La fase pubblicistica Clausole campione

La fase pubblicistica. Per quanto riguarda la dimensione oggettiva va precisato che le procedure di affidamento non sono solo quelle che richiedono un confronto concorrenziale ma anche quelle negoziate, anche nella forma della trattativa privata pura (27) o del cottimo fiduciario (28); infatti, quando la determinazione di scegliere il contraente mediante trattativa sia contraria a norma che avrebbe imposto il ricorso ad un procedimento concorsuale, si è in presenza di un provvedimento illegittimo e la controversia, originata dalla impugnativa di esso, spetta al g. a., se chi la deduce versa in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento, sempre che la procedura sia applicata da un soggetto formalmente pubblico (29). La fase pubblicistica in senso stretto, come è noto, ha inizio con la determinazione a contrattare (ovvero con la decisione programmatoria) la quale si configura generalmente come atto interno non suscettibile di ledere di per sé posizioni tutelabili. La scelta della procedura da seguire, tuttavia, può configurare, in alcuni casi (trattativa privata) un esercizio di potere pubblico suscettibile di ledere aspettative tutelabili con conseguente giurisdizione amministrativa (30), specie se esercitato in contrasto con norme che impongono una procedura concorsuale (31). La procedura pubblica, in quanto tale, si arresta laddove termina la fase procedimentale ed inizia quella negoziale e pertanto il campo di cognizione è lo stesso appartenente alla giurisdizione amministrativa generale di legittimità, vale a dire che coincide con tutto il segmento che va dal bando fino all'aggiudicazione, restandone fuori tutto ciò che attiene allo svolgimento del rapporto contrattuale, una volta concluso (32); il criterio di riparto corrisponde alla tradizionale dicotomia diritti soggettivi/interessi legittimi a fronte dell»esercizio o meno di un potere autoritativo (33). Il nuovo codice ha in parte corretto l»ampio riferimento alla ≈attività amministrativa∆ in materia di opere e lavori pubblici (art. 1, L. n. 109/2004), distinguendo tra affidamento ed esecuzione (art. 2, co. 1°), sia pure con richiamo ai medesimi principi e con la designazione per entrambe le fasi di un unico responsabile del procedimento.