Parecer Jurídico SMLC/DJ nº 260/2024
Parecer Jurídico SMLC/DJ nº 260/2024
Ementa. Termo aditivo. Acréscimo de valores e serviços. Contrato nº 087/2022. Athena Construção e Paisagismo LTDA e Município de Canoas. Artigo 16 da Medida Provisória nº 1.221/2024. Artigo 65, I, “b”, da Lei nº 8.666/93. Secretaria Municipal de Bem-Estar Animal. Parecer favorável, com condições.
1. Cuida-se de processo administrativo protocolado no sistema SEI sob o nº 24.0.000035609-0, através do qual se pretende o acréscimo de valores e serviços ao Contrato nº 087/2022, onde figura na condição de contratada Athena Construção e Paisagismo LTDA.
2. O processo está instruído com os seguintes documentos, dentre outros: (i) justificativa assinada pelo ordenador de despesas; (ii) manifestação da fiscalização do contrato e termo de designação de fiscal; (iii) concordância da contratada com o aditivo pretendido; (iv) cópia do contrato, termos aditivos, apostilas e ordem de início de serviço; (v) Pedido e Autorização – P.A; (vi) ata da JOA e nota de reserva orçamentária; (vii) certidões negativas e de regularidade; (viii) comprovante de inscrição no CNPJ; (ix) atos constitutivos da contratada.
3. É o relatório.
II. DO PROCEDIMENTO DE ANÁLISE JURÍDICA
II.A. DA COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE
4. O parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93 diz que não apenas as minutas de editais, mas também de contratos, acordos, convênios ou ajustem devem ser previamente examinadas e aprovadas pela assessoria jurídica da Administração. Com fundamento em tal dispositivo, o Tribunal de Contas da União consolidou o entendimento de que a celebração de aditivos contratuais exige prévia análise jurídica.
O art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, segundo o qual as minutas de editais e contratos devem ser examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração, também se aplica aos termos aditivos, pois são ajustes aos contratos. Acórdão 1057/2021-Plenário
5. Embora a Lei nº 8.666/93 tenha sido revogada, permanece aplicável ao caso em tela. Isso porque o contrato ora em análise foi celebrado quando da sua vigência, incidindo o artigo 190 da Lei nº 14.133/21.
6. No âmbito no Município de Canoas, a competência para realizar a prévia análise jurídica é da Diretoria Jurídica da Secretaria Municipal de Licitações e Contratos. Nesse sentido, é o que se extrai do Decreto Municipal nº 549, de 26 de dezembro de 2023:
Art. 13. A análise jurídica referente aos processos de licitações e contratos será realizada pela Diretoria Jurídica da secretaria responsável pelo processamento das licitações.
(...)
7. Logo, verifica-se que é atribuição privativa desta Diretoria proceder com o controle prévio de legalidade quanto aos atos atinentes à celebração de termos aditivos.
II.B. DA LEGITIMIDADE PARA SUBMISSÃO DOS PROCESSOS DE CONTRATAÇÃO
8. O Decreto Municipal nº 549/2023 traz um rol de legitimados que podem provocar a atuação da Diretoria Jurídica da SMLC e dela solicitar emissão de manifestação jurídica. Colaciona-se o art. 15 do aludido Decreto:
Art. 15. Os processos de licitações e contratos poderão ser submetidos à análise jurídica diretamente por detentores dos seguintes cargos/funções:
I - secretários e equivalentes; II - diretores e equivalentes; e
III - agentes de contratação e membros de comissões especiais de licitação, no bojo de processos específicos de contratação.
Parágrafo único. Os demais servidores poderão encaminhar processos para análise da Diretoria Jurídica mediante chancela dos legitimados neste artigo.
9. Ao que se verifica, o dispositivo transcrito foi observado no caso em tela.
II.C. DA ABRANGÊNCIA DA ANÁLISE JURÍDICA
10. Consigne-se que a presente análise considerará tão somente os aspectos estritamente jurídicos da questão trazida ao exame desta Diretoria Jurídica, partindo-se da premissa básica de que, ao propor a solução administrativa ora analisada, o administrador público se certificou quanto às possibilidades orçamentárias, financeiras, organizacionais e administrativas, levando em consideração as análises econômicas e sociais de sua competência.
11. Isso porque, nos termos da Lei nº 6.627/2023, que dispõe sobre a estrutura, organização e funcionamento do Poder Executivo Municipal de Canoas, compete à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos, entre outras atribuições, proceder com o assessoramento jurídico em questões de licitações e contratações em geral:
Art. 11. As competências das Secretarias de Natureza Instrumental compreendem: (…)
c) compete à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos (SMLC):
(…)
2. planejar, dirigir, executar, controlar e assessorar, material, técnica e juridicamente, todas as fases e procedimentos de formação e execução do processo licitatório e dos procedimentos de seleção e formação de parcerias da administração direta;
(...)
12. Desta feita, verifica-se que a atividade dos procuradores e assessores jurídicos atuantes junto à Secretaria Municipal de Licitações e Contratos, assim como ocorre com a atividade advocatícia de maneira geral, limita-se à análise da compatibilidade jurídica da matéria trazida a exame, sem prejuízo de, eventualmente, sugerir soluções vislumbradas por esta unidade de assessoramento jurídico, que devem ser objeto de consideração por parte do gestor, que detém, no entanto, a palavra final sobre a implementação de políticas públicas no âmbito municipal, nos limites do seu juízo de mérito.
II.D. DO ATENDIMENTO ÀS RECOMENDAÇÕES JURÍDICAS
13. Ponto que merece destaque, devendo ser objeto de ciência pelos gestores, diz respeito ao devido atendimento às recomendações dos despachos e pareceres jurídicos. Nesse sentido, o art. 16 do Decreto Municipal nº 549/2023:
Art. 16. Exarado despacho de saneamento ou parecer condicional pela Diretoria Jurídica, os responsáveis pela instrução processual deverão acolher ou justificar o não acolhimento das recomendações emanadas do referido órgão de assessoramento jurídico.
Parágrafo único. Havendo o não acolhimento de recomendações, as justificativas deverão ser expostas em
despacho específico.
14. Sob tal influxo, importante esclarecer que as recomendações jurídicas veiculadas por meio dos despachos e pareceres comportam justificativa em sentido contrário por parte dos gestores. Isso porque, conforme já explanado, a análise empreendida pelos Procuradores e Assessores Jurídicos é estritamente técnico-jurídica, mas sem prejuízo quanto a eventuais recomendações de aspecto administrativo, cujas decisões, ao fim e ao cabo, competem ao gestor responsável.
15. Nessa toada, destaque-se o Acórdão 2599/2021-Plenário, do Tribunal de Contas da União – TCU:
Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto- lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirige. Tal conduta revela desempenho aquém do esperado do administrador médio, o que configura culpa grave, passível de multa. Acórdão 2599/2021-Plenár
16. Fica claro, diante da interpretação do acórdão supra, bem como do próprio comando do art. 16, caput, do Decreto nº 549/2023, que a adoção das recomendações emanadas do órgão de assessoramento jurídico não é obrigatória. Contudo, eventual desconsideração deve ser devidamente motivada, sob pena de configuração de culpa grave.
III.A DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
17. O contrato ora em análise foi celebrado nos termos da Lei nº 8.666/93. Sendo assim, continua regido por ela, ainda que tal diploma legal já tenha sido revogado. Tal regra decorre do que consta no artigo 190 da Lei nº 14.133/21:
Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
18. O dispositivo legal transcrito tem como finalidade respeitar o ato jurídico perfeito, bem como conferir segurança jurídica. Nesse sentido, é o ensinamento do doutrinador Juliano Heinen1:
O art. 190 da Lei nº 14.133/21 determina o respeito ao ato jurídico perfeito e à segurança jurídica, tendo em vista que a lei nem sequer poderia o prejudicar, conforme é garantido pelo inciso XXXVI do art. 5º da CF/88. Então, quando a lei geral entrou em vigor, ela passou a disciplinar os contratos administrativos celebrados somente após a sua vigência.
Assim, a lei geral em vigor respeitou o ato jurídico perfeito, porque determinou que o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/21 continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada. Assim, o que baliza a incidência ou não da legislação revogada é a data da assinatura do ajuste.
1 XXXXXX, Xxxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas – Lei nº 14.133/21. São Paulo, JusPodivm, 2024, ps. 1157/1158.
19. Conforme exposto pelo doutrinador Xxxxxxx Xxxxxx, os contratos celebrados sob o regime da Lei nº 8.666/93 permanecem por ela regidos. Isso significa que a análise jurídica quanto ao aditivo pretendido deve ser feita com base na referida legislação, não sendo aplicáveis as regras previstas na Lei nº 14.133/21.
III.B DA MUTABILIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
20. Definida a legislação aplicável ao caso, é necessário indicar qual o fundamento normativo para a alteração de um contrato administrativo, bem como quais são os requisitos legais.
21. Diferentemente do que ocorre na relação entre particulares, os contratos administrativos estão sujeitos a cláusulas exorbitantes. Tratam-se, precisamente, de privilégios concedidos à Administração, os quais têm como fundamento a supremacia do interesse público.
22. Quanto às cláusulas exorbitantes, Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx diz o seguinte2:
Na correta lição de XXXX XXXXXX, “o princípio da igualdade entre as partes, que importa a regra da imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade, ao predomínio da vontade da Administração sobre a do outro contratante”.
O efeito dessa desigualdade consiste na atribuição, pela própria lei, de vantagens especiais destinadas à Administração.
Cláusulas de privilégio, também denominadas de cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contrária.
Tais cláusulas constituem verdadeiros princípios de direito público, e, se antes eram apenas enunciadas pelos estudiosos do assunto, atualmente transparecem no texto legal sob a nomenclatura de “prerrogativas” (art. 58 do Estatuto). São esses princípios que formam a estrutura do regime jurídico de direito público, aplicável basicamente aos contratos administrativos (art. 54, Estatuto).
A lei estabelece as seguintes prerrogativas: a) alteração unilateral do contrato; b) rescisão unilateral; c) fiscalização da execução dos contratos; d) aplicação de sanções; e) ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais.
23. Consoante se extrai dos ensinamentos do doutrinador Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, no âmbito dos contratos administrativos não existe igualdade plena entre a Administração Pública e os particulares. Prova disso é o fato dos contratos contarem com cláusulas exorbitantes, as quais conferem verdadeiros privilégios à Administração.
24. As cláusulas exorbitantes estão enumeradas no artigo 58 da Lei nº 8.666/93, o qual diz o seguinte:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
25. Dentre as prerrogativas conferidas à Administração Pública, tem-se a possibilidade de alterar unilateralmente os contratos administrativos. Diante disso, entende-se que esses são mutáveis. Desde que atendidos os requisitos legais, é possível que os contratos sofram alterações qualitativas e/ou quantitativas, consoante exposto pelo doutrinador Rafael Carvalho Rezende Oliveira3:
Ao contrário do que ocorre nos contratos privados, a Administração Pública pode alterar unilateralmente as cláusulas dos contratos administrativos para melhor efetivação do interesse público, respeitados os limites legais e de forma justificada (arts. 58, I, e 65, I, da Lei 8.666/1993).
A alteração unilateral pode ser dividida em suas espécies:
a) alteração qualitativa (art. 65, I, a): alteração do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; ou
b) alteração unilateral quantitativa (art. 65, I, b): alteração da quantidade do objeto contratual, nos limites permitidos pela Lei.
26. Conforme se extrai do exposto, as alterações contratuais poderão ser quantitativas ou qualitativas. Essas estão relacionadas a modificações de projeto ou especificações, ao passo que aquelas se relacionam com alterações de quantidade.
27. O Tribunal de Contas da União – TCU, ao analisar a possibilidade de alteração contratual qualitativa e quantitativa, examinou cada uma das hipóteses, conforme se observa do julgado proferido no Acórdão AC-2052-31/16-P, cujo trecho segue abaixo transcrito:
Considerando que o objeto do contrato distingue-se em natureza e dimensão, tem-se a natureza sempre in- tangível, tanto nas alterações quantitativas quanto nas qualitativas.
Não se pode transformar a aquisição de bicicletas em compra de aviões, ou a prestação de serviços de marcenaria em serralheria.
Contudo, nas modificações quantitativas, a dimensão do objeto pode ser modificada dentro dos limites pre- vistos no § 1.º do art. 65 da Lei 8.666/93, isto é, pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o originalmente previsto, desde que o acréscimo, em valor, não ultrapasse 25% do valor inicial atuali- zado do contrato.
As alterações qualitativas, por sua vez, decorrem de modificações necessárias ou convenientes nas quanti- dades de obras ou serviços sem, entretanto, implicarem mudanças no objeto contratual, seja em natureza ou dimensão.
28. Independentemente de se estar diante de alteração quantitativa ou qualitativa, deve se observar os limites previstos no artigo 65 da Lei nº 8.666/93. Tal dispositivo preceitua o seguinte:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
3 XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática. Rio de Janeiro, Forense, 12. ed, 2023, p. 396.
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I – (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7o (VETADO)
§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
29. O dispositivo legal transcrito estabelece que a alteração contratual não poderá resultar acréscimo superior a 25%, salvo em hipóteses envolvendo reformas de edifícios ou equipamentos, quando poderá se atingir o percentual de 50%. Tais modificações contratuais podem ser realizadas unilateralmente pela Administração Pública, sendo que independem de consentimento da parte contrária.
30. A legislação vigente não permite apenas acréscimos aos contratos administrativos. É possível que a modificação resulte em supressões. Em esse sendo o caso, a diminuição realizada unilateralmente deve respeitar o limite máximo de 25%.
31. Supressões contratuais que extrapolem o limite de 25% dependem do consentimento do contratado. Em se procedendo tal redução de forma impositiva, poderá ocorrer a extinção do contrato, nos termos do artigo 78, XIII, da Lei nº 8.666/93:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(…)
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
(...)
32. A necessidade de observância dos limites previstos no artigo 65 da Lei nº 8.666/93 independe da alteração contratual se caracterizar como quantitativa ou qualitativa. Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
Tanto as alterações contratuais quantitativas, que modificam a dimensão do objeto, quanto as unilaterais qualitativas, que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, inciso I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei. Acórdão 1826/2016-Plenário | Relator: XXXXXXX XXXXXXX
33. Para fins de observância dos limites previstos no artigo 65 da Lei nº 8.666/93, os acréscimos e supressões devem ser considerados individualmente, não se permitindo compensações. Esse, precisamente, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
Como regra geral, para atendimento dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, os acréscimos ou supressões nos montantes dos contratos firmados pelos órgãos e entidades da Administração Pública devem ser considerados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre acréscimos e supressões. Acórdão 1536/2016-Plenário | Relator: XXXXX XXXXXX
Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei 8.666/1993, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal. Acórdão 2819/2011-Plenário | Relator: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX
É vedada a compensação entre o total de supressões e dos acréscimos para fins de observação aos limites de alterações contratuais previstas na Lei de Licitações. Acórdão 510/2012-Plenário | Relator: XXXX XXXXX XXXXXXXX
34. Não bastasse o entendimento da Corte de Contas, a impossibilidade de compensação de supressões a acréscimos consta expressamente no Decreto Municipal nº 549/2023, consoante se observa:
Art. 53. Os processos relativos aos aditivos de contratos e convênios tramitarão por meio do sistema eletrônico, os quais deverão ser obrigatoriamente instruídos pela secretaria requisitante com, no mínimo, com os seguintes documentos:
(…)
Parágrafo único. Não são permitidas compensações entre os percentuais de adição e supressão contratual.
35. Além de observar os limites impostos pela legislação, a alteração contratual jamais poderá acarretar a transfiguração do objeto. Tal vedação constou expressamente no artigo 126 da Nova Lei de Licitações, o qual foi comentado por Ronny Charles Lopes de Torres4:
Conforme artigo 126, as alterações unilaterais, sejam quantitativas ou qualitativas, não poderão transfigurar o objeto da contratação.
Essa regra legal deve ser adotada especialmente em relação às alterações qualitativas, que mesmo respeitando os limites percentuais (de valor) podem alterar a essência do que foi licitado, em descompasso e desprestígio ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
4 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Leis de Licitações e Contratos Comentadas. São Paulo, JusPodivm, 15. ed., 2024, p. 747.
É certo que as alterações qualitativas podem alterar o projeto ou as especificações do objeto, para melhor adequação da contratação a seus objetivos; contudo, se a alteração, mesmo respeitando os limites percentuais relacionados ao valor contratual, transfigurarem o objeto que foi licitado, serão inválidas.
36. A impossibilidade de se transfigurar o objeto da contratação decorre do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Não se pode, por meio da utilização de uma cláusula exorbitante, compelir o contratado a executar serviço completamente diverso daquele objeto da licitação.
37. Como regra, é considerada vencedora de um processo licitatório a empresa que apresenta o menor preço, o qual deverá ser inferior ao valor de referência. A diferença entre tais quantias é denominado deságio.
38. Quando da realização de um aditivo contratual para acréscimo de itens/serviços, deve ser considerado, para fins de precificação, o deságio, qual seja o percentual de diferença entre a proposta vencedora e o preço de referência. Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
Em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, deve ser observado o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013, sendo necessário, para tanto, que se realize análise da planilha, confrontando-se as situações antes e depois do aditivo pretendido, para averiguação de eventual redução no percentual do desconto originalmente concedido. Nas situações em que, em virtude do aditivo, houver diminuição do desconto originalmente concedido, pode-se incluir parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 14 do Decreto 7.983/2013, ressalvada a exceção prevista em seu parágrafo único. Acórdão 2699/2019-Plenário
Na realização de eventuais termos aditivos contratuais, deve ser mantido o desconto obtido pela Administração por ocasião do certame licitatório, em relação ao preço referencial. Acórdão 2196/2017- Plenário
No caso de alteração em contrato administrativo, o valor total do contrato aditivado deverá preservar o desconto inicial consignado em favor da Administração, na proposta da licitante vencedora, bem como o objeto contratado. Acórdão 2596/2010-Plenário
39. Em se realizando aditivo contratual para inclusão de novos serviços ou itens, o preço desses deve ser calculado se considerando o custo de referência, subtraindo-se a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato. Busca-se, em síntese, garantir que os novos itens/serviços sejam remunerados com o desconto obtido quando da licitação:
Na hipótese de celebração de aditivos em contratos de obras públicas para a inclusão de novos serviços, o preço desses serviços deve ser calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013. Acórdão 2699/2019-Plenário
40. A necessidade de manutenção do deságio significa que o aditivo contratual não pode gerar uma vantagem econômica superior aquela pactuada inicialmente. É necessário que os itens a serem acrescidos observem os mesmos valores ajustados quando da contratação.
41. Em se entendendo que os serviços a serem acrescentados não possuem item correspondente no contrato, o que inviabilizaria a adoção do mesmo preço unitário, será necessária a realização de pesquisa de preços, a ser feita em observância ao que estabelece a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2020. Quanto ao valor obtido, deve ser aplicado eventual deságio.
42. Consoante dito ao longo do presente parecer, os contratos administrativos são mutáveis, na medida em que a Administração Pública tem a prerrogativa de realizar modificações de forma unilateral. Para isso, no entanto, deve ser demonstrado um fato superveniente.
43. Como decorrência do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a regra geral é no sentido do contrato ser executado da maneira indicada no edital de licitação. Para que seja possível modificação contratual, exige-se a demonstração de um fato superveniente, consoante ensinamento do doutrinador Marçal Justen Filho5:
Ademais, cabe evidenciar que a alteração decorre de um fato ocorrido ou apenas descoberto depois da instauração. A instituição do poder de promover a alteração contratual não significa a ausência de submissão dessa competência à consumação de um evento posterior à (ou somente conhecido depois da) instauração da licitação.
Assim se passa porque a competência discricionária da Administração se exaure com a elaboração do edital. Instaurada a licitação, o edital vincula a Administração Pública – o que está expressamente previsto no art. 41.
44. Em total sincronia ao exposto, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
Aditivos contratuais fundamentados no § 1º do art. 65 da Lei 8.666/1993 devem ter por causa fato superveniente à assinatura da avença. Acórdão 1748/2011-Plenário | Relator: XXXX XXXXX
As alterações contratuais devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, nos quais reste caracterizada a superveniência dos fatos motivadores das alterações em relação à época da licitação. Acórdão 170/2018-Plenário | Relator: XXXXXXXX XXXXXX
Os acréscimos de serviços a contrato, conquanto justificados e realizados dentro dos limites legais, devem ser precedidos da demonstração de que a situação ensejadora das alterações não poderia ter sido constatada na época da contratação. Acórdão 1134/2017-Plenário | Relator: XXXXXXX XXXXXXX
É irregular alteração contratual para incluir, no instrumento pactuado, serviços já previstos no edital como obrigação da futura contratada, mas que foram omitidos na planilha orçamentária da obra. Só se admite alteração, quantitativa ou qualitativa, decorrente de fato superveniente à celebração do contrato, e desde que haja interesse público no aditamento.Acórdão 3576/2019-Primeira Câmara | Relator: XXXXXXXX XXXXXX
As modificações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que devem estar embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Acórdão 2619/2019-Plenário | Relator: XXXXXXXX XXXXXX
Na execução de contratos, eventuais alterações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual fiquem adequadamente consignadas as justificativas das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deve estar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações, vedada a utilização de quaisquer justificativas genéricas. Acórdão 831/2023-Plenário | Relator: XXXXXXXX XXXXXX
45. Em havendo fato superveniente, bem como estando presentes os requisitos legais, tem-se que é possível a alteração de contrato administrativo.
III.C DO REGIME ESPECIAL DISCIPLINADO PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.221, DE 17 DE MAIO DE 2024
5 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo, Revista dos Tribunais, 16. ed., 2014, ps. 1003/1004.
46. É de conhecimento público que o Estado do Rio Grande do Sul está enfrentando o que foi considerado por parte da mídia como sendo uma das maiores tragédias do Brasil6. A Defesa Civil divulgou que as fortes chuvas ocorridas no mês de maio do corrente ano afetaram aproximadamente quatrocentos e sessenta municípios gaúchos, deixando mais de quinhentas e oitenta mil pessoas desalojadas7.
47. Tendo como plano de fundo a situação referida, foi editada a Medida Provisória nº 1.221, de
17 de maio de 2024, a qual dispõe sobre medidas excepcionais para a aquisição de bens e a contratação de obras e serviços destinados ao enfrentamento de impactos decorrentes de estado de calamidade.
48. A medida provisória referida se aplica quando presentes as condições previstas no artigo 1º, observado o que estabelece no artigo 19:
Art. 1º Esta Medida Provisória dispõe sobre medidas excepcionais para a aquisição de bens e a contratação de obras e de serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento de impactos decorrentes de estado de calamidade pública.
§ 1º São condições para a aplicação das medidas excepcionais de que trata esta Medida Provisória:
I - declaração ou reconhecimento do estado de calamidade pública pelo Chefe do Poder Executivo do Estado ou do Distrito Federal ou pelo Poder Executivo federal, nos termos do disposto na Lei nº 12.608, de 10 de abril de 2012; e
II - ato específico do Poder Executivo federal ou do Chefe do Poder Executivo do Estado ou do Distrito Federal, com a autorização para aplicação das medidas excepcionais e a indicação do prazo dessa autorização.
§ 2º O disposto nesta Medida Provisória aplica-se apenas às medidas excepcionais a serem adotadas para enfrentamento das consequências decorrentes do estado de calamidade de que trata o caput, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, de obras, de serviços, de equipamentos e de outros bens, públicos ou particulares.
§ 3º Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se administração pública os órgãos e as entidades abrangidos pelo art. 1º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, da União, do Estado, do Distrito Federal ou dos Municípios atingidos pela calamidade pública de que trata o caput.
§ 4º O procedimento para a edição do ato autorizativo específico de que trata inciso II do § 1º pelo Poder Executivo federal observará o disposto em regulamento.
Art. 19. O disposto nesta Medida Provisória aplica-se ao Estado do Rio Grande do Sul, no prazo previsto no Decreto Legislativo nº 36, de 7 de maio de 2024, dispensada, nesse caso, a edição dos atos de que trata o § 1º do art. 1º desta Medida Provisória.
49. O artigo 19 da Medida Provisória nº 1.221/2024 estabelece que essa é aplicável ao Estado do Rio Grande do Sul durante o período previsto no Decreto Legislativo nº 36, de 07 de maio de 2024. Sendo assim, fica dispensada a edição dos atos de que trata o § 1º do artigo 1º.
50. Observado o que consta no artigo 19, a Medida Provisória nº 1.221/2024 pode ser aplicada independentemente da edição dos atos previstos no § 1º do artigo 1º. No entanto, não se pode ignorar que o diploma normativo prevê regras excepcionais. Sendo assim, apenas se admite a sua incidência para medidas a serem adotadas para enfrentamento das consequências decorrentes de estado de calamidade.
51. A aplicação das normas constantes na Medida Provisória nº 1.221/2024 não pode ocorrer de maneira indiscriminada. O gestor apenas está autorizado a utilizar tal diploma normativo quando for necessário para atendimento de situação relacionada a estado de calamidade. Deve haver urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
6 xxxxx://xxxxxx.xxxxx.xxx/xxxxxx/xxx-xxx-xxxxxx-xx-xxx/xxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxx-xx-xx-xxxxx-xxxx-xx-xxxxxxx-xx- brasil-relembre-principais-desastres-causados-pelas-chuvas.ghtml - acessado em 20/05/2024, às 15h xxxxx://xxxxx.xxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xx-xxxxxx-xx-xxxxxx-00.xxxxx - acessado em 20/05/2024, às 15h
7 xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxx-xxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxx-xxx-xxxxxxxxx-xx-xx-00-0-00x – acessado em 20/05/2024, às 15h
continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos ou outros bens, públicos ou particulares.
52. O atendimento de situação excepcional constitui a essência da Medida Provisória nº 1.221/2024. Sendo assim, tal diploma normativo não pode ser utilizado em contratações cotidianas, que não possuam relação com estado de calamidade pública.
53. Em o caso se sujeitando à Medida Provisória nº 1.221/2024, é possível a aplicação de regras específicas. Observa-se o que estabelece o referido diploma normativo:
Art. 13. Todas as aquisições ou contratações realizadas com fundamento nesta Medida Provisória serão disponibilizadas, no prazo de sessenta dias, contado da data da aquisição ou da contratação, no Portal Nacional de Contratações Públicas, e conterão:
I - o nome da empresa contratada e o número de sua inscrição na Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda ou o identificador congênere no caso de empresa estrangeira que não funcione no País;
II - o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de aquisição ou de contratação; III - o ato autorizativo da contratação direta ou o extrato decorrente do contrato;
IV - a discriminação do bem adquirido ou do serviço contratado e o local de entrega ou de prestação do serviço;
V - o valor global do contrato, as parcelas do objeto, os montantes pagos e, caso exista, o saldo disponível ou bloqueado;
VI - as informações sobre eventuais aditivos contratuais;
VII - a quantidade entregue ou prestada durante a execução do contrato, nas contratações de bens e serviços, inclusive de engenharia; e
VIII - as atas de registros de preços das quais a contratação se origine, se for o caso.
§ 1º O registro no Portal Nacional de Contratações Públicas deverá indicar expressamente que a aquisição ou a contratação foi realizada com fundamento nesta Medida Provisória.
§ 2º Na situação excepcional de, comprovadamente, haver apenas uma fornecedora do bem ou prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o Poder Público.
§ 3º Na hipótese prevista no § 2º deste artigo, será obrigatória a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 96 da Lei nº 14.133, de 2021, que não poderá exceder a dez por cento do valor do contrato.
Art. 14. Para os contratos firmados nos termos do disposto nesta Medida Provisória, a administração pública poderá prever cláusula que estabeleça a obrigação dos contratados de aceitar, nas mesmas condições contratuais iniciais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, limitados a cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.
Art. 15. Os contratos firmados com fundamento nesta Medida Provisória terão prazo de duração de até um ano, prorrogável por igual período, desde que as condições e os preços permaneçam vantajosos para a administração pública, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento da situação de calamidade pública de que trata o art. 1º.
§ 1º Nos contratos de obras e serviços de engenharia com escopo predefinido, o prazo de conclusão do objeto contratual será de, no máximo, três anos.
§ 2º O disposto no art. 111 da Lei nº 14.133, de 2021, aplica-se aos contratos de escopo predefinido firmados com fundamento nesta Medida Provisória.
Art. 16. Os contratos em execução na data de publicação do ato autorizativo específico de que trata o inciso II do § 1º do art. 1º desta Medida Provisória poderão ser alterados para enfrentamento das situações de calamidade de que trata o art. 1º:
I - mediante justificativa;
II - desde que haja a concordância do contratado;
III - em percentual superior aos limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993, e no art. 125 da Lei nº 14.133, de 2021, limitado o acréscimo a cem por cento do valor inicialmente pactuado; e
IV - desde que não transfigure o objeto da contratação.
54. Os contratos celebrados com fundamento na medida provisória ora em análise têm como finalidade o atendimento de situação excepcional. Diante disso, não se sujeitam aos prazos previstos na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 14.133/21. Tais contratos deverão observar os prazos previstos no artigo 15.
55. Embora os contratos celebrados com fundamento na Medida Provisória nº 1.221/2024 tendam a perdurar por prazo reduzido, admite-se acréscimos e supressões unilaterais de até 50%. Tal possibilidade consta no artigo 14.
56. Nos contratos firmados nos termos da medida provisória ora em análise, a Administração poderá prever cláusula que estabeleça a obrigação dos contratados aceitarem, nas mesmas condições contratuais inicias, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, limitados a cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato. Tal percentual é diverso daquele previsto na Lei nº 8.666/93, sendo que apenas incide quando o contrato tiver como fundamento a Medida Provisória nº 1.221/2024.
57. O artigo 14 estabelece que o contrato poderá prever a possibilidade de acréscimos e supressões em percentual superior aos limites previstos nas Leis 8.666/93 e 14.133/21. Entende-se que não se está diante de cláusula contratual obrigatório, o que significa que a sua incidência depende de expressa previsão contratual.
58. Em o contrato sendo celebrado com fundamento na medida provisória, mas não prevendo expressamente a possibilidade de aditivo no percentual previsto no artigo 14, entende-se que devem ser respeitados os limites previsos na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 14.133/21. Isso porque a modificação contratual fundada em tais dispositivos independe de previsão contratual.
A Administração, enquanto sujeito contratante, possui prerrogativas extraordinárias impostas pela legislação pátria, dentre elas a possibilidade de alterar unilateralmente disposições do acerto original.
Tais prerrogativas, como já dito, derivam do próprio ordenamento jurídico, motivo pelo qual eventual omissão contratual não prejudica o direito da Administração de tomá-las. Importante perceber-se que as prerrogativas contratuais extraordinárias geram certa superioridade da Administração na relação contratual, o que ocorre em detrimento da pessoa física ou jurídica que com ela contrata. Por conta disso, essas prerrogativas se submetem ao princípio da legalidade, decorrendo da Lei. Disso decorre duas premissas:
a) não é possível, por ato infralegal ou mesmo por previsão no contrato, a criação de novas prerrogativas extraordinárias, não admitidas pelo legislador;
b) a ausência de previsão da prerrogativa extraordinária no edital ou no contrato, em regra, não prejudica seu exercício, pois ela tem como fonte justificadora a lei, e não a previsão regulamentar ou editalícia.8
59. A prerrogativa da Administração alterar o contrato com fundamento na Lei nº 8.666/93 é considerada uma cláusula contratual obrigatória. O mesmo não se aplica, no entanto, quanto à prerrogativa constante no artigo 14 da Medida Provisória nº 1.221/2024.
60. O dispositivo referido é expresso ao dizer que o contrato poderá prever a possibilidade de modificação em percentual superior ao previsto nas Leis 8.666/93 e 14.133/21. Isso significa que, para que a Administração faça uso de tal direito, deve haver previsão contratual expressa.
61. Em não havendo cláusula contratual expressa, entende-se que a Administração Pública não poderá impor ao contratado aditivo em percentual previsto no artigo 14 da Medida Provisória nº 1.221/2024. Na ausência de previsão contratual expressa, entende-se que a cláusula exorbitante deve se limitar aos percentuais previstos nas Leis 8.666/93 e 14.133/21.
62. O artigo 14 da medida provisória se aplica aos contratos firmados com fundamento em tal diploma normativo. O artigo não se destina aos pactos que já estão em execução quando do surgimento do estado de calamidade.
8 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Leis de Licitações e Contratos Comentadas. São Paulo, JusPodivm, 15. ed., 2024, p. 726.
63. Logicamente, contratos que estejam em execução quando da edição da medida provisória não foram celebrados com a finalidade de atenderem a situação excepcional. Admite-se, no entanto, que, por meio de aditivo contratual, sejam alterados para enfrentamento das situações calamitosas. Tal possibilidade consta no artigo 16 do diploma normativo ora em análise.
64. A alteração contratual referida no parágrafo anterior exige justificativa, não podendo transfigurar o objeto contratual. Além disso, exige concordância expressa do contratado, não se caracterizando como uma prerrogativa da Administração Pública. Tal alteração, no entanto, permite acréscimo em percentual superior aos limites previstos no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, limitado o aditivo a cem por cento do valor inicialmente pactuado.
65. Na medida em que exige concordância do contratado, a modificação contratual prevista no artigo 16 da medida provisória não se caracteriza como sendo uma prerrogativa da Administração Pública. Isso porque não se admite que a alteração seja imposta ao particular.
66. Em o contrato sendo celebrado com fundamento na Lei nº 8.666/93 e o particular não concordando com modificações, o aditivo deverá se restringir ao percentual previsto no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93. A aplicação do artigo 16 da Medida Provisória nº 1.221/2024 exige consensualidade, a qual deve ser demonstrada de maneira inequívoca.
67. A modificação contratual fundada no artigo 16 da medida provisória exige adequada justificativa. Deve o gestor indicar especificamente de que maneira o objeto do contrato poderá servir para enfrentamento da situação de calamidade. Além disso, deverá ser certificado que a modificação pretendida não acarreta transfiguração do objeto.
68. Mesmo em se estando diante de situação de calamidade pública, na qual se exige atuação do Poder Público, não se admite que, por meio de aditivo, um contrato administrativo tenha o seu objeto completamente alterado. Permitir tal modificação significaria violar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, bem como contrariaria a norma constante no artigo 37, XXI, da Constituição federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
(...)
69. Permitir a completa modificação do objeto contratual significa autorizar a execução de serviço sem prévia licitação. Tal conduta contraria o dispositivo constitucional transcrito, o qual estabelece que as contratações públicas, como regra, devem ser precedidas da realização de procedimento licitatório.
70. A alteração realizada com fundamento no artigo 16 da Medida Provisória nº 1.221/2024 permite acréscimos contratuais de até cem por cento do valor inicialmente contratado. Tal aditivo, no entanto, não poderá ser realizado sem observância dos demais requisitos previstos na Lei nº 8.666/93 e expostos no presente opinativo.
71. A Medida Provisória nº 1.221/2024 autorizou a celebração de aditivo contratual em percentual superior ao previsto no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Os demais requisitos para a alteração contratual, no entanto, foram mantidos. Isso significa, por exemplo, que há exigência de indicação de fato superveniente, bem como não se admite a compensação de acréscimos e supressões.
72. No entender deste órgão de assessoramento, o limite de cem por cento previsto no artigo 16 da medida provisória deve considerar todos os acréscimos realizados ao contrato. Isso significa que não se admite a realização de um aditivo de 25% com fundamento no artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e, posteriormente, um acréscimo de 100%.
73. Embora o artigo 16 da medida provisória autorize acréscimos contratuais de até 100%, não se pode ignorar que tal contratação possui natureza excepcional. Sendo assim, é necessário que, ultrapassada a situação excepcional, proceda-se a redução, restabelecendo-se os valores inicialmente pactuados. A possibilidade de redução, inclusive, deve constar expressamente no aditivo contratual.
74. Caso haja aditivo contratual com fundamento no artigo 16, deve o gestor considerar que, ao menos quanto ao acréscimo, o contrato passou a ser destinado ao atendimento de situação excepcional. Sendo assim, devem ser respeitados os prazos previstos no artigo 15. Dito de outra forma, não se admite que, feito o acréscimo de cem por cento, o contrato mantenha os prazos de vigência previstos na Lei nº 8.666/93, a menos que ocorra a supressão posterior do que foi acrescido, restaurando-se as condições iniciais.
III.D. DA NECESSIDADE DE TERMO ADITIVO
75. No que diz respeito à formalização de acréscimos e supressões em contrato administrativo, deve ser firmado termo aditivo. Isso porque se trata de alteração substancial do contrato. Nesse sentido, é o que se extrai do Decreto Municipal nº 549/2023:
Art. 52. Toda e qualquer alteração contratual será efetuada por meio de termo aditivo (TA), e os ajustes e retificações que não alterem conteúdo, por meio de apostila.
§ 1º Entende-se por TA o instrumento formal que altera o contrato administrativo, nos limites e parâmetros definidos pela lei de regência do contrato:
I - acréscimos ou supressões no objeto;
II - prorrogações de prazos;
III - modificação do projeto ou das especificações;
IV - modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como de fornecimento, incluindo-se compensações na utilização de saldo físico e financeiro do contrato;
V - modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes; VI - o reequilíbrio econômico-financeiro.
§ 2º Entende-se por apostila o instrumento de registro administrativo que ajusta o contrato, sem resultar modificação no seu conteúdo, cabível nas seguintes condições:
I - variação do valor contratual decorrente de reajustes e repactuações previstos no próprio contrato;
II - compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato;
III - correção de erros de redação e de erros meramente formais, flagrantemente contrários à instrução processual, que não alterem valor ou condições contratuais.
76. Em se pretendendo acréscimos ou supressões contratuais, é necessária a celebração de termo aditivo. Para tanto, deve ser instaurado processo administrativo, o qual deve ser instruído com os documentos indicados no artigo 53 do Decreto Municipal nº 549/2023:
Art. 53. Os processos relativos aos aditivos de contratos e convênios tramitarão por meio do sistema eletrônico, os quais deverão ser obrigatoriamente instruídos pela secretaria requisitante com, no mínimo, os seguintes documentos:
I - justificativa do aditivo ou prorrogação contratual, assinada pelo ordenador da despesa;
II - parecer técnico do fiscal do contrato, referindo: o valor atualizado do contrato, quantitativos a serem alterados, o valor em reais e o percentual que as adições e supressões representam relativamente ao valor atualizado do contrato;
III - estimativa de valores através de orçamentos e planilhas, quando necessário;
IV - projetos, pareceres, estudos e laudos técnicos, atas de aprovação de conselhos e comissões específicas quando a legislação afeta ao objeto assim exigir;
V - pedido e autorização (PA) emitido pelo órgão requisitante;
VI - cópias do contrato, termos aditivos anteriores, ordens de início dos serviço (OIS), termos de paralisação (TP) e ordens de reinício dos serviços (ORS) ou ordens de entrega (OE);
VII - documentos de habilitação: contratos, estatutos, certidões de regularidade, balanço patrimonial, declarações relativas a não impedimento de licitar e contratar, de que não emprega menor, nos termos do disposto inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal e relativas ao quadro societário;
VIII - aprovação da JOA, quando necessária; IX - reserva orçamentária;
X - minuta de termo aditivo.
Parágrafo único. Não são permitidas compensações entre os percentuais de adição e supressão contratual.
77. É necessário que o processo administrativo seja instruído com os documentos listados no dispositivo legal transcrito. Além disso, deve ser juntado termo de designação de fiscal, a fim de comprovar que o servidor que assinou o parecer técnico efetivamente é responsável pela fiscalização do pacto.
78. Cabe ao gestor certificar que as condições de habilitação estão mantidas, inclusive verificando eventual descumprimento das condições de contratação, especialmente quanto à existência de sanção. Sendo assim, é necessário a consulta aos seguintes cadastros:
a) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União;
b) Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça;
c) Lista de Inidôneos, mantida pelo Tribunal de Contas da União – TCU.
79. Registra-se que as consultas referidas poderão ser substituídas pela Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU. A consulta aos cadastros, no entanto, deverá ser realizada em nome da contratada e também de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei n° 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
80. No caso em tela, pretende-se a celebração de aditivo ao Contrato nº 087/2022, no qual figura na condição de contratada a pessoa jurídica Athena Construção e Paisagismo LTDA. O pacto tem o seu objeto definido na cláusula primeira, a qual diz o seguinte:
81. O contrato foi celebrado sob o regime da Lei nº 8.666/93, estando em execução quando da edição da Medida Provisória nº 1.221/2024. Ao que se depreende dos autos, busca-se a modificação do pacto, a fim de que seja utilizado para enfrentamento da situação de calamidade.
82. Na justificativa de doc. 0831143, o gestor informou que a alteração pretendida é necessária para atendimento da situação da calamidade pública e das consequências dela decorrentes. Pretende- se, em síntese, uma alteração quantitativa, consoante se verifica no seguinte trecho da justificativa:
83. No mesmo sentido do que consta na justificativa parcialmente transcrita, é o que se extrai do parecer apresentado pela fiscalização do contrato. Ao indicar os quantitativos a serem alterados, o fiscal apresentou os seguintes dados:
84. Consta nos autos expressa concordância da contratada quanto à alteração pretendida. Somado a isso, não se localizaram elementos indicando existência de transfiguração do objeto contratual, estando o acréscimo pretendido de acordo com o percentual prevista na Medida Provisória nº 1221/2024. Sendo assim, tem-se que estão presentes os requisitos constantes no artigo 16 dessa.
85. Ao que se verifica, não houve compensação de acréscimos e supressões. Além disso, a observância ao limites previsto no artigo 16, III, da Medida Provisória nº 1.221/2024 considerou todos os acréscimos realizados ao contrato.
86. Consta nos autos que a necessidade de acréscimo contratual decorre de fato superveniente. Paralelamente a isso, o feito está instruído com os documentos indicados no artigo 53 do Decreto Municipal nº 549/2023, além de termo de designação de fiscal e certidões de não aplicação de penalidade.
87. Com base nos elementos constantes nos autos, acredita-se que o acréscimo pretendido manterá as vantagens econômicas inicialmente pactuadas, mantendo-se o deságio. Sendo assim, tem- se como juridicamente possível a alteração pretendida, a qual encontra fundamento no artigo 16 da Medida Provisória nº 1.221/2024.
88. Registra-se que a conclusão pela viabilidade jurídica da alteração pretendida tem como base o pressuposto de que se pretende apenas alteração das quantidades previstas no contrato, não havendo acréscimo de novos itens ou modificações qualitativas. Consigna-se, ainda, que se entende que não haverá alteração nos valores unitários dos itens do contrato, sendo que a modificação monetária decorre apenas da majoração quantitativa.
89. Caso o gestor verifique que as modificações pretendidas não se limitam a alterações quantitativas, deve prestar os devidos esclarecimentos e submeter novamente os autos a análise jurídica.
90. Registra-se que a modificação pretendida deve ser realizada através de termo aditivo. Deve o gestor observar que, ultrapassada a situação excepcional, é necessário proceder a redução, restabelecendo-se os valores inicialmente pactuados. A possibilidade de redução, inclusive, deve constar expressamente no aditivo contratual.
91. Observa-se, por derradeiro, que, ao menos quanto ao acréscimo, o contrato passará a ser destinado ao atendimento de situação excepcional. Sendo assim, devem ser respeitados os prazos previstos no artigo 15.
IV. DA CONCLUSÃO
92. Assim sendo, tendo em vista a instrução do feito e, em especial, a justificativa elaborada pela autoridade competente, bem como o atendimento aos requisitos expostos no art. 16 da Medida Provisória nº 1.221/2024, combinado com o art. 65 da Lei nº 8.666/93, opina-se pela possibilidade jurídica do aditamento pretendido, desde que observado o que consta nos parágrafos 90 e 91 do presente parecer.
93. No mais, cumpre ressaltar que o presente parecer jurídico é meramente opinativo, com o fito de orientar as autoridades competentes na resolução de questões postas em análise, de acordo com a documentação apresentada, não sendo, portanto, vinculativo à decisão da autoridade competente, que poderá optar pelo acolhimento das presentes razões ou não.
94. Frise-se que esta Diretoria Jurídica está disponível para esclarecimentos e orientações ao gestor pelos telefones 0000-0000 (ramal 4576) e 3236-3099, opção 01 (ramal 3020).
95. Por fim, registre-se que o presente parecer possui caráter conclusivo, haja vista não ter sido observada qualquer questão prejudicial à análise jurídica, motivo pelo qual fica dispensada a devolução dos autos a esta Diretoria Jurídica, como recomenda a BPC nº 59 do Manual de Boas Práticas Consultivas.
É o parecer.
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Procurador do Município OAB/RS 79.776
Matrícula 126168
9 Ao Órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas.