad subjetiva o ratione personae:
Pueden recurrir al arbitraje las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, con capacidad de disposición respecto de sus derechos económicos, porque el arbitraje es un mecanismo abierto a todas las personas, siempre que tengan capacidad dispositiva. Tanto los particulares, en ejercicio de su libre autonomía contractual, como las entidades públicas en los procesos de contratación administrativa, pueden pactar cláusulas compromisorias o suscribir compromisos.
La autorización expresa de la Ley 80 de 1993 para someter a arbitraje controversias derivadas de contratos estatales – con los límites indicados – no pugna con el interés público, puesto que la administración pública también tiene la facultad de transigir.
En nuestro caso, es precisamente su inquietud sobre una supuesta falta de transigibilidad de la controversia lo que ha llevado al señor apoderado de la parte convocada a proponer, como queda dicho, la excepción de falta de jurisdicción de la justicia arbitral porque, en su sentir, los derechos en conflicto no serían susceptibles de arbitraje por no ser transigibles, es decir, porque en su opinión faltaría la arbitrabilidad objetiva o ratione materiae a que se ha referido la Corte Constitucional, dado que, desde su perspectiva, lo que constituiría el asunto materia del conflicto no sería transigible en sí mismo, aunque también menciona que no existía “facultad de disposición” por las partes por tratarse de dineros pertenecientes al Sistema de Seguridad Social, con lo cual estaría invocando de modo simultáneo una supuesta inarbitrabilidad subjetiva o ratione personae.
Sobre los argumentos en que se apoya la excepción, el Tribunal considera lo siguiente:
1.- La pretensión general de la demanda reza:
“Xxxxxxx demanda para que se declare el incumplimiento del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y
CAJANAL – NUMERO 04” suscrito el 28 xx xxxxx de 2003 y se condene al Banco Agrario de Colombia S.A. a indemnizar los perjuicios. Por consiguiente, respetuosamente solicito que se hagan las siguientes declaraciones y condenas. . .”
2.- En armonía con esa pretensión general de la demanda, las tres primeras pretensiones especiales que la desarrollan están enderezadas a que se declare el incumplimiento de algunas obligaciones contractuales a cargo de la parte convocada, en particular las de información, conservación y custodia del dinero depositado, así como la de su devolución o reembolso18 y, por último, la cuarta pretensión se dirige a que, como consecuencia de la eventual efectividad de las tres declaraciones de incumplimiento de las obligaciones contractuales, el banco convocado sea condenado al pago de ciertas cantidades de dinero con finalidad de restitución e indemnización.
3.- Por consiguiente, a diferencia de lo que afirma la convocada, el contenido o materia de la controversia está constituido por el cumplimiento o incumplimiento, en su caso, de algunos derechos y obligaciones contractuales de las partes estipulados en el llamado CONVENIO ADICIONAL AL
18 PRIMERA. Que se declare que el Banco Agrario de Colombia S.A. incumplió la obligación pactada en la cláusula quinta del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 4”, en la que se obligó a
enviar mensualmente el extracto bancario.
SEGUNDA. Que se declare que el Banco Agrario de Colombia S.A. incumplió la obligación pactada en la cláusula décima del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 4” en la que
en los casos de embargo de los recursos objeto del convenio se obligó a: poner en conocimiento la solicitud judicial de embargo a la Procuraduría General de la Nación y a CAJANAL, de manera inmediata, enviando a CAJANAL los soportes respectivos.
TERCERA. Que se declare que el Banco Agrario de Colombia S.A. incumplió las obligaciones de: i-) conservación y custodia del dinero depositado; ii-) devolución o reembolso de las sumas recibidas; obligaciones esenciales e inherentes al contrato de depósito en la cuenta corriente No 0000-000000-0, a través de la que se desarrolló el objeto del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04”.
CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE BANAGRARIO Y CAJANAL – NUMERO 04, en
concordancia con lo puntualizado por el señor Agente del Ministerio Público al alegar de conclusión, en aparte ya citado en este Xxxxx.
4.- Por otra parte, como tales derechos y obligaciones contractuales, materia del conflicto, son de carácter económico, es evidente que éste versa sobre un asunto o materia referida a obligaciones de contenido económico, lo cual también lleva a concluir que, por su naturaleza, se trata de un conflicto de carácter transigible y por ende arbitrable, como quiera que tal carácter es condición indispensable para que el conflicto pueda ser válidamente sometido a la jurisdicción arbitral, como en efecto lo ha sido.
5.- Se tiene entonces que la materia de la controversia, esto es, lo que se debate o discute ante este tribunal, es si se incumplieron o no algunas obligaciones nacidas de los citados instrumentos contractuales que obligan al banco demandado para con la entidad demandante y viceversa y de los cuales no es ni ha sido parte ninguna otra persona natural o jurídica, ni el FOSYGA ni la Nación (Ministerio de Protección Social).
6.- Síguese de allí que, al amparo del principio de la relatividad de los contratos, res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest, cuya consagración como norma positiva se hace residir en el artículo 1602 del Código Civil, sólo quienes son parte en el contrato son titulares de los derechos y obligaciones nacidos del mismo y son a la vez las mismas partes de la presente controversia, a quienes corresponde igualmente, como únicas partes del contrato, tanto exigir como cumplir sus derechos y obligaciones contractuales y transigirlos cuando a ello hubiere lugar19.
19 Código Civil. Art. 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
7.- Ahora bien, como ocurre que el objeto o materia de la controversia está configurado por el cumplimiento o incumplimiento de algunas obligaciones contractuales entre las partes, según se reitera, ni la naturaleza parafiscal de los recursos afectados por órdenes de embargo, ni su pertenencia al FOSYGA y al Sistema de Seguridad Social en Salud, logran alterar la transigibilidad de tales obligaciones contractuales, ni la consiguiente arbitrabilidad de la controversia, porque aquellas características de los dineros embargados no sólo no empecen la transigibilidad o arbitrabilidad de la controversia, sino que no han sido objeto de discusión y antes bien, como se verá adelante, tal vez habrían podido ser tomadas en cuenta por el propio banco demandado, que ahora las aduce, para evitar que fueran objeto de embargo judicial.
Por lo demás, argumenta también el señor apoderado de la convocada, en apoyo de la presunta falta de jurisdicción que alega, la omisión de la facultad de transigir en el poder otorgado al apoderado de la actora, así como la ausencia de esa misma facultad en cabeza de la funcionaria poderdante, representante especial del Liquidador o Agente Liquidador de CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN.
Tal argumento exhibe una ostensible confusión entre la discutida caracterización de la controversia como transigible, en tanto que requisito para ser objeto de arbitraje, por una parte, y por otra la contingencia de una transacción de las opuestas pretensiones entre las partes, la cual traería consigo la necesidad de que los respectivos apoderados estuvieran investidos de la facultad de transigir a efecto de estar en condiciones de llevar a cabo una eventual terminación anormal del proceso; contigencia que no guarda mayor relación con la arbitrabilidad del conflicto que constituye la materia cuestionada (CPC, arts. 340 y ss).
Habida cuenta de las consideraciones precedentes, la excepción de falta de jurisdicción no está llamada a prosperar.
3. EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA
Conviene enunciar aquí que por competencia se entiende, en términos generales, la capacidad legal y funcional de la cual el Estado inviste a ciertos servidores públicos20 para el ejercicio de una determinada jurisdicción especializada dentro de un ámbito funcional y territorial señalado previamente.
En ejercicio de la competencia judicial específica que lo inviste para definir su propia competencia21, este Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en Derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda arbitral y su contestación, por medio del Auto No. 7, dictado en su primera audiencia de trámite el 5 xx xxxxxx de 2008.
En esa ocasión la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto citado por estimar que el Tribunal carecía de competencia, según motivos semejantes a los argüidos en soporte de las excepciones de falta de jurisdicción y falta de competencia que ahora se resuelven, recurso que fue desechado en su momento.
El recurso se resolvió con fundamento en la distinción desde entonces advertida por el propio Tribunal, así como por el Ministerio Público en su intervención, consistente en que una es la materia constituida por la facultad de disposición inherente a la propiedad o titularidad de los recursos pertenecientes al sistema integral de seguridad social y otra, claramente diferenciable, es la controversia
20 En el caso del arbitraje, se inviste a particulares de la función de administrar justicia, Art. 116, CP
21 “Del pacto arbitral y, por ende, de la cláusula compromisoria se deriva el principio Kompetenz - Kompetenz o competencia sobre la competencia, en virtud del cual, por la delegación que las partes hacen al Tribunal Arbitral, éste es competente para pronunciarse sobre su propia competencia. Así lo establece el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998..." Xxxxx Xxxxxxxx, Tribunal de Arbitramento de Cajanal S.A. EPS EN Liquidación contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A.- BBVA Xxxxxxxx, Xxxxxx, 00 enero 2008, pp. 27-28
PRINCIPE DE COMPETENCE COMPETENCE, JURISPRUDENCE 2005 à 2009. 04-14.950 Arrêt
n° 1325 du 11 juillet 2006 Cour de cassation - Prem ière chambre civile. Cassation sans renvoi.
xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/XXXXX0/XX0000/xxxxxxxx_xx_xxxxxxxxxx_xxxxxxxxxx.xxx
sometida a la decisión del Tribunal22 la cual, valga precisarlo una vez más, versa sobre el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones contractuales, prestaciones y contraprestaciones entre las partes derivadas del Convenio, sobre las cuales tienen ellas plena facultad de disposición.
Como argumento en favor de la excepción de falta de competencia, el señor apoderado de la parte convocada expresó, en su contestación de la demanda que si, de conformidad con el pacto arbitral contenido en la cláusula décima sexta del convenio entre las partes, se admitieran tanto la ocurrencia de un agotamiento de la etapa de arreglo directo como la transigibilidad de la controversia, procedería entonces poner de presente que las partes pactaron que acudirían a un centro de conciliación, instancia ésta que, según el demandado, “inexplicablemente omitió cumplir el demandante” y de la cual habrá de ocuparse el Tribunal.
De igual manera, cuestiona de nuevo la transigibilidad de la controversia y la capacidad de disposición de las partes, temas que ya despachó el Tribunal al pronunciarse sobre la excepción de falta de jurisdicción, por lo que ahora se remite a ese pronunciamiento.
3.1. Venire contra factum proprium non valet
Dicho lo anterior, conviene poner de presente una antigua jurisprudencia según la cual: “La Corte ha expuesto reiteradamente que carece de todo valor la retractación que posteriormente haga el signatario de un documento, en cuanto a las declaraciones que éste contiene, porque ‘se entiende que nadie autentifica con su firma un escrito si no se ha informado plenamente de su contenido; si sostiene lo contrario, tendría que dar la prueba. “23
22 Auto 8, Acta N° 6, agosto 5 de 2008.
23 Corte Suprema de Colombia, Sala de Casación Civil, 11 abril 1946, Gaceta Judicial 2030, p.381.
Tal pronunciamiento jurisprudencial resulta igualmente válido tanto si se toma como desprendimiento de la regla pacta sunt servanda aplicable a los contratos bilaterales,24 como si se predica del principio prohibitivo de la retractación en los actos unilaterales, expresado como venire contra factum proprium non valet.25
No obstante, ocurre que la excepción de incompetencia, tal como la esgrime el demandado, riñe por igual con la jurisprudencia precitada y con los principios en que se funda, es decir, pugna con la regla de que los pactos son ley para las partes y con la de que no vale la retractación contra los propios hechos.
En efecto, es claro que la parte demandada no vio ninguna incompatibilidad entre las cláusulas Primera y Décima Sexta del Convenio Adicional al Contrato de Cuenta Corriente26 al momento de celebrar el llamado Convenio Adicional y fue así como no tuvo reparo en pactar la cláusula compromisoria adoptada entre las partes como cláusula Décima Sexta, sin que obstara para ello que la cláusula Primera del mismo estipulara, como parte importante del objeto principal del convenio, la obligación a su cargo de “recibir y recaudar los aportes correspondientes al Sistema Integral de Seguridad Social”.
Empero, con motivo de haberse convocado el tribunal arbitral, acontece para el demandado que surge una incompatibilidad irremediable, puesto que el carácter parafiscal y la pertenencia al FOSYGA de tales aportes impedirían, en su
24 Código Civil, Art.1620.
25 Los dos principios tienen en común el amparo de la buena fe y su protección contra el fraude.
26 “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA.- COMPROMISORIA: Las partes se comprometen a hacer todo lo posible para resolver en forma amistosa y directa las diferencias que surjan durante la relación contractual en su ejecución o liquidación; en caso que no se llegue a un acuerdo, las partes acudirán a un centro de conciliación autorizado por la Ley. En el evento que dichas diferencias no se puedan arreglar por este medio, las partes se someterán a un Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá D.C., con un Árbitro inscrito en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de dicha Cámara. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 o Estatuto Orgánico de los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos y a las demás normas concordantes que lo modifiquen o adicionen de acuerdo con las siguientes reglas: a) Si el litigio es de menor cuantía, el Tribunal estará integrado por un árbitro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación precitado; c) El Tribunal decidirá en Derecho y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá D.C.”
criterio, aplicar la cláusula compromisoria pactada y tendrían el poder de convertir en intransigibles e inarbitrables las controversias surgidas de aquel convenio, en abierta oposición con lo que el mismo demandado había pactado al momento de celebrarlo.
Para el Tribunal no guarda coherencia que, luego de surgidas las diferencias entre las partes, el apoderado de la parte demandada sostenga que el tribunal arbitral carece de competencia con base en que las respectivas controversias habrían resultado intransigibles a causa de incluir el convenio recursos parafiscales pertenecientes al Sistema Integral de Seguridad Social, cuando su inclusión fue expresamente contemplada por ambas partes al momento mismo de suscribir el convenio contentivo de la cláusula compromisoria.
No sólo carece entonces de coherencia la excepción en examen frente a la conducta previa del demandado, sino que, en palabras de la Sala de Casación Civil, “carece de todo valor la retractación” que envuelve, puesto que consiste en una infracción al principio prohibitivo de venire contra factum proprium, cuya presencia configura un motivo adicional para desechar la excepción sobre falta de competencia.
3.2. La estipulación de requisitos previos para acudir al arbitramento
Por otra parte, el apoderado de la parte demandada denuncia la omisión de un requisito de conciliación ante un centro especializado en la materia, como un vicio o defecto que privaría de competencia a este Tribunal. Sin embargo en la demanda la parte convocante afirmó haber solicitado al Banco Agrario de Colombia S.A. que presentara “fórmulas para solucionar las discrepancias surgidas”, invitación que afirma, no fue respondida. Agrega que al no poderse concretar una fórmula para solucionar en forma directa las diferencias surgidas,
encuentra procedente acudir a la jurisdicción arbitral. La citada comunicación, identificada con el número LIQ 18218, obra a folio 74 del cuaderno de pruebas No.1 y en ella consta su radicación ante la sociedad convocada en octubre 13 de 2006 con el número 05940. Echa de menos el Tribunal la prueba de la demandada en el sentido de haber respondido la invitación a evaluar fórmulas de arreglo que le hiciera la convocante, con lo cual su reclamo sobre la materia resulta injustificado.
Al respecto procede invocar un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado en el sentido de que si bien el arbitraje nace del ejercicio de la voluntad de las partes, el desarrollo de su autonomía no puede llegar a modificar las formas previstas en la ley para acceder a la jurisdicción:27
“De ahí que las condiciones previas que las partes establezcan para intentar resolver sus eventuales diferencias no constituyen un requisito previo para poder acceder a la administración de justicia (art. 229 CN, art. 2º de la Ley 270 de 1996 LEAJ), en tanto ello supondría privar –o al menos- limitar a las personas de un derecho fundamental, que en tanto fundamento y límite del poder público28 exige para su configuración y regulación la intervención del legislador.
“Las previsiones contractuales que se pacten como requisito previo para la convocatoria de los árbitros no constituyen presupuestos de procedibilidad para acceder a la justicia arbitral y por lo mismo su omisión no entraña consecuencia alguna en el ámbito procesal ni configura nulidad alguna en cuanto a la validez de la constitución del tribunal de arbitramento. . .”29
27 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Asunto: Recurso de Anulación xx Xxxxx Arbitral, CP Dra. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Expediente 35.288, junio 10 de 2009, pp. 45 y ss.
28 Según Xxxxx la defensa de los derechos naturales “que pertenecen a todos los hombres por igual (Ensayo sobre el gobierno civil, II, VII, 87), es el fin primordial de la comunidad política (ibid., II, II, 13) al tiempo que es el principio que legitima (antecede) al gobierno, por medio de la ley” (Xxxxx: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte, en VVAA, Ideas políticas, filosofía y derecho: el maestro, liber amicorum en homenaje a Xxxxxx Xxxxx Xxxx, Xxxxxxx Xxxxx xxx Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, p. 302 y ss). – Cita del Consejo de Estado -
29Y más adelante reitera: “En tal virtud los trámites pactados por las partes como requisito previo para acudir al Tribunal de Arbitramento no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones, toda vez que ello entrañaría una vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 superior. Además, tales estipulaciones no pueden generar efectos procesales para los árbitros, ante quienes una de las partes acude en la búsqueda de la solución de una controversia, por cuanto la
“Dicho de otra forma, los acuerdos entre particulares que constituyan un obstáculo o restricción que tengan por efecto limitar y comprometer irracional y sustancialmente el derecho fundamental de acceso a la justicia son contrarios a la Constitución Política y a la Ley. No es tampoco admisible que las partes estén indefectiblemente obligadas a negociar, cuando existe el convencimiento de la imposibilidad de las mismas para resolver directamente el conflicto y en el entre tanto corre en contra de sus intereses un plazo legal para el ejercicio oportuno de una acción y, por ende, hay riesgo de que opere el fenómeno jurídico de caducidad”.
Se concluye así que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, las etapas previas de arreglo directo y conciliación, tal como fueron contempladas en la cláusula compromisoria del Convenio Adicional, “no pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral, ni pueden afectar la validez de sus decisiones,” lo que conduce a concluir que su pretermisión no afecta la competencia del Tribunal arbitral ni tampoco logra hacer prosperar la excepción propuesta.
4. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD
El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece de manera general (numeral 10) que, en las acciones relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En lo concerniente a aquellos contratos que no requieran liquidación, la norma especial [numeral 10, letra b) del mismo artículo, dispone que la caducidad de la acción judicial tendrá lugar “a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”.
autonomía privada encuentra sus precisos límites en la Constitución y en la Ley que garantizan el ejercicio y goce de dicho derecho”.
Al excepcionar, la parte demandada prefirió acudir a la norma general, cuya aplicación llevaría a contar múltiples términos de caducidad diferentes a partir de la fecha de cada uno de los débitos practicados a la cuenta corriente debitada, porque a su juicio:
“Cada una de las circunstancias configurativas del alegado incumplimiento, esto es, los 22 débitos que afectaron la cuenta corriente y que ocurrieron en épocas diferentes y en relación con cada uno de los cuales el término de caducidad opera en forma independiente, -por ser de tracto sucesivo- superan, como se reitera, el término de dos años a que se refiere el referido inciso 1º del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dentro de los cuales debió impetrarse la acción.”
Aduce para ello que:
“Los saldos de la cuenta abierta por XXXXXXX E.P.S. que se vieron afectados con ocasión de las distintas órdenes de embargo comunicadas al Banco, ocurrieron desde el 28 xx xxxxx de 2003, fecha misma de suscripción del convenio, hasta el 7 xx xxxxx del 2005, según la relación de débitos señalados por la Convocante en los hechos 6.37, 6.44 y 6.51 del escrito de solicitud de integración del Tribunal.”
Y concluye que, al momento de presentarse la demanda, la acción contractual habría “inexorablemente caducado frente a los hechos”.
A su turno, al alegar de conclusión la demandante, se opone a lo sostenido por su contraparte y plantea que como “consecuencia de su falsa creencia y omisiones, el Banco Agrario de Colombia S.A. arriba a una conclusión desacertada sobre la caducidad de la acción de controversias contractuales”.
Además, anota la demandante, que la convocada, al responder los hechos de la demanda, reconoció que el plazo inicial del convenio fue de un año, prorrogado hasta cuando se saldaron las últimas dos (2) cuentas, el nueve (9) xx xxxx de 2007.
Dijo en efecto la parte demandada al responder el hecho 6.15 de la demanda:
“Es cierto que el convenio estipuló un plazo inicial de un año y que se prorrogó automáticamente en dos ocasiones, hasta cuando fueron saldadas o cerradas las cuentas en mayo de 2007. Cabe destacar que por la naturaleza jurídica del contrato de cuenta corriente, este podía terminarse unilateralmente por el cuentahabiente en cualquier tiempo de conformidad con lo previsto al efecto por las previsiones normativas contenidas en el estatuto mercantil.”
Y al contestar el hecho 6.22 de la demanda, añadió:
“Es cierto que durante la vigencia de la última prórroga se expresó por la Agente Liquidadora la necesidad de liquidar definitivamente el convenio y el contrato de cuenta corriente al que éste accedía se terminó con el cierre de las cuentas abiertas por CAJANAL E.I.C.E. de que trata el convenio adicional, luego de aclarar algunos detalles relacionados con rubros en el movimiento de dichas cuentas.”
Al llegar a este punto, proceden las consideraciones siguientes30:
1. Ambas partes del contrato de cuenta corriente y de su convenio adicional, CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN y el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. están sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en cuya virtud los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales (Art. 93, Ley 489 de 1998).
2. Al tenor de dicho Estatuto, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las
30 Cf.: Laudo Arbitral Cajanal S.A. EPS En Liquidación vs. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. (BBVA), enero 25 de 2008, pp. 56-58.
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades (Art. 32, Par. 1, Ley 80 de 1993)31.
3. Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras (Art. 2, num. 1, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 454 de 1998).
4. Por tanto, tratándose, como en efecto se trata en el caso de autos, de contratos que no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales, es claro que no les son aplicables las normas relativas a la liquidación de los contratos estatales; razón por la cual no requieren de liquidación y, en consecuencia, se les ha de aplicar la norma especial en cuya virtud la caducidad de la acción judicial tendrá lugar “dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”. [Art. 136, numeral 10, letra b), Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998] .
5. En cuanto a la fecha de terminación, como se vio atrás, no queda duda que, tal como lo aceptó el propio demandado al responder la demanda, el contrato de cuenta corriente y su convenio adicional terminaron al saldarse las dos últimas cuentas de la demandante, lo cual ocurrió el 9 xx xxxx de 2007 con el cierre de las cuentas 0000-000000-0 denominada “CAJANAL EPS Salud FOSYGA” y 0000-000000-0 denominada “CAJANAL Otros ingresos U.P.C.” según la certificación expedida por doña Xxxx Xxxxxxxx Xxxx X., Revisor Fiscal del banco demandado, con fecha 15 de diciembre de 2008.
31 Norma modificada por la Ley 1150 de 2007, que rige desde enero 16 de 2008, por lo cual no es aplicable a los contratos de que se trata y que, de manera aún más amplia que la anterior, remite los
6. De tal manera, en este caso, el término de caducidad de la acción contractual habría expirado al cumplirse los dos años siguientes a dicha terminación ocurrida el 9 xx xxxx de 2007, esto es, en mayo de 2009, época en la cual la entidad demandante ya había instaurado la acción contractual que dio origen a este Tribunal.
7. En efecto, la demanda arbitral fue presentada al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 29 de Octubre de 2007, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el “Convenio Adicional al Contrato de Cuenta Corriente – Prestación de Servicios Bancarios entre Banagrario y Cajanal- Número. 04 (ff. 1 a 15, Cuaderno principal No. 1) y fue admitida el 7 xx xxxxx de 2008, fecha esta última en la cual también se notificó su auto admisorio.
Visto lo anterior, no hay lugar a que prospere la excepción propuesta.
5. EXCEPCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA
Al formular esta excepción insiste una vez más el señor apoderado del demandado en que “las controversias que pueden someterse a la decisión de Tribunales de Arbitramento son aquellas sobre las cuales las partes involucradas cuentan con facultad dispositiva”, punto sobre cual no cabe ninguna duda.
Empero, se agrega la opinión consistente en que, en este caso, “el pacto arbitral compromete asuntos sobre los cuales las partes no cuentan con libertad de disposición, lo que de suyo implica, que la expedición de un laudo sobre cuestiones no susceptibles de transacción adolecería de nulidad”, afirmación
contratos de tales entidades a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las actividades de crédito, de seguros y financieras.
que el tribunal no comparte por razones ya expuestas con motivo de las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia, y a las cuales se remite de nuevo.
El contenido de la excepción describe otra vez el objeto principal del convenio adicional celebrado por las partes como “recibir y recaudar los aportes correspondientes al Sistema Integral de Seguridad Social y los ingresos directos de CAJANAL, que cancelen los aportantes de CAJANAL”32, según la cláusula primera, y adiciona el apoderado su propia apreciación en el sentido de que sobre los aportes recaudados por las EPS por delegación legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) las partes no están habilitadas para transigir, cosa que, como ya se dijo, está fuera de discusión porque no son tales aportes lo que constituye el objeto de la controversia.
En cambio, el texto de la excepción no incluyó causal legal ninguna con arreglo a la cual, ante determinados hechos debidamente probados, habría lugar a un examen más detenido del cargo de nulidad absoluta de la cláusula compromisoria, décima sexta del Convenio Adicional.
En ausencia de tales elementos, es forzoso desechar la excepción formulada.
6. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA
La legitimación en la causa, legitimatio ad causam -que se distingue de la legitimatio ad processum – es tema que busca resolver la cuestión de quién puede pedir en juicio la aplicación del derecho positivo en un caso concreto (legitimación en la causa por activa) y contra quien puede pedirse (legitimación en la causa por pasiva).
Al excepcionar la legitimación en la causa por activa, el demandado niega que su contraparte tenga vocación jurídica “para reclamar para sí el pago pretendido de las sumas representados (sic) en los débitos originados en órdenes judiciales, si se tiene en cuenta que los aportes pertenecen al Sistema General de la Seguridad Social en Salud, no obstante ser CAJANAL el titular de las cuentas corrientes abiertas para el recaudo de dichos aportes”.
Es decir, la parte demandada afirma la falta de legitimación en la causa por activa en este proceso arbitral porque, a su modo de ver, la demandante pide “para sí” dineros ajenos, esto es, que no son suyos, sino que “pertenecen al Sistema General de la Seguridad Social en Salud”.
Admite el demandado en efecto que: “los aportes pertenecen al Sistema General de la Seguridad Social en Salud, no obstante ser CAJANAL el titular de las cuentas corrientes abiertas para el recaudo de dichos aportes“; pero esta aparentemente clara distinción será objeto de análisis ligado a la decisión de fondo del Tribunal.
Censura el Banco que la demandante haya dicho, “en el escrito de solicitud de integración del Tribunal”, que actuaba en cumplimiento de sus obligaciones legales “como delegataria del Sistema General de Seguridad Social y recaudadora y administradora de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, porque “la Delegación Legal que se hace a las EPS para el recaudo de las cotizaciones de sus afiliados no se extiende a la de representar judicialmente al Fondo de Solidaridad y Garantía”; sin embargo pasa la convocada de largo ante el hecho de que, en esa misma condición de delegataria, por disposición legal, de aquel Sistema General de Seguridad Social y recaudadora y administradora de los aportes al Sistema, fue como la demandante suscribió los convenios de cuyo incumplimiento trata la causa.
32 Folio 194 del Cuaderno de Pruebas No.1
Y si luego, en su carácter anejo o derivado de contratante del Banco demandado, la demandante, también en desarrollo de su derecho de acceso a la justicia (Art. 229, superior), solicitó la convocatoria del tribunal arbitral con sujeción a lo previsto en el propio instrumento contractual que la vinculaba con el demandado (Cláusula Compromisoria, Décima Sexta del Convenio Adicional), obviamente no actuó por fuera de la órbita de la delegación que se le confirió, a diferencia de lo que esgrime el demandado, sino en desarrollo de lo ocurrido en cumplimiento de aquella actividad.
Yerra desde luego la demandada al insinuar que Xxxxxxx representa mal al FOSYGA por carecer de suficiente delegación para hacerlo, pero sosteniendo de manera paradójica que lo correcto sería que representara judicialmente al Ministerio de la Protección Social (FOSYGA) para demandar al banco por su incumplimiento, esto es, para lograr la debida legitimación en la causa por activa dentro de la controversia de que se trata.
Al razonar de tal manera, pierde de vista “que un contrato no aprovecha ni perjudica ‘sino a las personas que han participado en él’ creando derechos a favor de terceros únicamente en el evento previsto en el artículo 1506 del Código Civil”33, en tanto que el Ministerio de la Protección Social (FOSYGA) no participó ni ha participado en los convenios de que se trata ni la demandante ha pretendido representarlo al instaurar su acción contractual en contra del banco.
Porque, hace falta reiterarlo, es bien sabido que solamente los contratantes están vinculados por el contrato y que sólo respecto de ellos tiene éste fuerza obligatoria (Art. 1602, CC) por modo que, como ello es así, el contrato carece de la virtud de dañar o beneficiar a quienes no han figurado como sus partes contratantes, de donde se concluye que, para el caso, mal podría el Ministerio
33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, 23 xx xxxxx de 2004, Expediente 14576.
de la Protección Social (FOSYGA) actuar como demandante en la causa que se examina.34
En este punto, el apoderado de la demandante, en su alegato final, reprocha a su contraparte que “al sustentar la excepción de mérito de falta de legitimidad en la causa por activa”, se hubiera desviado erróneamente hacia la legitimatio ad processum y que por ello hubiera terminado “estructurando la excepción previa de incapacidad e indebida representación del FOSYGA” la cual resultaría improcedente.
En lo esencial no quedó duda cuando, al declararse instalado este Tribunal, se declaró también “constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN como parte convocante y BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. como parte convocada”35.
A la vez, de lo expuesto se infiere que la argumentación en defensa de la excepción que se estudia pasa por alto la dirección y el contenido mismo de las pretensiones de la demanda y que le asiste razón a la demandante cuando afirma, al alegar de conclusión, que “quien impulsó la acción y elevó la pretensión que se examina en este proceso fue quien tenía facultad legal para hacerlo, por ser el sujeto a quien la ley autorizó ejercitar estos dos derechos, el
34 Como se dijo arriba, al despachar la excepción de falta de jurisdicción: “al amparo del principio de la relatividad de los contratos, res inter alios acta aliis nec nocet nec prodest, cuya consagración como norma positiva se hace residir en el artículo 1602 del Código Civil, sólo quienes son parte en el contrato son titulares de los derechos y obligaciones nacidos del mismo y son a la vez las mismas partes de la presente controversia, a quienes corresponde igualmente, como únicas partes del contrato, tanto exigir como cumplir sus derechos y obligaciones contractuales y transigirlos cuando a ello hubiere lugar”.
35 Dice este mismo laudo en su parte inicial:“La parte convocante en el presente proceso es CAJANAL
S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, sociedad por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de Protección Social, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, legalmente constituida mediante escritura pública Número 0005003 del 7 de octubre de 2003, otorgada ante la Notaría 18 de Bogotá. Compareció a este proceso a través de la señora XXXXX XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, en su calidad de representante especial del Liquidador, a saber la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria S.A., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y en los documentos obrantes a folios 26 a 27 y 29 a 32 del cuaderno principal No. 1. A la fecha la sociedad se encuentra liquidada. Su apoderado judicial es el doctor XXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 28 del mismo cuaderno principal”.
de pedir que se preste el servicio jurisdiccional que el Estado monopoliza y, el de solicitar la declaratoria de incumplimiento del contrato y sus consecuencias indemnizatorias”.
En tal virtud, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa no ha de prosperar.
CAPÍTULO CUARTO
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. EL CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE
1.1. Consideraciones generales
Comienza el Tribunal por analizar el convenio fuente de las controversias que se debaten en el presente proceso, ya que su interpretación y alcance incide en la valoración de los hechos demostrados y, en consecuencia, en la eventual prosperidad de las pretensiones de la demanda formulada por CAJANAL S.A. EPS en liquidación.
Según aparece en el expediente, el Banco Agrario de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social EPS, suscribieron el 28 xx Xxxxx de 2003, el “Convenio adicional al contrato de cuenta corriente – prestación de servicios bancarios entre BANAGRARIO y CAJANAL – número 04”, el cual tiene por objeto según la cláusula primera del mismo, “Recibir y recaudar los aportes correspondientes al Sistema Integral de Seguridad Social y los Ingresos Directos de CAJANAL, que cancelen los aportantes de CAJANAL en las
Oficinas de Banagrario a nivel nacional que se detallan en la relación anexa y que forman parte integral del presente documento, según términos y condiciones que se expresan en este CONVENIO y en las adiciones y modificaciones que las partes acuerden por escrito durante su ejecución”.
Dado que las partes del Convenio, tenían al momento de su suscripción la condición de empresa industrial y comercial del Estado de orden nacional para CAJANAL EPS, por una parte, y de Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para Banagrario por la otra, observa el Tribunal que le asiste razón al apoderado de la Convocante al llamar la atención en sus alegatos de conclusión de que se está en presencia de un contrato estatal.
En efecto, conforme al artículo 1° de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dicha Ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Para los efectos de la misma, el artículo 2° señala que se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los Distritos Especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de los municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
El propio convenio objeto del presente trámite arbitral menciona, en sus considerandos, que se rige por las leyes 45 de 1990, 80 y 100 de 1993 y por el Código de Comercio.
Ahora bien, la Ley 489 de 1998, advierte en su artículo 93, que “los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.
Como lo ha reconocido el Consejo de Estado de tiempo atrás, la Ley 80 de 1993 reguló la actividad contractual del Estado bajo la denominación de Contrato Estatal, caracterizada por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado.36
En efecto, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a titulo enunciativo define dicha disposición.37
En lo que concierne con los contratos celebrados por los establecimientos de crédito, el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aclara que “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.
El artículo 233 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (modificado por la Ley 795 de 2003) define al Banco Agrario de Colombia S.A., Banagrario, como
36 C.E., Sec. Tercera. Auto. 14202, ago. 20/98. M.P. Xxxx xx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.
una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Así las cosas, el Tribunal concluye que se trata de un contrato estatal el cual se encuentra regido por el derecho privado (arts. 2 y 32, Ley 80/93), en cuyo desarrollo, con base en las prerrogativas del artículo 13 de la citada Ley 80, se aplican las disposiciones comerciales y civiles pertinentes.
Sobre el alcance del mismo, las partes precisaron en el documento que lo recoge, que habían acordado adicionar al contrato de cuenta corriente y de prestación de servicios bancarios entre ellas suscrito, el convenio adicional el cual, “se enmarca en la normatividad vigente para recaudo y autoliquidación de aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud”, lo que se reitera al expresar más adelante, que “el presente convenio se perfecciona con la firma de las partes y se suscribe en desarrollo del CONTRATO de cuenta corriente bancaria y por consiguiente, no causa impuesto de timbre en virtud de lo dispuesto en el numeral 19, del artículo 530 del Estatuto Tributario y en el artículo 13 del decreto 1222/76”, así como que “dado que los dineros recaudados serán depositados en las cuentas corrientes de CAJANAL descritas en el Parágrafo de la cláusula segunda, este Convenio Adicional se celebra en desarrollo de dicho contrato de cuenta corriente”.38
El Tribunal constata según el convenio suscrito, que los aportes recaudados por la CONVOCADA en desarrollo del mismo se debían consignar en las cuentas Nacionales Existentes, las cuales identificaron así:
a) Cuenta No.1 “CAJANAL. Recaudo de Cotizaciones. Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – Fosyga” número 0000-000000-0, la
37 El artículo 32 menciona en tal condición, los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.
cual está destinada para recaudos de aportes en Salud de empleadores
– trabajadores independientes – trabajadores servicio doméstico;
b) Cuenta No.2 “CAJANAL Cotizaciones Pensiones” número 0230 – 020144-5, destinada para recaudo de cotizaciones en pensión empleadores;
c) Cuenta No.3 “CAJANAL Otros Ingresos” número 0000-000000-0 destinada para recaudos de UPC adicional e ingresos propios de CAJANAL,
Y se agregó que para efectos de este Convenio “se tendrá una cuenta por cada concepto de recaudo”. Allí se deja sentada además, la expresa colaboración de Banagrario para el mejor desarrollo del convenio así como la autorización de CAJANAL para que el Banco realizara los débitos o créditos a las cuentas del Convenio, cuando a ello se vea obligado a causa de errores operativos y del sistema.
Es decir, las partes identificaron desde el comienzo, cuáles recursos se recaudaban por cuenta del Sistema de Seguridad Social en Salud y cuáles por concepto de las actividades operativas propias de CAJANAL, así como las que cuentas en se manejaban cada uno de estos. .
De conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del decreto 1283 de 1996, el cual reglamentó el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad en Salud, se estableció que el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, manejada por encargo Fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, cuyos recursos se destinan a la inversión en Salud.
38 Cláusulas Vigésima primera y Vigésima segunda.
La estructura del FOSYGA tendrá las siguientes subcuentas: 1. De compensación interna del régimen contributivo. 2. De solidaridad de régimen de subsidios en salud. 3. De promoción de la salud y 4. Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT).
El artículo 3° del decreto dispone que los recursos del Fosyga se manejan de forman independiente según cada subcuenta y deben destinarse exclusivamente a los fines consagrados para ellos en la Ley, según lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política.39
Es reiterada la Jurisprudencia de la Corte Constitucional en que se ha manifestado que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son parafiscales tomando en consideración que se cobran de manera obligatoria a un grupo de personas cuya necesidad en salud se atiende con tales montos que se distraen en un sector económico, son invertidos en el propio sector al margen del presupuesto nacional.40
La Corte Constitucional ha precisado, que las cotizaciones hechas por los usuarios del Sistema de Salud, - tarifas, copagos y bonificaciones -, constituyen dineros administrados por las EPS según lo dispuesto por el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 y en tal virtud deben manejar dichos recursos de forma independiente al resto de bienes y rentas de la entidad prestadora del servicio de salud.
39 Art.48. – La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
40 Corte Constitucional: C-308 de 1994 M.P. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx; C-577 de 1997. M.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx; SU-480 de 1997; C-821 de 2001; C- 1040 de 2003 M.P. Xxxxx Xxxx Xxxxxx
Así las cosas el Tribunal encuentra claramente establecido que el Convenio Adicional es un contrato estatal de derecho privado en el que se manejaban recursos parafiscales del sistema general de salud, que no pertenecen a Cajanal, circunstancia que fue identificada por las partes en el contrato al destinar distintas cuentas para su recaudo y gestión. De modo pues, en la medida de que se trataba de recursos que no eran de Cajanal, no podían ser usados para atender obligaciones de ésta última.
1.2 De la nulidad absoluta de la cláusula de inembargabilidad contemplada en la cláusula décima del Contrato.
Indica el apoderado de la Convocada, que la citada cláusula es vaga e imprecisa por cuanto en su opinión no es cierto que los recursos del SGSSS sean inembargables como quiera que la disposición contenida en el artículo 134 de la Ley 100 de 1993, predica esta circunstancia únicamente de los recursos de los fondos de pensiones y los recursos de los fondos de reparto en los regímenes pensionales contemplados en la Ley; encuentra que la inembargabilidad de los recursos fue impropiamente definida por las partes y se impone a BANAGRARIO “la extraña” obligación de poner en conocimiento de la Procuraduría y de CAJANAL la “solicitud judicial de embargo”; añade que BANAGRARIO no recibió solicitudes judiciales de embargo sino oficios mediante los cuales se comunicaba los embargos decretados.
Encuentra además, que las partes no pueden, por acuerdo privado, calificar o determinar la naturaleza de embargables o no de los recursos, si se tiene en cuenta que esa calificación es de resorte de las autoridades judiciales en desarrollo de la división funcional de poderes propia del Estado de Derecho. Concluye que la calificación de inembargables de los recursos y la obligación de informar sobre las solicitudes de embargo impuestas a su representada adolecen de nulidad absoluta por objeto y causa ilícitos.
La cláusula puesta en cuestión por el apoderado de la CONVOCADA, dice literalmente:
“CLAUSULA DÉCIMA. – INEMBARGABILIDAD: Por tratarse de
administración de recursos públicos de salud (FOSYGA) y de pensiones (Tesoro Nacional), estos fondos no pertenecen a CAJANAL y por lo tanto son inembargables de conformidad con lo dispuesto en numeral 2, del artículo 134, y en numeral 1 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, BANAGRARIO pondrá en conocimiento de la solicitud judicial de embargo, tanto a la Procuraduría General de la Nación como a CAJANAL, de manera inmediata, enviando a CAJANAL los soportes respectivos.”
El Tribunal precisa que de conformidad con el artículo 134 de la ley 100 de 1993, son inembargables:
“1. Los recursos de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad.
2. Los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida y sus respectivas reservas.
3. Las sumas abonadas en las cuentas individuales de ahorro pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad, y sus respectivos rendimientos.
4. Las sumas destinadas a pagar los seguros de invalidez y de sobrevivientes dentro del mismo régimen de ahorro individual con solidaridad.
5. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta Ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.
6. Los bonos pensionales y los recursos para el pago de los bonos y cuotas partes xx xxxx de que trata la presente Ley.
7. Los recursos del fondo de solidaridad pensional.
“PARÁGRAFO. No obstante lo dispuesto en el presente artículo, las cotizaciones voluntarias y sus rendimientos financieros sólo gozarán de los mismos beneficios que la Ley concede a las cuentas de ahorro en UPAC, en términos de inembargabilidad.”
De lo anterior aparece que las partes al citar en la cláusula décima del referido convenio como inembargables los del numeral segundo del artículo 134,
evidentemente hicieron alusión a una condición jurídica legalmente establecida en la Ley 100 y no a una calificación contractual otorgada voluntariamente por ellas respecto de unos recursos recaudados, para privilegiarlos de un beneficio señalado por el Convenio.
Dispone el artículo 1741 del Código Civil que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Igualmente agrega que hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Siguiendo el artículo 1524 del mismo estatuto, se entiende por causa el motivo que induce al acto contrato; y por causa ilícita la prohibida por la Ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
En lo que concierne con la Cláusula Décima cuya licitud ahora cuestiona la convocada, de su sola lectura es evidente que probablemente hubiese podido tener una mayor precisión en su redacción. Pero el hecho de que el Convenio hubiese mencionado en la Cláusula Tercera, dentro de las obligaciones del Banco que el recaudo en las cuentas nacionales existentes se haría de conformidad con las propias denominaciones que las partes confirieron a ellas, para distinguir así los conceptos por los cuales éstos se producían, demuestra la intención de estas por clarificar los orígenes de los recursos y un procedimiento contractual para evitar confusiones entre las sumas relacionadas con el Sistema de Seguridad Social en Salud de las referidas a la propia operación de CAJANAL.
Para el Tribunal, la obligación establecida en la Cláusula Décima sobre inembargabilidad y el deber del Banco de poner en conocimiento tanto de la Procuraduría General de la Nación como de la entidad cuentacorrientista las
medidas judiciales que afecten los recursos recaudados, apunta justamente a pretender la defensa de los montos involucrados en ellas y desde ese punto de vista, está a tono con el propósito del Convenio. Y es que la inembargabilidad legalmente establecida no se dirige exclusivamente a que sea respetada por el Banco sino por cualquier ciudadano o entidad dada la generalidad de la Ley.
Es fácil interpretar que la declaración de inembargabilidad establecida en esta cláusula no solo se refiere a la prohibición legal de embargabilidad de los recursos recaudados por aportes pensionales, sino a la inembargabilidad en cabeza de Xxxxxxx por razón de que tanto los recursos de aportes de pensiones como los de aportes a salud no eran de propiedad de Xxxxxxx. y es tan claro que este es el entendimiento de la cláusula que la parte convocada al formular la excepción de falta de legitimación en la causa afirma que “los aportes pertenecen al sistema general de la seguridad social en salud, no obstante ser XXXXXXX el titular de las cuentas corrientes abiertas para el recaudo de dichos aportes.”
La cláusula en mención consagra el deber del Banco de tener en cuenta para efecto de eventuales embargos, que los dineros de las cuentas de recaudo de pensiones y de salud no eran propiedad de la Caja y el deber asumido contractualmente por el Banco, de informar a CAJANAL y a la Procuraduría General de la Nación de la existencia de la medida cautelar judicialmente decretada. En tal sentido, no encuentra el Tribunal que en ella se vulnere el derecho público de la Nación (artículos 1519 y 1522 del Código Civil) ni que sus móviles u objeto o las obligaciones que de él emanan, sean contrarios al orden público, la Ley o las buenas costumbres.
Así las cosas, el Tribunal no encuentra procedente la excepción formulada.
2. EVENTUAL INCUMPLIMIENTO DEL BANCO Y EXCEPCIONES PLANTEADAS SOBRE LA MATERIA
2.1. Identificación de las cuentas.
El texto del convenio tiene una denominación que guía su propia interpretación, las partes acordaron nombrarlo como “Convenio Adicional al Contrato de Cuenta Corriente – Prestación de Servicios Bancarios entre BANAGRARIO y CAJANAL – número.04”.
Los considerandos del mismo no sólo se refieren a la normatividad legal que lo rige sino que expresamente hacen alusión a que éste se enmarca en la normatividad para recaudo y autoliquidación de aportes de los sistemas de seguridad social. También aparece según se dijo, que los aportes recaudados se deberían consignar en las cuentas nacionales existentes las cuales aparecen identificadas, por su número y denominación, en la cláusula tercera del documento. Expresamente establecieron que para efectos del mismo, se tendría una cuenta por cada concepto de recaudo.
Ahora bien, es evidente de la denominación del convenio y de su texto que las partes soportaron la ejecución del mismo en las cuentas corrientes existentes y que en el acuerdo suscrito el 28 xx Xxxxx de 2003, ampliaron las prestaciones a cargo de cada una de ellas, más allá de las derivadas de un simple contrato de cuenta corriente bancaria.
En efecto, en la Cláusula Tercera, referida a las obligaciones de BANAGRARIO, allí el Banco no sólo se obliga a realizar los recaudos a través de las oficinas acordadas, recibir los formularios de autoliquidación de aportes establecidos por la Superintendencias Nacional de Salud y Bancaria, los formularios de autoliquidación en salud y pensiones al igual que los restantes comprobantes y documentos de soportes adicionales, los cuales se llamaron “Documentos de
Recaudo”, sino que además aceptó suministrar los servicios sin costo alguno para los usuarios, conservar los comprobantes según la reglamentación de la Superintendencia Bancaria y tramitar la imposición de sellos o timbres con la firma xxx xxxxxx en los formularios de autoliquidación de aportes recibidos.
Como se especificó en otro aparte xxx Xxxxx, las partes fueron especialmente cuidadosas en identificar las tres cuentas corrientes existentes al momento de suscribir el Convenio, con lo cual en la práctica acordaron hacer una distinción en los recursos recaudados entre aquellos que contaban con una afectación legal desde su origen y no pertenecían a CAJANAL, de los que correspondían con la actividad operativa propia de esta entidad.
Lo anterior permite al Tribunal reiterar que se está en presencia de un contrato de prestación de servicios bancarios, práctica usual en la actividad financiera, que permite diseñar, para las necesidades del cliente, un instrumento acorde con sus requerimientos. De modo pues que las obligaciones del Banco por efecto del Convenio aludido, rebasan las señaladas para un contrato tipo de cuenta corriente bancaria y en él se encuentra que BANAGRARIO asumió varios mandatos para obrar.
Algunos expertos estiman al respecto, que la definición del contrato de cuenta corriente bancaria prevista en al artículo 1382 del Código de Comercio, reducida al depósito, no es afortunada por cuanto limita la autonomía negocial propia del este contrato, dado que es un contrato consensual, de forma libre aunque los usos bancarios lo hayan reducido a un contrato escrito, normativo y de tracto sucesivo.41
Como sea, el Tribunal concluye que las obligaciones asumidas por el Banco tienen diferentes espectros incorporados, emanadas directamente del convenio, previstas en la cláusula tercera, otras derivadas de procedimientos operativos
de gestión del contrato que aparecen en los mecanismos de recaudo contenidos en la cláusula cuarta, las relacionados con la conservación y custodia documental de la cláusula sexta, y las propias derivadas de su responsabilidad frente a la cuenta corriente bancaria, las cuales están relacionadas con su condición de depositario profesional de los montos de dinero recibidos, en las que sobresalen por supuesto, las de conservación y custodia de las cantidades depositadas.
Respecto de estas obligaciones la parte convocante ha planteado el incumplimiento por parte del Banco de algunas de ellas, análisis que el Tribunal acomete a continuación.
2.2. La obligación de entrega de extractos contemplada en la cláusula quinta del contrato.
Sobre el deber profesional asumido por el Banco frente a la entrega de los extractos, pactado en la Cláusula Quinta del Contrato, el Tribunal estima que si bien era un tema de especial importancia, dado el manejo de recursos parafiscales involucrados en las cuentas No. 0000-000000-0 y No. 0230- 020144-5 especialmente, las partes con su conducta, demuestran que fue un tema que durante la ejecución del Contrato estuvo sumido en una gran informalidad.
En el texto del contrato se hacen las siguientes referencias al tema: de una parte en la cláusula 4, numerales sexto y séptimo se dice que el Banco deberá:
“Entregar a Xxxxxxx en la oficina centralizadora, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, el extracto bancario mensual de la cuenta corriente, junto con las correspondientes notas débito y crédito que se generen en desarrollo del presente convenio.”
41 Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Contratos Bancarios, Editorial Temis S.A. Bogotá 1993.
“Entregar al funcionario autorizado por XXXXXXX en la oficina centralizadora del convenio, el listado “movimiento cuenta convenio” el cual contiene la fecha de la consignación, la plaza que origina la transacción, el valor y el número de identidad del aportante.”
De otra parte, en la Cláusula Quinta, se prevé en los siguientes términos una consecuencia de la entrega del extracto, o del listado de movimiento cuenta convenio:
“CLAUSULA QUINTA.- FINIQUITO: Dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la fecha en el (sic) que BANAGRARIO le envíe a CAJANAL el extracto bancario mensual o el correspondiente listado de movimiento cuenta convenio, CAJANAL podrá efectuar las aclaraciones a que hubiera lugar; vencido dicho plazo se entenderá que CAJANAL da por aceptado y totalmente finiquitado el reporte.”
En la práctica, al examinar por parte del Tribunal los testimonios que obran en el proceso, tales como el rendido durante la audiencia del 23 de septiembre de 2008 por el señor Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, funcionario del Banco (folios 340 a 345 del cuaderno de pruebas No.1), interrogado por el apoderado de la entidad demandada, se advierte:
“XX. XXXXX: Quisiera que le explicara al despacho lo que le conste en relación con la entrega de información a Xxxxxxx relacionada con los movimientos de las cuentas corrientes que se abrieron en la oficina centralizadora del CAN donde usted trabajaba y que nos explique cuál es la función que usted tenía en esa oficina, en fin, los pormenores de la solicitud de documentación, cómo se hacía, cómo era la logística de la entrega de la información, a quiénes se la entregaban.
XX. XXXXXXXXX: Mi función en la oficina del CAN era oficial bancario, en ese momento estaba manejando las cuentas corrientes, aproximadamente en el año 2005 tomé ese cargo debido a que la persona que estaba manejándolo salió del Banco, la atención que teníamos con Xxxxxxx era con el señor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx que era el tesorero en ese momento y con la asistente que es la señorita Xxxxx, en este momento no me acuerdo el apellido de ella, ellos asistían a la oficina personalmente y en muchas ocasiones, casi todos los días, se les estaba entregando a ellos el movimiento de las cuentas que estaban manejando, en este caso de Xxxxxxx EIC porque ellos correspondían a Xxxxxxx
EIC y se le entregaba copia de ese extracto y se le entregaba también los pantallazos de los oficios que se le iban generando a diario de esas cuentas.
Así mismo con Xxxxxxx EPS se les entregó en muchas oportunidades los movimientos y los embargos generados a los diferentes entes porque Xxxxxxx como tenía regionales estoy seguro que ellos manejaban NIT diferentes, llegaron varias solicitudes y a ellos se les entregó toda esa información en comunicación y también foliaba esa información.
XX. XXXXX: … la entrega de la información se hacía dejando alguna constancia o de manera personal a funcionarios de Xxxxxxx XXX y de Cajanal EPS.
XX. XXXXXXXXX: La mayoría de veces era informal porque como eran funcionarios se acercaban a la oficina y se les entregaba información, en otras oportunidades enviaban comunicaciones solicitando este tipo de soportes los cuales se les entregaban también en forma de comunicación.
XX. XXXXX: Manifiéstele al honorable Tribunal si le consta si en alguna oportunidad Xxxxxxx, el tesorero de Xxxxxxx o el representante legal hizo, que usted conozca, alguna reclamación por incumplimiento del convenio y de entrega de información relacionada con el movimiento de las cuantas corrientes, particularmente con las notas débito y las notas créditos que se generaban a esos movimientos.
XX. XXXXXXXXX: Con respecto a eso no tengo ningún aspecto que decir, lo único es que como ellos manejaban la cuenta convenio el Bancoagrario tiene su área de convenios, cuando ellos hacían el recaudo esa información que estaba en las planillas esta área directamente le entregaba esa información al cliente, en este caso Xxxxxxx.
En las otras partes que son las notas débito como el proceso de embargo lo podía hacer cualquier oficina a nivel nacional, no solamente el CAN como oficina centralizadora sino dependiendo del oficio donde fuera proferido la oficina lo recibía y tenía que hacer el trámite de embargo, cuando el cliente detectaba que tenía algún débito que no lo podía identificar se acercaba a la oficina, solicitaba esa nota débito y si era un oficio, un embargo o la porción del embargo que se generaba en el día se le entregaba esa información a ellos.”
En el mismo sentido, el testimonio rendido por el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, también funcionario del Banco – Director Operativo – en la audiencia del
23 de septiembre de 2008, al ser interrogado por el apoderado de la Convocada, (folios 331 a 333 del cuaderno de pruebas No.1) indicó lo siguiente:
“XX. XXXXX: Tenga la gentileza de manifestarle al honorable Tribunal lo que le conste en relación con la entrega de la información relacionada con los movimientos de las cuentas corrientes abiertas por Xxxxxxx a Cajanal, cómo se implementó esa entrega de información, cómo se hacía, cuál fue el procedimiento que se observó, a quién se le entregaba, si enviaba información escrita para requerir los movimientos de las cuentas, con qué periodicidad se recogía la información, en fin.
XX. XXXXXXX: Lo que era el movimiento crédito, o sea, lo que le entraba a Xxxxxxx directamente se lo reportaba la dirección general a Xxxxxxx, qué le suministrábamos a diario a Xxxxxxx, todo lo que tenía que ver con las notas débito que afectaran las cuentas de Cajanal, esto implicaba, podía haber cheques devueltos, comprobantes de chequeras, los soportes de embargos, los pantallazos de los embargos y lo que ellos requirieran, estados de cuenta que los necesitaban a diario.
Por la misma cercanía que existía con Xxxxxxx que es dos cuadras prácticamente, muchas veces la cercanía por localidad es muy difícil contactarse telefónicamente, los mismos funcionarios de Cajanal se acercaban a la oficina en su recorrido, creo, que hacían por los bancos del sector y recogían todos estos soportes y a diario se le entregaban”.
Los apartes transcritos, le permiten concluir al Tribunal, que si bien el Contrato incorporó mecanismos operativos que permitían identificar frente al tema de la entrega y recepción de los extractos un acuerdo bilateral completo, en su ejecución las partes no guardaron las formalidades necesarias que conduzcan a concluir que hubo un incumplimiento de obligaciones:
Los criterios que guían la interpretación del Contrato, dejarían al buen cuidado del experto profesional, como lo es el Banco, una conducta prudente y diligente frente a su cliente que hiciere aconsejable una entrega continua, sistemática, prudente y comprobable de una información relevante para el manejo de recursos de suyo importantes.
Pero conducta semejante, debería esperarse de Xxxxxxx, dada la importancia de su objeto social y la trascendencia de los recursos cuyo recaudo legalmente le había sido confiado. Un manejo diligente y prudente haría válida la exigencia de un flujo permanente de información especialmente sensible para el adecuado cumplimiento de sus fines. En sus manos estuvo proponer e incluso
exigir el cumplimiento de lo previsto en el contrato en esta materia. Esta conducta se enmarcaría dentro de los postulados incorporados en el artículo 1603 del Código Civil.
Deduce pues, el Tribunal, que el manejo informal de la entrega y reclamo de los extractos y listados de movimiento cuenta convenio, aparece dentro de la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Financieros y que dicha práctica irregular fue consentida y tolerada por las partes, sin que quepa por tal razón atribuirle una especial consecuencia a alguna de ellas en particular, pues finalmente se dio cumplimiento a la obligación, aunque de manera defectuosa.
El Tribunal comparte el planteamiento del señor agente del Ministerio Público en el sentido de que el cargo que se analiza no tiene vocación de prosperidad toda vez que no aparece demostrada su ocurrencia dado que se efectuaron diversas modificaciones en el procedimiento a seguir para la entrega de extractos, lo cual no permite inferir que se produjo un incumplimiento.42
Por tal razón la pretensión referida al incumplimiento de la cláusula quinta no ha de prosperar.
2.3. Obligaciones derivadas de la cláusula décima.
En otro aparte de este Laudo se precisan cuáles fueron los deberes adquiridos por el Banco por razón de la cláusula décima del contrato adicional. En sentir del Tribunal la cláusula en mención consagra el deber del Banco de tener en cuenta para efectos de eventuales embargos, que los dineros de las cuentas de recaudo de pensiones y de salud no eran de propiedad de CAJANAL, - y por ello no eran embargables en procesos seguidos en su contra- así como el deber expreso asumido contractualmente por el Banco, de informar a CAJANAL
42 Folio 191 del C. Principal No.2.
y a la Procuraduría General de la Nación de la existencia de la medida cautelar judicialmente decretada en el caso en que se produjera.
La convocante afirma en la demanda que el Banco no puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación los débitos que efectuó a la cuenta corriente Nº 0-0230-20143-7; que no informó de manera inmediata a CAJANAL sobre estos débitos; que no envió de manera inmediata a CAJANAL los soportes correspondientes a los débitos que efectuó y que las sumas debitadas a la cuenta No 0000-000000-0, no le pertenecen ni son de propiedad de CAJANAL S.A. EPS, hoy en liquidación, por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En fin, que el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., no cumplió sus obligaciones contractuales de: “i-) poner en conocimiento este asunto a la Procuraduría General de la Nación; ii-) informar de manera inmediata a Xxxxxxx, enviando los soportes respectivos; iii-) conservar y custodiar el dinero depositado.”
La parte Convocada de su lado, en relación con el incumplimiento del deber de informar a la Procuraduría General de la Nación respondió: “Sobre este hecho precisa aclarar que la Procuraduría General de la Nación no tiene ninguna competencia para revisar los débitos o créditos de una cuenta corriente. De necesitar el concurso de este organismo de vigilancia y control la extinguida Convocante, ha podido solicitar en procura de una mejor defensa de sus intereses, la intervención procesal de agentes del Ministerio Público, en todos y cada uno de los procesos impetrados en su contra.”
En relación con la falta de información a la Caja dijo que “No es cierto. CAJANAL E.I.C.E. y luego CAJANAL S.A. E.P.S. antes y durante el proceso liquidatorio, de conformidad con la realidad en la implementación práctica del convenio, y la solicitud de CAJANAL EPS en su momento en el sentido de entregar diariamente los movimientos, así como las notas débito y crédito que
afectaran la cuenta, de conformidad con comunicación del subdirector Administrativo y Financiero, de suerte que contó con la información diaria reflejada en los movimientos diarios de las cuentas relacionadas y no relacionadas en el convenio, el detalle de todas las notas débitos y créditos consignados en tales movimientos”
Respecto al no suministro a CAJANAL de los soportes correspondientes al embargo, contestó: “No es cierto. De bulto resulta que CAJANAL (…) contó con toda la información oportuna y necesaria que le permitieron conocer en forma inmediata las notas débito reflejadas en los movimientos diarios de sus cuentas que se le entregaban diariamente en la oficina del BANCO AGRARIO SUCURSAL CAN, centralizadora del convenio, situada a escasos 300 metros de su sede”
Y sobre el hecho de haber embargado dineros que no pertenecían a CAJANAL dice: “Es cierto que los recursos de la Seguridad Social no pertenecen a los administradores del Sistema. Lo cierto es que por el abandono y deficiente gestión administrativa de la empresa administradora de la Seguridad Social, CAJANAL, , tales dineros finalmente se destinaron para pagar obligaciones de CAJANAL frente a los mismos actores del Sistema de la Seguridad Social, en su mayoría instituciones prestadoras de los servicios de salud.”
Revisado el acerbo probatorio, el Tribunal encuentra que en el proceso se demostró lo afirmado por la parte convocante, por las siguientes consideraciones:
El incumplimiento por parte del Banco del deber de información oportuna a la Procuraduría General de la Nación sobre los eventuales embargos que afectaran la cuenta del recaudo de aportes a la salud, consta en el acta de la inspección judicial practicada por el Tribunal a las oficinas del Banco
convocado, diligencia en la cual el apoderado del Banco manifiesta que “se presentó un equivoco en la redacción del convenio toda vez que la Procuraduría no era el organismo competente para conocer débitos que se hagan a cuentas que hagan o no parte del presupuesto general de la nación. Ese equivoco se refleja en la carta de liquidación del convenio enviada por el agente liquidador al Presidente del Banco en octubre 12 de 2006, en la cual se lee “que el banco incumplió con el deber de información a la contraloría General de la República.” Por este equívoco de las partes y adicionalmente por considerar el Banco luego de la firma del convenio que la sumas objeto del mismo eran embargables no se cursaron las referida comunicaciones a la Procuraduría General de la Nación. La carta citada, afirma, obra en el expediente. 43
La omisión del deber de informar de manera inmediata a CAJANAL sobre los embargos remitiendo los soportes correspondientes, surge de la misma contestación de la demanda, en la cual se afirma haber cumplido con esta obligación con la entrega periódica o diaria de los extractos bancarios junto con las notas débito, cuando aparece evidente que con estas entregas informales no se cumplía con el deber especial de información asumido por el Banco.
Por otra parte, no se aportó al expediente las constancias de las comunicaciones que debió remitir el Banco a CAJANAL junto con los soportes de cada débito realizado por concepto de embargos judiciales y ello es el resultado de la informalidad con la que se hacía entrega de los extractos y notas débito, de la cual dan cuenta los testimonios de los señores Xxxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, funcionarios del Banco, quienes relatan que las entregas se hacían personalmente sin dejar constancia alguna, o muy pocas veces “era tanta la familiaridad que había con los funcionarios que iban y recogían los documentos que apenas llegan se le generaban y se le entregaban”.
43 Folio 449 del Cuaderno Principal No. 2.
Por lo demás aún aceptando la entrega defectuosa de los extractos aparece claro que de éstos o de los “pantallazos” CAJANAL no podía obtener el conocimiento oportuno y completo que sí le debían suministrar los correspondientes soportes en relación con los embargos, pues como lo expresa el testigo Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx respecto de la información de los extractos “en esta época estaba muy ambiguo el detalle egreso vario o débito por IB, era muy ambiguo en esa época, cuando ya entra aquí le está cobrando el gravamen financiero el débito, esto asumo que es 2004 hacia atrás, es que no dice el mes, no estaba la plataforma COBIS todavía por eso es un poco ambiguo el detalle como tal. (…) Porque dice egreso vario, o sea, si lo voy a consultar egreso vario puede cobijar cualquier cantidad de débitos, un ejemplo por chequera, por cheque cobrado, por cheque no procesado, por un rechazo, por un embargo judicial, pero no lo detalla puntualmente.”
Debe concluir por tanto, el Tribunal que ciertamente el Banco incumplió con los deberes de información a que se obligó en el caso de los embargos que afectaron la cuenta de recaudo de aportes al sistema de seguridad social en salud, sobre los cuales dada la sensibilidad del tema, se había pactado deberes más allá de los que normalmente pueden exigirse a un Banco respecto de una cuenta corriente de su causahabiente.
Y sobre la conducta del Banco convocada respecto al deber de tener en cuenta, en caso de un embargo eventual, que los dineros depositados en la cuenta destinada al recaudo de aportes de salud no eran de propiedad de XXXXXXX, considera el Tribunal que es prueba suficiente de su incumplimiento, el hecho de que el Banco, omitiendo esta consideración, hubiera dado curso a la solicitud de embargo de tales dineros en procesos en donde la entidad ejecutada era CAJANAL, sin haber dado información al respectivo Juzgado sobre el particular e incluso interpretando en forma equivocada el oficio del Juzgado como se verá cuando se analicen cada uno de los débitos realizados.
En este punto y en relación con la existencia de órdenes de embargo judicial que la CONVOCADA no podía eludir, el Tribunal considera oportuno transcribir los apartes pertinentes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxx, Exp. No.11001310302003-00282-01, de febrero 3 de 2009, en donde concilia las responsabilidades profesionales del Banco con las órdenes judiciales en un sano criterio que involucra la buena fe, las obligaciones del deudor profesional y el acceso a la administración de justicia:
“Es indiscutible que las órdenes judiciales se dan para que se cumplan. El acceso a la administración de justicia, derecho fundamental relacionado en el artículo 229 de la Constitución Política, se ampara no solamente con la posibilidad de acudir ante los jueces para formular las reclamaciones dirigidas a la protección de las garantías reconocidas por la normatividad a las personas, sino también con el pronunciamiento pronto y oportuno de una decisión que le ponga fin a la controversia y, sobre todo, con la real posibilidad de que el mandato judicial contenido en la providencia se satisfaga y se haga efectivo dada su ejecutabilidad y firmeza, esto, en últimas, es lo que materializa el derecho así reconocido y justifica el sometimiento al aparato jurisdiccional, sacando las controversias del escenario de la justicia privada.
“Empero, en circunstancias como las que origina el presente estudio, la situación no resulta tan simple como lo proclama con vehemencia el demandado, en el sentido de que tenía que acatar el mandato de un juez sin expresar ninguna clase de oposición a cumplirla. Este razonamiento, cierto en principio, es contrario a la lógica elemental que debe presidir, inspirar y regir las relaciones de un profesional de la actividad bancaria, el que dada la especialidad de sus conocimientos está obligado a obrar con diligencia y cuidado para proteger los derechos que el servicio público que presta otorga, entre otros, a terceras personas a quienes su patrimonio eventualmente les resulte menoscabado o deteriorado como secuela de un procedimiento de su parte meramente ritual y mecánico, carente de cualquier tipo de análisis o reflexión.
“En este caso concreto, ante el hecho claro, manifiesto e indiscutible de la cotitularidad del CDT, el Banco no tenía alternativa diferente de informar al Juzgado Catorce de Familia esa situación, para que el referido Despacho con fundamento en lo manifestado por aquél, hubiera obrado en consecuencia. Era lo mínimo que se esperaba de una entidad como la accionada que por ser especializada en tales actividades era la
que mejor se encontraba preparada para conocer y explicar las características del título valor y sus restricciones.
“No es aceptable la argumentación aducida por el accionado, cuando afirma que no podía sustraerse al cumplimiento de la orden proveniente de un juez en la forma en que le fue comunicada porque de haberlo hecho así habría incurrido en desacato e inclusive en la comisión del punible de fraude a resolución judicial. Nada más alejado a la realidad de la lógica y la sindéresis. Por el contrario, cuando se le notificó el embargo en atención a que el CDT estaba constituido a favor de dos beneficiarios, debió informar y explicar esa situación al funcionario para que el fallador tomara la decisión pertinente referente a la cautela. Únicamente después de agotada esta gestión y si éste persistía en la ejecución de la cautela sobre la totalidad del importe del instrumento, podría llegarse a calificar su conducta como ajustada al ordenamiento jurídico regulador del tema debatido.
“Debe insistirse, en este caso concreto que la entidad bancaria estaba en capacidad de detectar y apreciar, sin lugar a mayores esfuerzos de interpretación, que la medida decretada era excesiva por involucrar los derechos de alguien que no era parte del proceso de divorcio, motivo por el cual la misma no podía recaer sobre el monto integral del mismo. Una conducta de esta índole es permitida y no implica, se insiste, desatención o incumplimiento, ni mucho menos la comisión de un hecho delictual.
“Debe quedar claro que no se está aupando o estimulando la tesis de que las órdenes judiciales puedan ser desconocidas por sus destinatarios, lo que se predica es que en situaciones como las que rodearon este asunto se obre por parte de éstos de forma diligente pero analítica tomando en cuenta los aspectos particulares que comprenden “derechos” de otras personas ajenas al conflicto en el que se profiere el mandato, y no como lo pretende la casacionista que el cumplimiento de la orden judicial tenía que hacerlo el accionado sin ninguna clase de estudio ni posibilidad de réplica o solicitud de precisión o aclaración porque ese es el sentido de las pautas y reglas de carácter administrativo que da a las entidades sometidas a su vigilancia la Superintendencia Bancaria de la época, hoy Financiera. La obligatoriedad de las citadas instrucciones tienen que acompasar, sin lugar a dudas, con los derechos de terceras personas involucradas, tal como sucedía en este caso”.
La conclusión del Tribunal es por consiguiente, que el Banco incumplió con los deberes contractuales que le imponía la cláusula décima del contrato Adicional.
2.4. La obligación de conservación, custodia y de devolución de los dineros depositados. Los deberes profesionales del Banco.
Llama la atención del Tribunal la manera defectuosa como el Banco asumió las obligaciones que emanan del Convenio. En otro aparte del presente Laudo, se examina la actividad del Banco frente al manejo del mismo, las distintas cargas asumidas en su desarrollo y muy en concreto aquellas derivadas del trámite referido al procedimiento a seguir frente a las órdenes de embargo.
De conformidad con la legislación vigente las instituciones financieras en tanto que depositarias de la confianza pública están investidas de deberes especiales de diligencia. Es evidente que la gestión profesional de una institución que cuenta con especial autorización del Estado para ejercer funciones de intermediación financiera, le hace exigible una conducta profesional más rigurosa de la que sería esperable de cualquier otro particular.
La doctrina identifica en aplicación del principio de la buena fe, una función integradora o complementadora de las simples manifestaciones de voluntad expresadas en el contrato. Ello se reconoce en la propia práctica bancaria tal como se reconoce en diversas decisiones arbitrales, entre ellas en el Tribunal de Arbitramento Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Vs Lloyds Trust S.A., en el que se incluyó una cita del tratadista Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx, en los siguientes términos: “La buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al Tribunal -al juzgador- para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico según las circunstancias…”.44
44 Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx. Los Contratos. Santiago de Chile. 1986. Citado en Tribunal de Arbitramento Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Vs Lloyds Trust S.A.
La función integradora del principio de la buena fe exige que quién se obliga, no se limite exclusivamente al tenor de lo escrito en el contrato, sino que asuma una postura diligente y creadora que le permita colaborar con su co-contratante en la búsqueda del logro acordado. De esta forma se entiende que en la configuración del negocio jurídico, quién actúa como deudor profesional, tenga una conducta acorde con las buenas prácticas identificables en su actividad.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que en materia de responsabilidad civil de los profesionales, su actividad no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está sujeto a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de modo pues que “la responsabilidad profesional puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro”. 45
En este sentido, el artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, impone reglas de conducta para las entidades que regula, así como para sus funcionarios. Allí se dispone “Las entidades vigiladas, sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios, deben obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público (…)“.
Por lo que respecta al depósito bancario de los recursos recibidos en ejecución del Convenio, la CONVOCADA tenía la obligación de conservación, custodia y devolución inherentes a la modalidad del contrato (artículos 1171, 1179 y 1382 del Código de Comercio).46 Esta obligación no era gratuita. Conforme a la
45 Sentencia de Casación Civil. Marzo 5 de 1940.
46 Art. 1171. El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse.
Art. 1179. En el depósito de cosas fungible el depositante podrá convenir con el depositario en que le restituya cosas de la misma especie y calidad.
reciprocidad establecida en la cláusula octava, CAJANAL debería cancelar una comisión de $3.800 más IVA por cada operación de recaudo efectuada, más una reciprocidad de 10 días calendario de permanencia de los recursos objeto del Convenio, tarifa que se incrementaría a partir del 1 de Enero de cada año en el mismo porcentaje de incremento del índice de precios al consumidor. Además se dispuso que cualquier servicio diferente al objeto del Convenio sería cancelado por CAJANAL de acuerdo a las tarifas establecidas por el Banco para el respectivo servicio.
De modo pues que la labor profesional de la Convocada desde el punto de vista legal, debe considerarse como más exigente por cuanto de conformidad con el artículo 2155 del Código Civil, el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo y dicha responsabilidad recae más estrictamente cuando el mandatario es remunerado.
2.5 Excepción fuerza mayor.
En opinión del apoderado de la Convocada “las órdenes de embargo decretadas por Jueces de la República así como su comunicación, son actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos que configuran la causal legal expresada de fuerza mayor de acuerdo con lo previsto por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 (artículo 64 del Código Civil)”.
Reitera que era deber del Banco acatar las órdenes judiciales de embargo pues de abstenerse de cumplirlas podría eventualmente exponerse al riesgo potencial de sanciones civiles y penales, particularmente la comisión de la conducta denominada fraude a resolución judicial. Menciona en apoyo de su
En este caso, sin que cesen las obligaciones propias del depositario adquirirá la propiedad de las cosas depositadas.
Art. 1382. Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria el cuentacorrientista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco.
Todo depósito constituido a la vista se entenderá entregado en cuenta corriente bancaria, salvo convenio en contrario.
argumento una sentencia de la Corte Constitucional sobre el alcance de las órdenes de embargo emanadas de un juzgado.
Sobre la excepción propuesta, el Tribunal considera:
Dentro de los criterios que emplea la doctrina moderna para identificar y distinguir la fuerza mayor del caso fortuito aparece referida a la primera, el hecho de terceras personas como el mandato de autoridad, la invasión, el pillaje. Se exige además como requisito que sea irresistible derivado de la presencia de un obstáculo absoluto y definitivo por completo ajeno además a la actividad que genera el daño.
No obstante las discusiones doctrinales sobre el alcance de la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho evidente es que conforme con el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, para el Código Civil son una misma cosa y tienen un mismo efecto referido a la presencia simultánea de la imprevisibilidad y la irresistibilidad.
Del convenio adicional suscrito entre las partes no encuentra el Tribunal la existencia de un hecho irresistible, imprevisto fundado en la orden de una autoridad judicial. Por el contrario el texto de la cláusula décima denota que las partes habían previsto la posibilidad de que se presentaran órdenes judiciales de embargo, al punto que la Convocada asumió la obligación frente a la existencia de dicha medida de informar tanto a la Procuraduría General de la Nación como a CAJANAL, de manera inmediata remitiendo a esta última los soportes respectivos.
De modo pues que por lo menos en cuanto hace a la imprevisibilidad de la orden judicial de embargo, es evidente que las partes habían calculado su eventual ocurrencia y la forma consecuente de asumir su presencia.
Por las razones expuestas, la excepción no está llamada a prosperar.
2.6 Actuación del Banco en cumplimiento de mandatos u órdenes judiciales.
Esta excepción está muy ligada argumentalmente a la anterior. La fundamenta el apoderado de la Convocada, en el trámite previsto en el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil ante la recepción de las órdenes de embargo correspondientes a una cuenta corriente bancaria. En apoyo de su formulación, menciona las disposiciones administrativas emanadas de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera a través, de la Circular Externa 007 de 1996, así como la interpretación, que en su opinión viene al caso, que la sentencia TC162 de 28 xx Xxxx de 1997 de la Corte Constitucional, cuyos apartes transcribe, trae frente al cumplimiento de las órdenes judiciales por parte de funcionarios estatales y de personas públicas y privadas.
Para el Tribunal la circunstancia de la presencia de una orden judicial de embargo, no enerva las responsabilidades asumidas por Banagrario en ejecución del Convenio Adicional objeto de la discusión y muy en concreto frente al deber asumido ante su ocurrencia, de informar de manera inmediata a la Procuraduría General de la Nación y a CAJANAL, lo que hubiese permitido dicho sea de paso, facilitar la defensa de los recursos consignados en la cuenta corriente bancaria 0000-000000-0, en la que las partes acordaron depositar los recaudos correspondientes al FOSYGA, y encuentra que frente a ello, el Banco asumió un deber especial de diligencia.
Reitera el Tribunal que las partes acordaron mediante este convenio de prestación de servicios bancarios que “el mismo se enmarca en la normatividad vigente para el recaudo y aportación de aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud” y que contractualmente estipularon todo el mecanismo que el documento contiene con el propósito no sólo de recaudarlos y custodiarlos sino en buena medida protegerlos de interpretaciones jurídicas que atentasen contra la naturaleza de dichos recursos.
En este orden de ideas, siguiendo las reglas de hermenéutica, el Tribunal al examinar el conjunto de las cláusulas consagradas en el convenio adicional con el propósito de constatar además, que ellas se ajustan a la naturaleza y a la finalidad el acuerdo y que conducen a satisfacer la intención de las partes, debe otorgar a cada una de las cláusulas el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Artículo 1622 del Código Civil. De allí concluye, que los deberes de diligencia asumidos por el Banco, no sufren menoscabo por las órdenes judiciales que invoca haber recibido, pues su conducta profesional le imponía el deber consecuente de informar a su cliente, al órgano de control acordado, de la situación existente, lo que dicho sea de paso, hubiese podido aclarar directamente con el juez que impartió la medida cautelar.
En tal sentido, el Tribunal no encuentra que de la existencia de las órdenes de embargo judicial se pudiese deducir la liberación del Banco a los deberes especiales asumidos, y mucho menos que le permitiese atender órdenes de embargo con dineros que no pertenecían a CAJANAL. Por tal razón estima que la pretensión no prospera.
2.7 Inexistencia de obligaciones a cargo de BANAGRARIO y a favor de CAJANAL S.A. E.P.S.
Bajo este título el apoderado del Banco demandado opone a las pretensiones de la demandante, a manera de excepción, algunos argumentos atendidos por este Tribunal al despachar otras excepciones.
Afirma así que su representado habría cumplido de buena fe todas las obligaciones propias del contrato de cuenta corriente y su convenio adicional “hasta que por virtud de órdenes judiciales su labor de custodia se transfirió a los Jueces a cuya disposición se situaron los recursos embargados de cuentas cuyo titular era CAJANAL”, según sus palabras; que la “afectación de los
saldos de la cuenta corriente de la Actora, operó por Ministerio de la Ley” y que el decreto de las medidas cautelares es ajeno por completo a la actividad del banco.
Sería admisible según el acervo probatorio, la afirmación de que el demandado habría cumplido todas las obligaciones propias del contrato de cuenta corriente y su convenio adicional, pero solo hasta cuando se presentaron las órdenes judiciales de embargo y se hicieron efectivas de un modo cuya conformidad con las reglas establecidas ha merecido reparo.
Y por otra, en lo que se refiere a las órdenes de embargo, argumentación precedente tiende a atribuirles a éstas una fuerza capaz de hacer cesar las obligaciones contractuales y legales del demandado y de liberarlo de toda responsabilidad, en cuanto a la forma como dio cumplimiento a los oficios de embargo y efectuó los débitos en la cuenta de la demandada.
Sin embargo, hace caso omiso de que tales órdenes no son equiparables a eventos de fuerza mayor como “los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público” de que habla la ley, ni revisten el consiguiente poder liberador de la responsabilidad (Ley 95 de 1890, Art. 1º) sino cuando están claramente caracterizados por su imprevisibilidad, su irresistibilidad, su exterioridad y la ausencia de culpa del deudor contractualmente obligado, características cuya demostración y concurrencia en este caso ya fueron analizadas al considerar la excepción de fuerza mayor.
En virtud de lo expuesto, se desestima la excepción propuesta, en la forma en que fue planteada.
2.8 Excepción de Responsabilidad exclusiva del demandante en la producción del eventual perjuicio al Sistema General de la Seguridad Social.
Esta excepción la hace radicar el apoderado de la entidad Convocada, en su interpretación según la cual en los procesos judiciales en que se decretaron medidas cautelares, su ocurrencia es consecuencia directa de la administración deficiente y descuidada de la Convocante.
Sobre el particular el Tribunal encuentra que es necesario que las excepciones de mérito se funden en hechos distintos de los mencionados en la demanda, que produzcan la extinción del derecho reclamado por el demandante o que impidan, modifiquen o dilaten tal derecho. Observa que la excepción así propuesta por la Convocada en la que no aparecen hechos nuevos debidamente acreditados no permite constatar la presencia de circunstancias fácticas que impidan que lo pactado contractualmente por las partes, produzca los efectos que normalmente debería producir o que se opongan al nacimiento del derecho que la Convocante pretende. Por tal razón el Tribunal no podrá acceder a esta excepción.
2.9 Excepción de Responsabilidad administrativa y procesal de la actora en la producción del supuesto perjuicio cuya indemnización se reclama. Inexistencia del daño. Enriquecimiento sin causa e indebido de CAJANAL.
En esta excepción nuevamente menciona la Convocada, que la administración y recaudo de los recursos provenientes de los aportes de seguridad social correspondía a la actora en desarrollo de su objeto social. Estima que la causa eficiente del embargo de los recursos, la constituye el abandono de los negocios de la EPS así como la deficiente gestión operativa y administrativa, la
cesación en el pago de sus obligaciones, circunstancias que condujeron a su disolución y liquidación.
Encuentra que en su condición de sujeto procesal demandado, correspondía a CAJANAL la obligación de solicitar el levantamiento de todas las medidas cautelares decretadas en cada proceso, con el propósito de hacer efectivo sus derechos. Indica que no existe daño ni detrimento patrimonial de CAJANAL S.A. ESP hoy liquidada. Anota que las ejecutorias asignadas al Comité de Evaluación del Convenio no fueron cumplidas ni observadas por la Convocante y agrega que la solicitud de pago indexado de los dineros recaudados que fueron congelados por virtud de órdenes judiciales, comporta en sí mismo un ejercicio abusivo y arbitrario del derecho de acción el cual, de llegarse a concretar, entrañaría un enriquecimiento sin causa a favor de la liquidada CAJANAL, por cuanto todos los débitos relacionados fueron aplicados al pago de sus obligaciones que se extinguieron en cada uno de los procesos contra ella instaurados. Insiste en que no puede atribuirse daño a la Convocada por la sencilla razón de que ella actuó en desarrollo de órdenes judiciales..
Para el Tribunal buena parte de las razones aducidas en esta excepción coinciden con las de otras excepciones que ya se analizaron. Sin embargo ha de advertirse que no obra en el expediente prueba que demuestre que la atención defectuosa que el Banco hizo de las órdenes de embargo obedezca a una actuación de XXXXXXX. En efecto, al practicar los débitos objeto de la demanda, el Banco actuó en forma autónoma, no advirtió a Cajanal de la situación, y tal como ha quedo dicho ya en este Laudo, obró en forma equivocada por cuanto constituyó depósitos judiciales con dineros que no eran de la Convocante.
No obstante observa el Tribunal claramente identificadas dos líneas argumentativas. Una, referida a la situación derivada del hecho del acreedor, con lo cual entendería la Convocada, debería producirse su exoneración de
responsabilidad. Y otra referida a la causa extraña, a la que el Tribunal se referirá más adelante.
De la manera como ha sido propuesta la excepción, parecería desprenderse que la responsabilidad del deudor frente al acreedor ha sido afectada o ha dado lugar a un incumplimiento de la obligación debida a un hecho del segundo. Algún sector de la doctrina considera que es indispensable precisar las circunstancias en que el incumplimiento no es imputable al deudor y las consecuencias de dicha situación. En este evento, se persigue constatar la presencia de una causa extraña, origen de la exoneración de responsabilidad contractual del deudor.47
En efecto, es dable aceptar la existencia de diversas causas extrañas pero para que se acepten como eximentes de responsabilidad es indispensable examinarlas en relación con los principios de la fuerza mayor, tema respecto del cual el Tribunal ya se pronunció en el presente Laudo.
Con todo debe señalarse que en presencia de dicha causa extraña, si el hecho del acreedor constituye para el deudor un acontecimiento imprevisible e irresistible, la exoneración de responsabilidad será total. De todos modos su examen se hará siguiendo las reglas de la fuerza mayor y la preceptiva general sobre responsabilidad del deudor por incumplimiento de sus obligaciones prevista en los artículos 1604, inciso segundo y 1616 del Código Civil.
En lo que concierne con el enriquecimiento sin causa, contemporáneamente se le reconoce como fuente de obligaciones en distintos códigos. Sabido es que en el Código Civil colombiano no hay norma expresa que lo enuncie a diferencia de lo que ocurre en distintas legislaciones, pero la jurisprudencia colombiana, con
47 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, La causa extraña. Las obligaciones. El contrato. Ed. Económica, París, 2003.
base en los artículos 4, 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887, se ha encargado de reconocerlo entre nosotros.48
Las causales exigidas por la Corte Suprema de Justicia, para que exista el enriquecimiento sin causa son: 1. Que haya un enriquecimiento. 2. Que se produzca un empobrecimiento correlativo. 3. Que la ventaja patrimonial obtenida por el enriquecido carezca de causa. 4. Que la persona que ejercite la acción de in rem verso carezca de otro medio o acción con base en una de las otras fuentes de las obligaciones o en los derechos absolutos. 5. Que no se pretenda soslayar una disposición imperativa de la Ley.
Por lo que respecta a los requisitos citados solamente, la Corte dice que es preciso que el demandado enriquecido lo sea de veras, es decir que haya obtenido, sin causa, una ventaja patrimonial, positiva (aumento del patrimonio del enriquecido), o negativa (evitar el menoscabo de su patrimonio). Es evidente para el Tribunal, que los requisitos jurisprudencialmente establecidos, no se cumplen de la manera presentada por el señor apoderado de la Convocada, pues diferente es enriquecimiento a resarcimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal examinará, más adelante, las circunstancias en que se practicaron los débitos y las consecuencias de ello.
Las razones anteriores obligan al Tribunal a desestimar la excepción de la manera como ha sido presentada. En cuanto a la inexistencia del daño el Tribunal se pronunciará más adelante.
2.10 Mala fe de la demandante e improcedencia de alegar su exclusiva culpa en beneficio propio.
Se impone al cabal examen de esta excepción la invocación de la norma superior con arreglo a la cual “las actuaciones de los particulares y de las
48 Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Teoría General de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Nacional, 1957. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Teoría General de las Obligaciones, Bogotá, Ediciones Xxxxxxxxxx, 0000.
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas” (Art. 83, CP).
En igual sentido, preceptúa de tiempo atrás la ley que “la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”, y agrega que “en todos los otros, la mala fe deberá probarse”. (Art. 769, CC)
Por manera que, así como de modo general “quien afirma o alega debe probar”, cuando media una presunción de estatura legal, hoy constitucional, como lo es la de buena fe, quien pretenda desvirtuarla sin duda debe intentarlo en la forma más persuasiva y fehaciente.
Ciertamente, la excepción en examen podría encontrar soporte dialéctico como resultado de contraponer a la presunción de buena fe otra contraria, amparada por la citada salvedad del artículo 769 del Código Civil, siempre y cuando se hubiera demostrado con medios de prueba idóneos que la conducta atribuida a la demandante por el demandado estuviese claramente enmarcada dentro de aquéllas en las cuales el Código de Procedimiento Civil “considera que ha existido temeridad o mala fe” (Art. 74).
En otras palabras, si bien la configuración de cualquiera de las conductas contempladas en la norma legal aludida conduciría a una presunción legal de mala fe, previamente sería indispensable que del plenario aparecieran probados los hechos constitutivos de tal comportamiento.
Mas no ocurre así con esta imputación de mala fe, porque no sólo no precisa la causal que le serviría de apoyo dentro de la disposición legal precitada, sino
que tampoco se hallan demostrados los diversos hechos aducidos como constitutivos de la mala fe que la parte demandada atribuye a la demandante.
Señala como contrario a la buena fe alegar detrimento patrimonial y pretender restitución de dineros hechos efectivos en contra de la demandante “en procesos en los cuales el abandono del ejercicio de los derechos procesales de la actora pareciera evidente”.
Y agrega que: “Las gestiones de desembargo en cada uno de los procesos de acreditarse que no se llevaron a cabo o fueron insuficientes, haría evidente la mala Fe de la Convocante”.
Cuando la excepción se refiere a la circunstancia de que “de acreditarse que no se llevaron a cabo o fueron insuficientes”, confirma que los argumentos que sustentan la excepción deben probarse, lo que no ha sucedido. 49
No cabría entonces especular, como parece hacerlo el texto de la excepción, sobre la remota hipótesis consistente en que, de haberse demostrado debidamente la ocurrencia de las conductas atribuidas a la demandante, podrían, atendidas todas las circunstancias, llegar a tener una clara relación de causa a efecto con la descrita en la primera causal del artículo 74 del CPC, en la medida en que hicieran “manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda”, según reza la norma, porque ello escapa a la tarea del tribunal.
Ahora bien, tal como ha quedado dicho en apartes anteriores de este Laudo, el Banco, al practicar los débitos, obró en forma indebida, y lo hizo en forma
49 En sentido opuesto, obran en el expediente pruebas documentales en contra de la imputación tales como, por ejemplo: Cuaderno de Pruebas No. 12, ff. 3-10, 14, 18, 22, 23, 26, 27, 28, 33, 35, 42, 43, 48, 53 y
Cuaderno de Pruebas No. 15, ff. 242, 243, 248, 281, 349 y ss.
autónoma, con lo cual no puede aceptarse el argumento de que en tal conducta hubo culpa de XXXXXXX y menos en su propio beneficio.
Por no hallar probados los hechos en que dice fundarse la excepción, el tribunal desestima la excepción propuesta.
2.11 Acuerdo contractual sobre finiquito de cuentas no objetadas.
En opinión del apoderado de la Convocada esta excepción encuentra fundamento en las cláusulas cuarta numeral 6° y qui nta del Convenio, referida a los noventa días dentro de los cuales CAJANAL podría haber reclamado su inconformidad frente al estado de sus cuentas a partir del recibo del extracto correspondiente el cual, conforme a la cláusula cuarta y por solicitud de CAJANAL, según señala, se entregó diariamente a funcionarios de dicha entidad. En el mismo sentido menciona que en el pie de página de los extractos bancarios aparece la nota en que se advierte que si pasados 15 días no existen observaciones del cliente, la entidad financiera considera aprobado el extracto pertinente.
Como quiera que el Tribunal ha encontrado que la forma como el Banco ejecutó las órdenes de embargo fue equivocada por cuanto constituyó los depósitos judiciales con dineros que no eran de Xxxxxxx, la argumentación expuesta por la Convocada en esta excepción no viene al caso. Nada tiene que ver la posibilidad que tenía Xxxxxxx de objetar los extractos, con una indebida atención de las órdenes emanadas de los jueces. La forma como pretende exonerar el Banco su responsabilidad, no puede ser aceptada por el Tribunal.
No obstante ha de precisar el Tribunal que frente a la nota que aparece en los extractos mediante la cual el Banco entiende que sí pasados 15 días no recibe manifestación del titular de la cuenta, la entidad entiende su aprobación, se trata de una manifestación unilateral que no obliga dada la naturaleza del
Convenio Adicional y su condición de contrato bilateral al cual se llegó en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, artículo 1602 del Código Civil.
Finalmente sobre el alcance del finiquito en materia mercantil, ha de advertirse que sobre el pago, por ejemplo, el artículo 880 del Código de Comercio, dispone que el comerciante que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta.
El Tribunal reitera que, tal como ha quedado probado en el expediente, en cuanto a la entrega a CAJANAL de la documentación prevista en los numerales 6, 7 y 8 de la cláusula cuarta del Convenio, las partes por sus propias omisiones incurrieron en una conducta administrativa y contractual reprochable frente al cumplimiento de sus altos fines.
Por las razones expuestas el Tribunal encuentra que la excepción propuesta no está llamada a prosperar.
3. EL DAÑO
El juicio de responsabilidad contractual gira en torno de tres elementos: el daño, el incumplimiento del contrato, y el nexo causal entre el incumplimiento y el daño.
El daño es la razón de ser del proceso de responsabilidad. En el caso sub judice Cajanal S.A. EPS en liquidación solicita se le indemnice el daño que le fue inferido por el no reintegro de las sumas que fueron debitadas por el BANCO AGRARIO de la cuenta corriente Nº 0000-000000-0.
La Convocante presenta como hechos fundamento de su pretensión indemnizatoria, que la convocada debitó de la cuenta corriente que abrió como delegataria del FOSYGA para la consignación de dineros de la seguridad social, las sumas de dinero que detalla en su demanda y que tales dineros no le han sido reembolsados.
La Convocada en la contestación de la demanda acepta todos los débitos relacionados por la Convocante y su no reembolso, afirmando al respecto que “Mi mandante no reembolsó lo que, si se me permite la expresión, no se había embolsado. El Banco dio la destinación a los dineros debitados conforme a los requerimientos de los operadores de justicia.”
Igualmente los diferentes débitos y su no reintegro a la cuenta corriente aparecen comprobados mediante la prueba pericial, pues en el dictamen el perito concluyó que:
“Por todo lo anterior, en atención a la información disponible en el expediente y a la información aportada en la Diligencia de la Inspección Judicial el perito encuentra razonable y acorde con la realidad los hechos económicos relativos a los veintidós (22) débitos efectuados por el Banco Agrario, Banagrario, en la cuenta corriente No. 0000-000000-0, tal y como lo evidencia el anexo en CD denominado tabla Desglose 22 Débitos e información afín.” 50
3.1 Excepciones de “Cobro de lo no debido”, “Inexistencia del daño e inexistencia de detrimento patrimonial de la sociedad demanda”.
La Convocada al proponer las excepciones de “Cobro de lo no debido”. “Inexistencia del daño” e “Inexistencia de detrimento patrimonial de la sociedad demandante”, afirma que el detrimento patrimonial no existe por dos razones:
50 Folio 15 del Cuaderno de Pruebas No. 5.
- porque los dineros debitados no eran de Xxxxxxx y,
- porque finalmente esos dineros volvieron al patrimonio de la convocante como quiera que se destinaron a saldar sus propias deudas.
En cuanto a lo primero, efectivamente el artículo 182 de la ley 100 de 1993, prescribe:
“De los ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
“PARÁGRAFO 1. Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto xx xxxxxx y bienes de la entidad.”
Sin embargo, el hecho de que los dineros no fueran de propiedad de la convocante no significa que su pérdida no le haya ocasionado daño, toda vez que de conformidad con los artículos 156, 177 y 178 de la misma ley, las entidades Promotoras de Salud ejercen la función de recaudo por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, y como entidades delegadas deben responder de esos recursos y de su devolución al Sistema.
El daño ha sido definido por la doctrina como “el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial”51, por lo que toda disminución patrimonial necesariamente supone un daño. En el caso sub judice, evidencia el Tribunal que la Convocante efectivamente sufrió un detrimento patrimonial equivalente a las sumas que le fueron debitadas y que no se reintegraron a su cuenta corriente,
51 Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx “Tratado de Responsabilidad Civil”.
CAJANAL como EPS, al abrir la cuenta corriente Nº 0000-000000-0 obró como entidad delegada para el recaudo de los dineros de la seguridad social y tenía la obligación legal de responder por estos dineros ante el FOSYGA. Ello significa que si pierde parte de los dineros recaudados surge para la EPS un pasivo para con FOSYGA que constituye sin lugar a dudas un detrimento patrimonial, ya que la disminución patrimonial tiene ocurrencia bien por disminución del activo o por incremento del pasivo.
En relación con el segundo argumento, estima el Tribunal que de llegarse a comprobar que los dineros debitados por circunstancias ajenas al Banco hayan representado un lucro para la Convocante, este hecho no haría desaparecer el daño sufrido por la víctima; el daño ya fue inferido luego el daño existe independientemente de lo que posteriormente haya ocurrido, sin perjuicio de que ello pueda examinarse posteriormente, cuando se defina el derecho de la víctima a la indemnización integral.
Debe concluirse entonces que se probó en el proceso que XXXXXXX sufrió un daño cierto al ver disminuido su patrimonio por el aumento de sus pasivos. Por lo expuesto no han de prosperar las excepciones denominadas “Inexistencia del daño” e “Inexistencia de detrimento patrimonial de la sociedad demandante” en la forma en que fueron planteadas. En lo que respecta con la excepción de “cobro de lo no debido”, el Tribunal no puede soslayar que en parte, las sumas debitadas “se destinaron para cubrir parte del pasivo externo de la actora representado en sus obligaciones contraídas mayoritariamente con empresas e instituciones prestadoras del servicio público esencial de la seguridad social”, como lo adujo la parte convocada en esta excepción, la cual entonces habrá de prosperar en forma parcial. El paso siguiente será determinar si ese daño proviene de la inejecución o ejecución defectuosa del contrato celebrado entre CAJANAL y el BANCO AGRARIO.
4. EL NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA CONDUCTA DE LA CONVOCADA
La responsabilidad contractual que reclama la convocante está soportada en los arts. 1604, 1613 y 2155 del C.C., 1171, 1179 y 1382 del X.xx Co.
El artículo 1613 del C.C. establece la responsabilidad civil contractual por no haber cumplido la obligación, haberla cumplido imperfectamente o haberse retardado el cumplimiento, de tal manera que habrá de establecerse si el daño sufrido por la convocante, del cual ya el Tribunal se ocupó precedentemente, tuvo como causa la inejecución o ejecución imperfecta del contrato celebrado entre las dos partes de esta contienda jurídica.
Para ello procede el Tribunal a examinar débito por debito para determinar cuál fue la conducta asumida por el Banco en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el proceso.
DÉBITOS DEL GRUPO UNO (1), números 1 y 2.
Estos débitos se originaron en el oficio Nº 1077 xx xxxxxx 20 de 2003 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, del siguiente tenor:
“Comunico a usted, que por auto de la fecha agosto 21 del 2003, este despacho ordenó el EMBARGO Y RETENCION de los dineros depositados y que se depositen por la entidad demandada CAJANAL E.P.S –Seccional Atlántico- en las cuentas de ahorros nacionales de su propiedad, Nºs 0230020143-7. 00230020144-5 Y 002300201145-2 del BANCO AGRARIO. (..)”
El oficio de embargo tiene unos datos que por su importancia se destacan y que el Banco omitió considerar al debitar la cuenta Nº 0230020143-7, toda vez que en él se ordenó el embargo y secuestro de los dineros de las cuentas de ahorros de la demandada Xxxxxxx E.P.S. y el Banco decidió embargar la cuenta
corriente, “CAJANAL. Recaudo de cotizaciones. Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud - Fosyga” cuyos dineros no eran de propiedad de la entidad ejecutada, “CAJANAL E.P.S Seccional Atlántico” y de los cuales en la cláusula décima del contrato Adicional celebrado entre la Caja y el Banco se dejó expresa constancia de que no eran de propiedad de CAJANAL porque en esta cuenta se depositarían los aportes de la seguridad social.
La denominación de la cuenta “Cajanal. Recaudo de cotizaciones. Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud - Fosyga” indicaba claramente que los dineros no eran de propiedad de la entidad ejecutada, “CAJANAL E.P.S” – Seccional Atlántico y que tampoco se trataba de dineros “depositados y que se depositen” por ésta.
En estas condiciones evidencia el Tribunal que el Banco además incumplir la cláusula décima del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE
BANAGRARIO Y CAJANAL- NUMERO 04”, erró negligentemente en la interpretación de la orden de embargo y falló en la conducta que le exigían las buenas prácticas identificables en su actividad de deudor profesional como contratante del contrato de depósito bancario como ya se analizó en otro aparte de este laudo.
DÉBITOS DEL GRUPO UNO (1), números 3 al 12.
Estos débitos se originaron en el oficio Nº 049 de enero 20 de 2004 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, del siguiente tenor:
“De conformidad con lo ordenado por el auto de fecha, enero 20 de 2004, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, comunico a Usted, que este Juzgado decretó en embargo de los dineros depositados por la entidad demandada Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL E.P.S” – Seccional Atlántico, identificada con el NIT 89999999010-3 en
las cuentas de ahorros nacionales Nºs 0230020143-7. 00230020144-5 Y 002300201145-2 de esa ciudad.
El oficio de embargo tiene unos datos que por su importancia se destacan y que el Banco omitió considerar al debitar la cuenta Nº 0230020143-7, toda vez que en él se ordenó el embargo y secuestro de los dineros de las cuentas de ahorro de la demandada Cajanal E.P.S. y el Banco decidió embargar la cuenta corriente, “CAJANAL. Recaudo de cotizaciones. Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud - Fosyga” cuyos dineros no eran de propiedad de la entidad ejecutada, “CAJANAL E.P.S Seccional Atlántico” y de los cuales en la cláusula décima del contrato Adicional celebrado entre la Caja y el Banco se dejó expresa constancia de que no eran de propiedad de Cajanal porque en esta cuenta se depositarían los aportes de la seguridad social
La denominación de la cuenta “CAJANAL. Recaudo de cotizaciones. Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud - Fosyga” indicaba claramente que los dineros no eran de propiedad de la entidad ejecutada, “CAJANAL E.P.S Seccional Atlántico” y que tampoco se trataba de dineros “depositados y que se depositen” por ésta.
En estas condiciones evidencia el Tribunal que el Banco además de incumplir la cláusula décima del “CONVENIO ADICIONAL AL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE – PRESTACIÓN DE SERVICIOS BANCARIOS ENTRE
BANAGRARIO Y CAJANAL- NUMERO 04”, erró negligentemente en la interpretación de la orden de embargo y falló en la conducta que le exigían las buenas prácticas identificables en su actividad de deudor profesional como contratante del contrato de depósito bancario como ya se analizó en otro aparte de este laudo.
DÉBITOS GRUPO DOS (2), números 1 a 4