TRIBUNAL ARBITRAL DE

XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO

Contra

INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil quince (2015)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO con INDUSTRIA NACIONAL DE

GASEOSAS S.A. como parte demandada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES

La parte demandante es el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX quien actúa en nombre propio.

En el proceso arbitral está representado por judicialmente por el abogado Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx, de acuerdo al poder que obra en el expediente y a quien se le reconoció personería para actuar.1

La parte demandada es INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., sociedad constituida el 5 de septiembre de 1940 mediante escritura pública No. 2273 otorgada en la Notaría Primera de Medellín, con domicilio principal den Bogotá, representada legalmente por la señora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2.

En este trámite arbitral la parte demandante está representada judicialmente por el abogado Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, de acuerdo con el poder que obra en el expediente y a quien se le reconoció personería para actuar.3

2. EL PACTO ARBITRAL

El pacto arbitral se encuentra contenido en la Cláusula Décimo Octava contenida en el Contrato de Concesión para la Reventa suscrito entre las partes el 14 de febrero de 2001, que a la letra dispone:

“DÉCIMA OCTAVA. ARBITRAMENTO. Salvo por aquellas diferencias relacionadas con el pago o reembolso de sumas de dinero contempladas en este contrato, todas las demás que surjan entre las partes y que no puedan ser resueltas por ellas, relacionadas con la interpretación, celebración, ejecución o terminación del presente Contrato, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros de acuerdo con las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; los árbitros fallarán en derecho en sesionarán en la ciudad de Bogotá, D.C. en lo no dispuesto aquí, se aplicarán las normas del Decreto 1818 de 1998 o por aquellas que lo adicionen, reformen o sustituyan.4”

1 Folios 37, 38 y 170 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 a 125 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 x 000 xxx X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

4 Folio 24 del C. de Pruebas No. 1.

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

La integración del Tribunal de Arbitramento se desarrolló de la siguiente manera:

o El 23 de diciembre de 2013, la parte demandante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral para dirimir las diferencias existentes con Industria Nacional de Gaseosas S.A.5.

o Mediante la modalidad de sorteo público el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros a los doctores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad.

o El 25 xx xxxxx de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta No. 1),6 en la que se designó como Presidente del mismo al doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y mediante Auto No. 1 se adoptaron las siguientes decisiones:

o El Tribunal se declaró legalmente instalado.

o Nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxx de la Xxxxx Xxxxxxx, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.

o Reconoció personería a los apoderados de las partes.

o Fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría del Trámite Arbitral la sede Salitre del Centro de Arbitraje.

5 Folios 1 a 36 X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 a 171 del C. Principal No. 1.

De otro lado, mediante Auto No. 2 el Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación y traslado a la parte demandada por el término de 20 días, notificación que se surtió en la misma oportunidad.

o El 26 xx xxxx de 2014, encontrándose dentro de la oportunidad legal, la parte demandada radicó su escrito de contestación de la demanda7, proponiendo excepciones, de las cuales corrió traslado mediante fijación en lista el 27 xx xxxx de 2014, término durante el cual no hubo pronunciamiento de la parte demandante.

o El 11 de julio de 2014 (Acta No. 5)8, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual, mediante Auto No. 6, fue declarada fallida. En esa misma fecha, mediante Auto No. 7, se fijaron los honorarios y gastos del proceso, sumas que fueron oportunamente entregadas al Presidente del Tribunal por la parte convocada.

II. LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES

1.1. Pretensiones

Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Colorado ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

A. PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUS CONSECUENCIALES

PRIMERA. Declárense que son simuladas las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX XXXXXXX

7 Folios 178 a 207 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0 Xxxxxx 000 a 2229 del C. Principal No. 1.

XXXXXX COLORADO y que fueron celebradas desde el 1° xx xxxxx de 1996, fecha de celebración del contrato denominado “contrato de licencia de distribución” Ó desde el 4 xx xxxxxx de 1999, fecha de la celebración de la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá Ó desde el 14 de febrero de 2001, fecha de la suscripción ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado y hasta la terminación de la relación contractual el día 18 de diciembre de 2010.

SEGUNDA. Declárese que entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO existió un contrato de agencia comercial que inicio el 1 xx xxxxx de 1996 o en su defecto desde el 4 xx xxxxxx de 1999 ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado.

TERCERA. Declárese que la cláusula DÉCIMO QUINTA del contrato suscrito por las partes; esto es, por PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.) y el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, es NULA

ABSOLUTAMENTE ó INEXISTENTE o INEFICAZ, por tratarse de una disposición abusiva o leonina, impuesta por la parte dominante de la relación contractual, PANAMCO COLOMBIA S.A. y por lo tanto se tenga la misma por no escrita.

CUARTA. Declárese que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. puso fin, unilateralmente y sin justa causa a dicho contrato de agencia comercial, mediante carta fechada el día 3 de diciembre de 2010.

QUINTA. Declárese que como consecuencia de la terminación del contrato de agencia comercial que ligaba a las partes; INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a pagarle al demandante las prestaciones económicas a que hace referencia el artículo 1324 del Código de Comercio.

SEXTA. Xxxxxxxxx en consecuencia a pagar a favor del demandante, señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO las siguientes prestaciones económicas, o las sumas mayores o menores que resulten acreditadas dentro del proceso:

6.1. La suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($174.948.000), que corresponde a la prestación del artículo 1324 inciso primero, consistente en la doceava parte del promedio de la comisión, regalía, o utilidad recibida en los tres últimos años por cada uno de los 14 años de vigencia, o la suma mayor o menor que resulte probada dentro del proceso.

6.1.1. Sobre el valor de esta condena, liquídese intereses comerciales xx xxxx a partir de la terminación unilateral del contrato y hasta la fecha de pago.

Subsidiariamente, solicito se realice la respectiva corrección monetaria de dicha suma a partir de la terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

6.2. La suma que fijen los peritos como indemnización equitativa y como retribución a sus esfuerzos por acreditar el producto, marca etc., de la sociedad demandada, teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que adelantó el agente comercial en desarrollo del contrato, conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 1324 del Código de Comercio y que la estimo en la sumas de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que se dictamine.

6.2.1. Sobre el valor de esta condena, liquídese intereses comerciales xx xxxx a partir del de la terminación unilateral del contrato y hasta la fecha de pago.

Subsidiariamente, solicito se realice la respectiva corrección monetaria de dicha suma a partir de la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

B. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Y SUS CONSECUENCIALES

En caso de no prosperar las pretensiones principales de la PRIMERA hasta la SEXTA, solicitó que se acojan las siguientes o similares pretensiones:

PRIMERA. Declárese que la cláusula DÉCIMO QUINTA del contrato suscrito por las partes; esto es, por PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.) y el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, es NULA

ABSOLUTAMENTE ó INEXISTENTE ó INEFICAZ, por tratarse de una disposición abusiva o leonina, impuesta por la parte dominante de la relación contractual, PANAMCO COLOMBIA S.A. y por lo tanto se tenga la misma por no escrita.

SEGUNDA. Declárese que la relación comercial que vinculó a las partes, se dio por terminada por la decisión unilateral y sin justa causa por parte de la Sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. mediante la carta del día 3 de diciembre de 2010.

TERCERA. Declárese que la terminación unilateral del contrato a que hace referencia la pretensión anterior le ocasionó perjuicios a la parte Demandante, los cuales INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a resarcir.

CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. está obligada a pagar a XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, como

indemnización, las siguientes sumas de dinero o las que resulten probadas dentro del trámite procesal.

4.1. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES DAÑO EMERGENTE. El equivalente a la

suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/L ($15.000.000) o la mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al DAÑO EMERGENTE.

4.2. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES LUCRO CESANTE. El equivalente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL

PESOS M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al LUCRO CESANTE.

4.3. Corríjase monetariamente el valor de las condenas pronunciadas frente al DAÑO EMERGENTE, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso desde la fecha en que se hicieron los desembolsos hasta el día del pago.

4.4. POR PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES. Correspondientes a perjuicios xxxxxxx y/o daño a la vida de relación, causados al demandante y que corresponden al dolor y las alteraciones que sufrió su vida con ocasión de la terminación del contrato y que se tasan en un monto equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

C. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Y SUS CONSECUENCIALES

En caso de no prosperar las pretensiones principales de la PRIMERA hasta la SEXTA y tampoco alguna de las primeras subsidiarias y sus consecuenciales, (literal B.) solicitó que se acojan las siguientes o similares pretensiones:

PRIMERA. Declárase que la sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. al dar por terminado unilateralmente la relación comercial existente entre las partes mediante comunicación del 3 de diciembre de 2010, abusó de su derecho.

SEGUNDA. Consecuencialmente se condene a la sociedad Demandada, al pago de todos los perjuicios causados al demandante señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, por el abuso del derecho, por tanto, está obligada a pagar las siguientes sumas de dinero o las que resulten probadas en el trámite procesal.

2.1. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES DAÑO EMERGENTE. El equivalente a la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS M/L ($15.000.000) o la mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al DAÑO EMERGENTE.

2.2. POR PERJUICIOS PATRIMONIALES LUCRO CESANTE. El equivalente a la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL PESOS

M/L ($520.678.000) o la suma mayor o menor que llegue a probarse y correspondiente al LUCRO CESANTE.

2.3. Corríjase monetariamente el valor de las condenas pronunciadas frente al DAÑO EMERGENTE, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso desde la fecha en que se hicieron los desembolsos hasta el día del pago.

2.4. POR PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES. Correspondientes a perjuicios xxxxxxx y/o daño a la vida de relación, causados al demandante y que corresponden al dolor y las alteraciones que sufrió su vida con ocasión de la terminación del contrato y que se tasan en un monto equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

D. ÚNICAS PRETENSIONES FRENTE A LAS COSTAS

Solicito se condene en costas y gastos a la parte demandada.

1.2. Hechos

Las pretensiones formuladas por la Parte Demandante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los hechos que se transcriben a continuación:

A. ANTECEDENTES

1. Que el día primero (1°) xx xxxxx de 1996 el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, celebró con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., “contrato de licencia de distribución”.

1.1. Las partes acordaron que el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX se encargaría de la comercialización de los productos: Coca-Cola, Diet Coca-Cola, Xxxx, Xxxxx, Sprite, Xxxx Xxxxx, Soda Xxxxxxx, Premio y agua Manantial.

1.2. Así mismo, fue el convenio que el señor XXXXXX COLORADO se encargara de la comercialización, de forma exclusiva en la ruta que comenzaba en el sector conocido como “el 60” alto de minas, parte alta del Municipio xx Xxxxxx – Antioquia, hasta Cementos el Cairo; esta ruta comprendía los sectores “60” y “61”, “Minas”, los Municipios xx Xxxxxxxxx, Montebello y Santa Xxxxxxx y “Cementos el Cairo”.

2. Que dentro de las obligaciones delegadas al señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, además de la comercialización de los productos que eran fabricados o en su defecto distribuidos por la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., se encontraban actividades de promoción y de gestión de sus intereses comerciales.

2.1. Dentro de tales actividades se encontraba la obligación de establecer contacto con todos los clientes potenciales que estuvieran interesados en adquirir de forma periódica los productos entregados por la contratista y que eran comercializados por el señor XXXXXX COLORADO.

2.2. Así mismo, debía comunicar a los clientes que hubiere conseguido y a los potenciales, las condiciones y requisitos generales establecidos por la sociedad contratante, para la venta de los productos, igualmente, debía informarlos permanentemente sobre todas las ventajas y utilidades de los productos ofrecidos y de los nuevos lanzamientos y cambios que se realizaran en los mismos.

2.3. Debía comunicar a la sociedad contratante el estado de las relaciones comerciales con los clientes activos, para de esta forma evaluar con ella la evolución y el estado de esas relaciones, de lo que surgían propuestas y pautas de acciones sugeridas por ambas partes.

2.4. El señor XXXXXX COLORADO debía presentar de forma periódica informes y cuentas de los productos, de los clientes, del comportamiento xxx xxxxxxx y de la zona. En todo caso, la sociedad contratante tenía acceso a las cuentas, recibos y documentos del demandante, los que se comprometió a exhibir con el fin de que la contratante pudiera determinar el valor y las cantidades de las ventas, en cumplimiento del punto 6.3. del contrato inicial.

3. Que durante todo el tiempo de duración de la relación comercial, esto es, durante más de catorce (14) años, el señor XXXXXX COLORADO logró cautivar una clientela considerable dentro del sector que le fuera señalado por la sociedad contratante, dando así cumplimiento al literal c) del numeral 4.2. del contrato que consagraba como obligación a cargo del contratista la promoción y aumento de las ventas de todos los productos, para beneficio de ambas partes.

4. Que el demandante, señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, debió realizar grandes esfuerzos personales y económicos para asumir el reto de la comercialización de los productos de la sociedad contratista, en la zona asignada, pues para ejecutar la distribución y promoción de los productos, debió contratar en arrendamiento un local comercial en el Municipio de Santa Xxxxxxx, lugar donde llegaban los pedidos realizados a la sociedad contratante, así mismo, debía contar con un vehículo en el cual se movilizaba para realizar la entrega y visita a los clientes, adicionalmente, debía contratar un empleado que le ayudara con la

carga y desmonte de los productos, así como con la conducción del vehículo y la entrega a los clientes.

5. Que las ventas de los productos en los sectores asignados fueron aumentando gradualmente, desde el momento en que fueron asumidas por el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, esto se debió al conocimiento que este tenía del sector, al igual que a las excelentes relaciones que desarrolló con los clientes que iba consiguiendo en cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

5.1. Para el año 1996, previa la contratación del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, las ventas de los productos de la compañía contratante, en el sector asignado ascendían aproximadamente a 1.800 cajas mensuales. Una vez celebrado el contrato con el señor XXXXXX COLORADO en el año 1998, las ventas alcanzaron un promedio de ventas mensuales de 3.330 cajas aproximadamente.

6. Que una vez transcurridos más de dos (2) años de la relación comercial entre las partes, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO había logrado cautivar una enorme clientela. Estos son los clientes acreditados para aquella época:

Quince Letras – El Tubo – El Parador – La Xxxxxx – La Antena – Los Patios

– El Xxxxxxx – Cafetería Los almendros – La Bonga – Estación Terpel Los Almendros – Xxxx Xxxx – Xxxxxxxx – Los Alpes – TDA Veredal Las Coli – Cancha Municipal Xxxxx X. – Granero Zabetas – E. R. Xxxxxxxx – C. O. a Santa Xxxxxxx – E. R. La Primavera – E. R. El Vergel – Esc La Liborina – Concha – Xxxxxx – El Perro Xxxxx – Tierra Labrantía – Kiosco Xxxxx – Cabo xx Xxxxx

– Escuela el Guamito – El Mango – Campamento Obrero – La Bodega – Xxxxxx – El Guaje – Taller Eléctrico – Campament Empleados – Proyectos

– Estación La Albania – Rancherito – Arepaisa – La Opera – Los Cuyos – El Rinconcito – Puerto Nuevo – Secretos – El Cónsul – El Familiar – San Xxxxx – Porky’s 2000 – Xxxx – Salón Versalles – Verde Mar – La fuente – Ceylan – El Parque – La Cabañita – Antañitos – Versalles – El Sol – San Xxxxxxx – La Sucursal – Luz y Sombra – Gra. El Menthol – Colegio Versalles

– Alaska – Estanquillo – Supermercado – La Colmena – El Tabique – La 70

– La Sals – La Verraquera – La Amapolita – Cama Baja – El Reposo – La Quiebra – Popanoba – El Coquito – Los Caballitos – el Guayabo – Escuela

R. El Guayabo – La Esperanza – La Última Copa – Entre Copas – El Vergel

– Xx Xxxxxxx – La Esquina – Colegio – Xxxxxx – La Giralda – El Baratillo – La Carreta – Xx Xxxxxxxxx – Angelipan – Poblanco – El Manguero – El Edeal

– El Piñal – Añoranzas – Principal Avenida – El Retén – La Especial – El Portal – La Casa del Jugo – Tienda La Amistad – La Reina – Movel – Xxxxxx

– Xxxxx – Los Faros – Xxxxxx – Droguería Santa Xxxxxxx – Camino del Cauca – Jugos Santa Xxxxx – De Xxxxx – Xx Xxxxx – Tienda Urbana San

Xxxxxxxxx – El Sol – La Bastilla – El Oasis – La Albania – El Bohío – Estambul

– El Filtro – Mixta – Kiosco xx Xxxxxx – xx Xxxxxxx – Casa Blanca – Los Transeúntes – Estadero Alto de Minas – Estadero Juancherito – Centenario – Oro Bar – Puerta del Sol – La Americana – El Regalón – San Xxxxxx – Cinerama – Árabe – Pilsen – La Barrita – La Modernita – El Farolito – de Granos – Restaurante La Rinconada – La Equina – Isla de Capri – Boleros – Donalds - Señorial – Rave – La Marquesa – La Venta de Carlitos – Risaralda – Xxxxx Xxxxxxxxxxx – La Kuka – La Quesera – Xxxxxxxxx

– Depósito Parroquial - Niniendos – Los Ramansos – Medellín – Salón de Belleza Con. – el Mixto – Xxxxxx – Heladería La Cabaña – Melgu – Bucanero

– Acuarius – Jubilado – Jibe – xx Xxxxxx – La Esquina Verde – El Paisa – Rapitienda Carrusel – Xxxxx . La Segadora – La Luna – Tropicana – Las Delicias – Tienda Mixta La Azul – La tertulia – Supermercado Hacienda – Kiosco Parque – El Dorado – Xxxxx – El Parque – Bolívar – Monterrey – Club Las Vegas – Xxxx xxx Xxx – Charc La Azulita – Daos – Escuela Xxxxxxxx Xxxxxx X – Centro Oficial de Ad – La Canoa – El Descuento – Charcutería Xxxxxxxxx – Boston – Estadero Camino Pingüino – El Progreso – Xxxxxx xx Xxxxx – El Tabique – Buenos Aires – Pizzería Alexa – Puerto Nuevo – el Porvenir – El Recreo – Los Patio – El Ventiadero – El Surtidito – El Zorzal

– xx Xxxxx – La Amistad – Xxxx – La Secadora – Pague Menos.

7. Que dentro del contrato celebrado entre el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO y la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., se estableció claramente la obligación que pesaba sobre el contratista, consistente en la prestación de no hacer, según la cual el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX no podía: i) realizar la comercialización de los productos por fuera del territorio asignado y ii) realizar la comercialización productos diferentes a los ofrecidos por la empresa contratante, esta prohibición se encontraba en la cláusula tercera que establecía: “…solo podrá vender Los Productos dentro del Territorio, a los clientes allí radicados. EL CONTRATISTA declara que durante la vigencia del presente Contrato únicamente distribuirá Los Productos.”

7.1. También se consagró en el mencionado contrato la prohibición de efectuar la cesión del contrato por parte del contratista, señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, lo que indica que se trataba de un contrato intuito personae, en el que interesaban las calidades particulares del contratista como comerciante.

7.2. Adicionalmente, el contratista se encontraba obligado a mantener un nivel de ventas fijado por la compañía, el cual podía ser modificado unilateralmente por esta.

8. Que al inicio de la relación comercial, la remuneración o ganancia que el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX obtenía por la comercialización de los

productos en la zona asignada correspondía a un porcentaje comprendido entre el 18% y el 19% del valor de los productos que eran entregados para su comercialización.

8.1. Posteriormente, esto es, el día 13 xx xxxxx de 1998, la sociedad contratante de forma unilateral e injusta redujo la remuneración o ganancia a un porcentaje comprendido entre el 9% y el 10%, pero además se comprometió a asumir el costo de la entrega de los productos al señor XXXXXX XXXXXX en el Municipio de Santa Xxxxxxx, pues anteriormente el señor XXXXXX COLORADO los recogía en el Municipio de Itagüí.

9. Que en el mes xx xxxxxx de 1998, la sociedad Contratante, puso término en forma unilateral, sin justa causa legal y sin previo aviso, al contrato celebrado con el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO.

9.1. En vista no solo de la terminación del contrato de forma unilateral, sin justa causa y sin previo aviso, sino también del cambio que precedentemente había realizado la sociedad contratante en las condiciones del contrato, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX envió una comunicación a la sociedad contratante el día 22 de septiembre de 1998 solicitándole que se le restablecieran las condiciones iniciales del contrato, pero no obtuvo respuesta alguna a esta comunicación.

B. CELEBRACIÓN DE CONTRATO – EJECUCIÓN Y TERMINACIÓN

PRIMERO: Que en atención a la terminación del contrato anteriormente referida, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, atendiendo la cláusula compromisoria pactada dentro del contrato celebrado con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., promovió un proceso arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

1.1. En desarrollo del trámite reglamentario, el día cuatro (4) xx xxxxxx de 1999 se celebró audiencia de conciliación en la que las partes lograron llegar a ciertos acuerdos.

1.2. Dentro de los acuerdos alcanzados por las partes, se encuentra el de celebrar un nuevo contrato en las siguientes condiciones:

“CLÁUSULA PRIMERA: Las partes acuerdan celebrar un contrato de reventa y distribución exclusiva, a más tardar el 20 xx xxxxxx de 1.999, en el cual PANAMCO COLOMBIA S.A., entregara productos de su fabricación, para distribución en la zona urbana del municipio de Santa Xxxxxxx (Antioquia), Los productos serán entregado por

PANAMCO COLOMBIA S.A. en la bodega del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX en el municipio de Santa Xxxxxxx”

1.3. También se acordó el reconocimiento de un descuento estable y permanente a favor del contratista, en un porcentaje equivalente al 12%, de la siguiente forma:

“CLÁUSULA SEGUNDA: El citado contrato se celebrara con un término de dos años, siendo prorrogable por voluntad de las partes, en el cual se reconocerá un descuento a favor del señor Xxxxxx, del 12% sobre el valor comercial del producto.”

SEGUNDO: Que durante la mencionada conciliación se acordó, de forma verbal, con el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, representante de PANAMCO, la adquisición de un vehículo para la distribución de los productos en la zona asignada, las condiciones de adquisición serían a un bajo costo y con facilidades de pago.

2.1. En aras de dar cumplimiento al acuerdo verbal efectuado, el mencionado señor Valencia se puso en contacto con el señor Xxxxxx Xxxxxxx, jefe de zona, a quien le informó sobre esta situación, sin embargo, esta negociación nunca se finiquitó.

TERCERO: Que las demás condiciones contractuales que fueron pactadas de forma expresa en la referida audiencia de conciliación se cumplieron, no obstante no haberse celebrado por escrito el contrato acordado.

CUARTO: Que posteriormente, el día 14 de febrero del año 2001, las partes, esto es, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO y la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A.,

celebraron un contrato de “Concesión para la reventa”.

4.1. Mediante Escritura Pública número 2698 de septiembre de 1997 la sociedad PANAMCO INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A., se fusionó, entre otras, con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A. Posteriormente, mediante Escritura Pública número 1036 del 6 xx xxxx de 1999, otorgada ante la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, la sociedad cambió su denominación por la de PANAMCO COLOMBIA S.A., razón por la cual, el cumplimiento de las obligaciones acordadas en la mencionada audiencia de conciliación le correspondían a la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A.

revendiera “en forma no exclusiva” los productos de esta, debiendo el contratista comprometerse al pago de tales productos, a su venta “en forma exclusiva”, a velar por la competitividad de los productos y la buena imagen de las marcas del contratante.

5.1. En este mismo sentido, se contempló como obligación de la empresa contratante, la transferencia de conocimientos, experiencia y técnicas comerciales al contratista que su vez debía cumplir con las políticas de distribución, imagen, competitividad, servicio al cliente y condiciones de comercialización de los productos y marcas de la empresa contratante.

5.2. En efecto, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO debía realizar la compra de los productos de la empresa, asumiendo de esta forma, según lo manifestado en el contrato, el riesgo de la venta de los mismos de forma independiente; sin embargo, tal comercialización no era autónoma, en tanto que, de acuerdo con las cláusulas séptima el señor XXXXXX COLORADO debía, entre otras obligaciones:

 Mantener una organización y fuerza de ventas suficiente y adecuadamente preparada y presentada para el cumplimiento del contrato (numeral 7.3).

 Brindar un adecuado servicio al cliente, en particular en lo que a periodicidad de las ventas se refiere, a fin de mantener satisfechas las necesidades xxx xxxxxxx (numeral 7.4).

 Debía participar, junto con sus representantes, empleados y subcontratistas, en los talleres, seminarios y reuniones a los que fuera invitado por la compañía (numeral 7.6.).

 Respecto a los vehículos que debía emplear para la ejecución del contrato, estos debían cumplir con “características técnicas adecuadas para una operación eficiente y eficaz” debiendo tener presente las técnicas de la compañía, Así mismo, debía conservar los vehículos en correcto estado de mantenimiento y presentación, de acuerdo con las normas impuestas por la compañía para ello y de igual forma debía adquirir un seguro de responsabilidad que fuera aceptable por la empresa. (numeral 7.7).

 Tanto el señor XXXXXX COLORADO, como sus empleados y subcontratistas debían comprometerse a comportarse adecuadamente frente a las autoridades y la comunidad “con el fin de mantener el buen nombre e imagen de LOS PRODUCTOS Y LAS MARCAS”, debían conservar una buena presentación personal y de los implementos utilizados y debían comprometerse a emplear un trato amable con los clientes, funcionarios de la empresa y la comunidad en general (numeral 7.10). En el mismo sentido, debían cumplir con las políticas de la compañía en cuanto a comercialización e imagen de los productos.

5.3. Así también, respecto al mercadeo, promoción y publicidad (cláusula octava del contrato de Concesión), se le impuso al señor XXXXXX la obligación de suministrar información periódica sobre las ventas, de tal forma que la empresa efectuara estudios xx xxxxxxx, a partir de los cuales se organizarían talleres, seminarios, reuniones y estrategias de ventas. En lo que respecta al costo de estas actividades, la empresa manifiesta que esta los sufragará, sin embargo, el señor XXXXXX, así como sus colaboradores y empleados debían prestar todos sus medios para el éxito de las campañas y actividades de promoción, sin que esto le acarreara ningún pago al contratista.

5.4. Aunado a lo anterior, era necesario que el señor XXXXXX no solo efectuara la consecución de los clientes, sino que además debía conservarlos y aumentarlos, pues de lo contrario la distribución no sería interesante para PANAMCO.

SEXTO: Que así mismo, además de lo que por escrito fuera pactado entre las partes, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX debía cumplir de facto todas las condiciones que le eran comunicadas telefónicamente por parte de PANAMCO y sus representantes.

6.1. Una de las condiciones que debía ser cumplida por el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO y que no se encuentra pactada dentro del contrato en estudio, la constituye la distribución de la publicidad de los productos fabricados o distribuidos por la sociedad PANAMCO; esta publicidad era entregada directamente al señor XXXXXX COLORADO quien debía, bien entregarla a cada uno de sus clientes para que estos a su vez la difundieran entre el público en general ó también, debía efectuar directamente el pegado de los posters, habladores o publicidad en general en cada uno de los establecimientos en los que se realizaba la distribución de los productos.

6.2. Como se verá más adelante, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX debía garantizar que todo el personal que utilizaba para la ejecución del contrato usara uniformes con la marca de los productos que eran distribuidos.

6.3. El señor XXXXXX COLORADO también debía encargarse de la entrega de los equipos que PANAMCO otorgaba a los clientes, consistentes en neveras enfriadoras y dispensadores de agua; implementos a través de los cuales, PANAMCO motivaba a los distribuidores y publicitaba los productos con los avisos y pintura con los eran decorados los equipos. Con posterioridad a la entrega, el señor XXXXXX XXXXXX debía encargarse de la vigilancia de los equipos, de su recolección en caso de xxxxxxx y de los reportes a la sociedad demandada sobre su estado.

SÉPTIMO: Que al igual que en el contrato primigeniamente celebrado por el señor XXXXXX XXXXXX con la sociedad INVERSIONES MEDELLÍN S.A., se pactó en este segundo contrato la prohibición de la cesión de la posición contractual por parte del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, a diferencia de la empresa, quien podía cederlo en cualquier momento y sin autorización de aquel. Lo que demuestra una vez más, que se trata de un contrato intuito personae, que obedecía a las condiciones particulares del señor XXXXXX COLORADO en su calidad de comerciante.

OCTAVO: Que la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., como predisponente de las condiciones contractuales, incluyó dentro del contrato una cláusula de terminación unilateral con previo aviso, la cual reza:

“DECIMA QUINTA – TERMINACIÓN UNILATERAL: Cualquiera de la

partes podrá terminar esta (sic) contrato con un preaviso de quince (15) días calendario, mediante comunicación escrita entregada a la otra parte y en la cual deberá constar la fecha efectiva de terminación del Contrato.”

8.1. Atendiendo los esfuerzos que debía realizar el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX para dar cumplimiento al contrato celebrado con la sociedad PANAMCO, cuales eran contar con el personal suficiente, transporte, locales, además del dinero para la adquisición de los productos, esto aunado a la imposibilidad de discusión de las condiciones contractuales, que fueron predispuestas por la empresa co-contratante, tal disposición debe considerarse abusiva, xxxxxxx y por lo tanto, debe tenerse como no escrita.

NOVENO: Que de acuerdo con el texto del referido contrato, una vez terminada la relación contractual, por cualquier causa, de acuerdo con la cláusula décimo sexta del contrato en comento, el “Concesionario” se obligaba a cesar el uso de las marcas y a abstenerse de continuar comercializando los productos.

9.1. En igual sentido, la empresa se comprometía a recomprar los productos entregados al concesionario, al mismo precio que la compañía se los hubiere cobrado.

DÉCIMO: Que igualmente, haciendo uso de su fuerza predisponente, la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., incluyó la siguiente cláusula dentro del contrato:

“DÉCIMA SÉPTIMA – CANCELACIÓN: Las partes acuerdan que el presente Contrato recoge su entendimiento total con respecto a la materia objeto del mismo y que por lo tanto reemplaza completamente y deja sin vigencia y efecto cualquier acuerdo verbal o escrito celebrado con antelación a la fecha del presente Contrato que se refiera a los asuntos aquí estipulados. En consecuencia, las partes declaran

que se encuentran x xxx y salvo por todo concepto y renuncian a cualquier prestación o indemnización a que hubiere lugar con relación a los referidos acuerdos previos, si los hubiere, los cuales han sido terminados por mutuo acuerdo de las partes, quedando relevados de toda responsabilidad”

10.1. La cláusula en referencia se trata de un tipo de disposición contractual mediante la cual se busca limitar la integración del contrato, ha sido denominada por la doctrina extranjera como merger clauses y corresponden a una figura de utilización en Estados Unidos, que se ha vuelto de común usanza en Colombia. Esta disposición solo puede ser aceptada y considerada conforme a la legislación nacional, siempre que la misma se refiera únicamente a la integración del contrato y no a su interpretación, es decir, la cláusula vale, sólo si su propósito es determinar que, a efectos de la asignación convencional de derechos y obligaciones de las partes, sólo se considerará el texto contractual que recoge la disposición final de la común intención y que no habrá lugar a que el contenido del contrato se vea integrado por acuerdos previos o por las negociaciones precontractuales9. En lo demás, la disposición no puede atentar contra la interpretación de los contratos, esto es, si ya han existido con precedencia relaciones comerciales y/o contractuales entre las partes, estas podrán ser usadas como referente para la interpretación de la actual situación contractual.

UNDÉCIMO: Que para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX debió no solo invertir ingentes esfuerzos, sino que también fue necesario que adquiriera obligaciones con terceras personas y compromisos económicos que garantizaran la correcta ejecución del contrato.

11.1. El señor XXXXXX COLORADO debió celebrar contrato de arrendamiento con la sociedad XXXXXXXXXXX Y CIA., sobre el local ubicado en el Municipio de Santa Xxxxxxx, específicamente en la calle la azulita. En este lugar se recibían los productos que eran comercializados por el señor XXXXXX en la zona asignada; conforme con el último contrato celebrado el día 5 de diciembre de 2006, la duración de este contrato, se pactó por un tiempo de un año prorrogable y el mismo se prorrogó durante la vigencia de la relación contractual. Así mismo, se pactó como canon de arrendamiento la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS M/L ($200.000), valor que era incrementado anualmente y que para el año 2010 correspondía al monto de TRESCIENTOS MIL PESOS M/L ($300.000).

11.2. El señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, también debió contratar, con la misma empresa PANAMCO COLOMBIA S.A., el alquiler de un vehículo automotor, apto para ejecutar las labores de comercialización de los productos. El vehículo

9 XXXXXX XXXXXXXX, XXXXX “Comentarios acerca de los contratos de derecho privado en Colombia – Tratado de Libre Comercio Colombia-Estados Unidos. Aproximación académica” Universidad Externado de Colombia.

utilizado se trataba de un camión Turbo – Chevrolet, con capacidad para 5 toneladas y cuyas placas eran WLB 036. El valor de este contrato de arrendamiento de vehículo se fijó en la suma de VEINTINUEVE MIL PESOS M/L ($29.000) diarios.

11.3. Así mismo, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, debió contratar los servicios del señor XXXX XXXXX XXXX XXXXXXXXXXX quien desempeñaba las labores de cargue y descargue de los productos, la conducción del vehículo y la entrega de los productos a los terceros compradores, con el señor XXXX XXXXXXXXXXX celebró contrato verbal de trabajo a término indefinido y cuyo pago correspondía a SEISCIENTOS MIL PESOS M/L ($600.000) mensuales. Se señala en este punto, que era obligación impuesta unilateralmente por PANAMCO que el personal que el señor XXXXXX utilizara en la ejecución del contrato, debía portar uniforme identificado con la marca “coca-cola”; este uniforme era proporcionado directamente por el señor XXXXXX XXXXXX al trabajador, debiendo comprarlo en las instalaciones de la sociedad.

11.4. Adicionalmente, el señor XXXXXX COLORADO debió contratar los servicios del señor XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXX, quien era el encargado de realizar la disposición y organización de los productos en los enfriadores y neveras que eran entregados a los clientes finales de los productos; esta persona fue empleada por el demandante con una jornada de medio tiempo y un pago equivalente a TRESCIENTOS MIL PESOS M/L ($300.000) mensuales.

11.5. Tampoco pueden dejarse de lado los esfuerzos y gastos realizados por el señor XXXXXX COLORADO en aras de mantener organizado el establecimiento que era utilizado como centro de las operaciones de comercialización, referido en el numeral 11.2 anterior, pues el mismo debía contar con todos los implementos aptos para la recepción y despacho de los pedidos; igualmente, en este lugar se realizaban ventas directas de los productos a terceras personas, por lo que fue necesaria la compra de escritorios y muebles de oficina, por un valor aproximado de TRES MILLONES DE PESOS M/L ($3.000.000). Allí mismo se guardaban las neveras que necesitaban reparaciones, a veces durante meses.

11.6. Por exigencia directa de la sociedad CONVOCADA, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, debió celebrar contrato de prestación de servicios con la sociedad BPO CONSULTING LTDA., con la finalidad de que esta empresa efectuara la administración de contabilidad y de nómina del señor XXXXXX, así mismo, para efectuar asesorías tributarias y el diligenciamiento de planillas para el pago de la seguridad social y para fiscales. Este contrato tenía un costo de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS M/L ($150.000) mensuales, los cuales eran descontados directamente por INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS

directamente, a causa de la autorización que se hizo firmar al señor XXXXXX, para tal fin.

DÉCIMO SEGUNDO: Que en el año 2005 se presentaron múltiples solicitudes por parte de PANAMCO para modificar las condiciones en las que se venía ejecutando la relación comercial. En atención a tales solicitudes, el día 1 xx xxxxx de 2005, el señor XXXXXX XXXXXX realizó la siguiente propuesta: El señor XXXXXX COLORADO estaría dispuesto a renunciar al descuento del 12% del valor comercial de los productos, acordado en la conciliación, sin embargo, como la idea era que, dicha renuncia no impactara radicalmente sus ingresos, propuso un reconocimiento fijo por cada caja de productos, sin importar su presentación, equivalente a DOS MIL CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/L ($2.054) con un aumento igual al IPC año a año, además debían respetarse los demás beneficios reconocidos a los demás concesionarios.

12.1. También se acordó que la empresa reconocería el valor de los almuerzos del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, por un valor fijo de $9.050 por cada almuerzo, teniendo en cuenta que cada semana el señor XXXXXX había acordado descansar uno al menos.

12.2. A pesar de haberse acordado un precio fijo por cada caja de productos, la empresa trasladó el pago xxx xxxxx de transporte, para que el mismo quedara a cargo del señor XXXXXX XXXXXX; este flete se fijó en la suma de $592 por cada caja de productos.

DÉCIMO TERCERO: Que no obstante haberse modificado de mutuo acuerdo las condiciones contractuales, referentes al porcentaje de descuento de los productos, por un reconocimiento fijo por cada caja que era comercializada por el hoy demandante, tales condiciones fueron modificadas unilateralmente y de forma sorpresiva por PANAMCO quien asignó un valor diferente a cada tipo de caja, el cual iba aumentando año a año según el IPC y cuyo último valor en el año 2009 correspondía a $2.680 por caja retornable y $2.147 por no retornable.

13.1. Así mismo, el día 00 xx xxxxxxx xx 0000 XXXXXXX, una vez más modificó unilateralmente y de forma sorpresiva las condiciones de pago. En esta ocasión se comunicó al señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX que se le asignaría una remuneración fija mensual de $2.301.931; situación que se cumplió parcialmente y adicionalmente la sociedad co-contratante manifestó que reconocería una comisión por venta equivalente a $1.687 por caja vendida, sin embargo, de dicha comisión debía pagarse $613 a título xx xxxxx al transportador, quedando únicamente un reconocimiento de $1.074 por caja.

13.2. Posteriormente, a principios del año 2010, la sociedad demandada le informó al señor XXXXXX XXXXXX que la remuneración fija para ese año correspondería a $2.137.703, esto es, menor a la fijada para el año anterior.

DÉCIMO CUARTO: Que ante las circunstancias anteriores, el día 28 xx xxxxx de 2010, el DEMANDANTE envió una comunicación a la DEMANDADA, advirtiendo las situaciones anunciadas, tales como, los cambios intempestivos, unilaterales y abusivos efectuados por la compañía, solicitando en consecuencia el restablecimiento de las condiciones contractuales que permitieran la ejecución del contrato de una forma ventajosa para ambas partes, pues las circunstancias impuestas por la compañía afectaban gravemente no solo las ganancias del señor XXXXXX COLORADO, sino también el correcto cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

14.1. Mediante comunicación del tres (3) de septiembre de 2010, el señor XXXXXX XXXXX XXXXX, gerente Distribuidora Medellín, de la empresa INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS, dio respuesta a la comunicación enviada por el señor XXXXXX XXXXXX, en la que explicó las condiciones en las que se había comenzado a prestar el servicio; esto es, con un descuento equivalente al 12%, condiciones que se mantuvieron vigentes por un espacio de dos (2) años, al término de los cuales, a petición del distribuidor, se modificaron por un valor por caja de $3021, antes de la restructuración. Posteriormente, a $1661 por caja, más una asignación fija de $2.085.566.

DÉCIMO QUINTO: Que el día tres (3) de diciembre de 2010, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, recibió comunicación suscrita por el señor XXXXXX XXXXX XXXXX XXXXX, quien se identificó como representante Legal, en la que se le avisó sobre la terminación del contrato de “concesión para la reventa de producto”.

15.1. En esta comunicación se le señala al aquí demandante que la terminación tiene aplicación a partir del día cuatro (4) de diciembre, esto es, un día después de la entrega de la comunicación y manifiesta estar respetando de esta forma la cláusula décima quinta del contrato suscrito por las partes, que dice expresamente que “cualquiera de las partes podrá terminar esta Contrato con un preaviso de quince (15) días calendario…”

15.2. En igual sentido, se le informa al señor XXXXXX XXXXXX que durante el término del preaviso se le seguirán vendiendo los productos, debiendo cancelarlos de contado.

DÉCIMO SEXTO: Que una vez terminada la relación contractual de forma unilateral, injustificada, intempestiva y abusiva por parte de la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A. (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.), esta se negó a realizar la recompra de los productos que no fueron vendidos por el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX

COLORADO, incumpliendo así con una de las obligaciones pactadas en el contrato, cuya descripción se realizó en el hecho 9.1. de la presente demanda.

16.1. Los productos con los que debió quedarse el señor XXXXXX COLORADO y que no fueron recomprados por la sociedad demandada, son los siguientes:

 15 xxxxx xx Xxxx-cola 6.5.

 158 xxxxx xx Xxxx-cola y sabores 350

 35 xxxxx xx xxxxx de Coca-cola y sabores

 7 cajas de litrazo de Coca-cola

 25 pacas de Coca-cola 600ml

x 00 xxxxx xx xxxx xxx xxxxx x 250

 50 pacas de xxxx xxx xxxxx x 500

 15 pacas de xxxx xxx xxxxx x 2litros

 20 pacas de Nestea

 12 xxxxx xx xxxxxxx flaca de Coca-cola

 20 galones de agua Brisa

 96 paquetes de agua Brisa x 350

 14 agua Brisa x 5lt

 21 cajas de agua Manantial x 24 unidades

 35 pacas de xxxx xx xxxx y xxxx

16.2. Atendiendo que el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX no contaba con el espacio suficiente para conservar las cajas no recompradas por la sociedad demandada y teniendo en cuenta que ya había transcurrido un tiempo más que prudencial para su reclamación; el señor Xxxxxx decidió regalar y deshacerse de los productos, subsistiendo en la actualidad únicamente 5 cajas que dan fe del incumplimiento de la co-contratante de no efectuar la compra de los productos sobrantes.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que de acuerdo con las condiciones de remuneración pactadas inicialmente, así como sus cambios posteriores, la remuneración, ganancia o utilidad percibida por el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO era variable, haciéndose cada vez más ajustada, como se verá a continuación:

17.1. Si se tiene en cuenta el pacto inicial, la remuneración que debía ser percibida por el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, durante un periodo de tiempo determinado, tomando como ejemplo el comprendido entre el 30 de octubre de 2009 y el 18 de diciembre de 2010, hubiera sido la siguiente:


PRODUCTO	CAJAS	PRECIO AL PÚBLICO	TOTAL
Coca-cola 6.5	1.361	$ 16.900,00	$ 23.000.900,00
Coca-cola y sabores 350	14.912	$ 24.400,00	$ 363.852.800,00
Garrafa 5lts	39	$ 15.600,00	$ 608.400,00
Bolsa 5lts	518	$ 6.000,00	$ 3.108.000,00
Galón 20lts	1.304	$ 7.100,00	$ 9.258.400,00
Agua x 350	275	$ 15.000,00	$ 4.125.000,00
Manantial 600 x 24	1.385	$ 26.100,00	$ 36.148.500,00
Coca-cola 3lts	1.361	$ 21.900,00	$ 29.805.900,00
Coca-cola 2.5lts	6.522	$ 27.800,00	$ 181.311.600,00
Litrazo	1.910	$ 25.900,00	$ 49.469.000,00
Xxxx xxx xxxxx x 250	5.124	$ 8.100,00	$ 41.504.400,00
Xxxx xxx xxxxx x 500	2.787	$ 13.100,00	$ 36.509.700,00
Xxxx xxx xxxxx x 2litros	1.198	$ 18.100,00	$ 21.683.800,00
Xxxx xxx xxxxx frutas	666	$ 5.800,00	$ 3.862.800,00
Coca-cola 600mlts	2.040	$ 23.300,00	$ 47.532.000,00
Flexi	907	$ 12.400,00	$ 11.246.800,00
Dasani	197	$ 7.700,00	$ 1.516.900,00
Nestea	241	$ 6.600,00	$ 1.590.600,00
Power	191	$ 8.700,00	$ 1.661.700,00
TOTAL	42.938		$ 867.797.200,00
PACTO INICIAL 12%
Utilidad/Descuento	$ 104.135.664,00
Pago a la empresa	$ 763.661.536,00

17.2. No obstante lo anterior, el dinero efectivamente recibido por el señor XXXXXX COLORADO por la comercialización de los productos enlistados, correspondió a:

- $29.918.000, por la remuneración fija de $2.137.000 cancelada durante estos 14 meses de comercialización;

- Un valor aproximado de $3.300.000, por la alimentación que era asumida por la empresa, correspondiente a un almuerzo por día, por valor de $9.050, sin contar el día de descanso semanal, durante esos 14 meses;

- Un valor aproximado de $40.000.000 por comisión por venta equivalente a $1.687 por caja vendida, menos $613 a título xx xxxxx al

transportador que debía asumir el señor XXXXXX., quedando únicamente un reconocimiento de $1.074 por caja.

Para un total aproximado de $73.000.000 a favor del señor XXXXXX COLORADO; a la par que el pago que fuera efectuado a la empresa correspondió a $796.375.270.

DÉCIMO OCTAVO: Que teniendo en cuenta que la terminación del contrato, se produjo intempestivamente, después de más de 14 años de relación comercial entre las partes, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX debió asumir la carga del cumplimiento de los contratos que tenía previamente suscritos y que no podía deshonrar.

18.1. Dentro de las obligaciones que tenía a su cargo se encontraba el contrato de arrendamiento de local comercial, celebrado con la sociedad XXXXXXXXXXX Y CIA., el cual, al haber sido celebrado el 5 de diciembre de 2006, para la fecha de la comunicación de la terminación unilateral de parte de la sociedad PANAMCO, era imposible de resolver y por lo tanto se encontraba vigente por el término de un año más, lo que le acarreaba al señor XXXXXX COLORADO un gasto aproximado de TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/L ($3.600.000).

DÉCIMO NOVENO: Que pasados unos días luego de la terminación del contrato, por parte de la sociedad PANAMCO (hoy INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.), el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO se enteró que la compañía demandada había celebrado un nuevo contrato con otra persona que cubriera la misma ruta que el señor XXXXXX COLORADO tenía asignada.

19.1. El señor que fue contratado para realizar la distribución de productos asignada anteriormente al señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, se llama XXXXXXX XXXXXXX.

19.2. Así mismo, al nuevo distribuidor se le entregó la lista de los clientes que fueron conseguidos a lo largo de más de 14 años de trabajo del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, para que este realizara la distribución de los productos, fabricados o de propiedad de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.; prueba de ello es, que desde el primer instante en el que el nuevo distribuidor comenzó a realizar la ruta asignada, este se dirigió directamente a los clientes que antaño efectuaban la compra de los productos al señor XXXXXX COLORADO.

19.3. Al señor XXXXXXX le fue asignado el mismo vehículo automotor que le era alquilado al señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX para la distribución de los productos.

VIGÉSIMO: Que el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, padeció grandes preocupaciones y depresiones a raíz de la terminación de la relación comercial que sostenía con la sociedad demandada, debe resaltarse que esta era la fuente más importante de sus ingresos, que a esta actividad se había dedicado por más de 14 años y que la terminación intempestiva lo dejaba sin una fuente de sustento inmediata y con unas obligaciones a su cargo que debía asumir y encarar.

1.3. Contestación de la demanda por parte de Industria Nacional de Gaseosas S.A. y formulación de excepciones

Al contestar la demanda, la parte demandada se opuso a todas y cada una de ellas. En cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

A. PRINCIPALES

1. INEXISTENCIA DE SIMULACIÓN DE LAS COMPRAVENTAS.

2. INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. FALTA DE CAUSA PARA EXIGIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL MISMO.

3. EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LA CLÁUSULA 15 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA REVENTA.

4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO CON CAUSA LEGAL.

5. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y AUSENCIA DE PERJUICIOS.

6. AUSENCIA DE ABUSO DEL DERECHO.

7. COSA JUZGADA.

B. EXCEPCIONES SUBSIDIARIAS

1. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

2. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA.

3. BUENA FE DE INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.

4. TEMERIDAD Y MALA FE PROCESAL.

5. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA AGENCIA COMERCIAL.

6. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE SIMULACIÓN.

7. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE NULIDAD, INEXISTENCIA O INEFICACIA.

8. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE ABUSO DEL DERECHO.

9. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL.

10. LA GENÉRICA.

III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y

ALEGACIONES FINALES

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

El 12 xx xxxxxx de 2014 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 8, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.

2. ETAPA PROBATORIA

En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la Ley, mediante Auto No. 9 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron como se indica a continuación.10

10 Folios 245 a 252 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

0.0. Xxxxxxx Documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley.

2.2. Testimonios y declaraciones de parte

En audiencias celebradas los días 15 y 30 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación.

o El 15 de septiembre de 2014 se recibieron los testimonios de los señores Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada), Xxxxx de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada), Xxxxxx de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx de Xxxxx Valencia Xxxxx (testimonio que fue tachado por sospecha por la parte demandada).

o El 30 de septiembre de 2014 se recibieron las declaraciones de parte de los señores Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx representante legal de la parte Convocada y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Colorado, parte Convocante.

Luego de haber sido decretados por el Tribunal y antes de su práctica, la parte Convocante desistió de los testimonios de Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxx. De su lado, la parte Convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx.

2.3. Exhibiciones de documentos

El Tribunal decretó la práctica de sendas exhibiciones de documentos a cargo de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Colorado e Industria Nacional de Gaseosas S.A., las cuales tuvieron lugar el día 25 xx xxxxxx de 2014 y los documentos aportados fueron debidamente incorporados al expediente.11

2.4. Dictamen Pericial

Se decretó un dictamen pericial a cargo de un perito experto en materia contable y para el efecto se designó al señor Xxxx Xxxx Xxxxxx. Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro del término establecido para que las partes procedieran al pago de los honorarios fijados al auxiliar de la justicia, solo la parte convocada procedió con el pago de la suma a su cargo, por lo que el Tribunal, mediante Auto No. 15 y en concordancia con lo dispuesto por el Art. 31 de la Ley 1563 de 2012, dispuso tener por desistida la prueba en lo que tenía que ver con la parte convocante, solicitando al perito continuar con lo la prueba en los términos requeridos por la demandada, quien posteriormente desistió de la práctica de la prueba pericial, lo cual fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 16.12

En relación con el pago que debía efectuar la parte demandante de los honorarios fijados al perito, ésta solicito el amparo de pobreza, teniendo en cuenta que no contaba con los recursos para sufragar tales emolumentos.

Sin embargo, el Tribunal, previo el estudio de las razones que le asistieron a la convocante para hacer dicha solicitud y luego de las consideraciones del caso, resolvió denegar el amparo de pobreza por extemporáneo.13

11 Acta No. 7, Folios 263 y ss del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxx Xx. 0, Autos No. 15 y 16. Folios 287 a 301 del X. Xxxxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxx Xx. 0, Xxxx Xx. 00. Folios291 y 292 del C. Principal No. 1.

2.5. Oficios

El Tribunal ordenó que por Secretaría se remitieran los siguientes oficios:

o Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.14

o Revisoría Fiscal de Industria Nacional de Gaseosas S.A. (Xxxxx & Young Audit Ltda.)15

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, por Auto No. 17 de fecha el 30 de septiembre de 2014 el Tribunal cerró el periodo probatorio.16

En audiencia celebrada el 28 de octubre de 2014, las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.17

En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó la presente fecha para la audiencia de lectura xxx Xxxxx.

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato expreso del Art. 10 de la Ley 1563 de 2012 y como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de

14 Folio 417 del C. de Pruebas No. 3.

15 Folios410 a 416 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Xxxx Xx. 0, Xxxx Xx. 00, Folio 319 del C. Principal No. 1.

17 Folios 324 a 374 del C. Principal No. 1.

Trámite, es decir, el 12 xx xxxxxx de 2014, por lo cual dicho plazo vencería el 11 de febrero de 2015. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes se decretaron las siguientes suspensiones:

Acta	Fecha de suspensión	Días Hábiles
Acta No. 7 – Auto No. 13	Entre el 4 y el 00 xx xxxxxxxxxx /00 (ambas fechas inclusive)	7
Acta No. 9 – Auto No. 17	Entre el 6 y 27 de octubre /14 (ambas fechas inclusive)	15
Acta No. 10 – Auto No. 18	Entre el 29 de octubre/14 y el 29 de enero /15 (ambas fechas inclusive)	61

Total días de suspensión

El proceso estuvo suspendido durante ochenta y tres (83) días, que sumados a los del término, llevan a concluir que éste vence el diecisiete (17) xx xxxxx de dos mil quince (2015).

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

V. PRESUPUESTOS PROCESALES

Para efectos de la emisión xxx Xxxxx se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se encuentran satisfechos los presupuestos procesales, esto es, si se cuenta con los requisitos indispensables de validez del proceso que permitan proferir una decisión de fondo.

Se confirma por el Tribunal que tanto la persona jurídica como la natural que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron legalmente representadas en este trámite arbitral y la demanda formulada se adecúa a las exigencias legales de manera que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, y la

demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.

Mediante Auto No. 8 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 12 xx xxxxxx de 2014, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado; que se habían consignado oportunamente la totalidad de los montos por concepto de gastos y honorarios; que la cláusula compromisoria que daba lugar a este proceso estaba ajustada a derecho y se encontraba dentro del contrato objeto de controversia; que se trataba de controversias claramente disponibles, y que, en consecuencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el Laudo, el Tribunal tenía, y aún conserva, competencia para tramitar y decidir el litigio.

La demanda con la que se instauró este proceso reúne los requisitos necesarios para el desenvolvimiento de la pretensión y el ejercicio de la resistencia por la parte demandada, pues satisface plenamente los requisitos formales previstos en la ley y, de manera particular, en ella se hizo una adecuada acumulación de pretensiones, por lo que por este aspecto el Tribunal de Arbitramento está habilitado para pronunciarse sobre ellas, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma. Además el proceso se adelantó con atención de las normas procesales pertinentes sin que se observe causal de nulidad que lo afecte.

Del anterior recuento se infiere que la relación procesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida, o que no se hubiere saneado, por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Como primera medida, debe el Tribunal pronunciarse sobre su propia competencia para conocer de las Pretensiones de la demanda, puesto que mediante Auto No. 8 del 12 xx xxxxxx de 2014, proferido durante la Primera Audiencia de Trámite, se declaró competente para conocer de las diferencias sometidas a su consideración, sin perjuicio de lo que posteriormente se resolviera el Laudo.

En efecto, el Tribunal en esa oportunidad resolvió lo siguiente:

“Primero: Declararse competente, en los términos indicados en la parte motiva, para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda arbitral, así como las excepciones formuladas en la respectiva contestación, sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en el laudo.” (subrayado fuera de texto)

Sea la primero mencionar que el Pacto Arbitral es una manifestación del principio de voluntariedad, es de carácter transitorio y limitado en cuanto a las funciones jurisdiccionales conferidas a los árbitros. En efecto, la competencia de los árbitros está estrictamente limitada a la materia que las partes hayan acordado someter su decisión.

La Corte Constitucional se ha ocupado sobre el tema arbitral en repetidas ocasiones y ha definido las características que le son inherentes o propias, como lo precisa en Sentencia de 2002 que sobre el particular reza así:

“(…) el arbitramento "es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte"4. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento "un

acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes"5. Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo "problema jurídico puede ser objeto de un laudo", ya que "es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas"6. Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso (…)18.”

Así mismo ha dicho:

“(…) Esta figura fue reconocida expresamente por el Constituyente de 1991 en el artículo 116 de la Carta Política, el cual establece que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

“La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el arbitramento es un mecanismo propicio para garantizar la efectividad de principios y valores constitucionales como la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia, ya que favorece la participación activa de los particulares en la solución de sus propios conflictos.

“De la anterior definición, salta a la luz que la fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, en virtud del cual desean derogar – para el asunto particular – la jurisdicción estatal como sede para dirimir la controversia.19 Así, esta Corporación ha señalado que el arbitramento se rige por el principio de voluntariedad o habilitación, el cual establece como requisito sine qua non para su procedencia, que las partes hayan manifestado previa y libremente su intención de deferir a un grupo de particulares la solución de sus diferencias.20 Para la Corte, la celebración de dicho negocio supone no solamente la decisión de someter una determinada controversia a consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea – se ajuste al orden constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla plenamente21. (Subrayas nuestro)

18 Corte Constitucional. Sentencia C-1038 de 2002. Expediente D-4066.

19 Corte Constitucional: Sentencia T-466 de 2011. 20 Corte Constitucional: Sentencia T-443 de 2008. 21 Corte Constitucional: Sentencia T-408 de 2010.

El pacto arbitral invocado en este proceso arbitral, y por tanto que habilita a este Tribunal, es el contenido en la Cláusula Décima Octava contenida en el Contrato de Concesión para la Reventa suscrito entre las partes el 14 de febrero de 2001, que a la letra dispone:

“DÉCIMA OCTAVA - ARBITRAMENTO. Salvo por aquellas diferencias relacionadas con el pago o reembolso de sumas de dinero contempladas en este Contrato, todas las demás que surjan entre las partes y que no puedan ser resueltas por ellas, relacionadas con la interpretación, celebración, ejecución o terminación del presente Contrato, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento conformado por tres (3) árbitros de acuerdo con las normas del Centro de Conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá; los árbitros fallarán en derecho y sesionarán en la ciudad de Bogotá,

D.C. En los no dispuesto aquí, se aplicarán las normas del Decreto 1818 de 1998 o por aquellas que lo adicionen, reformen o sustituyan.22”

De conformidad con lo anterior, el Tribunal sólo se encuentra habilitado por las partes, en virtud de la cláusula arbitral transcrita, para conocer y resolver aquellas pretensiones que tengan relación directa con el contrato celebrado entre las partes.

Se encuentra probado en el proceso, que el día 14 de febrero de 2001, las partes celebraron, el denominado Contrato de Concesión para la Reventa23, ya que ambas partes aceptan su celebración y ejecución sin que exista controversia alguna sobre al particular.

También se encuentra probado que dicho contrato se celebró en razón a los acuerdos logrados en la conciliación surtida el 4 xx xxxxxx de 1999, tal y como se lee en los considerando del mismo donde se dice lo siguiente.

“Que en virtud del acuerdo conciliatorio celebrado entre LA COMPAÑÍA y EL CONTRATISTA con el fin de dar terminado el trámite arbitral que se inició entre los mismo, y para darle alcances a la Ley, LA COMPAÑÍA en esa oportunidad se comprometió a celebrar un contrato de distribución con características especiales en cuanto a lo que

22 Folio 24 del X. xx Xxxxxxx Xx. 0.

00 Folio 138 del C. de Pruebas No. 1

se refiere a la zona en que debía llevarse a cabo la distribución y al descuento reconocido al distribuidor.”

Así mismo, las partes en la cláusula décima séptima de manera clara y expresa dejaron la constancia que el contrato dejaba sin vigencia y efecto cualquier acuerdo verbal o escrito celebrado con anterioridad y manifestaron estar x xxx y salvo por todo concepto y que renunciaban a cualquier prestación o indemnización a que hubiere lugar con relación a los referidos acuerdos previos.

Dicha cláusula a la letra dispone:

“DÉCIMA SÉPTIMA – CANCELACIÓN DE ACUERDOS PREVIOS: Las partes acuerdan

que el presente Contrato recoge su entendimiento total con respecto a la materia objeto del mismo y que por lo tanto reemplaza completamente y deja sin vigencia y efecto cualquier acuerdo verbal o escrito celebrado con antelación a la fecha del presente Contrato que se refiera a los asuntos aquí estipulados. En consecuencia, las partes declaran que se encuentran x xxx y salvo por todo concepto y renuncian a cualquier prestación o indemnización a que hubiere lugar con relación a los referidos acuerdos previos, si los hubiere, los cuales han sido terminados por mutuo acuerdo de las partes, quedando relevados de toda responsabilidad”

Por lo anterior es claro que el Tribunal solo es competente para conocer de las controversias surgidas a partir de la celebración del contrato de fecha del 14 de septiembre de 2001, y con ocasión del mismo, y, por lo mismo, que no es competente para conocer sobre controversias surgidas con anterioridad a la celebración del dicho contrato.

Revisadas las pretensiones de la demanda el Tribunal encuentra que todas ellas se refieren a asuntos disponibles en la medida en que involucran intereses de carácter patrimonial. También encuentra satisfecho el requisito de conexión entre las susodichas pretensiones, la cláusula compromisoria y la relación contractual, ya que los asuntos o temas planteados, de una parte, están comprendidos dentro del alcance fijado para aquella y, de otra, están relacionados con ésta.

Ahora bien, es importante referirse de manera particular a las pretensiones primera y segunda de la demanda en la que se solicita al Tribunal lo siguiente:

“ PRIMERA. Declárense que son simuladas las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO y que fueron celebradas desde el 1° xx xxxxx de 1996, fecha de celebración del contrato denominado “contrato de licencia de distribución” Ó desde el 4 xx xxxxxx de 1999, fecha de la celebración de la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá Ó desde el 14 de febrero de 2001, fecha de la suscripción ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado y hasta la terminación de la relación contractual el día 18 de diciembre de 2010.”

“ SEGUNDA. Declárese que entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO existió un contrato de agencia comercial que inicio el 1 xx xxxxx de 1996 o en su defecto desde el 4 xx xxxxxx de 1999 ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado.”

En la pretensión primera, como bien se aprecia, se le solicita al Tribunal que declare la simulación de las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, a partir

de cuatro posibles fecha de inicio, entre ellas la del 14 de febrero de 2001, fecha de suscripción del contrato de “Concesión para la reventa”, es decir para “compraventas” efectuadas a partir de la celebración del contrato que ocupa al Tribunal, sobre lo cual es competente. Al ser alternativas las fechas propuestas en esta pretensión, el Tribunal sería competente para conocer de la misma, precisando, como ya se dijo, que respecto de "compraventas” celebradas con anterior a la fecha de celebración del contrato de fecha 14 de septiembre de 2001, el Tribunal no sería competente para pronunciarse sobre las mismas.

En cuanto a la pretensión segunda, la parte demandante, solicita al Tribunal que declare que existió un contrato de agencia comercial a partir de tres posibles fechas, el 1 xx xxxxx de 1996, el 4 xx xxxxxx de 1999 ó “desde que su Señoría lo encuentre acreditado”. Es decir

deja en manos del Tribunal determinar la fecha de inicio del contrato, para lo cual el Tribunal es competente.

Por todo lo anterior, el Tribunal ratifica su competencia para conocer de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

2. LA TACHA POR SOSPECHA FORMULADA CONTRA LOS TESTIGOS XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXX DE XXXXX XXXXXX XXXXXX Y XXXXXX DE XXXXX VALENCIA XXXXX

En audiencias celebradas 15 de septiembre de 2014, en el curso de los testimonios rendidos por los señores XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, XXXXX DE XXXXX XXXXXX XXXXXX y XXXXXX DE XXXXX VALENCIA XXXXX, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuyas declaraciones se decretaron a instancia de las partes, dichos testigos fueron tachados en su momento por la parte convocada.

Consideraciones del Tribunal:

Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente:

“Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

“Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

“El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En efecto, la Sala de Casación Civil y Agraria de la X. Xxxxx Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), respecto dela tacha por sospecha señaló lo siguiente:

“… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

Así mismo, en sentencia del 21 xx xxxxx de 1988, señaló lo siguiente:

“Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla. Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior...”.

Señaló también la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 xx xxxxx de 1994,

“Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P .C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o

a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ...”.

Así mismo, en Sentencia del 28 de Septiembre de 2004, reiteró su posición así:

“Olvida, sin embargo, que la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar. Hoy, tiene dicho la Corte. la sospecha no descalifica de xxxxxxxx –pues ahora se escucha al

sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después – acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto probatorio.”

Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma citada, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” y acorde con las reglas de la sana crítica.

Con respecto a los testigos tachados, se tiene lo siguiente:

 XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX Respecto a esta testigo, la convocada formuló la tacha, en los siguientes términos:

“XX. XXXXXX: Muchas gracias, en primer lugar y teniendo en cuenta la manifestado por la señora Xxxxx Xxxxxx en relación con su vínculo familiar con la

parte convocante yo presento a consideración del Honorable Tribunal la tacha de testigo toda vez que Xxxxx es hija de Xxxxxx Xxxxxx, igualmente solicito al Honorable Tribunal pronunciarse sobre ese tema en el laudo de la manera como establece la ley.”

Al ser interrogada sobre su relación con el señor Xxxxxx la señora Xxxxx Xxxxxx manifestó:

“XX. XXXXX: Cuál es la relación suya con el señor Xxxxxx, si es que la hay, cómo lo conoce?

XXX. XXXXXX: Él es mi papá y él nos distribuía en el paisa la gaseosa y como está en muy buen sitio porque distribuidora El Paisa es de mi tía está en muy buen sitio entonces las personas iban y nos compraban allá mucha gaseosa por el acceso que tenían los chiveros de ir por el producto.”

Encuentra el Tribunal que efectivamente la testigo reconoció ser hija del señor Xxxxxx circunstancia que podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, por tal razón se despachará positivamente la tacha formulada por la parte Convocada respecto de este testigo.y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal, al tomar en cuenta el testimonio procederá con el cuidado que ha señalado la Corte Suprema.

 XXXXX DE XXXXX XXXXXX XXXXXX, en el transcurso de la audiencia del 15 de septiembre de 2014, el apoderado de la parte convocada manifestó que tachaba al testigo, por las siguientes razones:

“XX. XXXXXX: En una de sus respuesta manifestó que Xxxxxx le pidió el favor de venir, igualmente comentó que la relación con Xxxxxx Xxxxxx era muy buena y que era una persona de corazón muy grande, usted y Xxxxxx Xxxxxx eran amigos?

XX. XXXXXX: Sí, claro, nosotros somos del mismo pueblo de Santa Xxxxxxx y jugábamos hasta futbol, yo era de la selección Santa Xxxxxxx y teníamos un equipo y campeonatos y jodíamos mucho con el futbol.

XX. XXXXXX: Xxxxx, muy bien, entonces para el Honorable Tribunal pongo a su disposición la tacha del testigo por amistad con la parte convocante, igualmente les agradezco hacer una manifestación en el laudo correspondiente.”

 XXXXXX DE XXXXX VALENCIA XXXXX en el transcurso de la declaración el apoderado de la parte convocada manifestó que xxxxxxx al testigo, por las siguientes razones:

XX. XXXXXX: Entonces en primer lugar al Honorable Tribunal una solicitud de tacha en razón a la amistad existente entre xxx Xxxxxx Xxxxxxxx y el señor Xxxxxx Xxxxxx tal como él mismo lo manifestó al comienzo de su testimonio.

Al ser interrogado sobre sus generales xx xxx y la relación con las partes, el testigo manifestó:

“SR. VALENCIA: Una amistad, de por sí somos de pueblo y usted saben que en los pueblos todo el mundo nos conocemos y de pronto mucho antes de él llegar a Coca Cola lo conocí a él, teníamos amistad y…

XX. XXXXX: Qué sabe de esta relación entre el señor Xxxxxx y Coca Cola, qué le consta a usted que nos pueda contar?

SR. VALENCIA: Él llegó, no recuerdo bien en qué fecha ni en qué año más o menos, pero entre los años 90 y pico, más o menos 93, 94, 96 no se, no recuerdo bien, yo soy comerciante y tenía una heladería y él me ofreció los servicios de Coca Cola tan pronto llegó él allá?

XX. XXXXX: Y usted tiene todavía ese negocio, su heladería?

SR. VALENCIA: En este momento fui vecino de él, ahora que tengo el restaurante me tocó ser vecino de él donde tenía el depósito.”

Visto lo anterior, encuentra el Tribunal respecto de estos dos testigos que ellos aceptaron su amistad con la parte demandante, condición que podrían llegar a afectar su imparcialidad al declarar, lo cual no significa que deban desecharse estas declaraciones sino que el Tribunal tendrá que apreciarlas de manera rigurosa como lo ha señalado la Corte Suprema.

Por tal razón se despacharán positivamente las tachas formuladas por la parte Convocada respecto de estos dos testigos y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

3. DE LA SIMULACIÓN

3.1. “La Simulación” alegada en la Demanda

Con motivo de la terminación de la relación contractual surgida entre el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO e INVERSIONES MEDELLÍN S.A. iniciada en 1 xx xxxxx de 1996, se inició por iniciativa de aquel un proceso arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en desarrollo del cual se celebró una audiencia de conciliación surtida el 4 xx xxxxxx de 1999 y “Dentro de los acuerdos alcanzados por las partes, se encuentra el de celebrar un nuevo contrato en las siguientes condiciones :

“CLÁUSULA PRIMERA: Las partes acuerdan celebrar un contrato de reventa y distribución exclusiva, a mas tardar el 20 xx xxxxxx de 1.999, en el cual PANAMCO COLOMBIA S.A., entregara productos de su fabricación, para distribución en la zona urbana del municipio de Santa Xxxxxxx (Antioquia), Los productos serán entregado por PANAMCO COLOMBIA S.A. en la bodega del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX en el municipio de Santa Xxxxxxx”

(Se advierte que mediante escritura pública número 2698 del 1 de septiembre de 1997 otorgada en la Notaría 32 del círculo notarial de Bogotá, la sociedad INVERSIONES MEDELLIN S.A. se fusionó con la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A. y que ésta sociedad cambió su razón social por la de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., INDEGA S.A., mediante escritura pública número 933 del 14 xx xxxxx de 2008, otorgada en la Notaría 55 del círculo notarial de Bogotá)

Efectivamente y en cumplimiento del acuerdo conciliatorio celebrado, el 14 de febrero de 2001, las partes, XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO y la sociedad PANAMCO

COLOMBIA S.A., celebraron un contrato de “Concesión para la reventa” de los productos de la sociedad.

En la sección de “Pretensiones Principales y sus Consecuenciales” el actor incluye como primera pretensión:

“Declárense que son simuladas las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX

COLORADO y que fueron celebradas desde el 1° xx xxxxx de 1996, fecha de celebración del contrato denominado “contrato de licencia de distribución” Ó desde el 4 xx xxxxxx de 1999, fecha de la celebración de la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá Ó desde el 14 de febrero de 2001, fecha de la suscripción ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado y hasta la terminación de la relación contractual el día 18 de diciembre de 2010.”

Esta pretensión del escrito de demanda remonta las “compraventas” de producto que hizo el señor XXXXXX COLORADO a cuatro posibles fecha de inicio, a saber : (1) el 1° xx xxxxx de 1996, fecha de celebración del contrato denominado “contrato de licencia de distribución”, el cual como vimos, dio lugar a la audiencia de conciliación mencionada;

(2) el 4 xx xxxxxx de 1999, fecha de la celebración de la audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá; (3) el 14 de febrero de 2001, fecha de la suscripción del contrato de “Concesión para la reventa” y (4) “…desde que su Señoría lo encuentre acreditado.”, sin embargo, hemos de partir de la base de que las decisiones de las partes logradas en el acuerdo conciliatorio, solucionan en forma definitiva las diferencias surgidas hasta la fecha con motivo de la relación contractual, toda vez que el acuerdo conciliatorio por fuerza xx xxx, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, luego resulta evidente para el Tribunal que las alternativas planteadas bajo los números (1), (2) y (4) son improcedentes jurídicamente, por lo tanto los contratos de compraventa acusados de “simulados”, solo podrían ser los celebrados a partir de la celebración y ejecución del contrato de “Concesión para la Reventa”, toda vez que, como se ratifica, dicho contrato es cumplimiento del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes.

3.2. “La Simulación” objetada en la Contestación de la demanda

La sociedad demandada en su escrito de contestación de la demanda manifiesta:

“ME OPONGO a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones principales y sus consecuenciales en torno a la declaratoria de simulación de las compraventas de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASESOSAS S.A. y el señor XXXXXX…”

Más adelante argumenta la sociedad demandada: “En la Pretensión Primera, solicita la convocante que se declaren “(…) que son simuladas las “Compraventas” de los productos realizadas entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX (…)”. Sin embargo, no es claro si la pretensión recae sobre las compraventas de los productos realizadas en desarrollo de los Contratos de Licencia de Distribución y Concesión para la Reventa o sobre los Contratos en sí mismos. Tampoco es claro, porque no lo solicita el actor, que se declare cuál es el acto simulado y cuál el real. En relación con la pretensión de simulación, no existe ningún hecho en la demanda arbitral que se refiera al tema de la simulación, luego tenemos una pretensión sin ninguna clase de soporte fáctico.”

En el texto transcrito la sociedad demandada plantea varias inquietudes sobre las cuales hemos de trabajar. En primer lugar manifiesta su oposición a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones principales y sus consecuenciales, donde el actor incluye la solicitud de declaratoria de simulación de las compraventas surtidas entre las partes contratantes. En segundo lugar, advierte falta de claridad respecto a sobre cuáles compraventas recae la acusación de simulación, planteando como alternativas, si sobre las compraventas de los productos realizadas en desarrollo de los Contratos de Licencia de Distribución (anteriores al acuerdo conciliatorio) o si sobre las compraventas de los productos realizadas en desarrollo del contrato de Concesión para la Reventa (posteriores al acuerdo conciliatorio), o sobre los Contratos en sí mismos. En tercer lugar, manifiesta que el actor no solicita que se declare cuál es el acto simulado y cuál es el acto real y en cuarto lugar, manifiesta que ningún hecho del escrito de demanda se refiere a

los hechos simulados que alega, quedando de acuerdo con su sentir, una pretensión sin ningún respaldo ó soporte fáctico. La sociedad demandada en orden a lo expuesto, propone como excepción de fondo entre otras, la “Inexistencia de Simulación de las Compraventas” agregando a sus argumentos antes relacionados, otras razones como son:

(1) Que la manera de ejecutar los contratos que vincularon a las partes (antes y después de la conciliación), era a través de operaciones de compraventa de productos;

(2) Que entre el señor XXXXXX COLORADO y la sociedad demandada nunca hubo divergencia, discusión o reclamación sobre el texto de los contratos ni sobre las operaciones de compraventa que servían para ejecutarlos;

(3) Que la simulación es “el concierto entre dos o más personas para fingir una convención ante el público, con el entendido de que esta no habrá de producir, en todo o en parte los efectos aparentados” (Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos);

(4) Que las características o requisitos para que haya simulación son: a) la divergencia entre la voluntad real y su manifestación o declaración pública, b) el concierto simulatorio entre los partícipes y c) el propósito cumplido de engañar a terceros. (Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos);

(5) La diferencia entre la simulación y el error como vicio del consentimiento, consiste en que para que haya simulación debe haber divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada, en cambio para que haya error debe haber divergencia entre la realidad y la creencia de lo que es la realidad.

(6) En el presente caso, la sociedad demandada nunca se prestó para hacer pactos, acuerdos o convenios donde hubiera divergencia entre la voluntad real y la declarada, muchísimo menos con el propósito de engañar a nadie.

(7) La sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. es embotellador de Coca Cola, empresa de amplio reconocimiento en Colombia, filial de FEMSA, distinguida en América Latina, empresa que por su tamaño, importancia de negocios, marcas de productos, tiene un sólido prestigio y reputación y opera a través de códigos de principios éticos contrarios a acuerdos simulatorios.

(8) La sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. no tiene ninguna necesidad ni interés en efectuar acuerdos, pactos o contratos con un CONCESIONARIO para engañar a terceros, siendo más de 1.000 sus CONCESIONARIOS.

(9) Los contratos producidos entre las partes durante toda su relación contractual, Licencia para Distribución y Concesión para la Reventa y las compraventas ejecutadas, son contratos reales donde su literatura es clara, trasparente y fácilmente entendible.

(10) Solicita al Tribunal declarar probada la excepción de ausencia o inexistencia de pacto simulatorio.

En su escrito de contestación de la demanda, la sociedad INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. incluye un capítulo de “Excepciones Subsidiarias”, entre las que incluye la de “Temeridad y Mala Fe Procesal”, arguyendo una serie de irregularidades que no se compadecen (en su sentir) con las obligaciones de buena fe y lealtad que cualquier parte debe a la otra parte y al sistema de administración de justicia, entre otras, “El demandante incluyó una pretensión de simulación de las compraventas de los productos sin soporte en los Hechos ni en las Pruebas”

Otra Excepción Subsidiaria que alega la demandada es la “Prescripción Extintiva Acción de Simulación” donde manifiesta que “Solicito de la manera más atenta al Honorable Tribunal, declarar prescrita la acción de simulación por cualquier acto o hecho ocurrido antes del plazo señalado en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil en armonía con el Artículo 90 del C. de P.C.”

3.3. “La Simulación” en la Etapa de Pruebas

Las pruebas decretadas y practicadas

El Tribunal Arbitral debidamente constituido para el conocimiento de esta causa, mediante Auto No. 9, emitido el día 12 xx Xxxxxx de 2014, contenido en el Acta No. 6

correspondiente a la Primera Audiencia de Trámite, decretó las Pruebas del proceso con base en las solicitudes formuladas por las partes, decretando de acuerdo con la solicitud del actor, las pruebas documentales relacionadas en el escrito de demanda; los testimonios de 18 personas allí relacionadas; el interrogatorio de parte a cargo del representante legal de la sociedad demandada; la exhibición de la totalidad documentos relacionados con la ejecución de la relación contractual entre las partes y un dictamen pericial contable. Por solicitud de la sociedad convocada, se decretan pruebas documentales allegadas adjuntas al escrito de contestación de la demanda; el interrogatorio de parte a cargo del demandante; la exhibición de documentos contables de la relación contractual; los testimonios de 4 personas allí relacionadas y unos oficios que habrían de librarse, uno al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitando copia auténtica de la demanda arbitral que dio lugar a la Conciliación del 4 xx xxxxxx de 1999, antes mencionada y otro, a la Revisoría Fiscal de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., firma XXXXXX & YOUNG AUDIT LTDA., para

que certifique movimientos contables de ventas de productos de la demandada al demandante y pagos efectuados al demandante por diferentes conceptos contractuales.

1. El Peritazgo desistido y la Exhibición de Documentos

En sesión arbitral surtida el 25 xx xxxxxx de 2014, se da posesión al Perito Contable y se le ilustra ampliamente sobre los aspectos que ha de versar su dictamen; se procede a surtir la exhibición de documentos a cargo de cada una de las partes, en primer lugar, la sociedad demandada exhibe toda la documentación relacionada con la ejecución de la relación contractual con el demandante, así como los documentos donde aparecen las cifras de las ventas de los productos de la demandada en el territorio designado para el efecto durante toda la vida de la relación contractual y todos los documentos relacionados con los acuerdos a que la sociedad demandada llegó con el actor como contratos, cartas, memorandos, comunicaciones, entre otros.

A su vez, en la misma sesión y siendo el turno de la parte demandante para exhibir los documentos a su cargo, su apoderado manifiesta al Tribunal que los documentos objeto de exhibición se perdieron, según constancia allegada de fecha 14 xx xxxxxx de 2014, ante lo cual se dispone realizar las gestiones que resulten procedentes ante la firma BPO CONSULTING y ante la DIAN, para obtener la documentación objeto de la exhibición decretada ó de lo contrario se hagan las precisiones del caso. Acto seguido y por solicitud de la parte demandante, el Tribunal dispuso el desistimiento de 13 de los testimonios decretados por petición del actor.

2. Testimonios

El día 15 de septiembre de 2014 se recepcionan los testimonios de las personas solicitadas por la sociedad demandada, salvo uno que fue desistido. En seguida se recepcionan los testimonios de las personas solicitadas por el actor, salvo una que fue desistida por la parte demandante, con la expresa aceptación de Tribunal, respecto de tres de los cuatro, el apoderado de la demandada formula, como ya se vio tacha de testigo argumentando sus nexos con el actor. En la misma sesión corresponde al Tribunal decidir sobre el desistimiento de la prueba pericial que había sido decretada, como en efecto lo hace.

3. Interrogatorios de Parte

Con fecha 30 de septiembre de 2014, se da curso a la audiencia arbitral programada para recepcionar los Interrogatorios de Parte, el primero a cargo de la Representante legal de la sociedad demandada, el segundo a cargo del demandante. En la misma fecha el Informe secretarial da razón del recibo de las respuestas a los oficios ordenados por el Tribunal, uno proveniente del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá donde manifiesta la imposibilidad de allegar copia de la demanda arbitral requerida porque por haberse cumplido el término legal de custodia, el expediente fue destruido, y el otro proveniente de la Revisoría Fiscal de la sociedad demandada, ordenándose el traslado con el lleno de requisitos xx xxx a las partes.

3.4. “La Simulación” y los documentos fundamentales: El Acta De Acuerdo Conciliatorio

Surtido el término probatorio en la forma antes relacionada, corresponde al Tribunal en esta sección analizar el manejo de tema de la Simulación alegada por el actor en el desarrollo de las Pruebas efectivamente practicadas, tema sobre el cual hemos encontrado lo siguiente: (1) Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 4 xx Xxxxxx de 1999, surtida dentro del trámite arbitral de XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO contra PANAMCO INDEGA S.A., luego denominada PANAMCO COLOMBIA S.A. Este documento por fuerza xx xxx hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo sobre los asuntos acordados, contenidos en las siguientes determinaciones constitutivas de obligaciones claras expresas y exigibles, a saber : “CLAUSULA PRIMERA : Las partes acuerdan celebrar un contrato de reventa y distribución exclusiva, a más tardar el 20 xx Xxxxxx de 1999, en el cual PANAMCO COLOMBIA S.A., entregará productos de su fabricación, para distribución en la zona urbana del municipio de Santa Xxxxxxx (Antioquia), Los productos serán entregado por PANAMCO COLOMBIA S.A. en la bodega del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX en el municipio de Santa Xxxxxxx. CLAUSULA SEGUNDA: El citado contrato se celebrará con un término de dos años, siendo prorrogable por voluntad de las partes, en el cual se reconocerá un descuento a favor del señor Xxxxxx, del 12% sobre el valor comercial del producto. CLAUSULA TERCERA: Se entregara por parte de PANAMCO COLOMBIA S.A. como indemnización a favor del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, la suma CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($ 5.500.000), que será cancelados de la siguiente manera

: 1.- La suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($ 3.000.000), en un cheque girado a favor del Doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX X., a más tardar el 20 xx Xxxxxx de 1999, previos los descuentos xx xxx. Dicho cheque será entregado en las instalaciones de PANAMCO COLOMBIA S.A. en la ciudad de Medellín. 2.- La suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($ 2.500.000), será reconocida con productos de la compañía, los cuales serán entregados a más tardar el 20 xx Xxxxxx de 1999, en la bodega del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX. CLAUSULA CUARTA: PANAMCO COLOMBIA S.A. se

compromete a entregar en calidad xx xxxxxxxx, durante la vigencia del contrato, al señor

XXXXXX XXXXXXX XXXXXX, las cajas de envase que, previos estudio del distribuidor, requiera para el reinicio de sus operaciones. CLAUSULA QUINTA: Se declaran x xxx y salvo mutuamente y por tanto renuncian a iniciar cualquier reclamación judicial o extrajudicial, por la vía civil, comercial, laboral, administrativa o penal, relativa al conflicto relacionado en este Acuerdo Conciliatorio, siempre y cuando se cumplan las obligaciones aquí consignadas. PARAGRAFO: El presente Acuerdo Conciliatorio sustituye y deja sin efectos cualquier convenio verbal escrito celebrado con anterioridad entre las partes objeto del mismo.”

En concepto del Tribunal Arbitral, es importante este Acuerdo Conciliatorio por dos razones fundamentales, la primera, porque logra zanjar las diferencias surgidas entre las partes hasta la fecha en su relación contractual, derivadas del denominado contrato de Licencia de Distribución celebrado el 1 xx Xxxxx de 1996, por lo tanto cualquier diferencia surgida en dicha relación contractual quedo jurídicamente solucionada porque se logró un acuerdo conciliatorio, consecuencia de lo cual es que ya existe una cosa juzgada sobre los acuerdos logrados por las partes y por ende ya sobre esa temática no hay posibilidad de entablar ninguna clase de acción legal. La segunda razón de importancia del precitado acuerdo, es que allí se establecieron las bases del nuevo convenio comercial entre las partes.

3.5. “La Simulación” y los documentos fundamentales: El Contrato de Concesión para la Reventa

Los Hechos Tercero y Cuarto de la Sección “B. Celebración de Contrato – Ejecución y Terminación” del escrito de demanda, dan fe expresa de que las condiciones escritas en el referido Acuerdo Conciliatorio se cumplieron por la sociedad demandada, por lo tanto es claro que las diferencias de las cuales puede conocer el Tribunal Arbitral están circunscritas a lo que sucedió luego de la celebración del nuevo contrato, con base en el Acuerdo Conciliatorio, denominado “Contrato de Concesión para la Reventa”, celebrado el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxx xxx xxxxxx partes.

Al argumentar la parte demandante la “Simulación de las compraventas efectuadas” en el desarrollo del precitado contrato, corresponde identificar en las Pruebas practicadas la divergencia entre la voluntad real y la manifestación pública de dicha voluntad, con base en elementos contundentes acreditados por la parte actora que tradujeran dicha diferencia, pero se encuentra que el contrato formalizado a raíz del acuerdo conciliatorio coincide con la voluntad conjunta plasmada en el contrato. Para ratificar esta conclusión, hacemos referencia a algunas de las Consideraciones plasmadas en el texto contractual mutuamente aceptado y suscrito, donde entre otras cosas se manifiesta “Que el CONCESIONARIO (Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Colorado) desea adquirir LOS PRODUCTOS de LA COMPAÑÍA (Panamco Colombia S.A.) y se compromete a acatar las políticas sobre distribución que la misma desarrolle, a garantizar la competitividad de LOS PRODUCTOS en el mercado, a proteger LAS MARCAS y a asumir los costos y gastos inherentes a la reventa de LOS PRODUCTOS. En consecuencia, el CONCESIONARIO estará sujeto a y dependerá comercialmente de las políticas de distribución de LA COMPAÑÍA”

Surgen del texto transcrito unos conceptos fundamentales mutuamente aceptados, bases del contrato de “Concesión para la Reventa” a saber:

(1) La voluntad del CONCESIONARIO de adquirir los productos para revenderlos al mercado;

(2) la voluntad de la Compañía demandada de vender sus productos al CONCESIONARIO;

(3) la voluntad del CONCESIONARIO de acatar en dicha actividad, las políticas de distribución desarrolladas por la Compañía;

(4) la voluntad del CONCESIONARIO de garantizar la competitividad de los productos de la Compañía;

(5) La obligación a cargo del CONCESIONARIO de proteger las marcas de los productos y

(6) La voluntad del CONCESIONARIO de asumir los costos y gastos inherentes a la reventa de los productos. No se puede establecer hasta el momento una divergencia entre lo pactado y lo ejecutado, toda vez que las bases anotadas son presupuestos contractuales mutuamente aceptados.

Enfrentando las argumentaciones de las partes contenidas en la demanda y en su contestación, con el objetivo de precisar el alcance del objeto contractual desarrollado con base en los parámetros antes mencionados, encontramos unos elementos adicionales, que nos permitimos relacionar a continuación:

(1) Coinciden las partes en que el “Contrato de Concesión para la Reventa” es el resultado y cumplimiento del acuerdo conciliatorio logrado por las partes en el seno del proceso arbitral instaurado;

(2) El riesgo de la operación de reventa de los productos estaba radicado en el CONCESIONARIO, tanto así que tenía la libertad de establecer las condiciones de venta de los productos a su clientela; debía mantener la infraestructura adecuada para realizar las ventas y debía crear clientela, aumentarla y mejorar las condiciones del servicio, como es de la naturaleza de cualquier negocio.

(3) La Compañía entregaba ocasionalmente material publicitario elaborado a su cargo, para que el CONCESIONARIO lo entregara a su clientela, y la Compañía a través de proveedores suyos, ponía en los sitios de venta, equipos de refrigeración, donde la intervención que correspondía al CONCESIONARIO era verificar su correcta disposición y ubicación

(4) El contrato contenía restricciones en cuanto a la cesión de la posición contractual por parte del CONCESIONARIO, lo cual no significaba ser un contrato “intuito, personae”, sino “una previsión para evitar conflictos de interés, evitar el comercio de esta clase de contratos y poner barreras para que la compañía quede vinculada con personas al margen de la ley”, como lo explica la contestación de la demanda.

(5) Durante la vigencia del contrato, el demandante nunca se manifestó en contra de las disposiciones contractuales, ni es aceptable pensar que éstas son imposición de la Compañía al CONCESIONARIO, porque son resultado y cumplimiento de un acuerdo conciliatorio como ya se ha expresado.

(6) El beneficio del CONCESIONARIO en la operación de reventa de los productos, consistía en un descuento respecto al valor comercial del producto, pero como lo afirma el escrito de contestación de la demanda, en el Contrato de Concesión “no hay

remuneraciones ni comisiones” “Lo que obtenía el CONCESIONARIO era una ganancia derivada del margen entre el precio de compra y el precio de reventa”

Los elementos así deducidos, desvirtúan en nuestro sentir una divergencia entre lo real y lo manifestado por las partes, porque si bien se hace referencia a inconformidades y cambios suscitados en el curso de la relación contractual, es cierto que las condiciones de base de operación del negocio contenidas en el Contrato de Concesión, siempre estuvieron vigentes. No encontramos diferencias de concepto que configuren una Simulación de las compraventas realizadas por las partes.

3.6. “La Simulación” y los Testimonios e Interrogatorios de Parte

Con el objetivo de identificar las características del negocio desarrollado entre el demandante, señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO y la sociedad demandada, INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS SA, INDEGA S.A., y poder establecer posibles divergencias entre lo pactado y lo que se ejecutaba realmente, realizamos un minucioso análisis de los testimonios recibidos y de los interrogatorios de parte, análisis del cual sacamos los siguientes puntos en concreto:

a. Testimonio del señor XXXX XXXXX XXXXXX XXXXX (extractos)

 El señor Xxxxxx actuaba como CONCESIONARIO en el municipio de Santa Xxxxxxx Antioquia, y tenía el convenio comercial de encargarse de la compra y reventa de nuestros productos

 La responsabilidad del producto que se le vende, a partir que sale de la planta es del CONCESIONARIO

 El costo del transporte estaba a cargo del señor Xxxxxx Xxxxxx.

 El valor de transporte en ningún momento era reembolsado por Industria Nacional de Gaseosas.

 La venta de producto se hacía de contado y el CONCESIONARIO contaba con un plazo de cumplimiento de 20 días.

 Todos los gastos inherentes a esa reventa estaban a cargo del señor Xxxxxx Xxxxxx, peajes, uniformes, gasolina, salario de las personas, etc.

 La compañía le otorgaba un descuento y tenía un menor valor de compra del producto, que era en promedio, entre todas las compras, de un 12% o algo así más o menos.

 El CONCESIONARIO se lo vendía a los clientes xxx xxxxxxx, o sea tiendas, minimercados, restaurantes, a todas esas personas que tenían alguna actividad comercial

 Las condiciones de venta las fijaba el señor Xxxxxx no la Compañía.

 Era decisión directa del CONCESIONARIO otorgar alguna condición comercial como un descuento, un crédito, etc.

 Si hipotéticamente Xxxxxx Xxxxxx no vendía productos, no ganaba.

 Todo lo inherente a alguna actividad de mercadeo, es a cargo de la Compañía.

 El material POP hacía parte del manejo de la marca, dentro de sus obligaciones de cumplir con unas obligaciones de distribución, de velar por el posicionamiento de la marca, promover el manejo de la marca y era colocar el afiche en el negocio y para una divulgación y conocimiento de nuestros productos.

 Los refrigeradores de los puntos de venta los colocábamos dentro del cliente y el CONCESIONARIO vela por el buen uso del equipo, que no se pierda, que no se mueve y en caso de pérdida lo notifica a la compañía.

 Toda la relación comercial estaba regulada por el contrato de concesión que es un contrato genérico en toda Colombia.

 Xxxxx hubo ninguna manifestación de Xxxxxx Xxxxxx donde dijera que no estaba de acuerdo con las cláusulas de los contratos o que había sido obligado a firmar los contratos.

 Los resultados de la concesión dependen de la gestión

 Las obligaciones del señor Xxxxxx Xxxxxx: vender el producto de manera exclusiva, velar por el buen uso de la marca, velar por la adecuada distribución en el

territorio asignado y ejecutar la marca de acuerdo a unas exigencias que le hace la compañía, salvaguardar los activos que tenga a su cargo como el caso de los refrigeradores, colocar cualquier material publicitario para el buen desarrollo de la marca, notificar cualquier actividad que no se desarrolle adecuadamente, contar con los elementos adecuados, personal contratado para desarrollar esas labores debidamente uniformado, debe contar con una bodega donde recepcione el producto y debe contar brindar atención xxx xxxxxxx.

 Nosotros le hacíamos una auditoría para verificar la manera de administración del negocio, el manejo de la marca en el territorio asignado, y las ventas las sabíamos a través de lo que el señor Xxxxxx compraba a la compañía para revender.

 Para incrementar las ventas mes a mes, se le hacían al señor Xxxxxx recomendaciones de manejo xxx xxxxxxx y se le suministraba información de cuál sería el volumen ideal que debería vender, a él correspondía conquistar nuevos clientes en la zona determinada.

 El CONCESIONARIO tenía que distribuir material POP, para conectar al consumidor con la marca de alguna manera, así como las características del nuevo producto, presentación, precio sugerido, etc.

 En la Compañía tenemos una actividad que se llama Score Card y consiste en que vamos y hacemos una auditoría a 10 cliente o 20 clientes donde medimos presencia de producto, primero que esté el producto, de qué manera está el producto en la tienda y cómo estamos frente a la competencia.

 Utilizar uniformes es tener una estandarización de imagen de presencia en el mercado por parte de los trabajadores.

 La relación de clientes dentro del territorio, es lo que se llama un maestro de clientes útil para administración de su negocio.

 En ningún momento nosotros le exigíamos a él facturas de la reventa que él hacía, los riesgos comerciales de esa reventa eran exclusamente del señor Xxxxxx

 El señor Xxxxxx no tenía capacidad de representación de INDEGA S.A, ni de concluir negocios a nombre de INDEGA S.A.

b. Testimonio del señor XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX (extractos)

 INDEGA S.A con el señor Xxxxxx tenía una relación de compra de nuestro portafolio Coca Cola, aguas, jugos para su reventa posterior en una población llamada Santa Xxxxxxx, Antioquia, donde él distribuía los productos que se le vendían.

 EL transporte lo pagaba el señor Xxxxxx Xxxxxx, él pagaba su transporte a una persona particular, podía ser por él o directamente una flota que se maneja en la empresa.

 La persona responsable por el producto desde el momento en el cual el producto salía de la sede de Industria Nacional de Gaseosas, era del señor Xxxxxx Xxxxxx.

 Xxxxxx Xxxxxx tenía plazo para pago de los productos que compraba a Industria Nacional de Gaseosas, un crédito a 20 días.

 Todos los gastos él los asumía, de peajes, seguridad social de los empleados, transporte del producto, peajes, alojamientos, si requería en un momento determinado desplazarse a otra zona, todos esos componentes los asumía el señor Xxxxxx Xxxxxx.

 Xxxxxx Xxxxxx Podía no podía solicitarle a Industria Nacional de Gaseosas el reembolso de esos costos o de esos gastos, no había forma, siempre los asumía el señor Xxxxxx Xxxxxx. Nunca presentó a Industria Nacional de Gaseosas facturas o cuentas de cobro para el reembolso de costos o gastos de operación.

 Industria Nacional de Gaseosas no otorgaba descuentos sobre el precio de venta a Xxxxxx Xxxxxx, él tenía un menor valor de la venta. Ese menor valor de la venta creo que oscilaba por el 12%.

 Xxxxxx Xxxxxx derivaba su utilidad o su ganancia del menor valor de la venta, así él generaba su utilidad.

 Xxxxxx Xxxxxx le vendía producto a tiendas, panaderías, minimercados, supermercados que estaban en la zona asignada a él.

 Industria Nacional de Gaseosas no definía los términos y condiciones de las ventas que Xxxxxx Xxxxxx hacía a sus clientes.

 El precio al cual Xxxxxx Xxxxxx vendía a sus clientes el producto, Industria Nacional de Gaseosas lo sugiere, pero lo fija el CONCESIONARIO.

 Cuando un cliente de Xxxxxx Xxxxxx no le pagaba el producto vendido, el riesgo era del CONCESIONARIO.

 Industria Nacional de Gaseosas no cobraba la cartera de los clientes de Xxxxxx Xxxxxx.

 Las actividades de promoción o actividades de mercadeo, las hacía él todas. Actividades comerciales sí le toca a él (a Xxxxxx Xxxxxx Colorado) pero de radio y televisión no recuerdo que las haya realizado.

 Industria Nacional de Gaseosas suministraba a Xxxxxx Xxxxxx material POP para ser instalado en los puntos de venta. Material POP, a él se lo daban de una forma gratuita, o sea él lo pedía como ayuda dentro de los negocios que él desarrollaba.

 No recuerdo, no se si hubo pactos, o hubo acuerdos, o hubo documentos en los cuales se hubieran modificado o se hubieran dejado sin efecto los contratos firmados con él. No conozco si hubo manifestaciones o hubo quejas en las cuales él hubiera manifestado que no estaba de acuerdo con lo que decían los contratos, o no estaban de acuerdo con lo que decían algunas de las cláusulas de los contratos, o que lo habían obligado a firmar los contratos.

 INDEGA S.A tenía acceso a la información en cuanto a las ventas que desarrollaba el señor Xxxxxx Xxxxxx, pues yo creo que sí, es un acumulado, porque, claro, es obvio que él pedía mil cajas y esa era la venta producto de lo que él hacía.

 INDEGA SA tenía acceso a la información referente a esas personas que le compraban a él el producto, No, las condiciones no las conoce uno ni las cantidades.

 No conozco reclamación de Xxxxxx Xxxxxx solicitando la modificación, estudio o adecuación de las condiciones del contrato.

 No conoce las obligaciones o funciones debía cumplir el señor Xxxxxx Xxxxxx en el contrato, la parte que le correspondía era comprar el producto y pagármelo de contado.

 Xxxxxx Xxxxxx tenía libertad para fijar el precio de venta a terceros no tenía algunos parámetros de reventa a terceros.

 INDEGA S.A le sugería un precio, fue lo que le entendí, y él podía vender sobre el precio sugerido, Libre, definido, autónomamente.

c. Testimonio de la señora XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX (extractos)

 Las obligaciones o las condiciones que debía cumplir el señor Xxxxxx Xxxxxx para la ejecución del contrato celebrado con Coca Cola, consistían en distribuir solamente productos Coca Cola, estar muy pendiente de que las neveras solamente tuvieran el producto de Coca Cola, estar pendiente de la publicidad, él visitaba los sitios para pegar la publicidad y para informar de las promociones que se daban en Coca Cola, estar pendiente de los trabajadores, que portaran el uniforme, y que hiciesen una buena gestión con la clientela.

 El señor Xxxxxx Xxxxxx no podía comercializar los productos por fuera del territorio asignado por Coca Cola.

 El señor Xxxxxx Xxxxxx solamente podía comercializar todos los productos Coca Cola

 La ganancia o utilidad recibida por el señor Xxxxxx Xxxxxx a través de la relación contractual con Coca Cola inicialmente había acordado que era el 18 pero como hubo unos cambios que la empresa empezó a efectuarle entonces el último valor no lo recuerdo.

 El señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx debió adquirir logística, infraestructura o material necesario para ejecutar adecuadamente el contrato celebrado con Coca Cola, él contaba con una bodega ubicada en el sector La Azulita, también la empresa le suministró un vehículo para el transporte de la Coca Cola y él venía a la empresa por los uniformes de los trabajadores.

 El señor Xxxxxx dentro de sus obligaciones en el contrato, debía incrementar las ventas o adquirir nuevos clientes en la zona determinada, exigencia que le hacía Coca Cola constantemente de que tenía que incrementar los clientes.

 El señor Xxxxxx Xxxxxx si distribuía o promocionaba los productos a través de material POP a los clientes de la zona.

 El señor Xxxxxx si debía suministrar neveras, enfriadores para el almacenamiento de los productos comercializados, incluso cuando algún producto presentaba fallas y los clientes iban a reportárselo, él inmediatamente llamaba a Coca Cola para que mandaran un técnico para lo de las neveras, enfriadores y los dispensadores de agua.

 El señor Xxxxxx Colorado cumplía con sus obligaciones en cuanto a los trabajadores que utilizaba para realizar el contrato con la sociedad Coca Cola, de lo que conozco, suministrar el producto, atender bien la publicidad, portar sus uniformes, su horario.

 Al señor Xxxxxx Xxxxxx no le correspondía hacer la publicidad, el debía era suministrar en los negocios la publicidad, que consistía en que le mandaban los afiches y tenía que estar pegándolos, del producto que estaba en promoción o el producto que salía nuevo, él tenía que ir de negocio en negocio para pegar esa publicidad.

 Además de pegar los afiches con la publicidad de las marcas él no hacía alguna otra actividad publicitaria, él iba de sitio en sitio, a los clientes a decirles qué promoción les podía ofrecer para esa semana.

 La actividad o la conducta del señor Xxxxxx Xxxxxx para ganarse los clientes, era que él conocía la zona, la conoce mucho, la mayoría de comerciantes son sus amigos, sus compañeros y él en compañía de sus trabajadores fue adquiriendo muchos más clientes, empezó a ir a visitar casas donde vendían gaseosa, tiendas, todo negocio y ahí fue donde se incrementó la venta del producto.

 El señor Xxxxxx Xxxxxx fue quien consiguió los clientes de la zona asignada.

 Los términos y condiciones de las ventas de productos Coca Cola que el señor Xxxxxx hacía con esos clientes, eran que él tenía que cumplir unas metas para Coca

Cola que le exigía Coca Cola, y él ganó muchos premios por el aumento de las ventas. El carro iba los lunes y los viernes a vender el producto de negocio en negocio, la bodega permanecía abierta con un trabajador para que las personas que necesitaban el producto no se quedaran sin el producto, el trabajador iba y lo llevaba, el señor Xxxxxx les daba facilidad, les dejaba el producto y él se los fiaba.

 No sabe si el señor Xxxxxx tenía que pagar a Industria Nacional de Gaseosas por el uso del camión.

 No sabe si cuando Xxxxxx Xxxxxx otorgaba crédito o daba plazos de pago a los clientes, si correspondía a Industria Nacional de Gaseosas ir a cobrar esas deudas.

 No tiene conocimiento si el señor Xxxxxx Xxxxxx presentó alguna clase de queja, de reclamación, de documento donde él manifestara que no estaba de acuerdo con las cláusulas de los contratos. El no fue obligado a firmar los contratos, pero en varias ocasiones sí manifestó algunas inconformidades y lo hizo de forma escrita.

 No sabe si el señor Xxxxxx Xxxxxx envió facturas o cuentas de cobro a Industria Nacional de Gaseosas para el recobro de sus costos o gastos de operación.

 No sabe por cuánto se prolongó la relación comercial entre el señor Xxxxxx Xxxxxx y la sociedad demandada.

d. Testimonio del señor XXXXX DE XXXXX XXXXXX XXXXXX (extractos)

 De la relación entre el señor Xxxxxx e INDEGA S.A, sabe que él era el distribuidor por allá, que le dieron el contrato de distribución de Coca Cola, él era el distribuidor que me surtía el negocio y en verdad él me surtió durante muchos años.

 La relación con el señor Xxxxxx, fue muy buena porque él es un tipo muy activo, demasiado activo y es un tipo que sinceramente se preocupaba mucho por ofrecer los artículos y uno muchas veces no tenía plata y le decía, surta, si quiere yo le cobro esta semana y conmigo hacía eso, no se si lo hacía con la demás gente, conmigo hacía eso.

 El se preocupaba mucho por la vitrina, entonces uno sentía el ánimo de comprar y en verdad le daba esa facilidad para pagar y entonces uno hacía eso y él se mantenía muy preocupado por mantener la propaganda y no fallaba nunca ni lunes ni viernes.

 Gracias a la forma de ser de él aumentó mucho la venta de Coca Cola porque es que el tipo sabe entrarle a la gente, Xxxxxx tiene un carisma muy grande para vender.

 El señor Xxxxxx tenía sus precios fijos los que imponía la empresa porque eso sí uno 40 años trabajando sabe muy bien cómo son los precios y Xxxxxx no era un tipo que abusaba de pronto a aumentar, y antes por lo contrario cuando habían promociones él decía,

 Personal de Coca Cola sí iba a revisar si en verdad las vitrinas estaban bien y a preguntar que cómo nos estaban atendiendo, y sobre todo que estuvieran los avisos ahí en las paredes ofreciendo los productos, precio y todo que le imponía el precio ahí, y le preguntaban a uno qué tal se estaba manejando el vendedor.

 El señor Xxxxxx Xxxxxx, siempre me expedía factura, y a mi cuando yo no tenía plata me fiaba, claro que era por 3-4 días en fin y siempre me daba la factura especificando los productos le ponían el precio.

 Sobre los medios que utilizaba el señor Xxxxxx Xxxxxx para distribuir los productos, él tenía un carro de propiedad de él que hasta se lo robaron, él distribuía en eso, para la distribución utilizaba personal, empleados, con uniforme de la empresa normalmente como todos los distribuidores.

 Negociaba con Xxxxxx esas condiciones de la venta, entonces negociaban un plazo, él me decía, puede aumentar, tranquilo, si no le alcanza la plata me la paga el lunes, cuando se termine el puentecito y llegaba en verdad, cuando llegaba él a surtir después de que pasó el puente, llegaba y yo le cancelaba. cuando yo de pronto me veía trancadito que era por ahí de vez en cuando, eso no era cuestión de una rutina, no, él me facilitaba los artículos de Coca Cola, pero no es que fuera una cuestión continua sino cuando de pronto yo estaba trancado y le servía a uno y eso lo agradece uno.

 Xxxxxx Xxxxxx iba a la tienda y ponía afiches, además de esa actividad de poner afiches cuando de pronto la empresa estaba dando, digamos porque uno comprara 10-15 cajas le obsequiaban algo, uno aprovechaba.

e. Testimonio del señor XXXXXX DE XXXXX XXXXX XXXXXXX (extractos)

 Durante el tiempo que estuvo laborando con el señor Xxxxxx Xxxxxx las obligaciones que debían ejercer dentro de la relación que sostenían con la sociedad INDEGA S.A., trabaja en la bodega, me encarga de recibir el producto que nos llevaban y distribuirlo en el municipio, obligaciones de nosotros eran cumplir con una cuota establecida que nos ponían cada mes en límite de ventas, una cuota mínima, hacer un reporte semanal de lo que vendíamos a través de un derrotero, lo llamábamos derrotero porque era donde venía inscrito el nombre de todos los clientes que poseía el depósito o la bodega que iba en aumento a medida que se iba pasando porque también era una de las cosas que nosotros teníamos que estar reportando cada que cogíamos un cliente nuevo, nos tocaba hacer degustaciones y entregar de pronto los productos para que los del comercio lo conocieran.

 También eran obligaciones mantener la publicidad de la empresa actualizada, o sea pegar los afiches que nos entregaban los supervisores a nosotros o se lo entregaban x Xxxxxx para que nosotros los pegáramos en los establecimiento, cuando nos los dejaban pegar, cuando no nos los dejaban pegar como estrategia xx Xxxxxx él conseguía los que son para xxxxxx, o él buscaba la forma de todas maneras que dentro del establecimiento hubiese alguna publicidad alusiva al producto que se estaba manejando. Una gran cantidad de cosas y estrategias que uno utilizaba porque era el común de todos los días, teníamos que vender, vender, vender.

 Nos ponían al principio del mes la cuota de ventas, entonces lo xxx xxxx de venta era que nos decían el mínimo de venta establecido, Xxxxxx hacía el pedido y efectivamente nos lo llevaban para cumplir el requisito que exigían.

 Yo sé que en una ocasión el porcentaje que se ganaba él era el 12% más de ahí no se porque eso lo manejaba era Xxxxxx.

 Para la entrega del producto nosotros íbamos hasta allá cuando no era que nos llevaban el producto hasta Santa Xxxxxxx.

 Xxxx derroteros se entregaban a la empresa, en facturación, los supervisores eran los que se encargaban de recibir ese tipo de información.

 Si no se cumplían los parámetros establecidos por la sociedad demandada en cuanto a la publicidad del producto, era halada de oreja y nos regañaban mucho y nos decían, hay que cumplir y si quieren estar acá en la empresa y si quieren trabajar para la empresa hay que hacer las cosas como se dicen.

 La nevera tiene que ir así, nos decían, pónganlo donde más se vea, que cosa que cuando usted entre al negocio, al establecimiento comercial lo primero que tiene que ver es Coca Cola, por encima de otras empresas.

 En más de una ocasión fuimos a recibir las orientaciones de la compañía sobre cómo tendríamos que hacer lo de la publicidad y cuáles eran las directrices que teníamos que seguir.

 Ganamos más de una vez reconocimiento por la labor que hacíamos al pie de la letra como nos exigían e inclusive en más de una ocasión estuve en el cuadro de honor de la compañía como ejemplo de que cumplíamos los parámetros que nos exigían.

 Xxxxx llamaba la atención por las fallas o por las instrucciones que no se cumplían de acuerdo a lo estipulado por Coca Cola, eran los supervisores, eran los que más nos llamaban la atención, hay que querer la empresa y el querer la empresa significaba cumplir con las obligaciones que ellos nos decían.

 Xxxxxxxx teníamos que cumplir lo que nos dijeran ellos, o sea ellos ejercían un dominio sobre nosotros a la hora de tomar decisiones que tenían que ver con el depósito, a nosotros lo que sí nos exigían era que teníamos que acreditar el pago de la seguridad, o sea que estuviéramos afiliados, entonces estábamos afiliados a Comfenalco, era la EPS de nosotros en ese entonces.

 El señor Xxxxxx Xxxxxx cumplía con la obligación en cuanto a la seguridad social, era primordial la seguridad social porque a mi me parece que él es muy honesto en ese caso, inclusive él nos decía esto es lo que le corresponde sino, vayan a la oficina de trabajo, Xxxxx xx Xx Xxx se llama el inspector de trabajo y asesórense cuánto creen ustedes que deben recibir por prestaciones por la liquidación cada año.

 El procedimiento de venta del producto por parte del señor Xxxxx Xxxxxx, consistía en que nosotros en el carro pasábamos 2 veces en la semana por el recorrido de la ruta con el derrotero que nos daban, eso venía en orden y nosotros pasábamos por todos los lugares y donde nos compraban nosotros entregábamos la facturita, inclusive la factura es con el logotipo de Coca Cola, esa factura era de la empresa porque venía con el logotipo, no es que Xxxxxx la mandara a hacer sino que en la misma empresa nos la entregaban para nosotros hacerla.

 Clientes que por la gestión xx Xxxxxx fueron muy significativos en ese entonces por el volumen de venta que manejaban, que fueron las Instituciones Educativas Xxxxxx Xxxxxxx; En Argos e Ingeominas esos son los 2 más representativos; el Xxxxxxxxx, la Marquesa el Granero Bolívar, El Supermercado El Carretero, el Chispas, de pronto podrán ser más de 100, 200, 300 clientes, exactamente no digo la cantidad porque no estoy seguro, en este momento todavía existen los clientes.

 Clientes por fuera del territorio asignado por Coca Cola, nosotros les podíamos vender siempre y cuando ellos fueran hasta la bodega nosotros no nos podíamos salir de la ruta.

 Comercializar productos de otras marcas distintas a Coca Cola no se podía, ese era el pecado más grande.

 Infraestructura, o material, o logística debió adquirir el señor Xxxxxx Xxxxxx para ejercer el contrato con la sociedad demandada, él adquirió bodega, ahí era donde se guardaban los productos cuando el carro no estaba haciendo el recorrido y que también se utilizaba para distribuir a los que necesitaba, en la calle La Azulita él consiguió ese local, lo tuvo por mucho tiempo, inclusive después de que terminó tuvo como un complique ahí por los contratos que se firmaban.

 El señor Xxxxxx Colorado no podía mover una nevera de un lugar para otro si no hay autorización, si la compañía no autorizaba por más que se quisiera no se podía.

 El precio sugerido es el que siempre da la empresa, el sugerido, el que llaman sugerido que inclusive aparece en las propagandas de televisión y de radio, eso es muy diferente al precio oficial, el sugerido y el oficial es muy diferente, el sugerido es el que le dan a uno como cliente para que lo venda al consumidos y el oficial es el que siempre ha exigido que es el que dice la empresa este es el valor de la caja y lo puede vender de ahí más para allá ni menos.

 El señor Xxxxxx no comercializó el producto por menos o por encima del precio oficial, sin autorización no porque era un problema, le daban un porcentaje del 12% esos porcentajes era un convenio entre ellos pero yo no tenía acceso a esa información.

 Yo no escuché, que lo hayan obligado a firmar o no firmar, no le puedo decir, no le puedo responder.

 A él le quitaron la distribución y se la volvieron a dar bajo unos parámetros de un porcentaje y luego ya le dijeron que no iba a porcentaje sino que iba a ser como una cuota fija y eso lo iban cambiando.

 Xxxxxx no tenía el derecho o la posibilidad de pedirle a Coca Cola que le reembolsara el salario que me pagaba

 Xxxxxx si podía pactar con las personas de las tiendas o de los mercados o con sus clientes pactar por ejemplo plazo para pago

f. Testimonio del señor XXXXXX DE XXXXX VALENCIA XXXXX (extractos)

 Las funciones que ejercía el señor Xxxxxx Xxxxxx respecto de la relación que sostuvo con usted en su negocio, pues para mi, él era un trabajador de Coca Cola porque él mantenía con su uniforme y nos ofreció todos los productos que tenía él, inclusive a mi me fiaba cuando no tenía la forma, por una parte y por otra forma él trabajaba diario, completamente diario y yo creí que era que trabajaba era con

Coca Cola después tuvo como un carro particular, yo creo que él era el que lo pagaba, después le dieron un carro de la misma empresa que tuvo él y él era el que se encargaba de todo y hasta molestaba, porque había que dejarle pegar propaganda y de todo que él mismo llevaba allá, pero hasta uno muchas veces le decía, bueno y a uno qué le pagan aquí por esto, van a llegar esto aquí Xxxxxx de cosas, muy acosón y era muy eficiente en eso y en el servicio.

 No le vendía el señor Xxxxxx xxxxxxxxx distintos a los elaborados por Coca Cola, en ningún momento.

 No vendía el señor Xxxxxx Xxxxxx a precios por encima del sugerido del precio oficial, tampoco.

 Personal directo de Coca Cola en ningún momento lo visitó en el negocio, eran los trabajadores de él.

 Hay veces que despachaba para las veredas en los mismos chiveros del pueblo y el carro que tenía como oficial de la empresa, un carro que era de la empresa que muchas veces también lo manejaba él y tenía conductor permanente con ese carro que era un señor Xxxx.

 Xxxxxx Xxxxxx le fiaba a usted, no por instrucciones de Coca Cola, lo hacía con su propia iniciativa, como personal, eso era personalmente, no se si era de Coca Cola pero él nos fiaba.

 Xxxxxx Xxxxxx si le vendía producto, y esas ventas estaban respaldadas con facturas de Coca Cola.

 Cuando usted adquiría los productos a xxx Xxxxxx le pagaba a él directamente y Xxx Xxxxxx nos expedía factura. Facturas de Coca Cola, facturas directamente de Coca Cola.

g. Interrogatorio de parte de la señora XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, Representante legal de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A., INDEGA (extractos)

 Sobre el porcentaje de descuento o remuneración que se le otorgaba al señor Xxxxxx Xxxxxx por comercializar los productos de la marca Coca- Cola durante el período comprendido entre el 14 de febrero/01 al 3 de diciembre/10, responde:

Xxxxxx Xxxxxx no recibió ninguna remuneración por parte de Industria Nacional de Gaseosas. En cuanto al descuento, dado que el contrato que dio origen a la relación comercial que sostuvo el señor Xxxxxx Xxxxxx entre el 2001 y el 2010 fue producto de una audiencia de conciliación entre las partes, en ese contrato se estableció un porcentaje de descuento del 12% por los primeros dos años, de ahí en adelante el porcentaje de descuento obedecía a la política de descuentos de la compañía que básicamente responde a las necesidades de promover determinado producto en el mercado y en cuanto a la comercialización de los productos, quisiera aclarar al tribunal, que se trata de un contrato de concesión para la reventa de productos, esto que quiere decir, que el señor Xxxxxx Xxxxxx compraba los productos a Industria Nacional de Gaseosas S.A., y posteriormente los revendía a sus clientes en la ruta que tenía para el efecto.

 Sobre el volumen de compras de productos Coca Cola realizadas por el señor Xxxxxx Xxxxxx a la demandada, durante el período comprendido entre el primero xx xxxxx/96 al 14 de febrero/01, responde:

Sea lo primero indicar que en efecto se trató de múltiples compraventas durante el período que usted indica, es decir, desde el 2001 al 2010, sin embargo, el volumen exacto lo desconozco, no es un dato que tenga puntualmente o exacto, entiendo que en el expediente obran certificaciones tanto de los revisores fiscales de la compañía como del contador de la compañía donde se hacen relaciones de las facturas que se expidieron para documentar estas compraventas y así mismo lo que se encuentra registrado en la contabilidad de la compañía.

 Sobre el volumen al cual ascendieron las compras de productos Coca-Cola por parte del señor Xxxxxx, que se encuentran y reposan en el expediente, responde:

De acuerdo con la contabilidad de la compañía son las que fueron certificadas por los revisores fiscales después de haber revisado los asientos contables de la compañía.

 Sobre a cuánto ascendió la suma por concepto de descuento o remuneración que obtuvo el señor Xxxxxx Colorado en el período comprendido entre el 14 de febrero/01 y el tres de diciembre/10 como consecuencia de la relación comercial sostenida con la demandada, responde:

Desconozco el valor o la suma que puede representar ese descuento, sin embargo, dado que en la contabilidad lo que se ve reflejado fue el valor neto que finalmente se le cobró al señor Xxxxxx Xxxxxx y no sobre el que está la factura de compraventa, digamos que ahí lo que correspondería sería ver cuál es la diferencia entre esas facturas y el valor reflejado en nuestra contabilidad que sería el valor neto, es decir, sin el descuento, pero desconozco el valor exacto de ese descuento al que usted hace referencia.

 Sobre cuál el promedio de los últimos tres años obtenidos por el señor Xxxxxx Colorado por concepto de descuento o remuneración a raíz de la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa, responde:

Vuelvo y aclaro que no se trata de una remuneración que Industria Nacional de Gaseosas le haya pagado al señor Xxxxxx, en cuanto al promedio del descuento de los últimos tres años, lo desconozco, no tengo la cifra.

 Sobre cuáles eran las obligaciones que debía cumplir el señor Xxxxxx Xxxxxx Colorado dentro del ejercicio de la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa en el período comprendido entre el año 2001 y el año 2010, responde:

Las obligaciones se encuentran en el contrato de concesión para la reventa de productos, sin embargo, unas que puedo recordar en este momento, por ejemplo, todo el tema de pagar la seguridad social de sus empleados, el tema de los parafiscales, tener una fuerza de ventas idónea para realizar la labor, no sé, es que están enunciadas en el contrato, es como un examen de memoria, yo creo que si las miro en el contrato las puedo enunciar, pero no me las sé de memoria.

 Sobre si dichas condiciones variaron a diferencia del contrato que se celebró en el año 2001, es decir, durante ese período de tiempo dichas condiciones variaron en algún momento, responde:

En la pregunta anterior usted me hace referencia a obligaciones, en ésta me está hablando de condiciones del contrato, entonces sí quisiera precisar si se trata de condiciones comerciales o hago referencia a las mismas obligaciones que están emanadas en el contrato.

En términos generales no deberían haber variado, en términos comerciales probablemente sí porque depende xxx xxxxxxx y como le digo, puede ser que el señor Xxxxxx haya hechos compras a la compañía a valores plenos o puede ser que las haya hecho con algún descuento si la compañía estaba interesada en promocionar algún producto, pero esas condiciones comerciales obviamente varían dependiendo de las necesidades xxx xxxxxxx.

 Sobre si se podría afirmar que dichas condiciones quedaron plasmadas en documentos o en el contrato al que usted se refiere que obra en el expediente, responde:

Lo que conozco del contrato del 2001 es el tema del descuento del 12% que entiendo que quedó plasmado por dos años, frente a las demás condiciones no creo que estén en el contrato, me tocaría revisarlo para ver si están ahí, de pronto es probable porque tampoco tengo el detalle que hayan comunicaciones de las partes donde se haya hablado de algunas condiciones comerciales, pero como usted me pregunta detalladamente los documentos, por supuesto que no conozco ni las fechas ni exactamente a qué documentos se refiere.

 Sobre si el señor Xxxxxx Xxxxxx en la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa, debía promocionar productos de la marca Coca-Cola dentro de un territorio determinado, responde:

Xxxxx, varias aclaraciones en relación con su pregunta, la primera es que el señor Xxxxxx Xxxxxx no tenía asignado un territorio, porque el territorio implicaría la delimitación de una zona geográfica donde el vendiera exclusivamente los productos y digamos que no es la figura que se usa en el modelo comercial que

tenía el señor Xxxxxx Xxxxxx, lo que se usan son rutas que por lo general son respetadas por los CONCESIONARIOS y en esa ruta él vende a los clientes el producto que le compra a la compañía. En cuanto al segundo punto, no, él no debía promocionar porque obviamente la compañía hace grandes esfuerzos en todo el tema de mercadeo y publicidad de los productos, es quien se encarga de los lanzamientos y de eventos para promoción de las marcas en el mercado, digamos que sí puede haber una actividad que realicen los CONCESIONARIOS y que probablemente la realizó el señor Xxxxxx y es que se les entrega material POP que consiste básicamente en afiches o exhibidores para que los entreguen a sus clientes y ahí puedan exhibir los productos, pero no es una actividad puntual de promoción ni de publicidad de la marca, porque estamos hablando de una marca bastante reconocida en el mercado.

 Sobre si era obligación del señor Xxxxxx Xxxxxx dentro de la relación comercial sostenida con la sociedad que usted representa, adquirir constantemente nuevos clientes para la marca Coca-Cola, responde:

No era una obligación, lo que pasa es que para que el negocio del señor Xxxxxx Xxxxxx fuera rentable él debía conseguir sus propios clientes y venderles el producto que adquiría a Industria Nacional de Gaseosas.

 Sobre si previo al tres de diciembre/10 se le había informado al señor Xxxxxx Colorado sobre la intención de la sociedad que usted representa de no continuar con el contrato de concesión, responde :

Desconozco que se le haya manifestado al señor Colorado previo a esa fecha la intención de terminarle el contrato.

 Sobre cuál es el término prudencial para dar por terminado un contrato de concesión como el sostenido con el señor Xxxxxx Xxxxxx y el cual se mantuvo durante más de nueve años, responde :

Los contratos de concesión para la reventa de producto que manejamos en la compañía tiene términos para la terminación anticipada de dichos contratos entre 10 y 15 días de anticipación.

 Sobre desde qué fecha desempeña usted las labores como representante legal de la compañía, responde :

Soy representante legal de la compañía desde septiembre/1º.

f. Interrogatorio de parte del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, Demandante (extractos)

 Sobre sí en desarrollo del contrato de concesión para la reventa, compró productos, tales como gaseosas, jugos y aguas a Industria Nacional de Gaseosas para luego revenderlos a sus clientes, responde:

Sí compré.

 Sobre si es cierto que contrató trabajadores y alquiló locales por su cuenta para el desarrollo del contrato de concesión con Industria Nacional de Gaseosas, responde :

Sí, contraté trabajadores y locales.

 Sobre si envió facturas o cuentas de cobro a Industria Nacional de Gaseosas por concepto de promoción de productos, intermediación comercial o agenciamiento, responde :

Sí mandé facturas, perdón, no estamos hablando de promociones, no es cierto,

¿facturas de promoción?

 Sobre si es cierto que otorgaba crédito o fiaba a sus clientes, responde:

Sí.

 Sobre si es cierto que el plazo del crédito a sus clientes lo fijaba de común acuerdo con ellos, responde:

Sí.

 Sobre si es cierto que pagaba por el flete de llevar los productos de Medellín a Santa Xxxxxxx, responde :

Ésta la puedo contestar de dos maneras porque inicialmente era la gaseosa puesta allá, no me tocaba pagar flete, pero después me pusieron a pagar el flete.

 Sobre si hacía actividades de mercadeo tales como publicidad por televisión, radio, eventos o similares, responde :

Por televisión y radio no, pero por perifoneo y con trabajadores sí hacía la publicidad, por perifoneo.

 Sobre si instalaba el material publicitario que Industrial Nacional de Gaseosas le entregaba, responde :

Sí, era una obligación, inclusive uno tenía muchos problemas con los usuarios porque un local recién pintado y uno llegaba a pegar la publicidad ahí con esta cinta transparente y cuando ya se caía la publicidad o algo, en esa cinta se venía el pedazo de pintura y tenía uno que lucharla mucho para que la gente le dejara pegar la publicidad así, pero lo hacíamos.

 Sobre si es cierto que compró producto a Industria Nacional de Gaseosas después de recibir la carta de terminación del contrato de concesión, responde :

A mí me llegó la carta, si no estoy mal el tres de diciembre, sí y mandaron después un producto porque ya había montado el pedido, ya lo había montado y llegó, no

recuerdo si fue el 7 o algo así de diciembre, pero ya lo tenía montado yo, a mí se me acabo el contrato el tres, cuatro.

 Sobre si es cierto que entre el señor Xxxxxx e Industria Nacional de Gaseosas se produjo algún acuerdo para fingir que se haría un contrato ante el público que no tendría los efectos aparentados, o mejor, si simuló un contrato con Industria Nacional de Gaseosas, responde :

No, yo tenía un contrato con ellos.

 Sobre si es cierto que el contrato de concesión surgió del acuerdo conciliatorio que se hizo en 1999?

Sí.

 Sobre si sabe o conoce las razones por las cuales en el acuerdo conciliatorio se menciona el convenio de celebrar un contrato para la reventa y no un contrato de agencia comercial, responde :

No recuerdo, creo, no estoy muy seguro leyendo el contrato, en alguna parte mienta de algo comercial, en alguna de las prorrogas mienta comercial.

 Sobre si celebró algún contrato de mandato con Industria Nacional de Gaseosas, o mejor, si en algún momento celebró un contrato en virtud del cual usted recibia órdenes, instrucciones o alguna encomienda por parte de Industria Nacional de Gaseosas para hacer algo, responde :

A mí unos me daban órdenes, distribuciones, mandatos, diría yo que era como un acoso laboral, es decir, eran tantas las órdenes que quiero dejar constancia acá, que le revisaban las neveras del cliente, y si de pronto encima de la Coca-Cola había gaseosas de Postobón le jalaban las orejas a uno que porque no podía estar Postobón por encima de la Coca-Cola, siempre la Coca-Cola encima, aumentar clientes, aumentar ventas, la frecuencia de las visitas a los clientes, diario eran órdenes, a uno lo llamaban dos, tres veces al día.

 Sobre si en algún momento entre 1999 y 2010 presentó queja o demanda, alegando que algunas de las cláusulas del contrato de concesión eran nulas o ineficaces, responde :

Me hicieron unos cambios unilaterales los cuales yo manifesté verbalmente y por escrito, hice algunas solicitudes y también quiero dejar constancia que con el doctor Xxxxxx Xxxxxxx, me reuní con él, no propiamente en la oficina de la gerencia, sino porque salió de la gerencia y me sentó en otra oficina donde le denuncié la persecución que tenía el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxx conmigo y charlamos mucho al respecto, pero sí fue una persecución de Xxxxxx Xxxxx Xxxxx para mí, trabajé muy bien con Coca-Cola hasta que llegó ese señor a la gerencia.

 Puestas a consideración del señor Xxxxxx, las copias de las declaraciones xx xxxxx traídas al expediente por el doctor Xxxxx y que constan en el cuaderno de pruebas número dos en los folios 405, 406, 407 y 408, interroga sobre si en relación con esas declaraciones xx xxxxx, puede informar si los costos de ventas que allí aparecen corresponden a las compras que hacía a Industria Nacional de Gaseosas y los ingresos brutos operacionales que allí aparecen corresponden a las ventas que hacía a sus clientes, responde :

Tengo para decir al respecto, esto de declaración xx xxxxx y de la DIAN no sé manejar el tema, había autorizado al BPO para que ellos se encargaran de eso, como fue una cuestión nueva allá, el tiempo que yo estuve con ellos fue muy poco, no se dio como lugar a mucha discusión o a que me aconsejaran qué debía hacer, entonces yo tenía un contador que era el que me hacía la declaración xx xxxxx cada año, entonces yo le pasaba la factura a él, confío en el contador, es decir, yo creo que con la DIAN estoy bien.

 Sobre si en esas declaraciones xx xxxxx están reflejadas las compras que hacía a Industria Nacional de Gaseosas y las ventas que hacía a sus clientes, responde :

Yo le pasaba las facturas de compra al que me hacía la declaración xx xxxxx, entonces me supongo que ahí está todo.

Una vez analizadas las declaraciones de los testigos y las manifestaciones de las partes en los interrogatorios recepcionados, corresponde al Tribunal identificar plenamente la naturaleza del contrato ejecutado, partiendo del objeto contractual plasmado en el texto del contrato, enfrentado a los hechos acreditados en el proceso como constitutivos del transcurrir de la ejecución contractual, todo lo cual con el propósito claro de establecer posibles diferencias entre lo pactado y lo ejecutado y en caso de encontrar elementos disonantes, verificar jurídicamente si hubo o no una “simulación” de los contratos.

De acuerdo con el texto contractual, “La Compañía (INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A.) se compromete a otorgar al CONCESIONARIO (XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO) una concesión para que éste adquiera de aquélla y revenda, en forma no exclusiva, ciertas cantidades acordadas de los productos y el CONCESIONARIO se compromete a adquirir y pagar a la compañía tales cantidades de productos para venderlos, en forma exclusiva, y a velar por la competitividad de los productos y la buena imagen de las marcas.

Continúa el texto contractual estableciendo que “la Compañía se obliga a transferir al CONCESIONARIO conocimientos, experiencia y técnicas comerciales y el CONCESIONARIO se obliga a cumplir con las políticas de la Compañía en relación con la distribución, imagen de los productos y de las marcas, competitividad de los mismos, servicio a los clientes y condiciones de comercialización. La Compañía se reserva el derecho de vender o distribuir los productos directa o indirectamente, y el CONCESIONARIO no tendrá derecho a reclamar compensación o indemnización alguna por dicha causa.”

De acuerdo con el texto transcrito es clara la estipulación de las siguientes condiciones contractuales mutuamente aceptadas:

(1) La Compañía otorga al CONCESIONARIO una “concesión” que le permite adquirir los productos de la empresa con el objeto de revenderlos.

(2) la concesión otorgada “no es exclusiva”, o sea no es el señor XXXXXX el único CONCESIONARIO al que se otorga esta prerrogativa;

(3) las cantidades de productos objeto de la concesión, son “acordadas” entre las partes;

(4) el concesionario se obliga a “adquirir y pagar” los productos, lo cual claramente identifica una típica compraventa, o sea el intercambio de una mercancía por un precio;

(5) la venta que de los productos haga el concesionario es “exclusiva” lo cual significaría que no podría vender otros productos que compitieran con los de la Compañía, en una interpretación racional;

(6) es obligación del concesionario velar por la “competitividad” de los productos, lo cual genera el compromiso contractual de trabajar las preferencias de los consumidores hacia el consumo de tales productos;

(7) es obligación del concesionario velar por la “buena imagen” de las marcas, lo cual significa un esfuerzo de posicionamiento de los productos en el mercado, frente a otros productos similares.

(8) La Compañía se obliga a “transferir conocimientos, experiencia y técnicas comerciales” al concesionario, lo cual implica que éste realizará la labor contratada con derecho a utilizar el acerbo de experticia que la Compañía se obliga a participarle;

(9) el Concesionario se obliga a cumplir las “políticas” de la Compañía en los siguientes aspectos: a) con la “distribución”; b) con la “imagen” de los productos; c) con la “competitividad” de los productos; d) con el “servicio” a los clientes y e) con las condiciones de “comercialización”.

(10) la Compañía se reserva el derecho de vender o distribuir los productos en forma directa o indirecta, y el Concesionario no tendrá derecho a reclamar compensación ó indemnización alguna por dicha causa.

Bajo esos postulados del acuerdo comercial pactado por las partes, pasamos a identificar las características de la ejecución contractual de acuerdo con los testimonios e interrogatorios que se produjeron en el proceso, de los que se concluye que se ejecutó un

contrato que consistía en la realización de una serie continua de compraventas de productos de la Compañía; en volúmenes que obedecían a las cantidades que el Concesionario podía vender; con base en adquisiciones pagadas de contado o con un término de pago de hasta 20 días; que la Compañía le subía el volumen de ventas de acuerdo con el éxito de la gestión comercial adelantada; que el producto adquirido por el Concesionario era de su exclusivo cargo desde el momento en que era retirado de las instalaciones de la Compañía; que el Concesionario en virtud de tal propiedad sobre los productos era el responsable de los costos de transporte y ubicación en su bodega, sin importar el medio de transporte seleccionado por él; que el Concesionario cumplía con una ruta para colocar el producto en diferentes establecimientos comerciales con el propósito de incrementarlos en forma gradual; que la Compañía le exigía que sus operadores estuvieran uniformados con vestidos suministrados por la empresa y pagados por el Concesionario; que las condiciones de cada venta las establecía libremente el Concesionario bajo su propio y exclusivo riesgo; que para publicitar los productos se ayudaba con material POP que el empresa le proporcionaba con destino a sitios visibles del los negocios donde se vendían los productos; que la colocación del producto se hacía en refrigeradores que la empresa colocaba en cada establecimiento, con el compromiso de inspeccionarlos por parte del Concesionario para que fueran debidamente utilizados con la obligación de reportar cualquier novedad a la Compañía para que tomara las medidas del caso; eran de cargo del Concesionario la totalidad de los gastos necesarios para colocar el producto en sus destinos, y el Concesionario siempre ejecutó el contrato de acuerdo con sus términos sin manifestar de ninguna manera inconformidad con las condiciones anotadas.

Se observa por parte del tribunal una coherencia integral entre lo pactado y lo ejecutado por los contratantes, lo cual quiere decir que no se encuentran elementos de divergencia entre estos dos conceptos, Se verifica que todas y cada una de las acciones de las partes durante la ejecución contractual pueden enmarcarse claramente dentro de las previsiones contractuales y por lo tanto, no se han detectado acuerdos o convenciones

por fuera de contrato que obligaren a actuar por fuera de lo establecido con fuerza vinculante, luego no se identifica con base en estos elementos la “simulación” alegada.

3.7. “La Simulación” en los Alegatos de Conclusión

La parte demandante en su escrito de Xxxxxxxx de Conclusión no hizo referencia alguna a la simulación de los contratos celebrados. Si se consideran conjuntamente la demanda y el escrito final del actor, se encuentra el vacío de conclusiones en lo referente a la simulación de los contratos, porque si bien la expuso en la demanda como una declaración que buscaba del Tribunal, en su alegato final no hizo ninguna mención a esta pretensión ni alegó los elementos que en su sentir configurarían las divergencias que motivaran la simulación, razón por la cual deduce el Tribunal que para el demandante esta dejó de ser una pretensión importante, primero, porque en las pruebas recaudadas no encauso su búsqueda de ninguna manera y segundo, porque en su escrito final no aprovechó la oportunidad procesal para identificar con claridad sus argumentos sobre el tema de la simulación de los contratos.

Por el contrario, la parte demandada sí concluye sobre este particular con manifestaciones como las siguientes:

“Sobre la Simulación

Primera: No hay simulación porque ninguno de los hechos de la demanda se refiere o siquiera menciona la simulación. Es una pretensión sin soporte fáctico.

Segunda: La pretensión de simulación no recae sobre el Contrato de Licencia de Distribución ni sobre el Contrato de Venta para Reventa. La pretensión se refiere a las compraventas.

Tercera: El actor debía probar los elementos de la simulación que, según Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, son: “a) La divergencia entre la voluntad real y su manifestación o declaración pública, b) el concierto simulatorio entre los partícipes, y c) el propósito

cumplido de engañar a terceros.”24 Ninguno de estos elementos fue demostrado, mucho menos respecto de las compraventas.

Cuarta: El actor no explica en la demanda si la simulación solicitada recae sobre las condiciones del negocio, la naturaleza del negocio o la identidad de las partes.

Quinta: En el interrogatorio de parte, cuando se indagó al Señor XXXXXX por la simulación (Pregunta 12) se limitó a sostener que “no, tenía un contrato con ellos” (refiriéndose a mi mandante y al Contrato de Concesión para la Reventa), pero no tuvo más que decir al respecto.

Sexta: Ninguno de los testigos, ni siquiera los que fueron tachados25 por su cercanía con el Señor XXXXXX, conocieron que se hubieran realizado acuerdos verbales o escritos que tuvieran como intención dejar sin efecto los contratos celebrados o engañar a terceros.

Séptima: Mi mandante es una compañía reconocida que se dedica a la producción y distribución de productos de consumo masivo, luego para ella su reputación es esencial para su negocio. Esta compañía no tiene ninguna necesidad de hacer actos simulados para engañar a terceros.”

Más adelante “Sobre la Prescripción”, argumenta que:

“Sexagésima Primera: Los efectos de la acción de simulación anteriores a los plazos de los Artículos 2535 y 2536 del C. C. están igualmente prescritos.”

Más adelante en “CUESTIONES PROCESALES Y PROBATORIAS” agrega lo siguiente:

“La convocante presentó una demanda con pretensiones de simulación donde ningún hecho se refiere a la simulación.”

3.8. Consideraciones del Tribunal sobre la “Simulación”

Corresponde en primer lugar al Tribunal precisar que es la Simulación, efecto para el cual acudimos a la doctrina con diferentes acepciones. Xxxx Xxxxxx dice “Declaración de un contenido volitivo no querido que alguien emite con el fin de hacer surgir exteriormente

apariencia de un negocio jurídico”. Ferrara dice “Xxxxxxx simulado es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe absolutamente, ya porque es distinto del que aparece exteriormente”. Xxxxxxx Xxxxxx dice “la simulación es toda declaración engañosa de voluntad para producir efectos diversos del ostensiblemente indicado con intención de violar derechos de terceros o disposiciones de la ley”. Xxxxxx Xxxxxx dice “El acto simulado consiste en el acuerdo entre las partes, de dar una declaración de voluntad a designio divergente de sus pensamientos íntimos, con el fin de engañar inocuamente, o en perjuicio de la ley o de terceros; llamándose simulación el vicio que afecta a este acto”. Xxxxxxx y Xxxxxx dicen que “Hay simulación, cuando se hace conscientemente una declaración inexacta o cuando se hace una convención aparente cuyos efectos son modificados o descartados o suprimidos por otra convención contemporánea de la primera y destinada a permanecer secreta.” Xxxx xx Xxxxxxx dice “En principio, la simulación puede tener lugar: 1. Para engañar sobre la existencia del negocio; 2. Sobre su naturaleza; 3. Sobre la persona de los contratantes. En el primer caso la simulación es absoluta”. Xxxxxx Xxxxxxxxx dice “En general, consiste esta en la connivencia entre las partes para fingir un contrato con el propósito de que este no produzca efecto alguno (simulación absoluta), o para disfrazar el contrato que realmente quieren celebrar con la forma aparente de otro contrato distinto, como cuando una donación se hace aparecer como si fuera compraventa (simulación relativa).”

Nuestra Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en Casación sobre el tema, precisando varios conceptos importantes:

(1) “La simulación consiste en celebrar un acto o contrato, pero al mismo tiempo celebrar con la misma persona un acto secreto que adicione, modifique, altere o descarte los efectos del acto público o aparente. Suele llamarse al acto público: acto aparente u ostensible, y al acto secreto: privado, oculto o disimulado.” (25/06/1937).

(2) “…la simulación presupone la deliberada disconformidad entre la verdad oculta y la declaración aparente, es decir, que la misma es producto del acuerdo de las partes encaminada a fingir total o parcialmente el contenido del contrato.” (02/02/2006).

(3) “…para la formación del contrato se requiere el consentimiento de los contratantes, encaminado a la producción de una consecuencia jurídica – el nacimiento de obligaciones -, consentimiento derivado de una causa o ‘motivo impulsor’, de ahí que cuando carece de esta y no esta enderezado a generar obligaciones, el contrato resulta afectado de simulación absoluta,…la simulación de esta estirpe se presenta cuando ‘las partes no quieren en realidad concluir ningún negocio, deseando solamente la declaración y no sus derivaciones, sus consecuencias’…” (13/12/2007).

(4) “Es regla general y de obligada observación, que “la simulación, amén de exigir para su

estructuración una divergencia entre la manifestación real y la declaración que se hace pública, requiere insoslayablemente del concierto simulatorio entre los partícipes, esto es, de la colaboración de las partes contratantes para la creación del acto aparente. (…) Esta última exigencia no es de difícil comprensión si se considera que un contrato no puede ser simultáneamente simulado para una de las partes y verdadero para la otra, de manera que si uno de los partícipes oculta al otro que al negociar tiene un propósito diferente del expresado, esto es, si su oculta intención no trasciende su fuero interno, no existe otra cosa que una reserva mental por parte suya (…), insuficiente desde luego para afectar la validez de la convención, o para endilgar a la misma efectos diferentes de los acordados con el otro contratante que de buena fe se atuvo a la declaración que se le hizo. (…) En el punto, ha expresado la Corte como “no ofrece duda que el proceso simulatorio exige, entonces, la participación conjunta de los contratantes y que, si asi no ocurre, se presentaría otra figura, como la reserva mental. Que no tiene ninguna trascendencia sobre la validez y fuerza vinculante del negocio jurídico celebrado en esas condiciones.(…) Poco interesa que la simulación sea absoluta o relativa, pues en una y otra se requiere del mencionado acuerdo, comoquiera que la creación de una situación jurídica aparente, distinta de la real, supone necesariamente un concurso de voluntades para el logro de tal fin. De suerte que si no hay acuerdo para simular, no hay simulación. El deseo de una de las partes, sin el concurso de la otra de emitir una declaración que no corresponde a la verdad, no pasa de ser, como antes se afirmó, una simple reserva mental, fenómeno distinto a la simulación” (29/01/1985 - 16/12/2003)

(5) “…la simulación absoluta se realiza siempre que las partes, a tiempo que logran conseguir el propósito fundamental buscado por ellas de crear frente a terceros la apariencia de cierto acto jurídico y los efectos propios del mismo, obran bajo el recíproco entendimiento de que no quieren el acto que aparecen celebrando, ni desde luego sus efectos, dándolo por inexistente. La declaración oculta tiene aquí, pues, el cometido de contradecir frontalmente y de manera total la pública, y a eso se reducen su contenido y su función.” (17/01/2006).

(6) “En la simulación parcial o relativa lo que se pretende es que prevalezca sobre el

contrato aparente, atacado por esto, lo estipulado en otro contrato secreto u oculto que es el que contiene la verdadera voluntad de las partes.” (27/07/1936; 24/10/1936; 13/11/1939; 15/12/1944).

Enfrentando los conceptos jurídicos que nos aportan la doctrina y la jurisprudencia con las pretensiones del demandante, debemos interpretar que el actor encuentra una divergencia entre lo pactado en el “Contrato de Concesión para la Reventa” y lo ejecutado por las partes (XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO e INDUSTRIA NACIONAL DE

GESEOSAS S.A.), pero bajo la premisa fundamental de que si hubo una relación comercial efectiva, lo cual nos obliga a descartar la tipificación de una simulación absoluta, porque ésta se hubiera dado en gracia de discusión, si tan solo se hubiera firmado un contrato pero nunca se hubiera ejecutado ninguna relación contractual de negocios entre las partes, lo cual evidentemente no ocurrió, por tanto reiteramos, no se configuró en ningún caso, una simulación absoluta.

Quedaría por analizar la posibilidad de una simulación relativa de acuerdo con el enunciado de las pretensiones de la demanda, porque hubo una relación comercial pero al ser acusada por el actor de “simulada”, nos debe conducir a encontrar en el acerbo probatorio del proceso, elementos de prueba contundentes que identifiquen la divergencia entre lo pactado y lo ejecutado, quiérase decir, se hubiera celebrado un contrato tipificado de una manera y se hubiera ejecutado un contrato diferente.

Dice la Corte Suprema de Justicia que “Tratándose de ejercitar la acción de simulación, es decir, de prevalencia del acto oculto sobre el acto ostensible, (escenario propio de una simulación relativa) ella puede ejercitarse por la misma persona que celebró el acto o contrato simulado.”, lo cual nos conduce a verificar la procedencia de la acción respectiva en cabeza del señor XXXXXX COLORADO, una de las partes no solo del Contrato de Concesión para la Reventa, sino de todas y cada una de las compraventas de productos que se hicieron con base en el citado contrato de concesión.

Entrando a considerar la forma en que el actor debía probar o acreditar en el proceso arbitral la simulación alegada, consideramos en primer lugar, que debiera existir en el expediente una prueba clara de la existencia del acto oculto, porque el acto “público” es un contrato formal allegado al proceso. Tal acto oculto de acuerdo con la jurisprudencia analizada, puede demostrarse mediante uno o varios elementos o medios de prueba, y en el caso que nos ocupa, de los documentos allegados, de los testimonios recepcionados y de los interrogatorios de parte surtidos, no se deduce ninguna prueba, siquiera indiciaria, que haga pensar en un convenio entre las partes por fuera del marco contractual, es claro que las bases de entendimiento fundamento del contrato que antes relacionamos, coinciden con todos los hechos, las circunstancias y los alcances de la ejecución contractual real constatados en las pruebas surtidas, no existe elemento probado alguno que permita inferir una situación diferente.

Dice la Corte Suprema de Justicia, que “Específicamente en la acción de simulación, es preciso ver sus particulares fines y objetivos para ajustar la congruencia a las necesidades prácticas del instituto. Así las cosas, dentro de la libertad probatoria que gobierna este tipo de procesos, no es menester que desde la demanda misma el actor anuncie con toda estrictez los hechos a partir de los cuales acreditará la existencia de una voluntad real diferente de la declarada, ni cae el juzgador en falta de congruencia si encuentra que la simulación existió a partir de elementos de prueba que aparecieron en el curso del juicio, esto es, no hay desarmonía cuando el juez halla demostrada la simulación a partir de indicios, incluida en ellas la causa simulandi, no mencionados en la demanda, pero acreditados plenamente

a lo largo del proceso.” (06/04/2006) Quiere lo anterior significar claramente, que si en la demanda el actor aún no acredita los hechos constitutivos de la simulación alegada, como sucede en el caso que nos ocupa, es posible que el Tribunal pase a inferir la configuración del acto simulado con base en el material probatorio, así sea con base en solo indicios. En este orden de ideas, el Tribunal ha analizado en detalle el alcance de cada una de las pruebas y no ha logrado concluir tal conclusión, porque no hay ninguna evidencia que configure la divergencia entre lo real y lo que pudiera titularse de “simulado”.

“Reitera la Corte que en desarrollo de la actividad judicial, la valoración que el tribunal efectúe en cuanto a la demostración de los hechos indicadores, al igual que respecto de la gravedad, concordancia y convergencia de los indicios o acerca de la relación con las demás pruebas, constituye una tarea que se encuentra claramente enmarcada dentro de la soberanía de los sentenciadores para examinar y ponderara los hechos, por lo que su criterio o postura sobre ellos está, en principio, amparada por la presunción de acierto, ….” (17/07/2006). De acuerdo con este planteamiento de la Corte, compete al Tribunal en forma oficiosa, así no haga lo propio el demandante, hacer una valoración conjunta de las pruebas, así sea de solo los indicios que identifique, con el fin de identificar la simulación alegada, y la conclusión que reiteramos, es que no existen en el expediente elementos claros que configuren la existencia de pactos, acuerdos, instrucciones directivas, o cualesquiera otras manifestaciones, de las cuales se pueda deducir la existencia de un “acto oculto” que compruebe la simulación alegada, más no defendida por el actor, porque es imperioso advertir que el demandante no solo no aportó ningún elemento probatorio con tal fin, sino que además en su alegato de conclusión, no hizo ninguna referencia a la “demostración” de la simulación alegada.

Conclusión de todo lo expuesto, es que efectivamente no se aportaron al expediente pruebas que conduzcan a identificar la divergencia entre lo real y lo pactado entre las partes, por tanto no es aceptada por el Tribunal la pretensión de Simulación de los contratos de compraventa que formuló el demandante, porque como ha quedado

establecido son el desarrollo normal y convenido del Contrato de Concesión para la Reventa de productos de la demandada y en consecuencia, el Tribunal comparte la posición de la sociedad demandada sobre el tema de la Simulación. En consecuencia, habrá de prosperar la excepción denominada “INEXISTENCIA DE SIMULACIÓN DE LAS COMPRAVENTAS.” Así mismo, al no haber prosperado esta pretensión no hay lugar a estudiar la excepción de “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA ACCIÓN DE SIMULACIÓN”

4. NATURALEZA Y ALCANCE DEL CONTRATO CELEBRADO -AGENCIA COMERCIAL- CONCESION COMERCIAL

4.1. Posición de la parte Convocante

La demanda arbitral interpuesta por la Convocante solicita, como segunda pretensión principal, que este Tribunal aboque el análisis sobre la naturaleza y tipo contractual que rigió la relación jurídica suscrita con la Convocada y, más específicamente, que la declare como una de agencia comercial.

En efecto, en la demanda presentada, a folios 1 y ss del Cuaderno Principal No. 1, se formularon las siguientes pretensiones:

“SEGUNDA. Declárese que entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO existió un contrato de agencia comercial que inicio el 1 xx xxxxx de 1996 o en su defecto desde el 4 xx xxxxxx de 1999 ó desde que su Señoría lo encuentre acreditado.

6.1.1. Sobre el valor de esta condena, liquídese intereses comerciales xx xxxx a partir de la terminación unilateral del contrato y hasta la fecha de pago.

Subsidiariamente, solicito se realice la respectiva corrección monetaria de dicha suma a partir de la terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

6.2.1. Sobre el valor de esta condena, liquídese intereses comerciales xx xxxx a partir del de la terminación unilateral del contrato y hasta la fecha de pago.

Subsidiariamente, solicito se realice la respectiva corrección monetaria de dicha suma a partir de la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.”.

De esa manera, con la demanda se pretende que este Tribunal analice y declare que el contrato que rigió a las partes en debate era de agencia comercial26, regido básicamente por los alcances del artículo 1317 del Código de Comercio y normas complementarias, y no uno de concesión para la reventa como su texto expresamente lo señala. Igualmente, y en virtud de tal declaratoria, solicita que se decrete el pago de las sumas y prestaciones a que se refieren las pretensiones 5ª y 6ª principales, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1324 de tal Código.

26 Con la precisión ya efectuada en acápite anterior sobre la competencia e este Tribunal y, por ende, realizando este análisis sobre el contrato de Concesión para la Reventa de 14 de febrero de 2.001

Para tales efectos, la Convocante parecería invocar la teoría del contrato realidad para señalar que, a pesar que el contrato citado, producto de una previa conciliación celebrada por las partes y de un acuerdo de voluntades por ellas suscrito, en realidad supuso la celebración de un contrato de agencia mercantil. Como soporte de su afirmación, en su demanda, entre otros, incluye como hechos relevante a esta materia, los siguientes:

“ …

QUINTO: Que de acuerdo con lo establecido en el referido contrato, el cual fue estipulado de forma unilateral por la sociedad PANAMCO COLOMBIA S.A., sin lugar a discusión alguna por parte del señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO, su finalidad era, de acuerdo con la cláusula primera del contrato, el otorgamiento de una concesión al señor XXXXXX COLORADO para que este adquiriera de la empresa y revendiera “en forma no exclusiva” los productos de esta, debiendo el contratista comprometerse al pago de tales productos, a su venta “en forma exclusiva”, a velar por la competitividad de los productos y la buena imagen de las marcas del contratante.

5.1. En este mismo sentido, se contempló como obligación de la empresa contratante, la transferencia de conocimientos, experiencia y técnicas comerciales al contratista que su vez debía cumplir con las políticas de distribución, imagen, competitividad, servicio al cliente y condiciones de comercialización de los productos y marcas de la empresa contratante.

5.2. En efecto, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO debía realizar la compra de los productos de la empresa, asumiendo de esta forma, según lo manifestado en el contrato, el riesgo de la venta de los mismos de forma independiente; sin embargo, tal comercialización no era autónoma, en tanto que, de acuerdo con las cláusulas séptima el señor XXXXXX COLORADO debía, entre otras obligaciones:

 Mantener una organización y fuerza de ventas suficiente y adecuadamente preparada y presentada para el cumplimiento del contrato (numeral 7.3).

 Brindar un adecuado servicio al cliente, en particular en lo que a periodicidad de las ventas se refiere, a fin de mantener satisfechas las necesidades xxx xxxxxxx (numeral 7.4).

 Debía participar, junto con sus representantes, empleados y subcontratistas, en los talleres, seminarios y reuniones a los que fuera invitado por la compañía (numeral 7.6.).

conservar los vehículos en correcto estado de mantenimiento y presentación, de acuerdo con las normas impuestas por la compañía para ello y de igual forma debía adquirir un seguro de responsabilidad que fuera aceptable por la empresa. (numeral 7.7).

5.3. Así también, respecto al mercadeo, promoción y publicidad (cláusula octava del contrato de Concesión), se le impuso al señor XXXXXX la obligación de suministrar información periódica sobre las ventas, de tal forma que la empresa efectuara estudios xx xxxxxxx, a partir de los cuales se organizarían talleres, seminarios, reuniones y estrategias de ventas. En lo que respecta al costo de estas actividades, la empresa manifiesta que esta los sufragará, sin embargo, el señor XXXXXX, así como sus colaboradores y empleados debían prestar todos sus medios para el éxito de las campañas y actividades de promoción, sin que esto le acarreara ningún pago al contratista.

5.4. Aunado a lo anterior, era necesario que el señor XXXXXX no solo efectuara la consecución de los clientes, sino que además debía conservarlos y aumentarlos, pues de lo contrario la distribución no sería interesante para PANAMCO.

6.1. Una de las condiciones que debía ser cumplida por el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX COLORADO y que no se encuentra pactada dentro del contrato en estudio, la constituye la distribución de la publicidad de los productos fabricados o distribuidos por la sociedad PANAMCO; esta publicidad era entregada directamente al señor XXXXXX COLORADO quien debía, bien entregarla a cada uno de sus clientes para que estos a su vez la difundieran entre el público en general ó también, debía efectuar directamente el pegado de los posters, habladores o publicidad en general en cada uno de los establecimientos en los que se realizaba la distribución de los productos.

6.2. Como se verá más adelante, el señor XXXXXX XXXXXXX XXXXXX debía garantizar que todo el personal que utilizaba para la ejecución del contrato usara uniformes con la marca de los productos que eran distribuidos.

6.3. El señor XXXXXX COLORADO también debía encargarse de la entrega de los equipos que PANAMCO otorgaba a los clientes, consistentes en neveras enfriadoras y dispensadores de agua; implementos a través de los cuales, PANAMCO motivaba a los distribuidores y publicitaba los productos con los avisos y pintura con los eran decorados los equipos. Con posterioridad a la entrega, el señor XXXXXX XXXXXX debía encargarse de la vigilancia de los equipos, de su recolección en caso de xxxxxxx y de los reportes a la sociedad demandada sobre su estado.

4.2. Posición de la parte Convocada

Por su parte en la contestación a la demanda27, la Convocada se opuso a las citadas pretensiones de la demanda y se refirió a los hechos citados de la siguiente manera:

“

…

Hecho 5: Tiene varias afirmaciones distintas, motivo por el cual debo referirme a ellas de forma independiente. No es cierto que el Contrato de Concesión para la Reventa se haya estipulado de forma unilateral, ya que como lo afirma el actor, dicho Contrato fue resultado de la audiencia de conciliación del 4 xx xxxxxx de 1999. En la Consideración “C” aparece claro el acuerdo entre partes.

Hecho 5.1: No es un hecho, es una interpretación de la convocante a las Cláusulas 8 y 9 del Contrato de Concesión para la Reventa. En ninguna parte se contempla la obligación de transferir conocimientos.

Hecho 5.2: Tiene varias afirmaciones distintas, motivo por el cual debo referirme a ellas de forma independiente. En primer lugar, es cierto que el señor XXXXXX sí debía realizar la compra de los productos a mi mandante asumiendo el riesgo de la venta de los mismos

27 Folios 178 y del Cuaderno Principal No. 1

de forma independiente. Con ello, el actor está confesando que el mecanismo de operación contractual era la compraventa para la reventa.

Ninguno de los elementos mencionados por el actor implica pérdida de autonomía, la cual se refleja, por ejemplo, en la facultad discrecional del señor XXXXXX de fijar los términos y condiciones de las ventas que hacía a sus clientes, otorgar crédito, definir su propia estructura y demás.

Mantener una organización de ventas suficiente era un requisito para cumplir el Contrato, pero era atribución del señor XXXXXX definir quiénes y cuántos eran sus empleados. Asistir a reuniones, seminarios, capacitaciones, o mantener un vehículo adecuado nada tiene que ver con la autonomía de la reventa sino, más bien, con requisitos de infraestructura.

Hecho 5.3: No es cierto que al señor XXXXXX se le haya impuesto dicha obligación. Es cierto que no hubo pagos por actividades relacionadas con mercadeo, promoción y publicidad, ya que estos eran costos de mi mandante, tal como lo establece el Contrato de Concesión para la Reventa.

Hecho 5.4: No es un hecho, es una afirmación del demandante. Es cierto que el señor XXXXXX debía conseguir sus clientes para revender sus productos. La afirmación del actor no carece de sentido lógico ya que una relación comercial se trata de conseguir, conservar y aumentar clientes. No tiene ningún sentido lógico ni económico un contrato de esta índole que pretendiera eliminar clientes o disminuir ventas o, en general, destruir valor en el mercado.

Hecho 6: No es cierto, que se pruebe.

Hecho 6.1: No es cierto. El Contrato de Concesión para la Reventa contempla ese deber de colaboración en su Cláusula 8.2.1 y no se trata de una actividad de distribución, promoción o publicidad. El concesionario simplemente recibía ocasionalmente material publicitario conocido como material P.O.P. (Point of Purchase) y lo entregada a sus clientes o lo instalaba en las tiendas de sus clientes.

Hecho 6.2: No es cierto. No es una obligación de garantía. Sin embargo, el personal involucrado directamente en la operación, tal como, conductor o ayudante, sí debía estar uniformado.

Hecho 6.3: No es cierto. Los equipos de refrigeración o frío que mi mandante entregaba en comodato a los clientes del señor XXXXXX llegaban hasta las tiendas o puntos de venta a través del proveedor de dichos equipos o de un contratista particular. La actividad del Concesionario respecto de los equipos consistía en revisar que el comodatario no moviere los equipos o los mantuviere en la tienda.

Hecho 7: No es un hecho. Es una referencia a una disposición contractual. Me remito a lo contestado en el Hecho 7.1 del Capítulo A-Antecedentes”,

Por su parte, a folios 191 del Cuaderno Principal No. 1, interpuso la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. FALTA DE CAUSA PARA EXIGIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL MISMO”, en los siguientes

términos:

“INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL. FALTA DE CAUSA PARA EXIGIR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVAN DEL MISMO

El Contrato de Licencia de Distribución y el Contrato de Concesión para la Reventa, celebrados entre convocante y convocada son operaciones que se desarrollaban a través de compraventas sucesivas de donde no es posible inferir un contrato de agencia comercial por las siguientes razones:

(a) En términos generales, la actividad del agente se encamina a promover o a explotar los negocios del agenciado. “Cuando el agenciado acude al agente, lo hace porque necesita una persona que, de modo independiente y estable, busque la promoción de sus negocios o lo explote. Como lo observa Xxxxx Xxxxx, la actividad del agente se encamina a CONQUISTAR, AMPLIAR O RECONQUISTAR UN MERCADO en beneficio del principal”28

El contenido de la relación jurídica surgida entre las partes contratantes emana del mismo texto del Contrato de Licencia de Distribución y del Contrato de Concesión para la Reventa, ambos allegados por el actor como pruebas documentales.

El mecanismo de operación era a través de la compraventa con fines de reventa, tal como lo afirma el mismo demandante (Ver Hecho 5 del Capítulo B. Celebración de Contrato – Ejecución y Terminación de la demanda).

Adjunto a este escrito de contestación copia de ciento cincuenta (150) facturas cambiarias de compraventa que, si bien no son todas, si son una muestra representativa e importante de la forma como se ejecutaba la relación comercial entre las partes contratantes.

Como es bien sabido, la evidencia de la compraventa excluye el concepto de agencia comercial por el riesgo y el beneficio del negocio. En los casos de agencia comercial, tanto

28 XXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Contratos Comerciales. Ed. Xxxxx. Bogotá, pág.196.

el riesgo como el beneficio son para el agenciado, mientras que en la compraventa, el riesgo y el beneficio corresponden al comprador que ejecutar la operación de reventa.

Lateralmente, INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. ejercía y ejerce la misma labor de distribución a través de otros canales de mercadeo y de distintos distribuidores de diferente especie.

Lo anterior implica que dentro de un mismo territorio operan muchos y muy distintos distribuidores del mismo producto. En otras palabras, el producto llega al consumidor final a través de una multiplicidad enorme xx xxxxxxx paralelos. Este argumento, unido al hecho verídico y notorio que los productos de INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. se encontraban en dicho mercado antes, durante y después de la relación entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX, es que podemos concluir que la causa de dicha relación no era precisamente “conquistar, ampliar o reconquistar un mercado”.

Como un elemento adicional y concluyente, no es posible afirmar que la actividad del demandante era la promoción de los productos del demandado, toda vez que las actividades de publicidad, promoción y exhibición eran organizadas, dirigidas y pagadas por mi mandante (Cláusula 4 del Contrato de Licencia de Distribución y Cláusula 8 del Contrato de Concesión para la Reventa).

(b) Otro elemento esencial del contrato de agencia es que el mismo se realiza por cuenta del agenciado y, en este sentido, los efectos jurídicos estarían en cabeza del agenciado lo cual tiene consecuencias interesantes dentro de la práctica del desarrollo del negocio, a saber:

Cuando se trata de agencia, el riesgo del negocio corresponde al agenciado, toda vez que los productos que se están colocando en el mercado son suyos y es el agenciado quien tiene el beneficio del contrato. Por el contrario, en una distribución o en una reventa, los productos que se colocan en el mercado son propiedad del distribuidor o vendedor, como efectivamente sucedía en este caso: los productos eran propiedad del señor XXXXXX, razón por la cual, para el caso de la relación jurídica surgida entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el señor XXXXXX encontramos que el riesgo del negocio era de señor XXXXXX.

Este concepto es reconocido por el actor de manera expresa en el Hecho 5.2 del Capítulo denominado B. Celebración de Contrato – Ejecución y Terminación de la demanda, entre otros.

(c) También se encuentra como elemento esencial del contrato de agencia la existencia de una remuneración, tal como lo establece el Artículo 1322 del Código de Comercio,

contraprestación que se debe pagar independientemente de que el negocio se lleve o no a cabo.

En el presente caso, el señor XXXXXX no tenía derecho a una remuneración. Es más, nunca recibió tal remuneración de parte de mi mandante. Nótese como en el Contrato de Licencia de Distribución y en el Contrato de Concesión para la Reventa en ninguna parte se regula este factor, toda vez que para ambas partes era entendido y claro que la ganancia económica del señor XXXXXX provenía exclusivamente del margen de reventa de los productos, es decir, de la utilidad de su propio negocio de compra para reventa.

(d) Finalmente, debo reiterar que la relación jurídica sostenida entre INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. y el demandante tampoco era un contrato de agencia comercial porque, ambas partes, obrando unívocamente así lo declararon expresamente en la Cláusula 17 del Contrato de Licencia de Distribución y en la Cláusula 24 del Contrato de Concesión para la Reventa.

Por las anteriores razones, al no existir entre las partes un contrato de agencia comercial, no existe causa para que INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S.A. sea obligada al pago de las obligaciones e indemnizaciones de que trata el Artículo 1324 del Código de Comercio.

Solicito al Honorable Tribunal declarar probada la excepción de ausencia o inexistencia de agencia comercial y de falta de causa para exigir las prestaciones económicas derivadas de la agencia comercial.”

De los argumentos, o su ausencia, tanto de la Convocante como de la Convocada en sus escritos de alegatos, haremos referencia a lo largo de este capítulo.

4.3. Consideraciones del Tribunal

De esta manera, para el Tribunal resulta de vital importancia analizar la naturaleza del Contrato suscrito entre las partes en comento, y más específicamente determinar, como lo solicita la Convocante, si dicho contrato se tipifica, bajo la ley Colombiana, como uno de agencia, o si, como lo afirma la Convocada, se trata de uno concesión para la reventa, por medio del cual la Convocada vendía los productos a la Convocante para su posterior reventa y distribución.

Sobre el particular y en primera instancia, el contrato de agencia mercantil, cuya tipificación y determinación busca la demanda, se consagró como figura autónoma en la legislación Colombiana desde la expedición del Código de Comercio de 1971.

Hasta entonces y desde el antiguo Código de Comercio de 1887 se regulaba la actividad del agente mercantil como un acto más de comercio, más no se encontraba (como en gran parte de las legislaciones internacionales de la época), una regulación comprensiva del contrato como tal. Para el efecto, el artículo 1317 del Código de Comercio define al contrato de agencia de la siguiente manera:

“Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.”

Como es sabido, la redacción del artículo 1317 se ha prestado a no pocas interpretaciones y dificultades para delimitar sus alcances, en particular a la hora de precisar las diferencias con otras figuras contractuales, o para materializar su compatibilidad con las mismas.29 Sobre el particular, y como se analizará en este Laudo, la doctrina y jurisprudencia nacionales han girado sobre la potencial compatibilidad de la agencia con otras figuras contractuales, hasta la tesis de la necesidad de diferenciar entre la agencia y otros tipos contractuales para ciertos casos concretos, en particular en materia del tradicional debate que ha ocupado a la literatura jurídica y jurisprudencia en torno a las diferencias entre la agencia mercantil y el contrato de suministro para la distribución o la compara para la reventa, tema que se abocará más adelante.

Por su parte, y dada la invocación de la Convocada a la figura de la concesión para la reventa, figura que no tiene una consagración legal específica, pero que sí la tiene en la

29Véase por ejemplo, la opinión xx XXXXXXX XXXXXX en, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Contratos Mercantiles, Tomo I, 2ª Edición, Página 376, Biblioteca Jurídica Diké, o de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx en el Contrato de Agencia Mercantil, Edit Legis, 1.999, página 53.

doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, pero más aún, supone la realización continua de compraventas de productos para su posterior reventa, resulta de particular importancia determinar si las características básicas de la agencia mercantil serían aplicables al contrato bajo estudio, o si el mismo supone que en cada prestación individual se aplicasen las reglas del suministro o de la compraventa, que si tienen una regulación legal propia y específica.

Así las cosas, el Tribunal entrará a analizar, a la luz de lo solicitado por la Convocante en la segunda pretensión de su demanda, si el contrato suscrito entre las partes no obstante llamarse de concesión para la reventa, se configura en realidad como uno de agencia mercantil, bajo la ley colombiana ya citada, teniendo en cuenta, además, la manifestación realizada por la Convocada en el sentido que el contrato celebrado no fue de agencia, sino el que corresponde a su denominación contractual.

Obra al expediente a Folios 138 del Cuaderno de Pruebas No. 1, el denominado Contrato de Concesión para la Reventa, de fecha 14 de febrero de 2.001, sobre cuya suscripción por las partes no hay duda alguna, dado que ambas aceptan su celebración y ejecución tanto en la demanda con en su contestación.

La Convocante, en su demanda, solicita de este Tribunal que califique el anterior contrato no como uno de concesión, sino como uno de agencia para la distribución, lo que impone a este Tribunal, precisar si de su tenor literal, desarrollo y ejecución real según el acerbo probatorio que obra al expediente, ello realmente ocurrió. Como se anotó, la Convocada respondió la demanda para señalar que la pretensión de la demanda carece de fundamento y que, por ende, el contrato suscrito y ejecutado corresponde, según su tenor literal, a uno de concesión para la distribución y no a uno de agencia mercantil.

Sobre el alcance de esta problemática, transcribimos en lo pertinente las afirmaciones xxx Xxxxx Arbitral de Nueve (9) de noviembre de Dos Mil Nueve (2.009), Distribuidora

Xxxxxx Xxxxxx y Compañía Ltda. Vs Bavaria SA., que sintetiza el debate en cuestión y que este Tribunal recoge en su integridad30:

“En este sentido y a raíz de la expedición del Código de Comercio, la regulación en materia de agencia mercantil, como una forma de mandato, ha originado un interesante debate sobre los alcances de esta figura, sus lineamientos con otros tipos contractuales y, en materia ajena al debate que hoy nos ocupa, a la renunciabilidad de las indemnizaciones y prestaciones consagradas en el artículo 1324 de tal Código, debate que en últimas es de total relevancia en el presente caso.

En concreto, puede afirmarse que el eje central del debate se ha centrado en la compatibilidad o incompatibilidad de las regulaciones legales sobre agencia mercantil de manera concurrente con las de otros tipos contractuales, en particular cuando la agencia involucra actividades de distribución o fabricación de productos, o la necesidad de diferenciar los tipos contractuales aplicables a una relación jurídica en concreto, con lo cual las regulaciones legales de la agencia comercial no serían aplicables a determinadas hipótesis de hecho.

Existiendo plena libertad contractual para cualquier persona o entidad, fabricante o distribuidor de productos, que les permite acordar la comercialización de los mismos a través xx xxxxxxx de distribución autónomos e independientes, suscribiendo para ellos los contratos o acuerdos que, dentro de su autonomía contractual, estime adecuados, es importante resaltar el debate académico y jurisprudencial que en los últimos 35 años, ha supuesto la determinación del alcance de los artículos 1317, 1324 y 1325 del Código de Comercio en materia de agencia y su interrelación con regulaciones sobre otras figuras contractuales con características afines, en particular con el suministro para la distribución, máxime durante la vigencia de los artículos 975 y 976 de ese mismo Código, hoy derogados por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996.

Con ocasión de la expedición de la conocida y comentada sentencia de dos (2) de diciembre de mil novecientos ochenta 1980 de la Corte Suprema de Justicia31, y sus alcances y desarrollos posteriores, se inicia y decanta un debate sobre sus alcances que permiten hoy tener mayor claridad sobre los mismos y un cuerpo relativamente continuado de jurisprudencia que puede entenderse hoy como aceptado.

Sin perjuicio de análisis detallado que se realizará al revisar los elementos constitutivos de la agencia mercantil en función del caso en concreto, puede señalarse que existe una

30 Laudo de 9 de Diciembre de 2.009, Distribuidora Xxxxxx Xxxxxx y Compañía Ltda, Vs Bavaria S.A., árbitros Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx de la Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de diciembre de 1980, Magistrado Ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, G.J. CLXVI No 2407.

variable doctrinal y jurisprudencial por la cual la agencia puede coexistir con otros contratos sin confundirse con ellos y sin perder su propia autonomía contractual. Es esta la posición de tratadistas como XXXXXXX PAUCAR32, y de algunas decisiones jurisprudenciales y arbitrales, como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de quince

(15) de diciembre de dos mil seis (2006), Magistrado Ponente, Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx00, o la xxx xxxxx del Tribunal de Arbitramento de 5H Internacional S.A. Vs. Comcel S.A., de diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005) -Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx S, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx00. Sobra señalar que en cualquiera de estas opiniones o decisiones, se concluye que, en los casos en que la agencia comercial coexiste o concurre con otros tipos contractuales, resulta indispensable que la configuración típica de la agencia comercial esté plenamente acreditada.

Paralelamente, existe una amplia corriente doctrinaria que señala que si bien y como forma de mandato (más allá de la crítica que siempre ha despertado dicha ubicación en el Código de Comercio), la agencia puede coexistir con otras figuras contractuales, a la luz de su misma definición, no siempre esa concurrencia es posible, por lo cual una relación contractual o es agencia o deviene o se constituye en otra forma de negocio jurídico.

Esta tendencia es clara y ha permitido diferenciar, con carácter de incompatibles a ciertas figuras contractuales de la agencia, entre las cuales cabe destacar las siguientes:

1. Agencia Comercial y Agencia de Seguros, Sentencia de veintidós (22) de octubre de dos mil uno (2001) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Xx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Expediente No 5817.

2. Agencia Comercial y Agencia Marítima, Xxxxx Xxxxxxxx de primero (1) de Julio de mil novecientos noventa y dos (1992), Xxxxxxx Xxxxxxxx&XxxXxxx, Vs Flota Mercante Grancolombiana, Arbitros Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxx.

3. Agencia Comercial y Licenciamiento de Marca, Laudo Arbitral de veintitrés (23) xx Xxxx de mil novecientos noventa y siete (1997), Preparaciones de Belleza S.A, Prebel S.A., Vs

32ARRUBLA XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Obra citada, páginas 378 y siguientes. El Tratadista Xxxxxxx, como opinión casi solitaria, es de la opinión que agencia y suministro son compatibles y que, por ende, las prestaciones e indemnizaciones propias de la agencia son aplicables aún si la figura coexistente fuere un suministro.

33 La Corte señala lo siguiente: “el contrato de agencia, no obstante su autonomía, su característica intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ellos; razón por la cual, en este evento, su demostración tendrá que ser igualmente inequívoca”.

34 El Laudo citado señala lo siguiente: “La agencia mercantil, debido a circunstancias apuntadas líneas atrás, sin duda puede concurrir con otros contratos que cumplen finalidad de distribución, sin que por ello haya lugar a mezclarlos o a crear artificiosas confusiones. Así, valga reiterar una vez más, comisión, suministro, corretaje y tantas otras formas de representación mercantil, son diferentes a la agencia, pero pueden concurrir en una misma operación compleja, bajo una única finalidad. Es, en este sentido, elemento para integrar redes de distribución, según se ha expuesto también con anterioridad en este laudo.”

L´Oreal, Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

4. Agencia Comercial y Suministro. Sin perjuicio de la evolución sobre los alcances de la diferenciación y las bases respectivas, existe un claro cuerpo jurisprudencial que en torno a la estructura de la compra de productos para la reventa y la de la realización de un encargo por cuenta o no del empresario donde los riesgos radiquen en el distribuidor y no en el empresario, ha delimitado y establecido la incompatibilidad de las dos figuras. Entre las más conocidas decisiones, además de las tres reseñadas anteriormente, cabe citar las siguientes:

-Sentencia de dos (2) de Diciembre de mil novecientos ochenta (1980) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, G.J. CLXVI No 2407.

-Sentencia de dieciocho (18) xx Xxxxx de mil novecientos ochenta y dos (1982) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

-Sentencia de treinta (30) de Octubre de mil novecientos ochenta y siete (1987) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

-Sentencia de treinta y uno (31) de Octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente, Xxxxx XxxxxxXxxxxxxx.

-Laudo Arbitral de dieciocho (18) xx xxxxx de mil novecientos noventa y tres (1993), Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx e Hijos Ltda. Vs Vecol S.A.

-Laudo Arbitral de veintiséis (26) de Noviembre de dos mil dos (2002), Ideas Celular Colombia S.A. Vs. Bellsouth Colombia S.A.

Es así, entonces, que, sea que se considere a la agencia como un contrato que pueda coexistir con otros de manera simultánea, o que sea incompatible con algunos de ellos, resulta indispensable para su aplicabilidad que, de manera clara e inequívoca, sus elementos estructurales se configuren frente al contrato o relación jurídico específica, de manera que no haya duda alguna sobre tu tipificación.”.

Retomando lo ya afirmado el citado laudo, que el Tribunal comparte en su integridad, se analiza entonces, a la luz de los hechos y pruebas que obran al expediente, si los

elementos estructurales de la agencia mercantil se aplican al caso en concreto bajo estudio. A la luz del citado artículo 1317 del Código de Comercio35, y de sus desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, este Tribunal considera como elementos estructurales de la agencia mercantil, los siguientes:

1) La existencia de un encargo, cuyo objeto sea promover y explotar los negocios del agenciado.

2) El Agente de realizar dicho encargo por cuenta xxxxx, es decir, por cuenta del agenciado o empresario.

3) La existencia de una remuneración derivada del ejercicio de dicho encargo.

4) La realización de un cargo de manera independiente y estable o permanente, siendo el agente un comerciante.

3.3.1 Análisis de los Elementos del Contrato de Agencia Comercial aplicados al caso concreto

Para tales efectos, el Tribunal analizará si tales estos elementos se predican y se encuentran acreditados en el caso objeto del debate procesal, en los términos que se desarrollan a continuación.

3.3.1.1. Análisis del primer elemento del Contrato de Agencia Comercial

Se ha considerado la existencia de un encargo cuyo objeto sea la promoción y explotación de los negocios del agenciado, como el primer elemento constitutivo de la agencia mercantil en nuestro derecho. Al respecto, el Tribunal encuentra que no está acreditado este elemento en este proceso por las razones y argumentos que se detallan enseguida, y recalca que la Convocante no realizó a lo largo del trámite arbitral argumentación alguna

35 Que, textualmente señala lo siguiente: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

que permitiese llegar a una conclusión distinta, en la medida en que ni siquiera en su alegato de conclusión incluyó mención particular al respecto.

En este sentido, la existencia de un encargo es elemento connatural a la agencia, como forma de mandato y supone que el agente ha recibido de su agenciado la instrucción de llevar a cabo la tarea asignada, bajo las instrucciones recibidas y con la consecuente obligación de rendir los informes y cuentas respectivos36.

No sobra, en todo caso, señalar que la sola promoción o explotación de negocios ajenos no convierte de manera automática a un contrato en uno de agencia (ya que en muchos contratos diferentes a la agencia, la promoción de negocios ajenos es parte de su naturaleza), sino que tal promoción o explotación debe existir, en adición a que ellos lo sean por cuenta del agenciado, para que la agencia exista37.

No obstante lo anterior, la presencia de una gestión del agente para buscar el acercamiento de la clientela o potencial clientela con el agenciado, y sus servicios o productos, es elemento que se deriva de la agencia misma (más allá que no sea único de ella), sin el cual no podría existir. Por ello, la jurisprudencia y doctrina han reiterado su importancia, que el Tribunal considera necesario resaltar. Así por ejemplo, la conocida sentencia de diciembre dos (2) de mil novecientos ochenta (1980), ya reseñada (tesis que la Corte Suprema mantuvo como elemento básico en su diferenciación de la agencia y el suministro), señalaba lo siguiente:

“En el lenguaje jurídico actual, solo puede entenderse como agente comercial al comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha

36 Artículo 1321 del Código de Comercio.

37 En esto concuerda Xxxxxx Xxxxxxx, en los siguientes términos: “Pero la sola expresión explotar negocios no califica un contrato como de agencia comercial. Prácticamente todos los comerciantes explotan negocios, cualquiera sea su actividad. El sentido natural y obvio del vocablo explotar es el de sacar utilidad de un negocio o industria. En el contrato de licencia de uso de marca también se habla de explotación (art. 556-2), y en los comercios marítimo y aéreo se define armador como la persona que explota naves. (Cfr. arts. 1473, 1474 y 1851. El Código también menciona la actividad mercantil de explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje (C. de Com. Art. 20-9)) Original del texto. XXXXXXX Xxxxxx, Xxxxxx. El contrato de agencia comercial. Ed. Legis. Bogotá: 1999. Pgs. 40 – 53 y 70 – 71”

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